reparación de delitos cometidos por niños, niñas y jóvenes vinculados al conflicto armado...

UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA

FACULTAD DE DERECHO

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REPARACIÓN DE ACTOS DE ACTOS COMETIDOS POR NIÑOS, NIÑAS Y JOVENES COMBATIENTES EN COLOMBIA

Monografía de grado para optar por el titulo de Abogado

IVAN LEONARDO MARTINEZ PINILLA

Asesor Metodológico: David García VanegasAsesor Temático: Over Humberto Serrano

Bogotá, Colombia2009

Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por

niños, niñas y jóvenes soldados

RESUMEN

La legislación internacional conforme a los distintos tratados internacionales

pretende ejercer protección especial y preponderante sobre la niñez de todos

aquellos países que deciden acogerse a dicha legislación; Colombia como país

miembro de La Organización de Naciones Unidas, no ha sido ajeno al llamado

internacional y ha ratificado plenamente la mayoría de tratados sobre la materia.

Sin embargo, debido a la desigualdad social, la centralización de la riqueza, la

desmejora de los derechos laborales y demás factores sociales de pobreza y

opresión que vivió el país a comienzos del siglo XX se desencadenaron guerras

civiles, que dieron cabida al nacimiento de movimientos revolucionarios y

contrarrevolucionarios armados al margen de la ley, quienes mantienen la lucha

armada en la mayoría del territorio nacional desde entonces.

Pese a los intentos gubernamentales por generar una verdadera protección

especial y preponderante sobre los menores de edad, estos grupos insurgentes

(guerrilla) y contra insurgentes (Paramilitares), no atienden los mandatos de las

leyes imperantes en el territorio, razón por la cual se denominan grupos armados

al margen de la ley, quienes no atienden los tratados internacionales sobre la

materia y reclutan menores en el territorio nacional.

El fenómeno del reclutamiento infantil, es y ha sido palpable dentro de la población

Colombiana y ha dejado a su paso un sinnúmero de interrogantes jurídicos a los

cuales la investigación jurídica y social han podido dar respuesta facilitando la

labor de distintas instituciones del Estado y de Organizaciones no

Gubernamentales que trabajan por mejorar las condiciones sociales de dichos

menores.

En 2006 con la entrada en vigencia de la ley 1098 (Código de la Infancia y la

Adolescencia) el Estado Colombiano desarrolló un sistema legal que permite

judicializar y penalizar las conductas de los menores y pese a que dicha ley tiene

un capitulo destinado a la protección especial sobre los procedimientos y

Derechos del niño soldado, no contiene disposiciones claras sobre la reparación

de los delitos cometidos por los menores en el marco del conflicto armado

2



Colombiano, lo cual genera un cuadro social donde se cree que coexisten, en un

mismo plano jurídico tres victimas.

Por un lado se encuentra el padre o representante legal del menor quien por

circunstancias ajenas a su voluntad pierde la custodia de su hijo por presiones de

los actores armados al margen de la ley, causando un daño al padre que debe ser

reparado, a su turno se encuentra el menor, quien dentro de la tesis de la

procuraduría general de la nación y de la defensorìa del pueblo es una victima del

conflicto y no debe ser procesado por medio de la ley penal, sin embargo el

legislador así lo ha previsto, adicionalmente estos menores están sometidos a

tratos crueles e inhumanos por parte de sus reclutadores y deben ser reparados.

Como ultimo sujeto de la ecuación se encuentra, la victima de la conducta del

menor, quien también debe ser reparada.

Las conductas anteriormente descritas, configuran un objeto de estudio complejo

que debe ser abordado con precisión y análisis lógico, para encontrar soluciones

que partan de la academia hacia las diferentes organizaciones gubernamentales y

no gubernamentales, aportando luces de solución.

El presente trabajo, pretende generar recomendaciones y conclusiones que

puedan servir al desarrollo y el entendimiento de dicho fenómeno.

ABSTRACT

The international legislation in conformity with the different international

agreements try to have special and preponderant protection on the childhood of all

those countries that decide to take refuge in the above mentioned legislation;

Colombia like country member of The Organization of the United Nations, has fully

ratified the majority of agreements about that. However, the social inequality, the

centralization of the richness, the deterioration of the labour laws and other social

factors of poverty and oppression that lived the country at the beginning of the 20th

century, that produced civil wars, and gave content to the birth of revolutionary and

counter-revolutionary movements armed to irregular group, who support the armed

fight in the majority of the national territory since then.

3



In spite of, the governmental attempts for generating a real special and

preponderant protection on the minors, these insurgents groups and Paramilitary

insurgents, they do not attend the laws in the territory, for these reasons, they are

called irregular group, it means that they do not attend to the international

agreements about this matter and recruit children in the national territory.

The phenomenon of the infantile recruitment has been palpable inside the

Colombia population and it has left different kind of juridical questions, that the

legal and social investigation have given answer, facilitating the work of different

institutions of the State and Not governmental Organizations that work for

improving the social conditions of the above mentioned minors.

In 2006 with the new law 1098 (Codigo de la Infancia y Adolescencia) the

Colombian State developed a legal system that allows to penalize the conducts of

the minors and in spite oft the above mentioned law has a chapter destined for the

special protection on the procedures and Laws of the welded child, there does not

contain clear regulations that help to repair the crimes committed by the minors in

the frame of the armed Colombian conflict, which generates a social image where

it is believed that they coexist in the same juridical plane three victims.

On the one hand the father is the legal representative of the minor, who for

different circumstances again to his will he loses the custody of his son for

pressures of the guerrilla to the margin of the law, damaging the father who must

be repaired, who inside the thesis of the general attorney's office of the nation and

of the Defensoria del Pueblo is a victim of the conflict and he must not be tried by

means of the penal law. However, the legislator decided , in addition, these minors

are submitted to cruel and inhuman treatments(deals) on the part of his recruiters

and they must be repaired. Finally, the victim of minor’s behaviour also must be

repaired.

The facts previously described, form a complex object to study. It must be

approached accurately and logical analysis, to find solutions that, from the

academy towards the different governmental and not governmental organizations,

contributing lights of solution.

4



The present work, it tries to give some recommendations and conclusions that

could help to the development and the understanding of the above mentioned

phenomenon.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Con la entrada en vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098

de 2006 se le otorga responsabilidad penal a los menores de edad y se

establecen una serie de procedimientos especiales que resguardan los Derechos

del menor, sin embargo, el legislador a pesar de establecer un capitulo completo

con procedimiento especial para los menores combatientes, no establece de forma

especifica los pormenores de reparación de los delitos cometidos por los menores.

No obstante, la nueva legislación, acogiendo las doctrinas que en materia de

derecho civil existían para estos casos, genera un mandato en el cual, los padres

son responsables solidarios por los delitos cometidos por sus hijos, sin hacer

alusión especifica de aquellos menores que por situaciones ajenas a su voluntad y

a la de sus padres cometen delitos en el marco del conflicto armado que vive

Colombia, generando un posible vacío jurídico, que si bien hoy no ha producido

conflictos jurídicos en los estrados judiciales, si podemos prever que tanto el

Estado como los actores armados pueden utilizar esta inconsistencia legal para

evadir la responsabilidad de reparación dejándola en cabeza de los padres del

menor combatiente, haciendo cada día mas injusto el ordenamiento y cerrando la

posibilidad de alivio social al drama de la guerra., a su turno, las victimas de estos

delitos no encuentran una respuesta efectiva, teniendo en cuenta los daños y

perjuicios causados por el menor.

En esta línea de ideas, se plantea el problema, que ofrece distintas posibilidades

de solución y pretende su comprobación o reprobación según sea el caso,

enfocado en: ¿Quién ó quiénes están obligados a la reparación integral del

daño causado en los delitos cometidos por niñas, niños y jóvenes soldados

en el marco del conflicto armado colombiano?

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HIPÓTESIS

Los padres, de acuerdo con la legislación, están en la obligación de reparar los

daños causados por sus hijos, sin embargo, según las normas internacionales,

cuando los menores son reclutados para la guerra y cometen actos que producen

la necesidad de reparación, son victimas y victimarios,

Por tanto,

El Estado y los reclutadores tienen la obligación de repara a las victimas de los

delitos causados por niñas, niños y jóvenes soldados, adicionalmente al menor y a

su familia, en el marco del conflicto armado colombiano.

METODOLOGÍA DEL PROYECTO

Se utilizará una metodología de carácter cualitativo, con enfoque hipotético-

deductivo, que permitirá el estudio de los hechos sociales y jurídicos devenidos de

la realidad de los menores combatientes.

Partiendo de la hipótesis anteriormente expuesta y usando una investigación de

carácter bibliográfico, se intentará una descripción pormenorizada del fenómeno,

explorando las diferentes salidas jurídicas que permitan aportar conocimiento

teórico, utilizando la observación contextualizada como técnica principal

combinándola con registros narrativos de los fenómenos.

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TABLA DE CONTENIDO

RESUMEN_______________________________________________________________2

ABSTRACT______________________________________________________________3

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA_______________________________________5

HIPÓTESIS______________________________________________________________6

METODOLOGÍA DEL PROYECTO__________________________________________6

TABLA DE CONTENIDO__________________________________________________7

CAPITULO I______________________________________________________________9

RECLUTAMIENTO INFANTIL. CIFRAS, CASOS Y LEGISLACIÒN COMO BASE DE ANALISIS JURIDICO__________________________________________________9

¿Niño Soldado, Menor Combatiente, Niños y niñas vinculados al conflicto armado o Menor en situación irregular de conflicto?________________________________________________9

Situación De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados A Nivel Mundial_____________________________________________________________________13

Cifras De Niños, Niñas Y Adolescentes Vinculados A Conflictos Armados A Nivel Mundial_____________________________________________________________________________15

Situación De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados En Colombia____________________________________________________________________16

Cifras De Los Niños, Niñas Y Jóvenes En Colombia________________________________17

Cifras De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados En Colombia_____________________________________________________________________________19

Formas De Reclutamiento Como Referente Fáctico_________________________________20

Desarrollo Del Fenómeno De Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados A Través Del Tiempo__________________________________________________22

Normas De Derecho Internacional Humanitario Aplicable A Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado______________________________________________________________________32

Marco Jurídico De Protección De Derecho Interno_________________________________43

CAPITULO II____________________________________________________________55

NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE INFRACTOR; CIFRAS, CASOS Y LEGISLACIÒN COMO BASE DE ANALISIS JURIDICO______________________55

Situación De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados En Colombia____________________________________________________________________56

Cifras De Niños, Niñas Y Adolescentes Infractores__________________________________57

Casos Puntuales_______________________________________________________________58

Marco Legal Internacional Y Nacional Sobre Justicia Juvenil________________________60

7



Marco Jurídico Nacional Aplicable A La Justicia Juvenil____________________________74

CAPITULO III____________________________________________________________81

ESTUDIO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y JOVENES SOLDADO COMO VICTIMAS, REPERCUSIONES JURIDICAS Y SISTEMAS DE JUSTICIA APLICABLES____81

Concepto De Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados Como Victimas_______________________81

Pronunciamientos De Las Entidades Estatales De Protección De Derechos Humanos Sobre La Calidad De Victimas________________________________________________________82

Caracterización De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados Como Victimas, Desde La Perspectiva Victimologica.______________________________________________________84

Justicia Restaurativa Como Método De Reparación De Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado__91

Aplicación Del Principio De Oportunidad Como Impedimento De Reparación Para Las Victimas De Los Daños Causados Por Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado_____________98

Política Criminal Del Estado Como Fundamento Del Principio De Oportunidad Con Respecto A Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado______________________________________101

Evaluación Del Sistema De Reparación Vigente En Colombia Con Respecto A Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado.______________________________________________________103

Sistema De Reparación Judicial Colombiano_____________________________________104

Proceso De La Ley 975 De 2005 En Lo Concerniente A Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados____________________________________________________________________112

Aplicación Desde El Reconocimiento De La Calidad De Victima A Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado______________________________________________________________112

Principios Del Proceso De Justicia Y Paz Contenido En La Ley 975 De 2005 En Lo Concerniente A Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados______________________________113

CAPITULO V___________________________________________________________116

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE SOLUCIÒN________________________116

Propuestas De Solución_______________________________________________________119

Reparación Judicial, Como Solución A La Reparación De Los Padres, Tutores O Representantes De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados___________________________122

Reparación Administrativa Como Solución Parcial A La Reparación De Victimas De Actos Cometidos Por Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado___________________________________122

Soluciones Alternativas Para Garantizar La Reparación Integral De Todos Los Sujetos_126

Respuesta a la pregunta de investigación, Conclusión general de la hipótesis de trabajo._130

Consideraciones del autor_____________________________________________________133

Bibliografía____________________________________________________________134

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CAPITULO I

RECLUTAMIENTO INFANTIL. CIFRAS, CASOS Y LEGISLACIÒN COMO BASE

DE ANALISIS JURIDICO

¿Niño Soldado, Menor Combatiente, Niños y niñas vinculados al conflicto

armado o Menor en situación irregular de conflicto?

Según los Principios de Ciudad del Cabo (1997), un “niño soldado” es toda

persona menor de 18 años de edad que forma parte de cualquier fuerza armada

regular o irregular en la capacidad que sea, lo que comprende, entre otros,

cocineros, porteadores, mensajeros o cualquiera que acompañe a dichos grupos,

salvo los familiares.” La definición incluye a las niñas reclutadas con fines sexuales

y para matrimonios forzados.

Lo anterior permite inferir que dicho término refiere no sólo a un niño que lleva o

ha llevado armas, por el contrario, amplía el manto de protección incluyendo a los

niños y niñas que pueden haber sido secuestrados, reclutados a la fuerza;

quienes la pobreza ha impulsado para unirse a estos grupos, o la presión de la

sociedad y los compañeros los impulsa a enlistarse, bien por el deseo de

vengarse de la violencia ejercida contra ellos o sus familias o bien por otra razón

de venganza o desprotección. “Por niño y niña soldado se entiende, la

participación directa o indirecta de los mismos dentro del conflicto armado”. (Oscar

del Álamo en Colombia y el drama de los niños soldado Edición 18).

Existe un punto de discusión sobre la aptitud del término “soldado”, puesto que

se encuentra mayor pertinencia en el termino “combatiente”, estos “son los que

participan en el uso de armas en zonas convencionalmente definidas como en

guerra", pero dicha categoría no abarca la realidad de millones de niños utilizados

en el conflicto armado, con fines diferentes al “combate”. (O del Álamo Co lombia y

el drama de los niños soldado Edición 18).

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A su turno, se encuentran una restricción en el término “soldado”,

circunscribiéndolo únicamente a la participación en actos de guerra, así para

algunos autores es “más pertinente hablar de niños y niñas vinculados al

conflicto armado ya que la normatividad internacional, instó a las “fuerzas

armadas nacionales y a los propios grupos armados (tanto de oposición como

aquellos que operan a instigación, consentimiento o aquiescencia del Estado) no

solamente a que se abstengan de reclutar menores de 18 años sino también a que

se abstengan de utilizarlos para participar, directa o indirectamente en los

conflictos armados y en toda situación de violencia interna” (Declaración de

Montevideo sobre el Uso de Niños como Soldados, adoptada el 8 de Julio de

1999)

Algunas organizaciones no gubernamentales afirman que, si bien el término de

“niños soldados”, y el uso de criterios como el estatus de combatiente y el porte

de armas pueden ajustarse a otras experiencias de conflicto armado interno, no se

adecuan al contexto colombiano. “En efecto, la vinculación de niños, niñas y

jóvenes al conflicto armado en Colombia incluye el porte de armas, pero no se

limita a este aspecto puesto que los grupos armados cuentan igualmente con

personal de apoyo cuyas labores pueden ser muy variadas: cocina o ranchería,

compra de suministros, labores de inteligencia, mensajería o correo, compañeros

y compañeras sexuales de los jefes de tales grupos, encargadas del reclutamiento

de otros jóvenes, fabricación de minas antipersonales, cuidado de secuestrados,

etc.” (Coalición Contra La Vinculación De Niños, Niñas Y Jóvenes al Conflicto

Armado en Colombia).

Por otra parte, se ha sugerido que los termino “niños soldado” o niños, niñas y

jóvenes soldado” permiten inferir indefectiblemente la existencia de un grupo

armado regular y/o el reconocimiento tácito del estatus de beligerancia para los

grupos que operan al margen de la ley, con lo cual, se aprobaría la regularidad de

dichos grupos y consecuentemente se eximiría de responsabilidad a dichos

actores armados. Para evitar imprecisiones se ha sugerido la expresión “menor

en situación irregular de conflicto armado”; dicha expresión, hace alusión a la

10



doctrina jurídica de la situación irregular y desconoce, las nuevas tendencias

frente al tratamiento de niños, niñas y jóvenes infractores, las cuales, después de

muchos años han cambiado la forma de aplicar y de proteger los derechos del

menor. Por ejemplo, el código de la infancia y la adolescencia (ley 1098 de 2006)

contiene nuevas disposiciones de protección y consagra principios que dejan de

lado la doctrina anteriormente mencionada y en contraposición a ella, estructura la

llamada doctrina de la protección integral, permitiendo a las niñas, niños y jóvenes,

adquirir mayores garantías de aplicación de sus derechos partiendo de la

responsabilidad que dentro de esta corriente se le puede y debe endilgar al niño,

niña o joven; Al respecto el precitado código establece en su articulo 7, por

ejemplo, el principio de protección integral y explica: “Se entiende por protección

integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de

derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza

o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato” a su turno frente a

la responsabilidad penal de los niños, niñas y adolescentes el código estipula en

su Artículo 140 que la “Finalidad del sistema de responsabilidad penal para

adolescentes tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter

pedagógico, específico y diferenciado” (…) “conforme a la protección integral. El

proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del

daño.”. Como es evidente tanto la doctrina como la legislación internacional y

nacional, han dado privilegio a la teoría de la protección integral en materia de la

responsabilidad de los menores frente a sus actos dentro del Estado social de

Derecho y se ha apartado totalmente de las teorías de la situación irregular

después de encontrar grandes desventajas de dicha doctrina. Al respecto, en la

pagina web del Instituto Para el Desarrollo Argentino el doctor Sebastián Luis

Foglia sostiene: “La característica de este modelo (entiéndase modelo de la

situación irregular) es la confusión entre el concepto de menor delincuente con el

de menor abandonado, pues es una concepción que implica reaccionar de la

misma manera frente a las infracciones a la ley penal que frente a situaciones de

amenaza o vulneración de derechos con medidas de “reeducación” o

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“readaptación”, en un proceso de judicialización de la problemática social de los

niños (menores abandonados = delincuentes).”

Como es evidente sería improcedente el uso de la denominación menor en

situación irregular de conflicto armado, no solo por que seria un retroceso

conceptual con respecto a la legislación vigente tanto nacional como internacional,

sino también, es necesario y conveniente plantear discusiones que desde la

academia aporten a un nuevo esquema legal y puedan mejorar su aplicación.

Por todo lo anterior no seria posible desarrollar una argumentación lo

suficientemente nutrida si se partiera desde la doctrina de la situación irregular

dado que uno de los pilares fundamentales de dicha doctrina es el

desconocimiento de la responsabilidad penal de los menores sustentado en la

“inimputabilidad del niño, niña y adolescente” con lo cual sería virtualmente

imposible buscar una reparación de actos cometidos por niños, niñas y jovenes

dado que ellos no podrían actuar como agentes de cambio de su realidad y la de

su entorno que, en virtud de un injusto penal (reclutamiento infantil) se ha

degradado y debe ser reparado teniendo en cuenta las características especificas

del problema, aportando soluciones y ayudando en la reparación de sus daños,

de cualquier forma, dicha reparación debe estar respaldada por todas aquellas

acciones judiciales y legales que permitan también a los reclutadores ser parte

efectiva de la reparación y eventualmente al Estado por aquellas omisiones

cometidas.

De otro lado el reconocimiento tácito de alguna clase de estatus jurídico o político

frente a la denominación “niños soldado”, queda legalmente resguardado dado

que los Principios de Ciudad del Cabo (1997) hacen referencia expresa al termino

“niño soldado” explicando: “es toda persona menor de 18 años de edad que

forma parte de cualquier fuerza armada regular o irregular”, dicha descripción

permite inferir que pese a su denominación, el fenómeno del “niño soldado”,

lejos de ser un problema de aparente semántica, es un concepto internacional y

legalmente aceptado. Es pertinente aclarar que, lejos de cualquier pretensión

política, este estudio pretende evaluar la situación actual de las victimas de los

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niños, niñas y jóvenes que cometen actos “delictivos” dentro del conflicto armado

colombiano y de ninguna manera tiene pretensiones políticas de ningún orden.

Con las anteriores consideraciones y para efectos del presente estudio es

pertinente y conveniente crear un termino mas adecuado y respetuoso de la

identidad de genero, sin desconocer, por supuesto que cada definición aquí

explorada ha sido estudiada lo suficientemente y pese a las definiciones diversas

frente a la aptitud de la denominación se ha encontrado útil y pertinente el término

niños, niñas y jóvenes vinculados al conflicto armado dado que es general y

permite mejorar la comprensión social y jurídica del fenómeno, sino también

amplia el manto de protección y estudio del fenómeno, sin embargo, es necesario

recordar que el objeto del presente documento pretende la búsqueda de la

reparación de los actos cometidos por menores vinculados al conflicto armado, y

se considera mas especifico el uso del termino ¨Niños, niñas y Jóvenes soldado

¨ puesto que esta clasificación agrupa de forma exacta aquellos menores que se

encuentran efectivamente vinculados al conflicto armado y además ejecutan actos

de guerra y consecuentemente generan daños, dicha conceptualizaciòn hace

sujetos de estudio únicamente a aquellos niños, niñas y jóvenes que han estado

en acciones de combate, han cometido masacres, secuestros, extorsiones,

homicidios y cualquier otro acto típico y antijurídico que deba ser reparado. Lo cual

permite adecuar perfectamente a los sujetos del presente estudio dentro del objeto

investigado (reparación de daños).

Situación De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos

Armados A Nivel Mundial

“En otros tiempos, especialmente en el siglo XIX, la figura del niño soldado se

convirtió, por obra de la literatura ultranacionalista, en personaje de relatos

destinados a exaltar el patriotismo, el coraje y la abnegación. Sin embargo, el

desarrollo moral de la humanidad ha hecho que la actuación de menores de edad

en enfrentamientos bélicos sea rechazada como algo por completo opuesto a la

justicia, al derecho y a la razón. (….) Veinticinco años después de ser adoptados

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los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra y trece años después de

ser adoptada la Convención sobre los Derechos del Niño, en muchos países del

mundo —entre ellos Burundi, Liberia, Uganda, Somalia, Sudán, Myanmar, Nepal,

Filipinas, Sri Lanka y Colombia— los niños y las niñas son empleados como

combatientes. En algunos de estos países los menores hacen parte tanto de las

fuerzas armada estatales como de los grupos armados insurrectos. En otros, el

reclutamiento de no adultos corre exclusivamente por cuenta de agrupaciones

irregulares. Se calcula que en la actualidad por lo menos 300.000 niños participan

en una treintena de conflictos armados en todo el planeta. El tema de la protección

jurídica de los niños se introdujo en el derecho internacional humanitario tras

finalizar la segunda guerra mundial, conflicto en cuyo desarrollo perecieron, tanto

en Europa como en Asia, miles de niños y adolescentes. Estos niños y jóvenes

padecieron, entre otras experiencias atroces, el asesinato a sangre fría, la tortura,

el maltrato, la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o para ser

aniquilados ya en “operativos especiales” ya en las cámaras de gas, la reclusión

en campos de concentración, la toma y ejecución de rehenes, los ataques aéreos

indiscriminados y la realización de experimentos biológicos ilícitos. (Michael

Frühling, Ponencia Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos 12 de junio de 2003”

El CICR en informe de 2003 titulado Los Niños en la Guerra, expone que, “Hoy,

los niños siguen siendo considerados como pequeños adultos, y están con

frecuencia a merced de una sociedad o de un medio no siempre dispuesto a

asignarles el estatuto que les corresponde: el de futuros adultos. Comprender

mejor a los niños es simplemente darles una ayuda adecuada a sus necesidades

de individuos en desarrollo. Demasiados niños han llegado a ser testigos directos

e indefensos de las atrocidades cometidas contra sus progenitores o sus

parientes. Son muertos, mutilados o encarcelados o resultan separados de sus

familiares por diversas circunstancias. Alejados del entorno habitual, incluso los

que logran escapar no tienen certeza alguna de lo que el destino les depara a

ellos y a sus familiares. A menudo la única alternativa es huir, teniendo que

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arreglárselas solos desprovistos de una identidad. Estos niños sufren profundas

heridas psicológicas que pueden parecer incurables, pero que mediante una

atención apropiada sería posible aliviar “.

Cifras De Niños, Niñas Y Adolescentes Vinculados A Conflictos Armados A

Nivel Mundial

“Las últimas estimaciones sugieren que en la actualidad hay más de 250.000

niños y niñas combatientes”. (Otunnu Olara A. ONU. 23 de febrero de 2005)

“En Colombia, se calcula que los grupos armados ilegales utilizaron como

combatientes a 14.000 muchachos y muchachas. En Somalia, se calcula que

desde el desmoronamiento del gobierno central en 1991, unos 200.000 niños y

niñas han llevado un arma o han participado en las actividades de una milicia. En

el Sudán, en marzo de 2004, unos 17.000 niños y niñas estaban vinculados a

fuerzas y grupos armados”.

(Coalición para acabar con la utilización de niños soldados, Child Soldier Global

Report, Londres, 2004)

“Actualmente hay 300.000 niños combatiendo como soldados con los ejércitos del

gobierno o grupos armados de oposición. Casi la mitad de los estados en guerra

en 2004 usaron combatientes menores de 15 años y en más de 35 países en todo

el mundo, niños menores de 18 años están participando activamente en las

hostilidades. Los niños en situación de alto riesgo son principalmente los niños de

la calle, los niños refugiados y los niños sin protección familiar. Sin embargo,

muchos niños en situación de guerra se encuentran solos porque han perdido su

familia o han sido recluidos a la fuerza por los rebeldes. Efectivamente hay dos

tipos de reclutamiento: puede ser forzoso o de forma voluntaria. El reclutamiento

voluntario se produce en la mayoría de los casos cuando los niños están en

situación muy vulnerable y deciden entrar en las fuerzas armadas porque piensan

que es la única manera de sobrevivir o de vengar a su familia asesinada por un

grupo adversario”. (Moira Guiad. Save the children versión al Castellano ,

“Protección en Emergencias, 2007.)

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En el Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión

de los niños y los conflictos armados de Naciones Unidas se expone:

“Actualmente en el mundo hay más de 30 situaciones graves en las cuales se

violan los derechos de los niños y las niñas por causa de los conflictos armados;

entre estas figuran la República Democrática del Congo, Somalia, Sudán, Sri

Lanka, Nepal y Colombia. En la última década, 2 millones de niños y niñas fueron

asesinados en el marco de conflictos armados, mientras que otros 6 millones

quedaron discapacitados o lesionados de por vida. Se calcula que hay más de

250.000 niños soldados y decenas de miles de niñas son víctima de violaciones

y otras formas de violencia sexual. Desde 2003, más de 14 millones de niños

han sido desplazados por la fuerza dentro y fuera de sus países de origen, y

entre 8.000 y 10.000 niños mueren o quedan mutilados cada año debido a la

explosión de minas terrestres.”


Armados En Colombia

La DEFENSORÍA DEL PUEBLO en Resolución Defensorial Humanitaria No. 017

de 2003. Expone que “La situación de los niños en el conflicto armado colombiano

no es distinta de la situación de los niños involucrados en otros conflictos

armados. Para infortunio de Colombia, los grupos insurgentes y de autodefensa

han abusado y continúan abusando de la vulnerabilidad y fragilidad de los niños.

Día a día, los actores armados reclutan menores de 18 años, los utilizan como

carne de cañón o carnada para infligir daños a sus enemigos. Cientos son

desplazados. Las niñas no solamente son las compañeras sexuales de los

irregulares, sino que son forzadas a prostituirse”

“Al menos uno de cada cuatro combatientes irregulares de la guerra civil

colombiana es menor de 18 años. Estos niños, la mayoría de los cuales proceden

de familias pobres, combaten una guerra de adultos. Con frecuencia, los niños

combatientes sólo entienden mínimamente la finalidad del conflicto. Luchan contra

otros niños con orígenes muy similares a los suyos y con una situación económica

y un futuro igualmente gris. Estos niños, que tienen tanto en común en la vida

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civil, se convierten en los enemigos de guerra más implacables. Desde el principio

se entrena a los niños reclutados tanto por la guerrilla como por los paramilitares a

no tener piedad con los combatientes o simpatizantes del otro bando. Los adultos

ordenan a los niños que maten, mutilen o torturen, preparándolos para cometer los

abusos más crueles. Los niños no sólo se enfrentan al mismo tratamiento si caen

en manos del enemigo, sino que también temen a sus compañeros. Los niños que

incumplen sus deberes militares o intentan desertar se exponen a una ejecución

sumaria por compañeros a veces menores que ellos. Los jóvenes reclutas están

entrenados en el uso de modernos rifles de asalto desde los 11 años, los niños

marchan durante días con muy pocos alimentos, picados por los insectos y

azotados por las tormentas. Muchos mueren o resultan heridos en los combates

con tropas gubernamentales apoyados por helicópteros y artillería pesada. El

reclutamiento de niños por parte de la guerrilla y las fuerzas paramilitares ha

aumentado significativamente en los últimos años (….) En ocasiones, tanto la

guerrilla como los paramilitares han ofrecido la desmovilización de niños para

obtener condiciones favorables en las negociaciones con el gobierno. (…). Cada

una de las fuerzas irregulares en conflicto continúa violando claramente sus

propios reglamentos sobre la edad mínima para el reclutamiento. (…) Las

autoridades judiciales no han procesado penalmente a los responsables de esta

aborrecible práctica. Los grupos armados ven en los niños una fuente atractiva de

reclutas maleables. Los niños son especialmente útiles en la guerra, ya que muy

pocas veces calculan los riesgos, se adaptan fácilmente a un ambiente violento,

comen menos, ganan menos y siempre están dispuestos a obedecer, dijo el

Senador Rafael Orduz Medina, que ha propuesto leyes para la protección de los

niños ex combatientes. “Human Rights Watch ¨ APRENDERÁS A NO LLORAR”

Niños Combatientes en Colombia 2003”.

Cifras De Los Niños, Niñas Y Jóvenes En Colombia

Según el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

El 40% de la población colombiana es menor de 18 años, es decir 16

millones de personas.

17



Estrato socioeconómico, Nivel de escolaridad y Estructura familiar

6.5 millones viven en la pobreza absoluta y de éstos más de un millón se

halla en situación de miseria.

Más de un millón y medio de niños menores de 18 años no asiste a la

escuela y cerca de dos millones de niños trabajan.

Se estima que 361 niños y niñas de cada mil sufren algún tipo de maltrato.

Se presentan en promedio 12.202 casos de explotación sexual en un año.

Según UNICEF y Human Rights Watch, 11.000 niños están vinculados a

grupos armados al margen de la ley.

Según el Departamento Nacional de Estadística (DANE) la mortalidad

infantil en Colombia es de 28 por 1000.

Según UNICEF en Colombia hay 7 millones de niños en pobreza, 1 millon

de niños en miseria, 3 millones de infantes no tienen acceso a la salud y 2.5

millones no tienen acceso a la educación.

De acuerdo con la Organización Internacional de Migraciones (OIM), el 26%

de los niños y niñas entre 6 y 11 años no asisten a la escuela, igualmente, los/las

jóvenes entre los 12 y 17 años.

Según el Programa Mundial de Alimentos -PMA, (mayo de 2005):- La

carencia alimentaría en los hogares desplazados es del 57%, provocando que el

23% de los niños y las niñas menores de seis años estén por debajo del promedio

mínimo alimenticio. Sin dejar de lado, que la niñez entre 12 y 23 meses está en

riesgo de desnutrición. Se estima que de la población desplazada, los menores de

12 años presentan una tasa de mortalidad de 3.32 por cada mil. (…) Uno (1) de

cada cuatro (4) niños desplazados no asiste a un establecimiento educativo.

- Por lo menos el 50% de la población desplazada es menor de 15 años y

una tercera parte es menor de 10 años.

“Al entregar alimentación en las escuelas las tasas de matrícula y de asistencia

aumentan significativamente disminuyendo al mismo tiempo la deserción escolar.

Así, en situaciones de emergencia o de emergencia humanitaria, la alimentación

escolar garantiza que no se interrumpa el proceso educativo. El PMA atiende

18



actualmente cerca de 135.000 niños y niñas en Colombia a través de la iniciativa

de alimentación escolar. (Programa Mundial de Alimentos (PMA).)

Cifras De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados

En Colombia

En el informe publicado el 18 de septiembre (2003) Human Rights Watch, HRW

sostiene que “se calcula que el número de niños combatientes en Colombia, en el

momento de escribir este informe, superaba los 11.000. Basamos esta estimación

en los estudios oficiales y otras investigaciones reunidos para el informe.

Partiendo de nuestra información, calculamos que las FARC-EP tienen en sus filas

a más de 4.100 niños. Los niños de las milicias urbanas de las FARC-EP serían

otros 3.300, lo que sumaría un total de 7.400, más de una cuarta parte de los

efectivos estimados del grupo. Calculamos que al menos un tercio de los

combatientes de la UC-ELN son niños, es decir, 1.480 de ellos. Entrevistamos.

Calculamos que el 20 por ciento de los efectivos del grupo, 2.200 combatientes,

son niños. En Colombia, se calcula que los grupos armados ilegales utilizaron

como combatientes a 14.000 muchachos y muchachas (…) en Colombia hay más

de 11.000 niños combatientes, una de las cifras más altas del mundo. Tan sólo en

el caso de Birmania (Myanmar) y la República Democrática del Congo se cree que

existan cantidades significativamente mayores de niños combatientes.”

“En la década anterior murieron dos millones de niños dentro de los conflictos

armados y seis más resultaron heridos; y más de 250.000 niños soldados son

actualmente reclutados y explotados en el mundo (0rganizaciòn de Naciones

Unidas (ONU) Julio de 2005).

“El desplazamiento también ha tocado a los niños colombianos, , en los últimos 15

años, se han desplazado, como consecuencia del conflicto armado, cerca de

1.100.000 niños y niñas en todo el país”. (Consultaría para los Derechos Humanos

y el Desplazamiento (CODHES) 2007)

19



Formas De Reclutamiento Como Referente Fáctico

En una de las mas recientes publicaciones de la pagina Web

mediosparalapaz.org, se expone el perfil de los niños que han experimentado o

experimentan reclutamiento y se afirma que “la mayoría de niños o jóvenes (13 a

17 años) son de origen campesino, sus madres son cabeza de hogar o están a

cargo de una abuela o pariente, pertenecen a familias numerosas, algunos hablan

de haber experimentado violencia familiar, su nivel de educación es muy bajo (no

sobrepasa la educación básica primaria) y por lo general, son niños y jóvenes que

han trabajado en labores agropecuarias, ya sea como consecuencia de su entorno

familiar o con terceros, es decir: ajenos a la familia y de manera remunerada.

De otro lado, provienen de zonas de conflicto, regiones con presencia dominante

de un actor armado ilegal, donde se propician la producción de narcóticos, el

manejo de negocios con miembros de las fuerzas armadas ilegales, un miedo

generalizado y desplazamientos forzados. Por su parte, la Iniciativa para prevenir

la vinculación de la niñez al conflicto armado afirma que “la mayoría de niños

excombatientes trabajaban raspando y ayudando en labores de procesamiento de

la hoja de coca, recogiendo cosechas en labores de fincas y otras actividades

agrícolas, la mayoría de ellos proviene de familias que no poseen condiciones

mínimas para garantizar los derechos de los niños y niñas - como educación,

salud, recreación, etc. – que posibiliten su desarrollo integral”.

“INCORPORACIÓN A LA GUERRILLA Muchos de los niños pequeños que se

incorporan a la guerrilla dejan atrás un hogar roto e infeliz. En algunos casos, son

víctimas de la violencia y el abuso sexual. (…) Osvaldo, de 14 años, nunca había

asistido a la escuela y era analfabeto. Su madre le puso bajo el cuidado de una

tía y su esposo, que, según dijo, le azotaba con cables eléctricos. Tenía 12 años

cuando salió de casa en compañía de un miliciano de las FARC-EP.(…) Muchos

niños abandonan el hogar sin decir una palabra o dejar un mensaje a sus padres o

familiares cercanos. (…) Diego dejó a sus padres cuando tenía nueve años y se

fue a trabajar en una finca de café. Se sentía solo e inseguro y junto con un amigo

20



se incorporó a las FARC-EP: Mis padres me pegaban. Mi papá tomaba mucho y

cuando estaba tomado me pegaba con un palo. Yo era muy peladito y sólo me

pagaban 4.000 pesos [1,50 dólares] al día en la finca cafetera, pero era suficiente

para vivir. Las FARC iban por la finca de vez en cuando. Yo tenía un amigo que

trabajaba con ellos. Después él me ayudó a entrar. Estaba yo cansado de trabajar

en la finca. (…) Peter, del departamento de Chocó, se unió al Frente “Aurelio

Rodríguez” de las FARC-EP cuando tenía siete años. Nunca conoció a su padre y

se encogía de hombros cuando le preguntaban sobre él: Dicen que lo mataron,

pero no lo conocí. Vi poco a mi mamá también. No tenía comida para mí. Vivía en

la calle, en hogares. Tenía un tío que vivía en la vereda y había un grupo de las

FARC que iba a su casa. No era de las FARC, era un campesino, hablaba con

todos pero no estaba metido con ningún grupo. Y allá conocí la guerrilla. Uno se

mete allá porque la mayoría de la gente allá es pobre, no tiene el estado

económico para estar con la mama de uno, yo no tenía como para vivir con mi

mamá, no podía, pues, porque aguantaba mucha hambre, yo pensé que faltando

yo en mi casa tal vez mi mamá y mis hermanos, como eran menos, iban a comer

mejor.” (HRW. Aprenderás a no llorar)

“INCORPORACIÓN A LOS PARAMILITARES Las fuerzas paramilitares pagan un

salario mensual o trimestral a los niños reclutas que oscila entre los 900.000 y el

1.200.000 pesos (aproximadamente 300 a 400 dólares), con primas por misiones

especiales. La mayoría de los niños ex paramilitares que entrevistamos dijeron

que se habían alistado principalmente por el dinero, a pesar de que esta actitud no

estaba bien vista por los líderes paramilitares. Muchos se incorporaron a las AUC

en compañía de amigos o ya tenían contactos dentro del grupo. “Después del

colegio me iba a camellear como asistente en una panadería. Era un trabajo duro

y mal pagado”, dijo Leonel, que se incorporó a los 14 años. “Me fui a trabajar a

una finca pero el camello era pesado también, así que finalmente me uní a los

paras. Tenía amigos adentro. Pagan 300.000 lucas [100 dólares] al mes. Parecía

como una vida fácil (….) Adolfo, un niño alto y de piel oscura, dijo que cuando se

alistó le preguntaron cuánto dinero necesitaba para dejar a su familia. “Tienen

21



manes que reclutan, reservistas del ejército. Preguntan cuánta plata necesitas. Si

uno acepta la plata uno tiene que estar ahí, no se puede perder ni puel putas, se

muere uno, se muere. (…) Óscar, que había asistido a la escuela durante un año,

tenía un hermano mayor en las AUC, un comandante que había muerto en

combate. Varios amigos le invitaron a incorporarse. “Dijeron que era bonito. Me

gustó la vida militar, era bacán”, nos dijo con una mueca. Óscar fue capturado diez

días antes de nuestra entrevista, después de tres años con los paramilitares.(…)

Jesús y su amigo Rigoberto, de Antioquia, se alistaron al mismo tiempo. Eran del

mismo barrio y pasaban el tiempo juntos. Sin dinero, con hambre y sin nada que

hacer, decidieron probar, “para ver cómo era”. La experiencia solo duró dos días.

En la madrugada del 2 de marzo de 2002, el Ejército entró en el campamento y se

los llevó prisioneros. Jesús todavía llevaba su ropa de civil. (…) Para algunos,

como Laidy, una niña chiquita de 14 años de Casanare, la decisión de unirse a los

paramilitares era aún difícil de explicar. “No sé por qué me metí. Yo no sabía nada

de ellos. Lo decidí en el momento. Yo quería ser diferente. Quería aprender a

defenderme”. (HRW. Aprenderás a no llorar)

Desarrollo Del Fenómeno De Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los

Conflictos Armados A Través Del Tiempo

A continuación se presentará una corta recopilación del fenómeno del “niño

soldado” a través del tiempo con el fin de demostrar la existencia de niños

soldado a través de la historia y el arraigo que dicho uso ha tenido en todas las

culturas del mundo, incluyendo la latinoamericana, con lo cual se demuestra

también que la protección de niños, niñas y adolescentes es un concepto

relativamente moderno que atiende a necesidades de protección de los niños

nacidas después de la gran guerra y en el cual confluyen la aparición de la

llamada adolescencia y el profundo estudio de la vulnerabilidad de los seres

humanos que se encuentran en rangos de edad de entre 0 a 21 años.

22



La presente recopilación también busca generar conciencia de nuestra actitud

como seres humanos frente a la vulnerabilidad de los niños, niñas y jóvenes y de

paso, propender para que no se repita indefinidamente en ninguna sociedad del

mundo, pese a los antecedentes que por fuerza de costumbre no pueden ser de

recibo en la sociedad postmoderna.

Edad Antigua

Es de anotar que el desarrollo jurídico, social y epistemológico de algunas culturas

antiguas, no consagraba normas protectoras de menores, puesto que su cultura

no propendía por la protección especial y preponderante de la niñez. Sin embargo

se presenta el siguiente recuento del fenómeno del niño, niña o joven, como

soldado, es decir como sujeto que hace parte de una confrontación bélica a

temprana edad.

Como evidencia del fenómeno de los niños, niñas y jóvenes soldados a través de

la historia del mundo occidental, se encuentra al primer joven combatiente del cual

se tiene noticia, no solo como jefe militar si no como combatiente.

El Faraón Akkenaton o el mismo Tutankamon en el Egipto Pre Cristiano son

evidencias de que el fenómeno existió desde antes de la génesis de la cultura

occidental, por ejemplo.

El Rey David

De acuerdo con el relato bíblico, fue el sucesor del rey Saúl, quien fuera el primer

rey oficial del unido Reino de Israel. “Su reinado de cuarenta años habría durado

aproximadamente desde el 1005 a.C. hasta el 965 a.C. El recuento de su vida y

obra está registrado en los libros del Antiguo Testamento de Samuel y el primero

de los dos Libros de Crónicas. Fue el segundo, y uno de los más conocidos reyes

del antiguo reino de Israel, además de ser el hombre más mencionado en la Biblia

hebrea.” (Extraído de la Web:wikipedia.com.)

Aunque aun no hay pruebas científicas de su existencia, se puede afirmar que en

el mundo antiguo, exceptuando a los romanos, no existía distinción social y por

ende jurídica sobre el concepto de menor combatiente, ni mucho menos de niño

soldado y no se consagraban protecciones especiales para los menores.

23



Ejemplo de ello es el conocido episodio de la guerra contra los filisteos, “Cuando

llegó al campamento israelita, David, ahora un joven que no pasaba sus 15 años

(1 Sam. 17:42), se enteró que David juró pelear con el campeón filisteo y Saúl le

ofreció su propia armadura real para hacerlo, pero David la rechazó ya que no

estaba acostumbrado a usarla y se sentía incómodo con ella. David sólo tomó su

honda y con su entrenada puntería arrojó un guijarro de río que golpeó la frente

del gigante, de forma que éste cayó al suelo inconsciente. Entonces David corrió a

cortar la cabeza de Goliath con su propia espada (1 Sam. 17). El resultado fue una

gran victoria para los israelitas.

Alejandro Magno

En la historia se encuentra otro icono del mundo occidental, Alejandro Magno,

fundador del primer gran imperio de la historia, fundador de Alejandría y

conquistador de gran parte de Asia y África. Se afirma que él fue un menor

combatiente después de leer este recuento histórico de su vida de joven:

“Alejandro fue puesto bajo la tutela de Aristóteles, quien continuó con la educación

griega que estaba recibiendo. Corría el año 342 y el joven príncipe contaba con 14

años. Aristóteles impulsó el interés de su discípulo por la geografía, la medicina, la

poesía, la zoología, la botánica. El príncipe continuó con su formación atlética y

militar, crucial para los diversos hechos de armas vividos por Alejandro. Durante

estos años entablará un estrecho contacto con algunos militares que se

convertirán en auténticos compañeros de batalla. Uno de ellos fue Clito, hermano

de Lánice, asesinado por Alejandro tras beber más vino de lo conveniente en una

fiesta. Clito manifestó su rechazo a la comparación del príncipe con los dioses, así

como exigió para las tropas una pequeña parcela del protagonismo obtenido tras

las batallas. Estos comentarios, realizados posiblemente bajo los efluvios del

alcohol, provocaron la ira de Alejandro y el asesinato de su gran amigo. Dicen los

cronistas que estuvo tres días con sus noches sin beber ni comer, arrepentido de

tan repulsivo acto. Será una de las numerosas muestras de la crueldad que surgía

ocasionalmente en el mítico Alejandro.” Extraído de www.artehistoria.com

24



Roma

Según C. Medellín. En su libro Lecciones de Derecho Romano. 1995 El derecho

romano dividía la capacidad jurídica de las personas según su edad, de la

siguiente forma: “infancia, mayor infancia, pubertad y edad mayor de 25 años. El

periodo llamado de la infancia comprendía el lapso de tiempo entre los cero años y

los siete años, durante ese periodo el infante no tenía capacidad para contratar,

sus actos y sus contratos carecían por consiguiente de valor legal. Dentro del

segundo período encontramos la denominación de Major infantia, comprendida en

la edad de los siete años a los 14. El derecho romano reconocía a los menores la

mayor infancia determinado grado de capacidad para contratar. Imperaba a este

respecto la siguiente regla: el impúber en dicha edad era capaz de ejecutar actos

o celebrar contratos en cuanto hiciera su condición de major es decir cuándo

comenzará a entrar al lapso de los 10 a los 14 años. El impúber mayor infante

podía contratar para hacerse acreedor, para obtener la condonación o remisión de

una deuda o para adquirir el dominio del derecho real sobre una cosa. Pero no

podía contratar sin la autoridad de su padre, no se podía constituir en deudor. El

tercer periodo comenzaban a la edad de los 14 años la regla general en materia

de capacidad en ese tercer periodo era la siguiente el mayor de 14 años queda

plenamente capaz de contratar.

Es evidente que el desarrollo jurídico que Roma edifico alrededor de los menores,

tiene una concepción eminentemente civil, organizada y edificada para la

transmisión de la riqueza por medio del contractus y no existe registro alguno,

sobre reconocimiento del estado de vulnerabilidad del menor razón por la cual en

la historia romana se evidencian también ejemplos de jóvenes combatientes

Octavio

En su adolescencia fue miembro del segundo triunvirato y su rivalidad con Marco

Antonio se saldó favorablemente para él, en la batalla de actio, donde dirigió a su

ejército y luchó restableciendo la paz, Octavio se constituyó en un amo absoluto

del imperio; una de las primeras empresas que abordó fue la restauración de la

religión tradicional.”. Extraído de www.artehistoria.com.

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Después de la caída del imperio Romano y el nacimiento de la civilización

Bizantina, es frecuente encontrar en los apartes de la historia a niños soldado.

Edad Media

Rodrigo Díaz (El Cid)

Nació en Vivar, pequeña aldea situada a 7 kilómetros de la ciudad de Burgos en

1043. Hijo de Diego Laínez, noble caballero de la Corte Castellana y de una hija

de Rodrigo Álvarez. Descendiente es por línea paterna de Laín Calvo, uno de los

dos Jueces de Castilla. A los 15 años quedó huérfano de padre y se crió en la

corte del rey Fernando I junto al hijo del monarca, el príncipe Sancho. Ambos

crecieron juntos y trabaron buena amistad durante cinco años. Entre los años

1063 a 1072 fue el brazo derecho de don Sancho y guerreó junto a él en

Zaragoza, Coimbra, y Zamora, época en la cual fue armado primeramente

caballero y también nombrado Alférez y "príncipe de la hueste" de Sancho II. En la

época de las cruzadas y guerras contra el mundo árabe, es bien sabido que la

humanidad utilizo a niños como guerreros y combatientes”.

Arturo

Extraído de www.wikipedia.com “Arturo concurre con su padrastro y el hijo de

éste a Londres, donde caballeros de toda Inglaterra intentan sacar la espada

Excalibur de su prisión, un yunque que a la vez se encontraba prisionero de un

trozo de mármol. La leyenda de Excalibur cuenta que quien la liberase sería el rey

de Inglaterra y el encargado de unificar todos los reinos de la isla.

Infructuosamente, todos los caballeros intentaron extraer la espada, pero es

Arturo, sin ser caballero aún, quien logra liberarla, y le es revelada su verdadera

identidad. Con la resistencia de todos los presentes, es proclamado rey, sin

embargo, poco a poco todos lo aceptan y Arturo jura impartir justicia a todos los

hombres de Inglaterra sin tener en cuenta su posición social.

A Arturo le fue concedido muy joven el título del rey supremo de Inglaterra. Pero

no existía ningún ejército al cual dirigir. Esto sucedió así por la leyenda de

excalibur. La espada excalibur es aquella a la que se atribuye que Arturo la sacó

de una piedra donde allí estaba estancada y nadie había sido capaz de romper su

26



hechizo. Esta leyenda no se puede desmentir porque no existe ningún otro tipo de

dato, pero si se puede aclarar que la espada llamada caliburnus (corta aceros) es

la que la dama del lago le entrego a Arturo cuando la espada de macsen wledig

(maximus magnus), primer supremo monarca de británica, se rompió; tras

conseguir aliados, entre ellos dejó establecerse a unos sajones, fue proclamado

Supremo monarca de Inglaterra. “ (www.artehistoria.com.es)

Edad Moderna

En cada guerra librada por los humanos, el fenómeno del reclutamiento infantil y

los menores combatientes ha estado presente, sin ninguna consideración jurídica,

social o religiosa. “La Guerra de los Bóers (1898-1902”, en el año 1899, el

entonces coronel Badén Powell era el Comandante Militar de la región de

Mafeking en Africa del sur. El 12 de Octubre de ese mismo año es atacada y

sitiada la ciudad de Mafeking, por el ejercito Boer (de descendencia holandesa) de

9000 hombres. Al prolongarse el sitio de la ciudad comienzan a presentarse

diversos problemas. La necesidad de poder contar con soldados entrenados,

obliga a Baden Powell a agudizar su ingenio y es así como de esa necesidad nace

el Cuerpo de Cadetes de Mafeking, compuesto por jóvenes de 13 a 15 años de

edad, los cuáles desempeñaron tareas de apoyo logístico a las tropas, como por

ejemplo: mensajeros, camilleros, cocineros, etc. Es de destacar que un buen

número de ellos ofrendaron sus vidas en el cumplimiento de su deber.” (Extracto

del Escultismo para muchachos B. Powell. (1908, Ed 2001). Posteriormente se

crea el la Organización Mundial del Movimiento Scout, (OMMS) dirigida por Lord

Baden Powell; El fin y sentido de dicha Asociación es educar a los jóvenes en

cultura ciudadana, valores, desarrollo y crecimiento personal y carácter, es

importante aclarar, que la fundación de este movimiento Juvenil a permitido que

millones de jóvenes alrededor del mundo tengan una juventud sana y llena de

buenas experiencias, LA OMMS es hoy Órgano Consultor de Naciones Unidas

para los asuntos de la juventud. No obstante a comienzos del siglo XX, existieron

otras organizaciones Juveniles que utilizaron el sistema de Patrullas (Grupos

27



Juveniles no mayor a 8 jóvenes ni menor a 5 liderados por dos de ellos) para

defender sistemas políticos y hegemonías religiosas, reclutando y no enseñando.

La volatilidad y maleabilidad de la mente de los niños, niñas y jóvenes fue

utilizada para la creación de diferentes grupos juveniles donde se entrenaban a los

menores en las tareas propias de la guerra este extracto histórico recopilado de la

red www.wikipedia.com nos explica de forma clara el papel y de los niños, niñas y

jóvenes en las guerras del siglo XX “La mayoría de los movimientos juveniles

fueron establecidos en Europa Oriental hacia el comienzo del siglo XX, motivados

por el deseo de un renacimiento nacional del pueblo judío en su patria ancestral.

Al igual que otros movimientos juveniles europeos, fueron críticos respecto a la

sociedad establecida e idealizaron el retorno a una forma de vida natural y más

simple, la rural. Durante y brevemente después de la Primera Guerra Mundial, el

clima social en las calles y en las escuelas de muchos países de Europa pasó a

ser extremadamente nacionalista y antisemita. Los movimientos juveniles de

Alemania tomaron un tinte nacionalista y la mayoría excluyó a los judíos de

Europa Oriental quienes se sumergieron en una sensación de crisis de posguerra,

aumentado por los problemas que estallaron en esa época, lo que reforzó la

conciencia nacional sionista de la juventud judía. El primer movimiento juvenil -

sionista fue Blau-Weiss (Azul-Blanco), se estableció en Alemania antes de la

Primera Guerra Mundial. El movimiento juvenil judío que tuvo mayor membresía y

un impacto más significativo fue el Hashomer Hatzair, con su ideología sionista-

socialista. Los movimientos juveniles jugaron un importante papel en la historia de

la judeidad entre las dos guerras mundiales. Su influencia superó en gran medida

su importancia numérica en la organización comunitaria, educación, conciencia

política y conciencia sionista. Hablando en forma práctica, ellos fueron también los

que construyeron el movimiento kibutziano. Su especial fuerza interior pasó a ser

notoria, trágicamente, durante el Holocausto. Permanecieron activos durante esta

catástrofe, y sus líderes dirigieron la organización y la resistencia judías en los

guetos y los campos. También ayudaron a planificar e implementar el movimiento

de Berijá (huída de Europa) después del Holocausto. La mayoría de sus miembros

28



sobrevivientes eventualmente se establecieron en Palestina. La destrucción de las

comunidades judías de la Europa Central y la Oriental puso fin también a los

movimientos juveniles judíos allí. Tal es el caso de las juventudes hitlerianas cuya

motivación básica era la de entrenar a futuros superhombres arios y soldados que

sirvieran fielmente al Tercer Reich cuando fueran adultos. El entrenamiento físico

y militar fue considerado más importante que la educación académica y científica

en todas las organizaciones de las HJ. Los jóvenes en los campamentos

aprendieron a usar las armas, desarrollaron fuerza física, aprendieron estrategias

de guerra y fueron educados en el antisemitismo. Su uniforme consistía en una

camisa marrón claro y un pantalón corto marrón, similar a la de un campamento

militar. Algunos chicos de alto rango llevaban camisas negras”.

Tras la toma del poder del partido nazi, otros grupos juveniles de derechas fueron

absorbidos por las HJ (juventudes Hitlerianas). A partir del 1 de diciembre de

1936, bajo el Jugenddienstpflicht todos los demás grupos juveniles fueron abolidos

y sus miembros absorbidos por las HJ. La pertenencia a esta organización fue

obligatoria para los jóvenes de más de 17 años en 1939 y para todos los niños a

partir de 10 años en 1941. Von Schirach fue reemplazado como líder por Arthur

Axmann en 1940.

A medida que la Segunda Guerra Mundial se desarrollaba, el grupo realizó el

trabajo de los hombres alistados en las fuerzas armadas, llevó a cabo la defensa

antiaérea y produjo muchos soldados, especialmente para las SS, en particular la

12ª División Panzer SS bajo el mando de Kurt Meyer. Cuando Alemania fue

invadida se alistó a miembros cada vez más jóvenes de las HJ, y durante la

Batalla de Berlín en 1945 muchos de sus miembros fueron reclutados en el

Volkssturm y constituyeron una parte importante de la defensa alemana. Las

Juventudes Hitlerianas lucharon con gran coraje en la batalla, e incluso un grupo

consiguió mantener a raya una división de tanques soviéticos durante tres días.

Algunos soldados dijeron que nadie les asustaba más que las HJ. Tras la guerra,

las Juventudes Hitlerianas fueron disueltas. “

29



En la página web www.mfa.gov se puede evidenciar el caso del cardenal alemán,

Joseph Ratzinger, quien fue proclamado papa a la cuarta votación. El día

viernes, 3 Marzo de 2006. Tiene 78 años y era el favorito de la mayoría

continuista de la línea de Juan Pablo II. En el libro publicado por Joseph Ratzinger

en 1997, titulado “Mi vida”, (1927, 1977) editorial Vaticano. Relata que en 1943,

cuando él tenía 16 años y era ya seminarista, el gobierno de Hitler realizó una

leva, y así le tocó ingresar al ejército alemán. Cuenta que en vista de la creciente

carencia de personal militar, los hombres del régimen idearon que los estudiantes

utilizaran su tiempo libre en servicio de defensa antiaérea. «Así, el pequeño grupo

de seminarista de mi clase —de los nacidos entre 1926 y 1927— fue llamado a los

servicios antiaéreos de Munich. Habitábamos en barracones como los soldados

regulares, que eran obviamente una minoría, usábamos los mismo uniformes y, en

lo esencial, debíamos llevar a cabo los mismos servicios, con la sola diferencia

que a nosotros se nos permitía asistir a un número reducido de clases»

Más adelante en 1944, fue asignado a un campamento en Austria, en la frontera

con Hungría y la entonces Checoslovaquia. Ahí los oficiales eran «nazis de los

primeros tiempos, fanáticos que nos tiranizaban con violencia» (p. 45). Y cuenta

que una noche, ya muy tarde, pusieron a su pelotón en formación. Entonces, «un

oficial de la SS nos llamó uno a uno fuera de la fila y trató de inducirnos como

“voluntarios” en el cuerpo de la SS, aprovechándose de nuestro cansancio y

comprometiéndonos delante del grupo reunido» (p. 46). Cuando llegó su turno, el

joven Ratzinger se negó. «Junto con algunos otros, yo tuve la fortuna de decir que

tenía la intención de ser sacerdote católico». La reacción de los oficiales de la SS

—ese «cuerpo criminal», lo llama— fue inmediata: «fuimos cubiertos de escarnio e

insultos, pero aquellas humillaciones nos supieron a gloria», porque se habían

librado de ese enrolamiento falsamente “voluntario” (p. 46). Tras el nacimiento de

esta clase de grupos juveniles, y la conformación de nuevos estados después de

la primera y le segunda guerra mundial, la humanidad critico y reconoció la

importancia de la educación en los menores y jóvenes lo cual llevo a la

organización de naciones unidas, ONU, a la expedición de normas protectoras de

30



los derechos del niño y enfatizo la importancia de la protección especial e integral

de los menores en tiempos de guerra y en tiempos de paz.

Desarrollo Del Fenómeno En La Historia De Colombia

En la época colonial mas exactamente las guerras de independencia, se

encuentran evidencias de la pertenencia de los menores a los ejércitos

independentistas, es el caso de Policarpa Salavarrieta “la Pola” quien, “muy

joven se incorpora a la lucha. Sus tareas de espionaje a favor del ejército

libertador eran riesgosas. Se desenvolvía con agilidad, lo que hizo que

rápidamente infiltrara las casas de la gran sociedad a donde podía entrar con el

pretexto de ser costurera. En las charlas con las damas, conseguía la información

necesaria; movimientos de las tropas reales, cantidad de hombres, armamento,

planes de ataque, contaba para este trabajo con su hermano y compañero de

lucha Bibiano y Alejo Sabaraín su gran amigo y compatriota”. (Extraído de la Web:

farcep.org.03-10- 2006).

La Guerra De Los Mil Días

En la guerra de los Mil Días, encontramos datos sobre el fenómeno del

reclutamiento infantil en las crónicas y testimonios de algunos historiadores,

Relataba d’Espagnat en el libro Recuerdos de la Nueva Granada, "la incorporación

forzosa de reclutas sin importar si se es niño o joven que se enganchan en la

calle a razón de dos reales por día". "He ido a ver hacer el ejercicio a esos pobres

peones transformados en guerreros. Era la misma carne de cañón de siempre,

idéntico en los dos hemisferios, resignado, indiferente. Sus mujeres y madres, sin

las que se morirían de hambre, porque el gobierno no les mantiene, esperaban,

acurrucadas por los alrededores, la hora de comer. No era la primera vez que veía

a esas desgraciadas siguiendo, de lejos, retaguardia de miseria, al batallón en

marcha de sus hijos maridos o de sus amantes".

Conflicto Actual

Avanzando en la historia bélica del país se encuentra información sobre el

conflicto armado que hoy en día tiene a la nación sumida aun en el fenómeno del

reclutamiento infantil, desde los años 1960 hasta la fecha el país sigue estando

31

http://es.wikipedia.org/wiki/A%C3%B1os_1960



afectado por grupos insurgentes irregulares como las Fuerzas Armadas

Revolucionarias de Colombia (FARC), el Ejército de Liberación Nacional (ELN), las

varias clases de crimen organizado en Colombia y en años recientes las

Autodefensas Unidas de Colombia (AUC). Debido a la existencia del problema de

la guerrilla el presidente Belisario Betancur en 1982 inició un movimiento de

reconstrucción nacional y de integración de las guerrillas al sistema con resultados

parciales y a la vez trágicos. En 2002, el fracaso de la negociación del presidente

Andrés Pastrana Arango con las guerrillas llevó a la elección de Álvaro Uribe y al

desestimarse la necesidad de negociación se presentó en un primer plano la

continuación de las estrategias de lucha contra las drogas, en particular con el

Plan Colombia.

Según la página Web www.FARCEP.org, en septiembre 29 de 1965, cae en una

emboscada tendida por el Ejército en Riochiquito, Hernando González Acosta,

estudiante de la Universidad Libre y miembro de la Juventud Comunista, quien

participó en la resistencia de Marquetalia.

Es evidente que el fenómeno del reclutamiento infantil ha existido durante la

historia Colombiana, razón por la cual es menester estudiar a fondo y sin

descanso los pormenores del fenómeno para impedirlo en los tiempo venideros.

Marco Legal Internacional Y Nacional Con Respecto A Los Niños, Niñas Y

Jóvenes Vinculados A Conflictos Armados

Normas De Derecho Internacional Humanitario Aplicable A Niños, Niñas Y

Jóvenes Soldado

En materia de conflictos armados es necesario e imperativo dividir el marco

jurídico en dos grandes grupos, el primero se desarrolla entorno a los derechos

Humanos, acogiendo todas aquellas normas que regulen la protección general y

especial de los menores. A su turno, el segundo, regula la protección general y

especial de los menores en situación de conflicto o guerra.

El marco Jurídico internacional de los niños, niñas y Jóvenes vinculados a los

conflictos armados y específicamente aquellos que se encuentran en situación de

32

http://es.wikipedia.org/wiki/Plan_Colombia

http://es.wikipedia.org/wiki/%C3%81lvaro_Uribe

http://es.wikipedia.org/wiki/Andr%C3%A9s_Pastrana_Arango

http://es.wikipedia.org/wiki/2002

http://es.wikipedia.org/wiki/Guerrilla

http://es.wikipedia.org/wiki/1982

http://es.wikipedia.org/wiki/Belisario_Betancur

http://es.wikipedia.org/wiki/Autodefensas_Unidas_de_Colombia

http://es.wikipedia.org/wiki/Crimen_organizado_en_Colombia

http://es.wikipedia.org/wiki/Ej%C3%A9rcito_de_Liberaci%C3%B3n_Nacional_(Colombia)

http://es.wikipedia.org/wiki/FARC



reclutamiento, se ha divido según la doctrina internacional en dos grandes grupos,

el primero identifica a aquellas normas que de manera general protegen a los

menores sin hacer alusión explicita, tal es el caso de la protección estipulada en

favor de las personas civiles que no participan en hostilidades

Para el CICR “las normas del DIH relativas a la conducción de las hostilidades se

aplican también a los niños y, dada su particular vulnerabilidad, en los Convenios

de Ginebra de 1949 (CG III, IV) y sus Protocolos adicionales de 1977 (P I y P II) se

estipula en su favor una protección especial, la que no pierden aunque participen

directamente en las hostilidades. Por lo demás, en los Protocolos adicionales a los

Convenios de Ginebra, la Convención de 1989 relativa a los Derechos del Niño y

el reciente Protocolo Facultativo de esta Convención, especialmente, se fijan

límites.

La pagina Web del CICR, contiene un completo informe sobre el marco jurídico

que en materia de derecho internacional humanitario debe ser tenido en cuenta

para las naciones. A su turno en Salvamento de Voto, realizado por los

magistrados de la corte Constitucional, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar

Gil y Clara Inés Vargas Hernández en Sentencia C 203 de 2005 se presenta

información complementaria y pertinente y por ultimo Coalición Colombia. En su

boletín “Legislación para niños, niñas y jóvenes desvinculados en el contexto

antiterrorista”, del 7 de Mayo de 2003 Bogotá exponen información que también

aporta a la presente recopilación legal por tanto, se presenta el producto del

análisis de la información allí contenida en el siguiente cuadro explicativo:

33

Normas De Derecho Internacional Humanitario Aplicable A Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado

Protocolo o ConvenioFecha y lugar de

expediciónArtículos

Protección General

Estipulada

Protección Especial Estipulada Para Niños,

Niñas y Jóvenes

Convenio IV de Ginebra

(CG)

12 de agosto de

1949Artículo 24

protección de personas

civiles en tiempo de

guerra

las partes contendientes, tomarán las medidas

necesarias para que a los niños menores de 15 años

que resulten afectados por la guerra, se les procuren:

la manutención, la práctica de su religión y la

educación, así como el favorecimiento de esos niños

por un país neutral mientras dura el conflicto

Protocolo I Adicional a

los Convenios de

Ginebra relativo a la

protección de las

víctimas de los conflictos

armados

internacionales(PI)

8 de junio de 1977

protección de las víctimas de los

conflictos armados internacionales,

Se beneficia, por lo tanto, de las garantías

fundamentales estipuladas en estos instrumentos en

favor de esas personas, especialmente el derecho al

respeto de la vida y de la integridad corporal y moral

y la prohibición de coacción, penas corporales,

tortura, penas colectivas y represalias

Protocolo II Adicional a

los Convenios de

Ginebra relativo a la

protección de las

víctimas de los conflictos

armados sin carácter

internacional(PII)

8 de junio de 1977

protección de las víctimas de los

conflictos armados sin carácter

internacional

Consagra la prohibición de que niños menores de 15

años participen directamente en las hostilidades,

particularmente absteniéndose de reclutarlos para

las Fuerzas Armadas.





Protección General

Estipulada


Niñas y Jóvenes

CG IV, enunciado en el P

I y P II

12 de agosto de

1949

art. 4, párr. 3

art. 77

Este principio se aplica en

caso de conflicto armado

internacional o no

internacional

Los niños serán objeto de un respeto especial y se

les protegerá contra cualquier forma de atentado al

pudor. Las Partes en conflicto les proporcionarán los

cuidados y la ayuda que necesiten, por su edad o por

cualquier otra razón

CG IV -12 de agosto de

1949

arts. 14, 17,

24 (párr. 2),

49 (párr. 3) y

132 (párr. 2)

Evacuación, zonas

especiales

P I 8 de junio 1977 art. 78

P II 8 de junio de 1977 art. 4 (párr. 3

CG IV12 de agosto de

1949

arts. 23, 24

(párr. 1), 38

(párr. 5), 50 y

89 (párr. 5

Asistencia y cuidados

Relativas a la conducción de las hostilidades, como

el principio de distinción entre civiles y combatientes

y la prohibición de dirigir ataques contra las

personas civile

CG IV12 de agosto de

1949

arts. 24-26, 49

(párr. 3), 50 y

82

Identificación, reunión de

familiares y niños no

acompañados

P I 8 de junio de 1977 arts.74, 75

(párr. 5), 76

(párr. 3) y 78

En un conflicto armado no internacional, el niño goza

también de las garantías fundamentales estipuladas

en favor de las personas que no participan

directamente en las hostilidades

35




expedición

Artículos Protección Especial Estipulada Para Niños,

Niñas y Jóvenes

P II

rts. 4 (párr.

3(b)) y 6 (párr.

4);

Protocolo facultativo

2000

8 de junio de 1977artículos 2 y

6)

Participación en las

hostilidades

Un Estado parte debería tomar medidas legislativas

por las que se prohíba y se sancione: (i) el

reclutamiento obligatorio de los menores de 18 años

en sus fuerzas armadas

8 de junio de 1977 (art. 4).

(ii), el reclutamiento obligatorio o voluntario y toda

utilización de los menores de 18 años por los grupos

armados que no Sean las fuerzas armadas de un

Estado

Convención sobre los

Derechos del Niño 8 de junio de 1977

(art. 38, párr.

3)Un Estado Parte debería tomar todas las medidas

legislativas necesarias para prohibir el reclutamiento

o el alistamiento de los niños de menos de 15 años

en sus fuerzas armadas, así como medidas que

garanticen, por lo que respecta a niños de 15 a 18

años, que se dará preferencia al reclutamiento de los

de más edad;

P I 8 de junio de 1977(art. 77, párr

2)

Protección General Estipulada

36



Participación en las

hostilidades


expedición

Artículos


Niñas y Jóvenes

P II 8 de junio de 1977(art. 4, párr. 3

debería tomar medidas legislativas por las que se

prohíba el reclutamiento y toda forma de

participación de los niños de menos de 15 años en

los conflictos internos

Estatuto de la Corte

Penal Internacional (CPI)

(art. 8(2)(b)

(xxvi) y (e)

(vii)).

Un Estado parte debería velar por que, a fin de

beneficiarse del principio de complementariedad, su

legislación penal permita el enjuiciamiento de las

personas que hayan reclutado o hayan hecho

participar activamente en las hostilidades a niños de

menos de 15 años

(P I 8 de junio de 1977 77, párr. 3,

Detención y privación de

libertad

Un Estado parte debería tomar medidas legislativas

o de otra índole, a fin de que garantizar que los niños

de menos de 15 años que sean arrestados,

detenidos o internados, por razones relacionadas

con un conflicto, se beneficien de la protección

especial prevista en el DIH.

P II, 8 de junio de 1977art 4, párr. 3

(d))

CG IV 12 de agosto de

1949

artículo 68,

párr. 4 Condena a muerte

Debería tomar medidas legislativas, penales y

militares, para prohibir que se dicte o se ejecute una

condena a muerte contra una persona de P I 8 de junio de art. 77,

Protección General Estipulada

37



1977 párr. 5

Condena a muerte



P II, 8 de junio de 1977 art. 6, párr. 4

CG I, II, III y IV12 de agosto de

1949

arts. 47, 48,

127 y 144

respectivamen

te

Difusión

Difusión

los Estados deberían, ya en tiempo de paz, integrar

la noción de la protección especial debida a los niños

en los programas de formación e instrucción de las

fuerzas armadas y fuerzas de seguridad nacionales,

en todos los niveles jerárquicos.

debería planificarse la inclusión de este tema como

materia en los planes de estudio de universidades e

instituciones especializadas, así como la realización

de campañas de sensibilización de la población y,

más exactamente, de los niños y los Adolescentes

P I 8 de junio de 1977 art. 83

P II, 8 de junio de 1977 art. 19

Protocolo Facultativo

2000 art. 6

RESOLUCIONES DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DE NACIONES UNIDAS

TIPO DE

DOCUMENTO

FECHA Y LUGAR

DE EXPEDICIÓN ARTÍCULOS

PROTECCIÓN

GENERAL ESTIPULADA

PROTECCIÓN ESPECIAL ESTIPULADA PARA

NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES

Resolución

1999

1265

1314

1379

1460

Condenan fuertemente las acciones en situaciones

de conflicto armado en contra de la niñez incluyendo:

la muerte y los actos contra la integridad física, la

violencia sexual, el secuestro, y la desaparición

forzada, el uso de los niños en los conflictos.

2000

2001

2003

38



NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLE A NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES SOLDADO

NormasFecha Y Lugar

De ExpediciónArtículos Protección Estipulada Para Niños, Niñas Y Jóvenes

La Declaración de los Derechos del

Niño 20 de noviembre de 1959

Dada la falta de madurez del niño, tanto física como mental impone la

especial protección y asistencia, incluso legal, consagró diez principios

relativos a su reconocimiento como sujetos de derechos sin que medie

discriminación alguna.

NormasFecha Y Lugar


Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos

16 de diciembre

de 1966 aprobado

por Colombia

mediante la Ley

74 de 1968

artículo 24

Que los niños sin ninguna discriminación, tienen derecho a las

medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por

parte de su familia, como de la sociedad y del Estado.

la Convención de las Naciones Unidas

sobre los Derechos del Niño

Adoptada por la Asamblea

General el 20 de noviembre de

1989

ratificada y aprobada por

Colombia mediante la Ley 12

de 1991

Avanzó de manera significativa en el ámbito de la protección de la

infancia y del reconocimiento de sus derechos.

39



Convención de los Derechos del Niño

Convención de los Derechos del Niño

Noviembre de

1989 / a petición

de la Comisión de

Derechos

Humanos del

Consejo

Económico y

Social

Noviembre de

1989 / a petición

de la Comisión de

Derechos

Humanos del

Consejo

Económico y

Social

artículo 1

artículo 1

Debido a que la Declaración de 1959 carecía de una exhaustiva

enumeración de los derechos de los niños, así como por su carácter de

texto sin obligaciones jurídicas para los Estados Partes, el Gobierno de

Polonia presentó a la Comisión de Derechos Humanos un proyecto

sobre una Convención de las Naciones Unidas, relativa a los Derechos

del Niño. Esta Convención serviría como instrumento jurídico urgente,

en defensa de los

Entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años, salvo que en

virtud de las leyes que le sean aplicables haya alcanzado antes la

mayoría de edad

9 de noviembre de

1989

Artículo 38 Dispuso además de la obligación de respetar y velar por las normas

del Derechos Internacional Humanitario, la adopción de medidas para

asegurar que los niños que aún no hayan cumplido los 15 años de

edad, no participen directamente en las hostilidades; así como la

obligación para los Estados Partes de abstenerse de reclutar en las

Fuerzas Armadas a personas que no hayan cumplido esa edad, con la

advertencia que cuando sean reclutados mayores de 15 pero menores

de 18, se dará prioridad a los de más edad

40



9 de noviembre de

1989Artículo 39

Establece como obligación para los Estados Partes, tomar las

“medidas apropiadas para promover la recuperación física y

psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier

forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos

o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa

recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que

fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

NormasFecha Y Lugar


Reserva extensiva de Colombia29 de noviembre

de 1989

artículo 38,

numerales

2 y 3

En la ratificación y aprobación de la Convención sobre los Derechos

del Niño, se estableció reserva debido a que de conformidad con el

derecho interno, la mayoría de edad está fijada a los 18 y no a los 15

años,

Convenio 182 Organización

Internacional del Trabajo / doptado por

la Octogésima Séptima (87ª) Reunión

de la Conferencia General de la

Organización Internacional del Trabajo

aprobado por la

Ley 704 de 2001 y

declarado

exequible por la

Corte

Constitucional en

sentencia C-535

de 2002, M.P.

Jaime Araujo

Rentería

Arts. 1 y 3,

literal a

Todo Miembro que ratifique ese Convenio “deberá adoptar las medidas

inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de

las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia”, las

cuales abarcan: “Todas las formas de esclavitud o las prácticas

análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la

servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u

obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para

utilizarlos en conflictos armadoRelativo a la Venta de Niños, la

Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía,

41



Protocolo Facultativo de la Convención


Nueva York, el 25 de mayo de

2000 /aprobado por Colombia

mediante la Ley 765 de 2002, y

declarado exequible por la

Corte Constitucional en

sentencia C-318 de 2003, M.P.

Jaime Araujo Rentería

Prohíbe que grupos armados distintos de las Fuerzas Armadas de un

Estado, recluten o utilicen en hostilidades a menores de 18 años, bajo

ninguna circunstancia, e impone a los Estados Partes la obligación de

adoptar medidas que impidan ese reclutamiento o utilización, mediante

la adopción de medidas legales para prohibir y castigar esas prácticas

corresponde a los Estados Partes adoptar todas las medidas posibles

para que las personas que estén bajo su jurisdicción y hayan sido

reclutadas o utilizadas en hostilidades en contradicción con el presente

Protocolo sean desmovilizadas o separadas del servicio de otro modo.

Protocolo Facultativo de la Convención


Nueva York el 25 de mayo de

200 aprobado por Colombia

por medio de la Ley 833 de

2003, y encontrado exequible

por la Corte Constitucional en

sentencia C-172 de 2004, M.P.

Jaime Córdoba Triviño(art. 4) /

artículo 6, numeral 3

penaliza como crimen de guerra “Reclutar o alistar a niños menores de

15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar

activamente en las hostilidades

42

Marco Jurídico De Protección De Derecho Interno

En la pagina Web de la Coalición contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al

conflicto armado en Colombia, se publico un informe titulado Niños, Niñas y

Jóvenes en Conflicto Armado Análisis Jurídico Legislación Internacional y

Colombiana, En cuyo contenido se expone el desarrollo legal del Derecho

Colombiano frente al tratamiento de niños, niñas y Jóvenes en el cual se exponen

las principales leyes y decretos con relación a niños y conflicto armado, por tanto,

se realiza el respectivo análisis de la información cuyos resultados se pueden

sintetizar de la siguiente forma:

Ley 98 De 1920.

Por medio de la cual se crea Juzgado de Menores en Bogotá

Ley 83 De 1946.

Establece la Jurisdicción de Menores para personas menores de 18 años tambien

llamada ley Orgánica de la Defensa del Niño

Ley 75 De 1968

Crea el Instituto Nacional de Nutrición dependiente del ICBF encargado de la

planeación y desarrollo de programas de nutrición para el mejoramiento de la

nutrición de los niños, niñas y jóvenes y de las mujeres en períodos de gestación y

lactancia.

La Ley 7 De 1979

Puntualiza y aclara los términos de “niño y joven” entendidos como los menores de

18 años. Estipulo que la protección a niños y jóvenes es de dos clases.

Decreto 2737 De 1989 O Código Del Menor

Se definen los derechos fundamentales de los niños, niñas y jóvenes, determina

las situaciones irregulares de éstos y los principios que rigen las normas para su

protección.

Tiene como fuente de inspiración la Convención sin embargo mantiene todos los

vicios de la doctrina de la situación irregular. Se trata de una mera adecuación

formal a la Convención.



No obstante, el código de 1989 introdujo algunas innovaciones importantes: en él

se determinan las situaciones irregulares de los niños, niñas y jóvenes y los

principios que rigen las normas para su protección.

En cuanto a los servicios de protección y defensa de los niños, niñas y jóvenes

estableció la creación de las Comisarías de Familia y de las Defensorías de

Familia, las cuales llegaban a reemplazar a la anterior figura de Defensor de

Menores. Crea la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia,

cuya función es velar por el cumplimiento de los deberes por parte de las

autoridades encargadas de la protección del niño y la familia.

En lo concerniente a los niños, niñas y jóvenes desvinculados. Hay un vacío

normativo que impide tratar el fenómeno de niñas, niñas y jóvenes vinculados y

desvinculados del conflicto armado como víctimas que necesitan programas

especiales de reconstrucción de sus vidas.

Consagra taxativamente: “se considera penalmente inimputable al menor de 18

años, lo que implica que se le debe dar un tratamiento especial: sus infracciones

serán de conocimientos de jueces especiales de menores o de familia, quienes

buscarán la plena formación del joven y su integración normal a la familia y a la

comunidad y, en caso de requerirse su internamiento, debe hacerse en

instituciones especiales de protección.”

Decreto 566 De 1990.

Este decreto fue expedido en Estado de Sitio y dirigido al reestablecimiento del

Orden Público en el territorio nacional, donde se estableció que los menores de 18

años y mayores de 16 podrían ser conducidos para las etapas de recepción,

observación y tratamiento, a los establecimientos anexos a las cárceles ordinarias,

por la comisión de delitos atroces por parte de grupos armados constituidos en

escuadrones de la muerte, bandas de sicarios, grupos de autodefensa o justicia

privada y grupos subversivos, conformados por menores de 18 años. Su vigencia

se prorrogó por los decretos 1684 de 1990 y 2893 de 1990

44



Constitución Política.

En 1991 se expidió en el país una nueva Carta Política, por medio de la cual se

creo una salvaguarda exclusiva para la niñez, en su artículo 44 confiere a los

niños derechos como: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social,

una alimentación equilibrada, tener un nombre y una nacionalidad, tener una

familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la

recreación y la libre expresión de su opinión. La Constitución establece

expresamente que los derechos de los niños, niñas y jóvenes, por una parte, son

derechos fundamentales y, por otra, prevalecen sobre los derechos de los demás.

Ley 12 De 1991

El Congreso de la República aprobó la la Convención sobre los Derechos del

Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de

1989 y

Decreto 2884 De 1991

Este decreto crea el Departamento Administrativo de la Presidencia de la

República para la reinserción, PPR. Concretamente, no discrimina dentro de las

funciones de este Departamento Administrativo las funciones específicas con

relación a los niños, niñas y jóvenes desvinculados de los grupos insurgentes o

armados al margen de la ley. Sin embargo, establece funciones que consisten en

la tramitación de documentación para la expedición de certificaciones como

requisito previo para la concesión de los beneficios jurídicos. Debido a que el

trámite se dilata durante varios meses, implicó retardos injustificados en perjuicio

de los menores, lo cual conduce a reconsiderar la posibilidad de volver a la guerra.

Ley 48 De 1993

Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización

Decreto 128 De 2003

Incluye, en lo relativo a niños y niñas desvinculados, un concepto más amplio de

organizaciones al margen de la ley, y excluye de los beneficios jurídicos a quienes

hayan realizado conductas constitutivas de actos atroces, de ferocidad o barbarie,

45



terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate, o

colocando a la víctima en estado de indefensión.

Ley 375 del 4 de julio de 1997 por la cual se expide la ley de la juventud

Esta Ley tiene por objeto, establecer el marco institucional y orientar políticas,

planes y programas, por parte del Estado y la sociedad civil para la juventud.

Promueve la formación integral de la juventud, su vinculación y participación activa

en la vida económica, política y social, y el ejercicio pleno y solidario de la

ciudadanía.

Esta ley consagra taxativamente, el concepto de joven es así como el artículo 3

expone “Para los fines de participación y derechos sociales de los que trata la

presente ley, se entiende por joven la persona entre 14 y 26 años de edad. Esta

definición no sustituye los límites de edad establecidos en otras leyes para

adolescentes y jóvenes en las que se establecen garantías penales, sistemas de

protección, responsabilidades civiles y derechos ciudadanos.

Adicionalmente genera certeza sobre los conceptos de juventud y mundo juvenil

articulo 4 “Para los efectos de la presente ley se entenderán como:

a. Juventud: Entiéndase por juventud el cuerpo social dotado de una considerable

influencia en el presente y en el futuro de la sociedad, que pueda asumir

responsabilidades y funciones en el progreso de la comunidad colombiana.

b. Mundo Juvenil: Entiéndase por mundo juvenil los modos de sentir, pensar y

actuar de la juventud, que se expresa por medio de ideas, valores, actitudes y de

su propio dinamismo interno.

Ley 418 De 1997.

Contiene disposiciones importantes, enfocadas a la protección de víctimas

directas, ya porque han sido reclutados, o porque han sufrido en actos de la

guerra. Elevó a 18 años la edad de reclutamiento en el servicio militar. En su

artículo 50 contempla medidas de favorabilidad jurídica para menores de edad que

voluntariamente abandonen las filas de organizaciones armadas que hayan sido

reconocidas por el estado como actores políticos del conflicto armado. Sin

embargo, hay que anotar que a los niños, niñas y jóvenes que voluntariamente

46



abandonen las filas de grupos paramilitares no tienen esta protección especial en

virtud de la citada ley. No obstante su condición de menores de edad no reduce

sus derechos a un tratamiento como víctimas del conflicto armado. Por otra parte,

esta ley tipifica por primera vez dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el

reclutamiento de menores de edad, pero únicamente lo hace con relación a los

grupos armados al margen de la ley, dejando un vacío frente a la misma conducta

pero realizada por las fuerzas armadas del Estado.

Ley 679 De 2001

Tiene por objeto dictar medidas de protección contra la explotación, la pornografía,

el turismo sexual y demás formas de abuso sexual con menores de edad. Objetivo

que se cumplirá a través del establecimiento de normas de carácter preventivo y

sancionatorio, y la expedición de otras disposiciones en desarrollo del artículo 44

de la Constitución. Establece que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

debe conformar una Comisión integrada por peritos jurídicos y técnicos, y expertos

en redes globales de información y telecomunicaciones, con el propósito de

elaborar un catálogo de actos abusivos en el uso y aprovechamiento de tales

redes en lo relacionado con los niños, niñas y jóvenes.

Ley 599 De 2000 (Código Penal)

En su artículo 162º establece: “el que, con ocasión y en desarrollo de conflicto

armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa

o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de

seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios

mínimos legales mensuales vigentes”

Ley 724 De 2001

En esta Ley se establece el Día Nacional de la Niñez y la Recreación, que se

celebrará el último día sábado del mes de abril de cada año. También autoriza al

Gobierno Nacional para que reglamente lo concerniente a la coordinación

institucional que involucre a los organismos públicos como a los organismos

privados y sin ánimo de lucro, y para efectuar las apropiaciones presupuestales

47



necesarias y realizar los traslados requeridos para el cumplimiento de la presente

ley.

Ley 782 De 2002

Ley decretada para Adelantar diálogos, negociaciones y firmar acuerdos con los

voceros, o miembros representantes de los grupos armados organizados al

margen de la ley, dirigidos a: Obtener soluciones al conflicto armado, lograr la

efectiva aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el respeto de los

derechos humanos, el cese de hostilidades o su disminución, la reincorporación a

la vida civil de los miembros de estos grupos, o lograr su sometimiento a la ley, y

enmarcados en la voluntad de crear condiciones que propendan por un orden

político, social y económico justo. Prorrogada por la Ley 1106 de 2006- y su

decreto reglamentario, en las cuales se señala que los niños reclutados son

víctimas de la violencia, por lo cual deben ser objeto de atención especializada, se

prohíbe su uso en actividades de inteligencia. Adicionalmente explica, que se

entiende por víctima de la violencia política, y expone “toda persona menor de

edad que tome parte en las hostilidades”; y, dispuso en el artículo Modificatorio del

artículo 17 de la Ley 418 de 1997. Que: “El Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar diseñará y ejecutará un programa especial de protección para la

asistencia de todos los casos de menores de edad que hayan tomado parte en las

hostilidades o hayan sido víctimas de la violencia política, en el marco del conflicto

armado interno”.

Ley 975 De 2005

Artículos 10.numeral y 64 (Ley de justicia y paz) donde se establecen los

Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva. Y dentro de los cuales

en su numeral 3 obliga a que el grupo ponga a disposición del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar la totalidad de menores de edad reclutados. La

misma ley en su Capitulo XII sobre la Vigencia y disposiciones complementarias,

establece en el Artículo 64 que la entrega de menores por parte de miembros de

Grupos armados al margen de la ley no será causal de la pérdida de los beneficios

a que se refieren la presente ley y la Ley 782 de 2002.

48



Ley 1098 De 2006 Código de La Infancia Y La Adolescencia

En el congreso Colombiano expidió la ley 1098 por medio de la cual, derogó el

anterior código del menor y dejó vigente el llamado Código de la Infancia y la

adolescencia. El nuevo código, estructuro en mejor medida los mandatos

constitucionales y las normas internacionales consagrando principios generales

para la infancia y la adolescencia tales como el interés superior, la prevalecía de

derechos, la protección integral, la corresponsabilidad. Adicionalmente consagro

normas tanto sustantivas como procedímentales para el tratamiento y la

protección de derechos de los niños, niñas y jóvenes.

El código de la infancia y la adolescencia genera por primera vez en Colombia

una reglamentación específica para atribuir responsabilidad penal a los jóvenes.

Es así como el Titulo I, Capitulo II Articulo 20 Consagra que los niños las niñas y

los adolescentes serán protegidos contra las guerras y los conflictos armados

internos, el reclutamiento y la utilización de niños por parte de los grupos armados

organizados al margen de la ley, las minas antipersona (Numerales 6, 7, 17) , en

al articulo 22 del citado documento, se consagra el Derecho de los niños, niñas y

adolescentes a tener una familia, a crecer en su seno y a no ser separados de

ella, en el Titulo II sobre las garantías de derecho y prevención, se estipulan las

obligaciones de la familia el Estado y la sociedad en conformidad con el principio

de corresponsabilidad, obligando al estado de forma taxativa a que “dentro del

contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los

adolescentes dentro de todos los niveles, deberá protegerlos contra la vinculación

y el reclutamiento en grupos armados al margen de la ley”.

Consagra, también, una salvaguarda en el capitulo III, sobre la reparación del

daño, permitiendo la aplicación del principio de oportunidad frente a las

investigaciones sobre menores como participes de delitos cometidos por grupos

armados al margen de la ley que por circunstancias económicas, condiciones

sociales y culturales hayan decidido ingresar al grupo armado, cuando se

establezca que tal situación de marginamiento no le permitió optar por otra

solución de desarrollo de su personalidad, cuando se establezca que no estaba en

49



capacidad de orientar sus esfuerzos para conocer otra forma de participación

social, de igual forma, por fuerza, amenaza, coacción o constreñimiento. (Articulo

175 numerales 1, 2, 3, 4).

Otras normas relacionadas con el tema de niños y conflicto armado son: Decreto

1385 de 1994; Decreto 1673 de 1994; Decreto 859 de 1995; Ley 387 de 1997; Ley

742 de 2002.

Profundización Y Análisis de La Ley 1098 De 2006 Código De La Infancia Y

La Adolescencia

El nuevo código, estructuró en mejor medida los mandatos constitucionales y las

normas internacionales consagrando principios generales para la infancia y la

adolescencia tales como el interés superior, la prevalecía de derechos, la

protección integral, la corresponsabilidad. Adicionalmente consagro normas tanto

sustantivas como procedimentales para el tratamiento y la protección de derechos

de los niños, niñas y jóvenes.

El código, genera por primera vez en Colombia una reglamentación específica

para atribuir responsabilidad penal a los jóvenes. Es así como el Titulo I, Capitulo

II Articulo 20 Consagra que los niños las niñas y los adolescentes serán protegidos

contra las guerras y los conflictos armados internos, el reclutamiento y la

utilización de niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la

ley, las minas antipersona (Numerales 6, 7, 17) , en al articulo 22 del citado

documento, se consagra el Derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener

una familia, a crecer en su seno y a no ser separados de ella, en el Titulo II sobre

las garantías de derecho y prevención, se estipulan las obligaciones de la familia

el Estado y la sociedad en conformidad con el principio de corresponsabilidad,

obligando al estado de forma taxativa a que “dentro del contexto institucional en el

desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes dentro de todos los

niveles, deberá protegerlos contra la vinculación y el reclutamiento en grupos

armados al margen de la ley”.

Consagra, también, una salvaguarda en el capitulo III, sobre la reparación del

daño, permitiendo la aplicación del principio de oportunidad frente a las

50



investigaciones sobre menores como participes de delitos cometidos por grupos

armados al margen de la ley que por circunstancias económicas, condiciones

sociales y culturales hayan decidido ingresar al grupo armado, cuando se

establezca que tal situación de marginamiento no le permitió optar por otra

solución de desarrollo de su personalidad, cuando se establezca que no estaba en

capacidad de orientar sus esfuerzos para conocer otra forma de participación

social, de igual forma, por fuerza, amenaza, coacción o constreñimiento. (Articulo

175 numerales 1, 2, 3, 4).

Sin embargo esta legislación fue duramente criticada cuando se encontraba en

debate en el Senado de la Republica es así como con respecto a niños, niñas y

jóvenes vinculados con el conflicto armado se argumento que “El artículo 150 de la

ponencia presentada para primer debate, señala que “los niños, niñas y

adolescentes desvinculados de grupos armados organizados al margen de la ley

tampoco podrán ser detenidos o confinados en campamentos, salvo cuando se les

adelanten procesos por delitos de especial gravedad”. Dicha disposición es

claramente violatoria del Protocolo Facultativo del Convenio 182 de la OIT, pues

claramente se ordena que todo niño o niña que participe del conflicto armado

interno, ostente la calidad de víctima, por lo cual no podrá ser juzgado, sino

rehabilitado por el Estado. Esa afirmación se sustenta aún más cuando está

ampliamente demostrado que los niños y niñas que participan de los grupos

armados irregulares, son obligados a cometer actos considerados violatorios de

los Derechos Humanos y/ o del Derecho Internacional Humanitario.

En varias investigaciones, algunas realizadas por el Estado colombiano, ha

quedado evidenciado que la comisión de estos hechos por parte de niños y niñas,

se debe a que sus mandos amenazan, especialmente con el asesinato, a los

mismos en caso que se nieguen a realizarla de igual forma se ha señalado que si

un niño o una niña se ha negado a ejecutarla, recibe castigos que van desde la

tortura y los tratos crueles e inhumanos, hasta la ejecución.

El código, poco o nada desarrolla las recomendaciones del Comité de los

Derechos del Niño al Estado colombiano en las cuales, aunque ven como un logro

51



la prescripción penal del reclutamiento de niños y jóvenes, muestran suma

preocupación por el efecto negativo del conflicto armado en todos los niños,

incluidos los niños que han participado en las hostilidades, y por la seria amenaza

que ello constituye para su derecho a la vida, la supervivencia, el desarrollo y el

grave traumatismo psicológico que ello les inflige. También se ha expresado

inquietud por la falta de una política nacional que garantice la reintegración social

de los niños desmovilizados, por lo cual insta al Estado colombiano a “que tome

medidas efectivas para que se libere y desmovilice a todos los niños raptados y

combatientes, para que se rehabilite y reintegre a éstos en la sociedad.

Sentencia C 203 De 2005 Estipulación De Doble Carácter (Victimario Y

Victima)

En la demanda, los actores argumentan que el parágrafo 2 del artículo 19 de la

Ley 782 de 2002, permite la judicialización de los menores de edad, y ordena a la

autoridad judicial competente la remisión de documentación al Comité Operativo

para la Dejación de las Armas, para que expida la correspondiente calificación, a

pesar de que la misma ley califica como víctimas de la violencia política a los

menores de edad que toman parte en las hostilidades del conflicto interno

colombiano, desconociendo de paso el artículo 162 del Código de Procedimiento

Penal, en virtud del cual se tipifica como delito el reclutamiento de menores de

edad.

Apropósito de la demanda, la corte, establece conceptos jurídicos y directrices de

aplicación sobre menores combatientes, menores infractores y puntualiza

conceptos sobre el menor como victima y el menor combatiente, con doble calidad

victima y delincuente.

Esta Sentencia, genera conceptos valiosísimos para efectos del presente estudio

por lo cual se desarrollarán y explicarán algunos apartes de la sentencia.

En primer termino explica que es el reclutamiento forzado de menores, quien es

un menor en conflicto, cual es la edad mínima para el reclutamiento en las fuerzas

armadas, cuales son los sistemas de reintegración social y recuperación de las

52



víctimas, enumera también de forma detallada la protección jurídica de los

menores, la protección reforzada en el Derecho Internacional, la protección como

miembros de la población civil, la proscripción del reclutamiento forzoso de

menores.

A su turno explica, el tratamiento que se le debe dar al menor desmovilizado y

puntualiza. “Para la Corte resulta claro que la respuesta jurídico-institucional al

problema de la desmovilización de menores combatientes ha de estar orientada

hacia una finalidad resocializadora, rehabilitadora, educativa y protectora. Esta

conclusión se deriva de mandatos genéricos y específicos a nivel internacional y

constitucional:

Menor desmovilizado “No se desconoce ni la Constitución Política ni el derecho

internacional por la vinculación de los menores desmovilizados a procesos

judiciales destinados a establecer su responsabilidad penal, pero siempre y

cuando se de cumplimiento a las garantías sustanciales y procesales básicas a las

que tienen derecho en su triple calidad de (i) menores de edad, (ii) víctimas del

conflicto armado especialmente protegidos por el Derecho Internacional, y (iii)

menores infractores de la ley penal.

Responsabilidad Penal Del Menor, Requisitos Para Juzgar

La corte puntualiza que el grado de responsabilidad penal de cada menor

implicado en la comisión de un delito durante el conflicto tiene que ser evaluado en

forma individual, con la debida atención no sólo a su corta edad y su nivel de

desarrollo psicológico, sino también a una serie de factores que incluyen (a) las

circunstancias específicas de la comisión del hecho y (b) las circunstancias

personales y sociales del niño o adolescente implicado, entre ellas si ha sido, a su

turno, víctima de un crimen de guerra de la mayor seriedad; así mismo, en cada

caso concreto deberá establecerse (c) el grado de responsabilidad que cabe

atribuir a los culpables del reclutamiento del menor que impartieron las órdenes,

(d) la responsabilidad de quienes, además de los reclutadores, han obrado como

determinadores de su conducta (e) la incidencia de estas circunstancias sobre la

53



configuración de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad

necesarios para la existencia de un delito.

Daños Causado Por Menores Combatientes

Teniendo en cuenta el argumento de su condición de sujetos pasivos y frente a los

daños causados por el delito de reclutamiento forzoso, la calidad única de victima

“desconoce la realidad de la conducta de cada uno de estos niños o adolescentes

en particular, y presupone que los menores combatientes no cometen hechos

punibles durante el conflicto distintos al de formar parte de las filas de grupos

armados ilegales y que a lo largo del conflicto no pueden llegar a decidir participar

en la comisión de delitos, lo cual también descartaría su responsabilidad por la

eventual comisión de delitos atroces.”

Responsabilidad Penal del Menor Desmovilizado

Frente al tratamiento de los menores de edad que se desvinculan del conflicto

armado la corte puntualiza que a pesar de su calidad de víctimas de la violencia

política y del delito de reclutamiento forzado deben ser judicializados como

infractores de la ley penal en razón de las conductas punibles en que hubieren

incurrido con ocasión del conflicto, siempre y cuando se de pleno cumplimiento,

durante su investigación y juzgamiento, a las garantías mínimas constitucionales e

internacionales.

54



CAPITULO II

NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE INFRACTOR; CIFRAS, CASOS Y

LEGISLACIÒN COMO BASE DE ANALISIS JURIDICO

Como se explicó anteriormente, el presente proyecto comporta un objeto de

estudio complejo, dentro del cual existen tres personas en un mismo plano jurídico

y a cada una de ellas se le otorga una característica jurídica diferente, (el menor

como victima y victimario, el padre o tutor del menor como victima y la victima del

hecho cometido por el menor).

A continuación se exponen los pormenores del fenómeno de los menores

infractores o menores delincuentes junto con la responsabilidad penal derivada de

sus actos, pretendiendo con esto estudiar la responsabilidad penal del menor y

específicamente la responsabilidad penal de los niños, niñas y jóvenes soldados a

la luz de la justicia penal de menores.

Es pertinente aclarar que, en este estudio no se da por sentada ninguna tesis o

teoría, expuesta por la jurisprudencia, la ley o la doctrina, por el contrario, se

expone cada una de ellas y se pretende generar conclusiones y propuestas de

solución al final del documento.

Precisiones Sobre Niños, Niñas Y Adolescentes Infractores, Nociones De

“Menor”, “Delito” Y “Menor Delincuente”.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia

de menores establecen, en términos generales, que (i) se entenderá por “menor”,

“todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser

castigado por un delito en forma diferente a un adulto”;

Delito

Significa “todo comportamiento (acción u omisión) penado por la ley con arreglo al

sistema jurídico de que se trate”;

55



Menor Delincuente

Es el objeto de la regulación en cuestión- es “todo niño o joven al que se ha

imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión

de un delito...”. El menor infractor cuya responsabilidad penal se pretende

determinar por medio del procesamiento judicial o administrativo es, así, el

destinatario y el beneficiario central de la regulación contenida en las Reglas

Mínimas.”

Menor Infractor En Colombia

En términos generales, menor infractor se define como aquella persona, menor de

18 y mayor de 14 años, que comete conductas tipificadas en las leyes

colombianas de carácter penal, consideradas antijurídicas, y encontradas

culpables dentro de juicio especial y adecuado para su condición de menor de

edad.

El Sistema De Responsabilidad

Es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales

especializadas y entes administrativos que intervienen en la investigación y

juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre 14 y 18 años.


Armados En Colombia

En Colombia la participación de niños, niñas y adolescentes en la comisión de los

delitos más graves se relaciona con la fuerte presencia en el país de

organizaciones de delincuentes administradas por adultos los grupos dedicados al

narcotráfico u organizaciones que reclutan asesinos a sueldo para afirmar

intereses de particulares. Con elevada frecuencia también se relaciona con

comportamientos violentos en la familia. Entre los factores determinantes también

se destaca la falta de oportunidades para acceder a una educación y formación

para el trabajo y el deterioro de las condiciones de vida en los sectores más

pobres de la población, lo mismo que la ineficacia del sistema de justicia juvenil en

su encaminamiento para la rehabilitación y la educación. Contradice el espíritu de

la justicia el hecho de que en Colombia se ordene en muchos casos la privación

56



de libertad no con base en la gravedad del delito cometido por el niño o

adolescente, sino que se aplica en los casos en los que el niño o la niña no tienen

familia o cuando ésta no tiene condiciones económicas para asumir su cuidado.

Cifras De Niños, Niñas Y Adolescentes Infractores

“Según la Dirección Antisecuestro y Extorsión de la Policía, en las 10 primeras

semanas del año han sido capturados 30 menores involucrados en casos de

extorsión, en Bogotá, Santander, Antioquia y Caldas, principalmente, una cifra

alarmante comparada con la del año pasado que fue de 38 detenciones, y con los

19 casos de 2002. "Era normal encontrar menores en pandillas juveniles o

involucrados en asaltos menores, pero verlos cometiendo delitos tan graves como

extorsión sobrepasa los límites", le dijo a CAMBIO un oficial del Gaula que ha

estado al frente de la mayor parte de estos casos. (…) Cerca del 90% de los

menores vinculados a hechos delictivos provienen de barrios y estratos

marginales. Según Bienestar Familiar en los últimos dos años fueron capturados

54.817 menores por delitos que van desde hurto menor, venta de basuco y robos

de carros, hasta asalto a mano armada, extorsión y asesinato. (…) En 2002, de los

cerca de 26.000 menores detenidos, más de 4.000 fueron condenados por hurto, y

en los años 2001 y 2002 hubo 600 condenados por homicidio. (…) Esperanza

Pérez, directora regional del Instituto de Bienestar Familiar en Bogotá, dice que en

2002 fueron detenidos 8.070 menores y que el año pasado la cifra ascendió a

8.327, principalmente por delitos relacionados con venta y uso de drogas, hurto y

homicidios. "En los centros de Bienestar Familiar encontramos que el 80% de los

casos tiene que ver con la alta adicción a sustancias psicoactivas, así como el

90% está relacionado con la deserción escolar –afirma–. Otro factor es la pobreza,

como lo refleja el hecho de que la mayoría de los menores delincuentes proviene

de zonas marginales como Ciudad Bolívar, Rafael Uribe, Bosa, Kennedy y Suba".

(Revista Cambio. 15 de marzo de 2004)

“En los primeros seis meses de 2006, 20.549 menores de 17 años cometieron

asaltos, vendieron drogas, traficaron con gasolina, secuestraron y hasta mataron.

(…) 6.368 de los niños detenidos están relacionados con el tráfico de

57



estupefacientes; 471 con homicidios; 7.362 casos con hurto a personas y 42 con

secuestros y el resto en otros casos delictivos (….) Muchos delitos en estratos 1

y 2 Un informe de la Alianza Por la Niñez revela que en un 90 por ciento los

menores que están atendiendo una medida de reeducación, de privación de

libertad, pertenecen al estrato 1 y 2 del Sisbén. (…) "En el año son contratados por

el ICBF con instituciones privadas 18.000 cupos en los centros de reeducación

(internamiento y privación de libertad) para los adolescentes entre 12 y 18 años

que han cometido cualquier delito. De dicho número, el 95 por ciento pertenece a

los estratos 1, 2 y 3 de la población, independientemente de la gravedad del delito

que hayan cometido. Se ha confirmado por el Consejo Superior de la Judicatura y

la Policía Nacional que entre el 50 por ciento y el 70 por ciento cometió delitos

contra el patrimonio económico. El 15 por ciento, porte y consumo de droga.”

(Diario EL COLOMBIANO Octubre 5 de 2006)

En la página Web unicef.org, se expone un informe llamado Niñez Colombiana

en Cifras en el cual se presentan las siguientes cifras sobre Niños y adolescentes

infractores de la ley penal

“Situación

En la década de los noventa las infracciones a la ley penal por parte de

adolescentes, niños y niñas se incrementaron, adquiriendo mayor complejidad.

Los reportes de los juzgados informan que los principales delitos cometidos por

adolescentes tienen relación con acciones contra el patrimonio económico, como

hurto calificado, estafa, fraude y extorsión.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) informó que en el año 2000 el

37% (cerca de 8,000) de los 20,000 menores de edad vinculados a procesos en

los Juzgados de Menores y Promiscuos de Familia están privados de la libertad

sin tener definida su situación jurídica.

Casos Puntuales

El 15 de marzo de 2004 la Revista Cambio, presentó un informe sobre la situación

de los menores infractores donde expone el caso de “Diana Marcela cumplirá 17

años en pocos días y aunque su aspecto es aún el de una niña, los hechos en que

58



se vio involucrada parecen indicar lo contrario. A finales de febrero, agentes del

Gaula la capturaron cuando recibía cinco millones de pesos en efectivo, producto

de una extorsión. "Yo no tengo nada que ver con eso, a mí me dijeron que fuera a

recoger un sobre y así lo hice", le dijo la adolescente a uno de los investigadores.”

“El 1º de marzo, fue capturado en Manizales un joven de 16 años cuando recibía,

en el parque del barrio Villa Hermosa, el dinero de una extorsión que venía

haciéndole a un joven de 12 años a quien había amenazado de muerte. Éste,

agobiado por las crecientes exigencias que ya llegaban a 500.000 pesos, le había

contado a su padre, propietario de una tienda, quien hizo la denuncia a las

autoridades“. (…) En Cúcuta, el 3 de marzo, Jesús David Mendoza denunció ante

el Gaula el secuestro de su hijo de 15 años. Había recibido una carta de una

persona que se identificaba como El caballista, que le exigía tres millones de

pesos por el rescate. "Usted tiene un hijo llamado Miguel –decía el mensaje–. Él

me envenenó una yegua y un potrillo de raza fina. El valor de los dos es de tres

millones de pesos. Si no me cancela, le doy del mismo veneno a su hijo". Tras

varios días de seguimiento, las autoridades descubrieron al responsable de la

extorsión: el propio hijo. (…) En Cartagena, un niño de 12 años y un joven de 23

se enfrentaron a bala con una patrulla de la Policía en un sector marginal de la

ciudad, momentos después de haber atracado a un taxista con revólver y cuchillo

para robarle la plata que llevaba. Y hace pocos meses, un niño, también de 12

años, le cortó el cuello a otro durante una pelea de gallos.”

Factores De Riesgo

Al respecto el procurador general de la Nación afirma que “El estado colombiano

no puede ocultar que los jóvenes infractores de la ley penal son el fruto de su

ausencia, de un estado que los olvidó, de una sociedad y una familia que no

garantizó sus derechos.”. (Edgardo Maya Villazon . 28 de mayo de 2007, “jornada

de reflexión sobre el sistema de responsabilidad penal para adolescentes”)

En el Informe de la revista Cambio, citado anteriormente se expresa que “El

incremento del número de menores vinculados a delitos no se puede separar de la

59



marginalidad y la pobreza, la violencia doméstica, la discriminación contra las

mujeres y los niños, el narcotráfico, el desplazamiento y el conflicto interno, pero

no sólo a eso. También tiene que ver con la pérdida de valores, el afán de dinero

fácil, la ambición de poder y los profundos cambios que ha experimentado la

familia. El ingreso masivo de la mujer en el mercado laboral y el número cada vez

mayor de mujeres que deben ponerse al frente de sus hogares, significan para

muchos niños formas de abandono y orfandad prematuras. "Cuando un niño no ve

en su casa una figura paterna o materna que le enseñe patrones de conducta y

establezca límites entre lo malo y lo bueno, todo es posible", asegura la sicóloga

de Fondelibertad, quien además hace énfasis sobre las implicaciones de la

violencia doméstica: "En una familia en la que predomina el factor violencia, los

hijos lo reproducirán y querrán demostrar poder a través de comportamientos

delictivos como extorsiones, hurtos o creación de bandas juveniles –dice Terán–.

Si no se cuida el entorno familiar, las cifras crecerán". (Revista Cambio. “Los

chicos malos”. Marzo de 2004)

Marco Legal Internacional Y Nacional Sobre Justicia Juvenil

La corte Constitucional en Sentencia C 203 de 2005 en su punto 4, puntualiza y

recopila el marco de protección jurídica internacional aplicable a los niños, niñas y

adolescentes, infractores por tal motivo se citan y resumen algunos apartes del

documento en el siguiente cuadro:

60

NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLE A NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES INFRACTORES

Normas

Fecha y

lugar de

expedición

Art.

Tema

especifico de

regulación

Protección estipulada para niños, niñas y jóvenes

El pacto

internacional

de derechos

civiles y

políticos

Ratificado

mediante ley

74 de 1968

Artículo

6.5

Pena de

muerte

No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de

18 años de edad

10.2.bPrivación de la

libertad

Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados

ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento

10.3Régimen

penitenciario

Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un

tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica

14.1. PublicidadToda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos

en que el interés de menores de edad exija lo contrario

14.4 ResocializaciònEn el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en

cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social

La convención

americana

sobre

derechos

humanos

Ratificada

mediante

ley 16 de

1972

Artículo

4-5

Derecho a la

vida

No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión

del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad

Artículo

5-5

Integridad

personal

Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y

llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su

tratamiento



La convención

sobre los

derechos del

niño

Incorporada

al

ordenamient

o interno

colombiano

mediante

ley 12 de

1991

Artículo 37

Los estados partes velarán por que: a) ningún niño sea sometido a torturas ni a

otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena

capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos

cometidos por menores de 18 años de edad;

Artículo

40

Libertad

personal

Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el

encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y

se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve

que proceda

Dignidad y

respeto

Todo niño privado de libertad será tratado con la humanidad y el respeto que

merece la dignidad inherente a la persona humana,

Trato acorde a

su condición

Todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se

considere contrario al interés superior del niño

Acceso a la

justicia

Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia

jurídica y otra asistencia adecuada,

Trato acorde a

su condición

Los estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha

infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido

esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la

dignidad

62



Incorporada

al

ordenamient

o interno

colombiano

mediante

ley 12 de

1991

Artículo

40

Artículo

Juzgamiento

conforme a

leyes

preestablecidas

Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o

declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones

que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento

en que se cometieron

Debido proceso

Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se

acuse de haber infringido esas leyes se le garantice

que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la

ley

que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por

intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan

contra él

que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial

competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley

Órganos

estatales

Los estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el

establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos

para los niños

Edad mínimaEl establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños

no tienen capacidad para infringir las leyes penales

Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos

63



La convención

sobre los

derechos del

40

Procedimiento

judicial como

ultima ratio

niños sin recurrir a procedimientos judiciales

Alternativas de

resocializaciòn

Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de

orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en

hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como

otras posibilidades alternativas

“el objeto principal de estas reglas, como se reconoce en el comentario que fue aprobado como parte integral del texto las mismas, es

precisamente el de regular la situación del “menor delincuente”, se trata de estándares mínimos que reflejan, en conjunto, a las diversas

garantías que el ordenamiento internacional de los derechos humanos reconoce a los menores de edad (a nivel convencional y

consuetudinario), y que no sólo son plenamente compatibles con las disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales de los niños,

sino que han sido acogidas en múltiples oportunidades por la jurisprudencia”.

Las reglas de

Beijing, o

“reglas

Codifican y sistematizan estándares mínimos que al provenir de tratados ratificados y normas consuetudinarias

internacionales sobre derechos humanos vinculantes para el país, que en su mayoría forman parte del bloque de

constitucionalidad

64



mínimas de

las naciones

unidas para la

administración

de la justicia

de menores”.

Las reglas de

Beijing, o

“reglas

mínimas de

las naciones

unidas para la

administración

de la justicia

de menores

Aprobadas

mediante

resolución

40/33 del 28

de

noviembre

de 1985

en sí

mismas no

son

obligatorias

por tratarse

de una

Regla

6.1

Principio de

proporcionalidad

La respuesta a los jóvenes delincuentes no sólo deberá basarse en el examen de

la gravedad del delito, sino también en circunstancias personales

las respuestas destinadas a asegurar el bienestar del joven delincuente pueden

sobrepasar lo necesario y, por consiguiente, infringir los derechos fundamentales

del joven, como ha ocurrido en algunos sistemas de justicia de menores.

Facultades

discrecionales

Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como

de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el

ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en

los distintos niveles de la administración de justicia de menores, incluidos los de

investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las

decisiones

Regla

6.2. Limites a

facultades

discrecionales

Se procurará, no obstante, garantizar la debida competencia en todas las fases y

niveles en el ejercicio de cualquiera de esas facultades discrecionales

Regla

6.3

Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente preparados o

capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas

funciones y mandatos

Regla 22

Capacitaciòn de

personal

Para garantizar la adquisición y el mantenimiento de la competencia profesional

necesaria a todo el personal que se ocupa de casos de menores, se impartirá

enseñanza profesional, cursos de capacitación durante el servicio y cursos de

repaso, y se emplearán otros sistemas adecuados de instrucción

22.2 El personal encargado de administrar la justicia de menores responderá a las

diversas características de los menores que entran en contacto con dicho sistema

Las reglas

de Beijing, o

“reglas

mínimas de

las naciones

unidas para

la

administraci

ón de la

justicia de

menores”.

65



resolución

asamblea

general de

las naciones

unidas

La regla

7.1

Garantías

procesales

mínimas

En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales

como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el

derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de

los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a

éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior

Regla 8

Protección del

derecho a la

intimidad

Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudiquen a los

menores, se respetará en todas las etapas el derecho de los menores a la

intimidad

La regla

21 En principio, no se publicará ninguna información que pueda dar lugar a la

individualización de un menor delincuente

Carácter

confidencial de

los registros

Los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial

y no podrán ser consultados por terceros. Sólo tendrán acceso a dichos archivos

las personas que participen directamente en la tramitación de un caso en curso, así

como otras personas debidamente autorizadas.

Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos

relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente

La regla

10

Primer contacto

entre el menor y

las autoridades

Cada vez que un menor sea detenido, la detención se notificará inmediatamente a

sus padres o su tutor, y cuando no sea posible dicha notificación inmediata, se

notificará a los padres o al tutor en el más breve plazo posible

El juez, funcionario u organismo competente examinará sin demora la posibilidad

de poner en libertad al menor

Las reglas de Beijing, o “reglas

mínimas de las naciones

unidas para la administración

de la justicia de menores”.

Las reglas

de Beijing, o

“reglas

mínimas de

las naciones

unidas para

la

administraci

ón de la

justicia de

menores”.

66



Las reglas de

Beijing, o

Deben establecerse contactos entre el menor a quien se ha de investigar por violar

la ley penal y los organismos estatales competentes para efectos de proteger su

condición jurídica, promover su bienestar y evitar que sufra daño

Regla 11

Judicialización

de menores

como última

alternativa

Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores

delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas para que los

juzguen oficialmente

11.3

Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las instituciones

pertinentes de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del

menor o al de sus padres o su tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión

del caso se someterá al examen de una autoridad competente, cuando así se

solicite.

11.4.

Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará

facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales,

restitución y compensación a las víctimas

Regla 13

Detención

preventiva como

última ratio

Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más

breve posible

Cuando sea posible, deberán adoptarse medidas sustitutivas de la detención

preventiva

Se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión

estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un

hogar o a una institución educativa

Los menores sometidos a este tipo de medidas habrán de gozar de la totalidad de

derechos y garantías de que son titulares las personas privadas de la libertad

Las reglas

de Beijing, o

“reglas

mínimas de

las naciones

unidas para

la

administraci

ón de la

justicia de

menores”.

67



“reglas

mínimas de

las naciones

unidas para la

administración

de la justicia

de menores

Regla 14

Debido proceso

e interés

superior

El procedimiento favorecerá los intereses del menor y se sustanciará en un

ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se exprese

libremente

Regla 15Defensa técnica

y participación

de los padres o

tutores en el

proceso

El menor tendrá derecho a hacerse representar por un asesor jurídico durante todo

el proceso o a solicitar asistencia jurídica gratuita cuando esté prevista la

prestación de dicha ayuda en el país

Los padres o tutores tendrán derecho a participar en las actuaciones y la autoridad

competente podrá requerir su presencia en defensa del menor

Regla 16

Investigación

social sobre el

menor implicado

y sobre las

circunstancias

del hecho.

Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad

competente, y a menos que se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad

dicte una resolución definitiva se efectuará una investigación completa sobre el

medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las

circunstancias en las que se hubiere cometido el delito

Regla 17

Principios

rectores de la

sentencia y la

resolución

La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las

circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y

necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad

) las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras

cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible

La privación de la libertad personal únicamente podrá imponerse cuando el menor

haya cometido un acto grave y violento contra otra persona, o por reincidencia

Las reglas

de Beijing, o

“reglas

mínimas de

las naciones

unidas para

la

administraci

ón de la

justicia de

menores”.

68



Las reglas de

Beijing, o

“reglas

mínimas de

las naciones

unidas para la

administración

de la justicia

de menores

La promoción del interés superior del menor, en particular de su bienestar, deberá

ser el principal criterio guía para el estudio de los casos individuales

Reglas

18

Naturaleza

residual de las

medidas

restrictivas o

privativas de la

libertad

Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en

establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia

diversidad de decisiones

Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente,

figuran las siguientes: a) ordenes en materia de atención, orientación y supervisión;

b) libertad vigilada; c) ordenes de prestación de servicios a la comunidad; d)

sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; e) ordenes de tratamiento

intermedio y otras formas de tratamiento; f) ordenes de participar en sesiones de

asesoramiento colectivo y en actividades análogas; g) ordenes relativas a hogares

de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) otras

órdenes pertinentes

Regla 20Las actuaciones relativas a los menores que han violado la ley penal han de

adelantarse en forma célere y sin dilaciones indebidas

23 a 25 Ciertos aspectos del tratamiento por fuera de establecimientos penitenciarios –en

asuntos tales como la ejecución efectiva de orden

Las reglas

de Beijing, o

“reglas

mínimas de

las naciones

unidas para

la

administraci

ón de la

justicia de

menores”.

69



Las reglas de

Beijing, o

“reglas

Reglas de la

ONU para la

protección de

los menores

Aprobadas

mediante

res 45/113

del 14 de

dic de 1990

Prohibición de

discriminación

en la aplicación

de las reglas

Se aplicarán a los menores delincuentes con imparcialidad, sin distinción alguna,

por ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquiera

otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier

otra condición

Regla

Regulación

internaEn cada jurisdicción nacional se procurará promulgar un conjunto de leyes, normas

y disposiciones aplicables específicamente a los menores delincuentes, así como a

70



2.3.

los órganos e instituciones encargados de las funciones de administración de la

justicia de menores, conjunto que tendrá por objeto

responder a las diversas necesidades de los menores delincuentes, y al mismo

tiempo proteger sus derechos básicos

Regla

5,1

Sistema

coherente

El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y

garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo

momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito

La convención sobre los

derechos del niño

La convención sobre los

derechos del niño





Regla

4.1

Regla

4.1

Edad pena o

edad mínima

para resp

penal

Edad pena o

edad mínima

para resp

penal

En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de la mayoría de edad penal

con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado

temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez

emocional, mental e intelectual

La edad mínima a efectos de responsabilidad penal varía considerablemente en

función de factores históricos y culturales

Regla

2.2

Las reglas disponen expresamente que corresponderá a cada sistema jurídico

nacional fijar las edades mínima y máxima a estos efectos, respetando así

cabalmente los sistemas económico, social, político, cultural y jurídico de los

estados miembros

71



Reglas

mínimas de

las naciones

unidas para el

tratamiento de

los reclusos

Regla 28

Responsabilidad

penal

La autoridad pertinente recurrirá en la mayor medida posible a la libertad

condicional y la concederá tan pronto como sea posible

Los menores en libertad condicional recibirán asistencia del correspondiente

funcionario a cuya supervisión estarán sujetos, y el pleno apoyo de la comunidad

Regla 29

Se procurará establecer sistemas intermedios como establecimientos de transición,

hogares educativos, centros de capacitación diurnos y otros sistemas pertinentes

que puedan facilitar la adecuada reintegración de los menores a la sociedad

Compilación

de estándares

mínimos a

aplicar en

todos los

casos de

privación de la

Adoptada

por la

asamblea

general de

la ONU en

diciembre

de 1990

Adoptada

por la

asamblea

general de

la ONU en

Regla 3

El objeto de las presentes reglas es establecer normas mínimas aceptadas por las

naciones unidas para la protección de los menores privados de libertad en todas

sus formas, compatibles con los derechos humanos y las libertades fundamentales,

Regla

11(b)

Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento,

así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se

permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad

judicial, administrativa u otra autoridad pública

La regla

1

Reitera el principio de protección integral y promoción del interés superior del

menor, al establecer que el sistema de justicia de menores “deberá respetar los

derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental

el encarcelamiento deberá usarse como último recurso”.

Regla 2 Aclara que toda privación de libertad de un menor deberá llevarse a cabo con

observancia de las pautas mínimas que constan en este instrumento y en las

reglas de beijing

72



libertad de

menores de

edad

diciembre

de 1990

Responsabilidad

penal

La regla

4 Reitera el mandato genérico de no discriminación

Reglas

12 y 13

Consagran, en términos generales, cláusulas de salvaguarda de los derechos

humanos de los menores sometidos a toda forma de privación de la libertad, a

quienes (a) se deberá proveer la oportunidad de realizar actividades y programas

que contribuyan a su desarrollo, educación y resocialización, fomentando en todo

momento su sentido de la dignidad, y (b) garantizar que por su condición de

privación de la libertad, no se les negará el respeto de sus derechos civiles,

económicos, sociales, políticos o culturales.

Reglas

17 y 18

Regulan la situación de los menores que han sido detenidos o puestos en

detención preventiva a la espera de juicio, y consagran ciertas garantías mínimas

de obligatoria observancia

El estatuto de

roma de la

corte penal

internacional

Artículo

26

Este tribunal internacional no será competente respecto de los que fueren menores

de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen

el artículo 26 fue adoptada por los estados con el propósito de evitar el riesgo de

conflicto entre el estatuto y las distintas jurisdicciones nacionales a propósito de la

edad mínima de atribución de responsabilidad penal.

73

Marco Jurídico Nacional Aplicable A La Justicia Juvenil

Ley 1098 del 2006, (Código de la Infancia y la Adolescencia)

El Libro II regula todo el sistema de responsabilidad penal para Adolescentes,

adicionalmente establece y organiza las autoridades y entidades del sistema de

responsabilidad penal para adolescentes otorgando competencias especificas,

fijando directrices y lineamientos claros sobre este respecto, por ultimo, establece

en el titulo II un capitulo único donde se ordenan procedimientos especiales en el

evento en que los Niños, las Niñas o los Adolescentes son víctimas de Delitos.

El código de infancia y adolescencia consagra principios rectores para todas las

actuaciones judiciales y administrativas en materia de menores, incorporando a la

legislación interna los principios emanados de los mandatos internacionales.

Protección Integral

Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el

reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los

mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su

restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.”

Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes

Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que

obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de

todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e

interdependientes.

Prevalencía de los derechos

En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza

que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes,

prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus

derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. en caso de conflicto

entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará

la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”

Corresponsabilidad: Para los efectos de este código, se entiende por

corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a



garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. la

familia, la sociedad y el estado son corresponsales.”

Exigibilidad de los derechos

Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones

judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores de edad,

cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el

restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.”

Perspectiva de género

Se entiende por perspectiva de género el reconocimiento de las diferencias

sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el

sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social.

esta perspectiva se debe tener en cuenta en la aplicación de este código, en todos

los ámbitos en donde se desenvuelven los niños, las niñas y los adolescentes, para

alcanzar la equidad.”

Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas

y demás grupos étnicos

Los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos

étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la constitución política, los

instrumentos internacionales de derechos humanos y el presente código, sin

perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organización social.”

La responsabilidad parental.: La responsabilidad parental es un complemento de la

patria potestad establecida en la legislación civil, es además, la obligación

inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las

niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, esto incluye la

responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los

niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción

de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede

conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus

derechos.”

75



Ejercicio de los derechos y responsabilidades

Es obligación de la familia, de la sociedad y del estado, formar a los niños, las

niñas y los adolescentes en el ejercicio responsable de los derechos.”

Deber de vigilancia del Estado

Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el

instituto colombiano de bienestar familiar o sin ella, que aún, con autorización de

los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los

adolescentes son sujetos de la vigilancia del estado.

Principios rectores y definiciones del proceso Sistema de responsabilidad

penal para adolescentes

El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios,

normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes

administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos

cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al

momento de cometer el hecho punible.

Finalidad del sistema de responsabilidad penal para adolescentes

En materia de responsabilidad penal para adolescentes tanto el proceso como las

medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado

respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral. el proceso

deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.

Principios del sistema de responsabilidad penal para adolescentes

Los principios y definiciones consagrados en la constitución política, en los

instrumentos internacionales de derechos humanos y en la presente ley se

aplicarán en el sistema de responsabilidad para adolescentes.”

Estipulación de edad La ley

En consonancia con las normas internacionales dispuso que la edad mínima para

incluir a un niño niña dentro del sistema de responsabilidad penal es de 14 años y

adicionalmente genera una protección sobre aquellos que están por debajo de esa

edad pero cometen delitos. “Niños y niñas menores de catorce (14) años. Cuando

una persona menor de catorce (14) años incurra en la comisión de un delito sólo se

76



le aplicarán medidas de verificación de la garantía de derechos, de su

restablecimiento y deberán vincularse a procesos de educación y de protección

dentro del sistema nacional de bienestar familiar, los cuales observarán todas las

garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa.

Establece como procedimiento aplicable. “Salvo las reglas especiales de

procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del sistema de

responsabilidad penal para adolescentes se regirá por las normas consagradas en

la ley 906 de 2004 (sistema penal acusatorio), exceptuando aquellas que sean

contrarias al interés superior del adolescente.”

Sentencia C 203 DE 2005 M Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

La corte, además de establecer conceptos claros sobre menores combatientes,

también establece conceptos jurídicos y directrices de aplicación sobre, menores

infractores.

Responsabilidad penal de menores

después de una revisión sumaria del derecho comparado la Sala confirma que los

menores de edad sí pueden incurrir en responsabilidad penal, y que en

consecuencia deben recibir un tratamiento jurídico-procesal adecuado a su

condición de sujetos de especial protección, de conformidad con los principios de

diferenciación y de especificidad

A nivel internacional existen profundas discrepancias en cuanto a ciertos asuntos

puntuales relacionados con este tema, en particular en relación con la edad mínima

a partir de la cual se puede entender que los niños son susceptibles de

responsabilidad penal; sin embargo, la existencia de tales discrepancias no obsta

para que exista un consenso internacional respecto de la posibilidad misma de

someter a personas menores de edad a procesos judiciales rodeados de las

garantías mínimas.

Proceso penal contra menor

Según la Corte Constitucional en el procesamiento penal de menores de edad, se

debe seguir en forma estricta las pautas constitucionales e internacionales mínimas

que están consagradas en el artículo 44 de la Carta Política, las Reglas de Beijing

77



o “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de

Menores”, en los casos excepcionales en que ello sea pertinente, por encontrarse

el menor de edad privado de la libertad, las Reglas de las Naciones Unidas para la

Protección de los Menores Privados de la Libertad, la Convención sobre los

Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la

Convención Americana de Derechos Humanos.

Por mandato expreso del artículo 44 Superior, de conformidad con el cual los niños

son titulares de la totalidad de derechos consagrados en instrumentos

internacionales a su favor. Dichos parámetros han de obrar, a la vez, como criterios

obligatorios de interpretación de las normas infraconstitucionales vigentes en el

país.

C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón.

Anteriormente la Corte se ha pronunciado al respecto, acogiendo teorías de

inimputabilidad propia del modelo tutelar de justicia, expuso que los menores de

edad que cometen infracciones de la ley penal colombiana no están sujetos a

“condenas” en el sentido técnico-jurídico del término, sino a medidas específicas,

de carácter tutelar y resocializador, orientadas a preservar su interés superior y sus

derechos fundamentales

Dichos derechos fundamentales de los niños que tiene que ver con el debido

proceso publico hacen parte del núcleo esencial del debido proceso. Pero en caso

de conflicto con los derechos de los niños, (como el derecho a un desarrollo

armónico e integral), han de prevalecer estos últimos. La publicidad alrededor de

un proceso de menores infractores, puede perjudicar de manera grave la vida,

honra y buen nombre de los mismos, lo cual iría en contradicción con sus derechos

constitucionales fundamentales prevalentes.

Detención Preventiva

Frente al concepto de aprehensión la Corte profundizó teniendo en cuenta que el

artículo 184 del antiguo Código del Menor deberá interpretarse en el sentido de

que los menores sean puestos a disposición del juez o autoridad competente el

primer día hábil siguiente a la fecha de su aprehensión, siempre y cuando ese

78



término no exceda las 36 horas contempladas en el artículo 28 de la Constitución

Nacional. Si lo excediere, el menor deberá ser puesto a disposición de la autoridad

permanente competente más cercana, para que este tome las medidas temporales

que sean pertinentes, mientras su situación pueda ser conocida por un juez

especializado de menores. El derecho que tienen los menores a un juez

especializado, no puede aplicarse en detrimento del derecho que tienen a la

libertad y a que se les resuelva su situación en los perentorios términos

constitucionales.

Sentencia C-817/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz

La corte establece que cuando se trata de un proceso penal contra menor ese rige,

“por las normas constitucionales que consagran los derechos y garantías que se le

conceden a toda persona sindicada de un hecho ilícito, entre los que cabe destacar

el derecho al debido proceso, que comprende el derecho de defensa, el derecho a

nombrar un abogado que lo asista en el proceso o a que se le designe uno de

oficio, el derecho a impugnar las decisiones judiciales e interponer los recursos

correspondientes, el derecho a pedir y contradecir las pruebas; el derecho a que se

le aplique el principio de favorabilidad; el derecho a la presunción de inocencia; el

derecho a ser juzgado conforme a las normas preexistentes al hecho que se le

imputa, por jueces previamente señalados y por hechos preestablecidos en la ley

como punibles, entre otros.” (…) En los procesos penales que se adelanten contra

menores de edad, éstos siempre deberán estar asistidos por un abogado elegido

libremente por ellos, o por sus padres o ascendientes potestativos, y sólo en el

evento de no ejercer este derecho constitucional, podrán las autoridades

competentes designarle uno de oficio o un defensor público. La ausencia de

apoderado en estos procesos es abiertamente inconstitucional pues no sólo se

viola el precepto constitucional que así lo ordena sino también el derecho que tiene

el menor a ejercer una defensa adecuada e idónea. Las actuaciones que se

adelanten en los procesos penales sin la presencia del apoderado del menor,

cuando ésta se requiera, son nulas por violar el debido proceso y así habrá de. La

ausencia del apoderado del menor en los procesos penales que se adelanten en su

79



contra, viola flagrantemente el artículo 29 de la Constitución al desconocer uno de

los derechos esenciales del debido proceso cual es el derecho a ejercer su

defensa. La intervención del Defensor de Familia en tales procesos no es

incompatible, ni obstaculiza, ni sustituye la del apoderado del menor”.

80



CAPITULO III

ESTUDIO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y JOVENES SOLDADO COMO VICTIMAS,

REPERCUSIONES JURIDICAS Y SISTEMAS DE JUSTICIA APLICABLES

Después de revisar exhaustivamente los diferentes mandatos legales sobre la

materia, se puede afirmar que existe un conflicto de leyes entre el concepto de

menor combatiente como victima y el menor combatiente como sujeto activo del

delito, sin embargo este conflicto legal no es mas que la expresión de dos

posiciones eminentemente teóricas según las cuales, en primer lugar, el menor es

victima y por tanto no se puede judicializar su conducta y en segundo lugar, el

menor es responsable penal de sus actos sin tener en cuenta las causas de su

actuar y por tanto es necesario judicializarlo y darle un tratamiento conforme a las

reglas internacionales sobre tratamiento de menores delincuentes.

En Sentencia C 203 de 2005 la corte constitucional, en un intento de conciliar las

posiciones reconoce la calidad de victima de los niños, niñas y jóvenes

combatientes, al tiempo que reconoce la calidad de sujeto activo de delitos y por

tanto establece reglas especificas de valoración de los hechos que rodean el acto

materia de estudio, para mejorar las condiciones y hacer un poco mas adecuado el

enjuiciamiento de los niños, niñas y jóvenes soldado. Ahora bien, la Corte no toma

partido frente a ninguna de las dos tesis y no es clara frente a las formas de

reparación del daño causado por los niños, niñas y jóvenes soldado. Por tanto, se

considera importante estudiar al menor en su calidad de victima para poder

estructurar una propuesta que permita la reparación de sus actos, intentando

garantizar el resarcimiento de los daños causados con ocasión al conflicto armado.

Concepto De Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados Como Victimas

En la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas

de Delitos y del Abuso de Poder, se estipula: “Se entenderán por “víctimas” las

personas que individual, o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones

físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo

sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u

81



omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida

la que prescribe el abuso de poder”. Esta declaración radica su importancia en la

desvinculación que se hace del concepto de víctima con el concepto victimario, al

establecer “Podrá considerarse “víctima” a una persona, con arreglo a la presente

declaración, independientemente de que se identifique, aprenda, enjuicie o

condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el

perpetrador y la víctima”.

En los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de

Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de

Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario se consagra el Derecho

a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones. La Comisión de Derechos

humanos en 2000, define víctima como “a) Toda persona que haya sufrido daños

individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento

emocional, pérdidas económicas o menoscabo de sus derechos fundamentales,

como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación

manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación

grave del derecho internacional humanitario.

Pronunciamientos De Las Entidades Estatales De Protección De Derechos

Humanos Sobre La Calidad De Victimas

Se debe anotar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar junto a la

Defensoría del Pueblo, equipara el concepto de niño soldado con el de “Victima del

conflicto armado”, al definir este último como: “Menores de 18 años de edad que

han participado en acciones de guerra orientadas por un grupo armado irregular,

sean éstas de inteligencia, logística o combate y han sido capturados, entregados

voluntariamente por el grupo armado irregular al estado u otra entidad nacional o

internacional”

Según la Defensoria del Pueblo, los niños, niñas y jóvenes combatientes son

victimas del conflicto armado y por tanto las acciones del estado deben estar

encaminadas a pretejer sus derechos. Es así como en la Resolución Defensorial

Humanitaria No. 017 expedida en Bogotá el 12 de mayo de 2003, se expone que

82



“La situación de los niños en el conflicto armado colombiano no es distinta de la

situación de los niños involucrados en otros conflictos armados. Para infortunio de

Colombia, los grupos insurgentes y de autodefensa han abusado y continúan

abusando de la vulnerabilidad y fragilidad de los niños. Día a día, los actores

armados reclutan menores de 18 años, los utilizan como carne de cañón o carnada

para infligir daños a sus enemigos. Cientos son desplazados. Las niñas no

solamente son las compañeras sexuales de los irregulares, sino que son forzadas

a prostituirse”. A su turno la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos en ponencia del señor Michael

Frühling en el marco de la presentación del libro: Niños, niñas, jóvenes y conflicto

armado el 12 de junio de 2003 sostiene que “Dentro de las 27 recomendaciones

formuladas por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos al concluir su reciente informe sobre Colombia, hay una dirigida al

Gobierno, a los grupos armados ilegales y a los sectores representativos de la

sociedad civil. Es la recomendación que los insta a “no escatimar esfuerzos para

establecer, cuanto antes, acercamientos dirigidos al diálogo y a la negociación que

permitan la superación del conflicto armado interno y el logro de una paz duradera”.

Pero al recomendar esto el Alto Comisionado recuerda: “Los diálogos y la

negociación deberán tomar en cuenta, desde un principio, los derechos humanos y

el derecho internacional humanitario, así como incorporar en su agenda el tema de

los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación”. (…) La suerte de los niños

que hoy hacen parte de los grupos armados al margen de la ley debe ser, por lo

tanto, punto importantísimo en todas las acciones emprendidas por el Gobierno

nacional en cumplimiento de las disposiciones que para facilitar el diálogo y la

suscripción de acuerdos con esos grupos (…) Cada vez se hace más urgente que

las normas de ese ordenamiento tengan una aplicación irrestricta, pues los niños

representan hoy el 40% de las víctimas civiles de los conflictos armados y el 50%

de la población mundial de refugiados y desplazados. La degradación del conflicto

armado interno en Colombia no podrá ser detenida mientras haya entre los

combatientes niñas y niños llevados a la guerra con el engaño o por la fuerza.”

83



Caracterización De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados Como Victimas,

Desde La Perspectiva Victimologica.

Definición De Víctima

En términos generales podríamos aceptar que víctima es el sujeto que padece un

daño por culpa propia, ajena o por causa fortuita. Víctima es “la personalidad del

individuo o de la colectividad en la medida de que esta se vea afectada por las

consecuencias sociales de su sufrimiento, determinado por factores diversos,

físico, psíquico, económico, político, social así como el ambiente natural o técnico.”

B. Mendelsohn.

Se afirma también que “cualquier persona, física, o moral, que sufre como

resultado de un despiadado designio, incidental o accidentalmente, puede

considerarse como victima. Aquella persona sobre quien recae la acción criminal o

sufre en si misma, en sus bienes o derechos las consecuencias nocivas de dicha

acción. Sin embargo no significa lo mismo decir, víctima que decir, sujeto pasivo

del delito”. Separovic

En general, la doctrina afirma que se consideran víctimas a las personas naturales

o jurídicas que sufren daños en los bienes jurídicamente protegidos por las leyes

(principalmente en el campo de la vida, la salud, la propiedad, el honor, la

honestidad, ect). Interesan especialmente los supuestos de hecho en los que esos

daños son producidos por conductas humanas tipificadas en los Códigos Penales,

pero también cuando esos daños provienen de accidentes debido a factores

humanos, mecánicos o naturales, como ocurre en los casos de accidentes

laborales. Víctimas son, además del sujeto pasivo de la infracción, todas las

personas físicas y jurídicas que directa o indirectamente sufren un daño notable

como consecuencia inmediata o mediata de la infracción, y que, en justicia, son

acreedoras de importantes y nuevos derechos.

La victimología como disciplina de estudio, se encarga de estudiar a la victima

desde diferentes ángulos de forma científica y sistemática y en consecuencia ha

desarrollado cierta clasificación y caracterización de las victimas. Por ejemplo en

84



términos de Mendelsohn “el grado de culpabilidad que tiene la víctima esta

dispuesto en relación con el infractor. Así a mayor culpabilidad de la víctima menor

culpabilidad del victimario y a la inversa. Este autor clasifica cinco tipos de

víctimas” a) Víctimas enteramente inocentes o víctimas ideales, o aquellas que

nada han hecho o nada han aportado para convertirse en víctimas. Es el caso de

quien es atacado por un ladrón para ser despojarlo de su dinero. b) víctimas de

culpabilidad menor o por ignorancia, aquellas que con su conducta culposa o

ignorante contribuyen o facilitan la conducta del delincuente (el conductor

descuidado que deja el vehículo con las llaves); c) víctimas voluntarias, que son

aquellas que son tan culpables como el victimario en el resultado final, como en la

eutanasia suplicada, el suicidio acordado, etc., d) víctimas culpables, o aquellas

que con su conducta determinan la del victimario, como en el caso de la

provocadora en los delitos sexuales, etc. En estos casos es importante conocer la

intervención de la víctima no sólo para determinar la sanción por imponer al

delincuente, sino también para tasar o tender a las consecuencias indemnizatorias,

el artículo 2357 del código Civil autoriza la reducción del monto de la

indemnización si la víctima se expone imprudentemente al daño.

Teniendo en cuenta la calidad de victimas que ostentan los niños, niñas y jóvenes

se procederá a clasificarlos según las especificaciones de Mendelsohn.

Para las teorías victimólógicas, la conducta de la victima en razón a la agresión

puede permitir la clasificación del sujeto, dentro de una clase de victima específica,

lo cual permite mejorar el estudio y el análisis de dichos sujetos y dichas

conductas.

En primer lugar encontramos a los menores a cuyo domicilio arriva el reclutador y

le extrae del ceno de su familia o institución educativa, en ocasiones causando la

muerte de sus padres o tutores. Frente a este supuesto de hecho podemos

clasificar a estos menores como victimas enteramente inocentes o victimas ideales.

El segundo supuesto de hecho, es mas común en nuestro medio y esta

comprobado que el método de reclutamiento mas utilizado es el engaño o la

exposición de ideas erróneas sobre la guerra o a falta de incentivos idealistas la

85



promesa de una remuneración cuantiosa, es el caso típico del menor que es

engañado haciéndole creer que el pertenecer a determinado grupo armado lo hace

ser mejor persona o le permite tener un mejor estatus social o que siendo parte del

grupo armado va a tener una mejor calidad de vida y una remuneración que lo

puede ayudar a enfrentar la pobreza que le rodea. Este supuesto de hecho permite

clasificar a esta clase de menores como víctimas de culpabilidad menor o victimas

por ignorancia.

Existe un supuesto de hecho que no se presenta habitualmente dentro de nuestro

medio, pero se presentó con mayor frecuencia en los años 70 y 80, según el cual

un menor universitario o activista se enrolaba por convicción propia a las filas de

determinado grupo armado, atendiendo razones políticas. Este subgrupo puede ser

clasificado como víctimas voluntarias.

Derechos De Las Victimas

En principio la Constitución hace al Estado garante, la reforma constitucional del

acto legislativo número 3 de 2002, constitucionalizo el derecho de las víctimas. La

resolución 4034 del mismo año las Naciones Unidas enuncia los principios rectores

y generales de la criminología que deben aplicar los Estados que hacen parte de la

ONU, sobre el acceso a la justicia encaminado al resarcimiento de los daños, la

indemnización de los perjuicios y la asistencia de las víctimas.

“Se consideran como derechos de las victimas: a) Principio de compasión y

respeto; b) Principio de acceso a la justicia; c) Principio de reparación integral; d)

Principio de información de sus derechos y garantías sustanciales y procesales; e)

Principio de ser escuchado en el proceso; f) Principio de protección a su intimidad;

g) Principio de restitución de lo indebidamente sustraído o violentado.” (Álvaro

Márquez Cárdenas. Prolegomenos revista jurídica 2008)

Un significativo avance en materia de víctimas en nuestro país se presentó con la

Sentencia C-228 de 2002 de la Corte Constitucional, en el sentido de reconocer

que la víctima o perjudicado con un delito no sólo tiene derecho a la reparación

económica de los perjuicios, como venía ocurriendo frente a la parte civil, sino que

además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y

86



se haga justicia. Dijo al respecto la Corte Constitucional con ponencia del Dr.

Manuel Cepeda y el Dr. Eduardo Montealegre: "…los derechos de las víctimas y

perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia no restringida

exclusivamente a una reparación económica fundada en los derechos que ellas

tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que les afecten y

a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que

exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral

de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es

posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos,

sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños

sufridos. De tal manera que la víctima y los perjudicados por un delito tienen

intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses

han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos

relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso: 1. El

derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar

una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta

particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos.

2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que

no haya impunidad. 3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a

través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha

resarcido a la víctima del delito. Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos

tres derechos le interesen a la parte civil, es posible que en ciertos casos, ésta sólo

esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia y deje de

lado la obtención de una indemnización...". Un ejemplo sería el caso de los

desaparecidos en una dictadura y el Estado ha indemnizado económicamente a las

víctimas; ahí resulta predicable que ellas reclamen la verdad y la justicia. Como en

el caso de las madres de la Plaza de Mayo en Argentina, quienes siendo

indemnizadas por la muerte de sus hijos y esposos, buscaban que se estableciera

por parte del Estado, dónde estaban o quiénes habían tomado en adopción a sus

nietos.”

87



Niños Niñas Y Jóvenes Soldado Como Victimas Y No Como Sujetos Activos

De La Acción Penal

La interpretación que sobre las normas jurídicas se haga frente al tema de los

niños, niñas y jóvenes soldado, obedece a condiciones políticas y sociales

determinadas y especificas de cada Estado, en Colombia ya esta claro, que el

reclutamiento de niños, niñas y jóvenes menores de 18 años para utilizarlos en el

conflicto armado es un delito, sin embargo y pese a los tratados internacionales

firmados y ratificados en el país y teniendo en cuenta las recomendaciones que

sobre menores generan los organismos internacionales, en Colombia se les

judicializa y considera infractores de la ley penal, es así como se reitera y cita de

nuevo el articulo 175 numerales 1, 2, en el cual el Estado colombiano permite la

aplicación del principio de oportunidad frente a las investigaciones sobre menores

como participes de delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley que

por circunstancias económicas, condiciones sociales y culturales hayan decidido

ingresar al grupo armado.

Al respecto se ha pronunciado la doctrina afirmando que durante muchos años se

discutió en Colombia sí un niño víctima del delito de reclutamiento ilícito podía ser,

además, infractor de la ley penal. Por un lado, quienes consideraban que esto no

era posible, argumentaban que constituía un contrasentido judicializar penalmente

a un niño por haber participado en el conflicto, cuando su participación en éste, era

el resultado de un delito que se cometió contra él. Por otro lado, quienes creían que

esto era factible, aducían que si bien su participación en el conflicto era el resultado

de un delito del que fue víctima, en el marco de su participación en el mismo, pudo

haber cometido delitos de gran gravedad que deberían ser investigados. En el

2005, la Corte Constitucional colombiana definió que los niños y niñas

desvinculados de grupos armados ilegales en Colombia, a pesar de ser víctimas

del conflicto armado, podían ser judicializados penalmente, debido a los delitos que

hubieren podido cometer con ocasión de su participación en el conflicto

88



Con la entrada en vigencia del Código de la infancia y la adolescencia el Estado

Colombiano incluyó en su ordenamiento jurídico las principios fundamentales para

la judicializacion de menores consagrados por las Reglas de las Naciones Unidas

para la protección de los derechos de los menores privados de la libertad,

directrices de RIAD, entre otros y estableció un régimen de responsabilidad juvenil

moderno. Entonces, surgen interrogantes a plantear frente a la judicializacion de

menores, por ejemplo, ¿el procedimiento judicial que se le impone a los niños niñas

y jóvenes soldado es para su protección o constituye en si mismo un proceso

penal? Y ¿La sentencia impuesta por haber cometido un delito o la imposición del

principio de oportunidad, no es en realidad una sanción penal?

La doctrina se ha pronunciado al respecto y afirma que independientemente de las

discusiones sobre la calidad de victima y la judicializaciòn de menores, “la realidad

es que al adolescente que comete una infracción a la ley penal se le tramita en un

proceso judicial y el juez, luego de analizar el caso, le impone una sanción”. Más

allá de las críticas que se le hacen a este proceso por la falta de garantías

procesales y la excesiva discrecionalidad de los jueces para imponer la medida

fundamentando su decisión en el “estudio” de la situación personal y familiar del

niño, lo cierto es que el proceso judicial es penal, y la medida, es una sanción –

diferente a la de los adultos, pero sanción al fin y al cabo” . (Carolina Villadiego

Burbano. La Judicialización Penal De Niños, Niñas Y Adolescentes Desvinculados

De Grupos Armados Irregulares en Colombia)

Para efectos del presente estudio, es importante aclarar que se acepta la tesis

según la cual, las decisiones judiciales, sean estas sentencias o aplicación del

principio de oportunidad, son en si mismas una sanción penal impuesta, lo cual

deja sin vigencia alguna la tesis de la corte Constitucional según la cual, los niños

niñas y jóvenes soldados son victimas y victimarios en una misma persona, puesto

que el tratamiento que sobre ellos recae una vez se han desmovilizado pese a los

esfuerzos estatales por protegerlos es eminentemente penal y esta dirigido al

sujeto activo de la acción penal y no a la victima de un delito consagrado como

grave por la legislación internacional.

89



Adicionalmente la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz consagra que “los

miembros de los grupos armados ilegales que entreguen menores de edad que

han reclutado ilícitamente y que se encuentren en un proceso de negociación con

el gobierno, tienen derecho a no perder sus beneficios jurídicos y económicos, a

pesar de haber cometido el delito de reclutamiento ilegal de menores.

Con lo anterior es necesario preguntarse lo siguiente ¿si el tratamiento jurídico

aplicable al adulto desmovilizado es proporcional al tratamiento del menor

desmovilizado?, puesto que se evidencia claramente que existe una incongruencia

legal en la cual de un lado la ley de justicia y paz otorga beneficios jurídicos al

desmovilizado en tanto que el código de la infancia y la adolescencia consagra un

procedimiento penal sobre los niños, niñas y adolescentes desmovilizados.

C Villadiego concluye sobre el particular afirmando que “aun cuando la

judicialización penal de niños y niñas desvinculados del conflicto armado

colombiano es constitucional en Colombia, el trato desequilibrado que se le brinda

en la actualidad a estos niños/as hace necesario la inclusión de normas acordes

con su condición de víctimas del delito de reclutamiento ilícito que, entre otras,

considere la posibilidad de no judicializarlos penalmente, en razón a que la

Convención Internacional sobre los derechos del niño dispone que en los casos de

niños/as infractores se deberá tener la menor intervención judicial posible, y

además, que los Estados tienen la obligación de restablecer los derechos de los

niños víctimas de violaciones a sus derechos.”

Es claro entonces, que el doble carácter tanto de victima como de victimario de los

niños, niñas y jóvenes soldado es un inconveniente jurídico que obliga la aplicación

de normas que si bien, en principio pretenden dar un trato justo tanto a los niños,

niñas y adolescentes que producen daños como a sus victimas, al final, no logra

blindar ni a las victimas ni a los menores de posibles injusticias y por el contrario

desmejoran sus derechos.

En conclusión, los niños niñas y jóvenes soldados que participan del conflicto

armado en Colombia, son victimas y no revisten un doble carácter de victimas y

victimarios, puesto que es evidente que sus actos son el producto de la

90



degradación social, económica y política del país y que de no existir esta, dichos

actos no se hubieren cometido, por tanto existe una responsabilidad social que no

puede ser endilgada únicamente al menor protagonista del acto.

Sistemas De Justicia, Utilidad Y Aplicación Frente Al Fenómeno De Los Niños

Niñas Y Jóvenes Soldado Como Victima

Justicia Restaurativa Como Método De Reparación De Niños, Niñas Y

Jóvenes Soldado

Si se tiene en cuenta que los niños, niñas y jóvenes soldado, son victimas del

conflicto armado y a la vez son sujetos que cometen actos que producen daños,

que en algunos casos son tipificados como delitos de lesa humanidad, se debe

evaluar si la herramienta jurídica utilizada por el Estado Colombiano es lo

suficientemente útil para el tratamiento eficiente y justo de los menores.

Por tanto se procede a estudiar los diferentes sistemas jurídicos de justicia para

permitir la propuesta de nuevas y mejores formas de tratamiento con el fin único de

conseguir una formula de reparación efectiva de los sujetos participantes del mapa

jurídico objeto de esta tesis (menor, familiares del menor y victima de los hechos

del menor).

Justicia Restaurativa Y Justicia Retributiva, Diferencias Conceptuales

Las diferencias más importantes entre el concepto moderno de justicia retributiva y

el concepto contemporáneo de justicia restaurativa las resalta Á Márquez. 2008 en

Prolegomenos de la siguiente forma: “tanto las causas sociales del delito como las

ideas que tienen las comunidades acerca de la Justicia, desbordan con creces el

modelo racional-jurídico de la Constitución y solo pueden comprenderse

atendiendo sus dimensiones culturales. Es aquí donde hay una significativa ventaja

del modelo de Justicia Restaurativa, que como hemos dicho, solo logra sus

propósitos una vez ha modificado las relaciones sociales injustas que han dado

origen al delito. En el siguiente cuadro se hace una comparación de los dos

modelos, que nos permite apreciar sus características y sus diferencias:”

91



MODELO

RETRIBUTIVO

MODELO

RESTAURATIVO

El delito es la infracción a la

norma penal del Estado

Se centra en el reproche, la

culpabilidad, mirando al pasado, a

lo que el delincuente hizo.

Se parte de una relación de

contrarios, de adversarios, que

buscan someter y vencer al

enemigo en un proceso normativo

legal.

El castigo es la consecuencia

natural y dolorosa del delito

El daño que padece el sujeto

pasivo del delito se compensa con

otro daño al delincuente.

Se margina a la comunidad (y

a las víctimas) y se la ubica

abstractamente en el Estado

Se promueve el talante

competitivo y los valores

El delito es la acción que

causa daño a otra persona

Se centra en la solución del

problema, en la responsabilidad y

obligaciones mirando al futuro

Se establece un diálogo y una

negociación normativa que impone

al delincuente una sanción

restauradora.

La solución del conflicto está

en la reparación como un medio de

restaurar

Se pretende lograr la

restauración del daño social.

La comunidad actúa como

catalizador de un proceso

restaurativo con miras a una paz

futura.

Se incentiva la reciprocidad y

92



individuales.

La sanción es la reacción del

Estado contra el delincuente. En el

proceso se ignora a la víctima y el

delincuente permanece pasivo.

El deber del delincuente es

cumplir (sufrir) la pena.

El delincuente no tiene

responsabilidad

los valores de la comunidad.

Se reconoce el papel de la

victima y el papel del delincuente,

tanto en el problema (delito) como

en su solución.

Se reconocen las

necesidades y los derechos de la

víctima. Se anima al delincuente a

responsabilizarse.

Se define la responsabilidad

del delincuente como la

comprensión del impacto de su

acción y el compromiso de reparar

el daño.

Precisiones Sobre Justicia Restaurativa

Para entender y profundizar el concepto de Justicia restaurativa es necesario

desarrollar algunas precisiones:

Justicia Restaurativa

“Es un modelo de Justicia Comunitaria que pone todo su énfasis en la dimensión

social del delito. Busca restaurar el lazo social dañado por la acción criminal en un

proceso de reconciliación, reparación y perdón entre la víctima y el infractor, con la

mediación de la comunidad. A diferencia del modelo penal no busca el castigo y el

encierro del infractor, sino que busca reparar el daño y rehabilitar al delincuente.

Hoy en día se perfila como una alternativa bastante interesante frente a la crisis de

la Justicia en Colombia. El modelo que conocemos como Justicia Retributiva (que

se sirve del Régimen Penal) no ha sido plenamente exitoso. Sus propósitos de

93



disminuir el delito mediante el temor al castigo y lograr la rehabilitación del

delincuente con el recurso del encierro, no se han cumplido..” (Jorge y Diana

revista especializada. Criterio Jurídico, 2004)

“El régimen penal tuvo su origen en una concepción racional del delito que lo

reduce a una lógica de equivalencias y permutas, que permite dosificar el castigo

que merece un infractor dependiendo del tamaño de su delito. Esta proporción

abstracta entre pena y delito reemplaza toda la singularidad de los conflictos

sociales que dan origen al crimen por una estructura homogénea e igualitaria,

acorde con los presupuestos de la modernidad en boga en las sociedades

occidentales desde hace 200 años (…) Hoy en día en la mayoría de los Estados

del mundo los nuevos estatutos penal y procesal penal, adhieren a la tendencia

moderna que pretende dar mayor protagonismo e importancia a la víctima o

perjudicado con el delito. (…) La responsabilidad estatal regula las relaciones

sociales, no solo desde el punto de vista del castigo devenido de la comisión de un

acto tipificado como delito, sino mas bien, tiene que resolver no sólo la situación

que se presenta con el procesado, y recuperarlo para la sociedad, sino también

con la víctima o perjudicado, de manera que sus derechos o intereses sean

restituidos y que se la indemnice por los perjuicios sufridos. (..) Se configura

entonces una relaciòn de dos sujetos (Estado y delincuente), sino de tres, evento

en el cual reincluye a la victima como parte integral del sistema, con miras a

permitir la restitución del daño filtrado por las necesidades de la victima y ya no del

Estado” (Álvaro Márquez Cárdenas revista jurídica Derechos y Valores La víctima

en el sistema de justicia Restaurativa)

Ejemplo Surafricano De Justicia Restaurativa Comisión De Verdad Y

Reparación

La experiencia de la comisión de verdad y reparación en Sudáfrica, fue una de las

más exitosas y se instituyo como el primer sistema de justicia restaurativa

implementado en el mundo para solucionar conflictos de gran magnitud. Sus

resultados permitieron que la población surafricana encontrara un punto de

equilibro y de restauración por medio del cual se permitió la convivencia pacifica de

94



la comunidad pese a los efectos del apartheid y reconcilió permanentemente a las

victimas con los victimarios, permitiendo la paz entre los contendores. Al respecto

el Arzobispo sudafricano. Premio Nobel de la Paz, Desmond Tutu declaró que “En

Sudáfrica, y en todo el mundo, nos educamos creyendo en la justicia como

desquite. Con el alarmante aumento de crímenes violentos, violación y abuso

infantil, hay frecuentes llamados a reinstituir la pena capital, con amplio respaldo

público. La Corte Constitucional sepultó la pena de muerte, ya eliminada cuando

los surafricanos se liberaron del apartheid. Es lamentable que en algunos lugares

del mundo hombres y mujeres no hayan podido superar la admonición bíblica del

'ojo por ojo'. Algunos países musulmanes amputan en público las manos de los

ladrones convictos, pero la Biblia se invocó originalmente para evitar que en las

contiendas se reclamaran las vidas de los parientes inocentes de una persona

culpable de un crimen. El 'ojo por ojo' pide que el culpable sea el único objetivo, y

no otros cuyo único crimen era haber estado emparentados con él. Algunos

sudafricanos pidieron juicios como el de Nurem-berg, especialmente para los

autores de las atrocidades diseñadas para mantener el cruel sistema del apartheid.

Sin embargo, nos salvamos de la fórmula Nuremberg, que ocurrió porque los

aliados lograron una rendición incondicional de los nazis e impusieron así la

llamada justicia de los triunfadores. En nuestro caso, ni el gobierno del apartheid ni

los movimientos de liberación pudieron derrotarse unos a otros. Se llegó a un punto

militar muerto. En Nuremberg, acusadores y jueces pudieron hacer sus maletas

después del juicio y salir de Alemania hacia sus respectivos hogares. Nosotros

tuvimos que construir. No podemos renunciar a nadie. Si fuera verdad que la gente

no puede cambiar y que si se ha sido asesino una vez, siempre se lo será,

entonces todo el proceso de la CVR habría sido imposible. (…) El tipo de justicia

que practicó Sudáfrica -lo llamo 'justicia restaurativa'-, a diferencia del desquite, no

tiene una relación básica con el castigo, no es punitiva. Restituye la paz social

mediante la sanción. El crimen ha causado un quiebre en las relaciones y debe ser

sanado. Considera al criminal como una persona, como un sujeto con un sentido

de responsabilidad y un sentido de vergüenza, que debe ser reintegrado a la

95



comunidad y no ser condenado al ostracismo social. Fue una bendición que

nuestro país escogiese el camino de la Comisión de Verdad y Reconciliación

(CVR),”

El caso surafricano permite valorar los alcances de la aplicación de un sistema de

justicia restaurativa y en el caso de los niños, niñas y jóvenes soldado, ofrece

soluciones practicas a problemas complejos, puesto que este sistema de justicia no

tiene la intención de condenar, con lo cual la calidad de victima o de victimario no

es relevante en la medida en que se restituya o se intente reconstruir los lazos

afectivos y sociales deteriorados con los actos violentos.

Sistema De Justicia Aplicable A Los Niños Niñas Y Jóvenes Soldado

El sistema de justicia Colombiano que se aplica a los niños, niñas y jóvenes

soldado hoy en día, configura, sin lugar a dudas, un modelo retributivo mixto o que

tiende a lo restaurativo, puesto que existe relación directa entre la teoría de la

justicia retributiva y las normas aplicadas a los menores combatientes en Colombia,

lo cual se conoce como El modelo tutelar. Según Los Lineamientos Técnico

Administrativos para la Atención de Adolescentes en el Sistema de

Responsabilidad Penal en Colombia del ICBF, pagina 17, “Supera parcialmente al

modelo meramente retributivo, se contextualiza en la doctrina de la situación

irregular. Este modelo se puede describir como: “ven te privo de libertad sin debido

proceso porque te voy a proteger”. En este enfoque priman las explicaciones de la

conducta infractora como consecuencia de una serie de condiciones que llevan a la

exclusión social del joven, y se priorizan las miradas de la deuda social o la

compasión que hacen del joven un objeto de tratamiento o cambio, a quien se debe

proteger de manera obsequiosa y restitutiva de todas las injusticias de las que ha

sido victima. No se le considera abiertamente como un sujeto que crece, madura, y

tiene responsabilidades en la justa medida de su desarrollo. Este puede

considerarse como el modelo dominante en el país en cuanto a niños, niñas y

jóvenes .(…) La relación de la justicia con los adolescentes en este tipo de

paradigma, juega más un rol de protección y restitución de la deuda (…)Sin

96



embargo, esta clase de sistema, a pesar de reconocer al adolescente como sujeto

de protección especial, comporta la posibilidad de privar de la libertad en virtud de

una medida de seguridad, que en muchas ocasiones se vuelve más gravosa que la

cárcel. (…) Sin embargo no es sustancial al proceso de atención, la coordinación

con el sistema de justicia, ni hacer al joven responsable de sus conductas como

parte de su propio proceso de subjetivación y construcción de identidad. En este

sistema tampoco se hace necesario un trabajo profundo con las familias, ni con las

condiciones del entorno en las cuales va a vivir el joven posteriormente. Tampoco

incide mayormente en la reparación que debe hacer a la sociedad y crea burbujas

de una vida protegida muy diferente del contexto real de vida de los jóvenes”

El Modelo Restaurativo

Dentro de este paradigma se tienen en cuenta los factores individuales, la conducta

punible y las circunstancias del joven, pero a diferencia de los anteriores se

enfatiza en la reparación del daño causado y la restauración de los vínculos

sociales. Esta aproximación implica generar la responsabilidad del joven sobre el

hecho punible de manera explicita y el ejercicio de una articulación de su

experiencia como un momento crucial de su desarrollo como sujeto.

“La consideración de ser sujeto de derechos no solo lleva a que la sociedad

restituya los derechos al adolescente, en el sentido de la protección, sino a que el

adolescente de manera coherente y pedagógica se apropie de los marcos de

acción y normatividad que ha infringido. En este contexto posible, los procesos

jurídicos y pedagógicos no están disociados, sino en permanente confrontación,

tensión y diálogo para momentos de resolución que no deriven en situaciones de

inequidad o impunidad. Por otra parte se espera que puedan balancear el efecto

pedagógico y la reparación del daño social de manera responsable y con

elaboración conciente del hecho punible por parte de los adolescentes”. (ICBF,

Lineamientos Técnico Administrativos para la Atención de Adolescentes en el

Sistema de Responsabilidad Penal en Colombia pagina 29.

97



Si bien, con la entrada en vigencia del Nuevo código de la infancia y la

adolescencia, el Estado Colombiano ha permitido un cambio en su política de

tratamiento a los menores infractores, lastimosamente dicho tratamiento no se

aplica consecuentemente a los niños, niñas y jóvenes soldado, puesto que en

principio y con el afán de proteger al niño, niña o joven se le aplica dentro del

proceso penal que sobre ellos pesa, el llamado principio de oportunidad lo cual

permite la protección del menor pero deja de lado la posibilidad de reparación de

las victimas por lo cual es conveniente advertir que actualmente a los niños, niñas y

jóvenes soldados que se desmovilizan o son capturados por las fuerzas militares o

de policía, se les aplica un modelo de justicia Tutelar, que no permite la reparación

efectiva de los daños por ellos causados.

Aplicación Del Principio De Oportunidad Como Impedimento De Reparación

Para Las Victimas De Los Daños Causados Por Los Niños, Niñas Y Jóvenes

Soldado

El Estado Colombiano sanciona los actos del menor como delito y a pesar del

tratamiento preferente y sumario que se le ofrece a los niños niñas y jóvenes, se

continua aplicando una “pena” que pretende juzgar los hechos del menor desde la

óptica del daño causado al bien jurídico tutelado, sin tener en cuenta la

singularidad de factores que configuran los actos del menor en guerra,

(Reclutamiento ilegal, Violación, discriminación, trabajo infantil, separación familiar,

trato cruel, entre otros).

La aplicación del principio de oportunidad (Articulo 175 numerales 1, 2, 3, 4), es la

muestra mas evidente de la aplicación de un sistema de justicia tutelar en el cual,

por ejemplo, el código de la infancia y la adolescencia Colombiano permite que

frente a las investigaciones sobre menores como participes de delitos cometidos

por grupos armados al margen de la ley que por circunstancias económicas,

condiciones sociales y culturales hayan decidido ingresar al grupo armado, cuando

se establezca que tal situación de marginamiento no le permitió optar por otra

solución de desarrollo de su personalidad o cuando se establezca que no estaba

98



en capacidad de orientar sus esfuerzos para conocer otra forma de participación

social, de igual forma, por fuerza, amenaza, coacción o constreñimiento, se le

aplicará el principio de oportunidad que no es mas que el perdón judicial o la

cesación de los efectos del proceso penal sobre el menor. Con respecto del

principio de oportunidad la doctrina sostiene que “el mismo legislador es el que

reconoce de manera expresa la necesidad de un marco político – criminal previo,

de manera que su ausencia da al traste con la finalidad que pudiera llegar a cumplir

el Principio de Oportunidad; no es suficiente el hecho de que actualmente se

ejecute una política penal derivada de la “seguridad democrática”, pues como ya se

vio, la política criminal de un Estado social y democrático de derecho implica haber

definido mucho antes una política social. En conclusión se ha consagrado un

principio cuyo contenido brilla por su ausencia. (…) Una política criminal para los

derechos humanos requiere de investigación – acción sobre la situación de

marginación socioeconómica en que se encuentra gran parte de la población, pues

dicha situación es, por sí sola, violatoria de los derechos fundamentales

consagrados en nuestra Carta Política. Esto es, debemos también vigilar la política

social del gobierno y exigir medidas socio-económicas dirigidas a mejorar la calidad

de vida de la población marginada y vulnerable, con lo cual estamos exigiendo una

política criminal eficiente”. (Mauricio Martinez. Estado de Derecho y Política

Criminal – La Política de Sometimiento en Colombia 1995 Pág. 30 y 31)

Al involucrar al menor a un proceso judicial, tipificar su conducta como delito y

consecuentemente, en virtud del principio de oportunidad perdonarlo, se configura

un fenómeno que si bien jurídicamente es viable y valido, en la practica no esta

siendo bien utilizado. Teniendo en cuenta que son niños, niñas y jóvenes que por

circunstancias ajenas a su voluntad cometen actos con repercusiones jurídicas

graves, no es lógico que el Estado les someta por medio de la aplicación de justicia

retributiva con intensiones restaurativas, (como se estudio) a un proceso judicial

que con la intensión de repara el daño producido al niño, niña o joven soldado, se

le protege y aísla de la sociedad, priorizando las miradas de la compasión y

convirtiéndolo en un objeto de tratamiento, a “quien se debe proteger de manera

99



obsequiosa y restitutiva”, sin considéralo abiertamente como un sujeto que tiene

responsabilidades en la justa medida de su desarrollo, sin atacar las causas del

daño cometido y sin trabajar en pro de la restauración del daño.

Como se aprecia en la cita anteriormente expuesta, el principio de oportunidad

necesita una política criminal que lo respalde, que le de vida y que le permita

estructurar soluciones eficientes para el manejo de los niños, niñas y jóvenes

soldado, sin embargo el Estado Colombiano no tiene una política criminal

determinada para el tratamiento de los actos cometidos por menores en situación

de guerra y por tanto la aplicación del principio de oportunidad recae en las

decisiones de los jueces de la republica que, en la mayoría de las veces, en virtud

de la aplicación del principio de oportunidad eximen de los hechos al menor y no

restituyen el derecho de la victima del niño, niña o adolescente, es decir aun

continua aplicando el sistema de justicia tutelar, dado que al evitar la presencia del

niño, niña o adolescente dentro del proceso, se disminuye la posibilidad de la

reparación efectiva, real y responsable del menor, sin permitirle ser participe de la

solución y no simplemente sujeto de la acción tutelar del Estado con lo cual, pese a

los otros mecanismos de reparación existentes (reparación administrativa), no se

garantiza la reparación integral puesto que solo se limita al reconocimiento del

daño y al pago de indemnizaciones pecuniarias, dejando de lado el descubrimiento

de la verdad real no procesal, las garantías de no repetición y las demostraciones

de arrepentimiento, procesos de perdón y reconciliación. Con lo cual no se le

permite al niño, niña o joven soldado trabajar en pro del resarcimiento del daño por

medio de un descubrimiento conjunto de la verdad.

Es conveniente reiterar que no se pretende de ninguna manera endilgar

responsabilidades al Estado o dejar sin responsabilidad alguna a los reclutadores;

De lo que se trata es de encontrar un tratamiento que permita a los niños soldado

reparar su daño, alejándolo de un modelo de justicia retributivo, tutelar y

empoderándolo para que se convierta en actor de cambio dentro del proceso que

se lleva en su contra pero que paradójicamente pretende protegerlo.

100



Cabe aclarar que pese a que en la práctica el modelo aplicado específicamente a

estos niños, niñas y jóvenes no es el que en principio esta estipulado en la ley, este

no es un hecho devenido de un acto intencional del gobierno o el Estado en su

conjunto, sino que mas bien, atiende a contradicciones legales y a procedimientos

administrativos que obviamente pretenden la protección del menor pero que

imposibilitan la restauración de las victimas.

Política Criminal Del Estado Como Fundamento Del Principio De Oportunidad

Con Respecto A Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado

La política criminal que el Estado Colombiano ha venido desarrollando entorno a

los niños, niñas y jóvenes desvinculados de los conflictos armados, contempla

soluciones de protección y mejoramiento de las condiciones de vida, sin embargo

según las organizaciones no gubernamentales como la Coalición contra la

vinculación de Niños, Niñas y Jóvenes al Conflicto Armado afirman que pese a la

implementación de políticas serias, aun es incomprensible el hecho de que las

fuerzas del Estado como el ejercito y la policía, insten a los menores a pertenecer a

los chicos y chicas de acero a los llamados carabineritos, incluso critican la

existencia de colegios militares y de cultura castrense, así por ejemplo “El 14 de

diciembre de 2002 se plantearon una serie de estrategias conjuntas entre

Reinserción y el Ministerio de Educación, con el fin de ofrecer a la población

desvinculada la posibilidad de capacitación formal e informal. (…) Desde Marzo de

2001, está avanzado en un proyecto sobre niños, niñas y jóvenes desvinculados

del conflicto armado en el cual participan: la Oficina Internacional para las

Migraciones (OIM), junto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la

Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) y Save

The Children Reino Unido (SCUK). (…) Este proyecto tiene como finalidad el

fortalecimiento de la política de niñez del Estado colombiano y más

específicamente al apoyo y fortalecimiento a la política sobre Niñez Desvinculada

del Conflicto Armado.(…) Por otro lado, si bien el ejército colombiano está

promoviendo la desvinculación, resulta paradójico en un país como el nuestro, que

101



mientras estas formas de desvinculación se promocionan, se invite a los niños,

niñas y jóvenes a participar de experiencias castrenses como “los chicos y chicas

de acero”, las policías de menores, los carabineritos etc. Igual crítica puede

hacerse a los colegios militares que existen en el país” (Coalición contra la

vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado en Colombia, “CVNCA”,

(2005)

Adicionalmente, el desarrollo de políticas publicas dirigidas por las distintas

instituciones gubernamentales y no gubernamentales, se ve empañada por la falta

de coordinación y la reserva excesiva de los documentos y la información, “La

desvinculación se constituye en un tema de primer orden en relación con la niñez

que participa de manera directa con los actores armados y a este respecto han

trabajado el ICBF, la Oficina de Reinserción Nacional, y diferentes ONG’s

nacionales e internacionales para tratar de ofrecer una política coherente de

atención a estos menores. En noviembre de 1999 se aprobó el documento

CONPES 3057 sobre el Plan Nacional de Atención Integral a la Población

Desplazada por la Violencia, en el cual se realiza un diagnóstico de situación y se

propone el Plan de Acción para la Prevención y Atención del Desplazamiento

Forzado (…).. El común denominador de los programas institucionales que tienen

que ver con la atención de los niños, niñas y jóvenes se refiere, es el alto grado de

hermetismo al momento de dar información al público. Dicha información es tratada

casi de forma confidencial y como secreto de Estado. Además, los programas y la

información sobre esto no esta organizada y sistematizada. El trabajo de las

dependencias del Estado que se encargan de estos temas es aislado de la una a la

otra, y por esto fácilmente se da duplicidad de funciones en algunos programas y

abandono total en otros.” (CVNCA. 2005)

Es evidente que mientras las políticas administrativas de manejo de niños, niñas y

jóvenes soldado, no este organizada y eficientemente engranada, las intensiones

de aplicar el Principio de Oportunidad a los niños, niñas y jóvenes desvinculados

del conflicto armado, solo cesarán la intención penal del Estado lo cual no

garantiza la reparación del daño, y tampoco los derechos preponderantes de la

102



victima a la Verdad, la Justicia y la reparación de los actos de los niños, niñas y

jóvenes soldado.

En cuanto a los niños, niñas y jóvenes soldado, la propuesta de solución no puede

ser otra que redireccionar los procedimientos judiciales existentes, hacia

procedimientos de verdadera justicia restaurativa en manos de entidades publicas

y privadas que permita estructurar procesos de reparación inmediata, haciendo

participe al menor del daño que causo y permitiendo que su victima perdone las

ofensas y comporten un sistema de perdón mancomunado.

Evaluación Del Sistema De Reparación Vigente En Colombia Con Respecto A

Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado.

En Colombia, el desarrollo de diferentes sistemas de reparación ha sido

abundante, debido a la inmensa presión de organismos internacionales y a la

responsabilidad del Estado frente a las victimas, por tanto, el país ha iniciado un

desarrollo legal y jurisprudencial muy rico, que permite generar muchas precisiones

frente al tema; En principio, el sistema de reparación en Colombia se divide en dos

formas distintas, la primera se puede denominar como reparación judicial, por

medio de la cual se individualiza al infractor, se establecen con claridad los hechos

y se intenta garantizar los derechos de verdad justicia y reparación a que tienen

derecho los ciudadanos. El segundo sistema es el de reparación administrativa, es

un sistema relativamente nuevo que pretende reparar a las victimas de delitos de

guerra, por medio de una compensación económica, que se tramita por vía

administrativa, se sustenta en el principio de solidaridad del Estado y en el cual no

es necesario individualizar al victimario, basta con verificar la comisión del delito,

objetivar el daño causado y pagar la consecuente reparación pecuniaria.

Al respecto los medios de comunicación exponen: “Las dos caras de la reparación:

¿vía judicial o administrativa? En principio, aunque la Ley 975 de 2005 de Justicia y

Paz estableció explícitamente el camino judicial como aquel a través del cual se

debe reparar el sufrimiento de las victimas, el texto no cierra la puerta a la

reparación administrativa como un camino posible para las víctimas. Ambas

103



plantean caminos notablemente distintos para alcanzar el mismo objetivo. En un

sentido amplio, el programa judicial parte de la existencia de un proceso penal a

través del cual un juez juzga al responsable del delito cometido, impone una pena y

a través de la sentencia y establece un deber concreto de reparar a la víctima. Este

camino de reparación judicial es por lo tanto posterior a un proceso probatorio en el

cual el magistrado puede decidir que el denunciado es o no culpable, dependiendo

de lo que se pruebe durante el proceso. Por su parte, el programa de reparación

administrativa es puesto en práctica directamente por el gobierno a través de

tarifas de reparación para cada tipo de delito y violación específica. Esta reparación

no exige un “proceso” judicial, sino un “trámite” puramente administrativo”. (Revista

Semana, publicado por Fundación Ideas Para la Paz. 2007)

Con respecto a los niños, niñas y jóvenes soldado, ambos sistemas delimitan

ciertas prerrogativas a favor, pero si bien es cierto, aparecen en el mapa jurídico de

la reparación, no quedan claras del todo las condiciones de su actuación. En

ninguno de los dos sistemas, como se vera, se establece un procedimiento

explicito que garantice la reparación de el o la menor, de sus familias o tutores y de

las victimas de sus actos.

Por tanto se procede a explicar en detalle cada una de los sistemas, aclarando y

presentando puntos relevantes sobre la materia objeto de estudio.

Sistema De Reparación Judicial Colombiano

En virtud de la ley 975 de 2005, el gobierno nacional estructuró un sistema de

reparación judicial edificado en tres principios fundamentales de carácter

constitucional que pese a su consagración normativa, se difuminan en la practica

por disposiciones eminentemente procedimentales que en muchos casos limitan la

aplicación de la verdad, la justicia y la reparación.

Diferentes Sistemas De Reparación Contenidos En La Ley 975 De 2005

Según la Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz los términos de reparación a nivel

nacional se pueden resumir de la siguiente forma.

104



Reparación Individual. Las reparaciones individuales se presentan cuando una

persona acude ante un juez, y ese juez condena al responsable de un crimen y

obliga indemnizar a la víctima, y es una indemnización individual. Y una segunda

indemnización individual es cuando un juez obliga a un actor armado a devolver los

bienes expropiados ilegalmente. Eso le corresponde fundamentalmente a la

justicia, pero la Comisión va a supervisar que la justicia cumpla su papel.

Reparación Colectiva. Se orienta a la reconstrucción psicosocial de las

poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera

especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia

sistemática. (Art 8)

Actos de reparación colectiva. Se orienta a la reconstrucción psicosocial de las

poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera

especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia

sistemática. (Art 8)

Reparación simbólica. Se entiende por reparación simbólica toda prestación

realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a

asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos

victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el

restablecimiento de la dignidad de las víctimas. (Art 8)

Reparación material. Comprende todos los actos relacionados con la

indemnización.

Reparación integral. El derecho de las víctimas a la reparación integral

comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización,

rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.

La víctima tiene derecho a solicitar la reparación integral, una vez sea declarada la

legalidad de la aceptación, por parte del victimario, de los cargos por la Sala del

Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Son actos de reparación integral los siguientes:

- La entrega al Estado de bienes obtenidos ilícitamente para la reparación de las

víctimas. (Art. 45.1)

105



- La declaración pública que restablezca la dignidad de la víctima y de las personas

más vinculadas con ella. (Art. 45.2 )

- El reconocimiento público de haber causado daños a las víctimas, la declaración

pública de arrepentimiento, la solicitud de perdón dirigida a las víctimas y la

promesa de no repetir tales conductas punibles. (Art. 45.3 )

- La colaboración eficaz para la localización de personas secuestradas o

desaparecidas y la localización de los cadáveres de las víctimas. (Art. 45.4 )

- La búsqueda de los desaparecidos y de los restos de personas muertas, y la

ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar según las tradiciones familiares y

comunitarias. (Art. 45.5)

Los procesos judiciales que se adelanten a partir de la vigencia de la presente ley

no impedirán que en el futuro puedan aplicarse otros mecanismos no judiciales de

reconstrucción de la verdad.

Principios Rectores De La Ley 975 De 2005

La Verdad Como Principio

En la cartilla de reparación judicial, titulada ¿soy una victima? Tengo derechos,

publicada por la Comisión Nacional de Reparación (CNR) en el año 2007, el

gobierno en cabeza de la CNR estipula que el derecho a la verdad es un Derecho

Humano y que por su calidad de tal, no se puede transferir ni renunciar y se puede

exigir en cualquier momento.

El derecho a la verdad estipulado como precepto legal en la ley 975 de 2005

estipula que “La sociedad, y en especial las víctimas, tienen el derecho inalienable,

pleno y efectivo de conocer la verdad sobre los delitos cometidos por grupos

armados organizados al margen de la ley, y sobre el paradero de las víctimas de

secuestro y desaparición forzada.”. (Art 7).

El derecho a la verdad como principio fundamental y como Derecho inalienable

reviste un carácter general y es aplicado a todos los ciudadanos sin distinción, de

igual forma es un Derecho que debe ser entendido como obligación social en

cabeza del Estado, quien debe velar por la prevalencía de la verdad sobre

106



cualquier acto de los ciudadanos, principalmente de los agentes del propio Estado;

Por lo tanto no se entiende como el Derecho a la verdad se establece para los

delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley sin tener en cuenta los

delitos cometidos por los agentes del Estado, sin embargo, teniendo en cuenta que

el objeto del presente estudio no es la ley de justicia y paz, sino la búsqueda de

una forma real de reparación de los delitos cometidos, por niños, niñas y jóvenes

soldado, es mejor no profundizar la discusión.

El Derecho A Saber O Derecho A La Verdad

Los organismos de protección de derechos humanos, han sentado doctrina

suficiente sobre el particular, es así como en el informe de La Organización de las

Naciones Unidas y los derechos de las víctimas de violaciones graves de los

derechos humanos, publicado en Bogotá, se establece que el derecho a la vedad o

el derecho a saber es una prerrogativa y hace parte de un conjunto de principios de

derecho natural a los cuales cada uno de los pueblos del mundo tiene el derecho

inalienable a conocer “Este derecho se realiza cuando los miembros de una

sociedad llegan a tener noticia clara y segura de los acontecimientos injustos y

dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia, de las circunstancias

de tiempo, modo y lugar dentro de las cuales ellos ocurrieron, y de los motivos que

impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es un bien jurídico inalienable: un

derecho cuyo ejercicio nadie, ni siquiera su propio titular, está facultado para hacer

imposible. Es un derecho al cual ninguna persona puede renunciar. (…) Las

atrocidades cometidas dentro de un ataque generalizado contra la población civil, o

como efecto de la falta de observancia de las leyes y costumbres de guerra, no

pueden ser objeto de supresiones o deformaciones por quienes se ocupan de la

comunicación persuasoria. Sin embargo, como la reciente historia lo demuestra, en

países donde tales atrocidades se han producido las autoridades pretenden,

muchas veces, negar su existencia, destruir las pruebas de su comisión o tildar de

mentirosos a los testigos de los hechos y a las víctimas sobrevivientes. Con tales

107



actitudes se vulnera el derecho del pueblo a crecer y desarrollarse bajo la luz de la

verdad.

Derechos Conexos Al Derecho A La Verdad

Junto al derecho colectivo a la verdad existe otro derecho, cuyos titulares son las

víctimas, sus familias y sus allegados:

El derecho a saber. Éste es “el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca

de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de

fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima” (…) Las

personas directa o indirectamente afectadas por un crimen internacional tienen

derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha

en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró,

cómo se produjo y por qué llegó a ejecutarse. De otra parte, los Principios agregan

dos elementos para garantizar el reconocimiento del derecho a la verdad en su

doble dimensión. Señalan los deberes ineludibles que frente a ese derecho ha de

cumplir el Estado. Esos deberes son dos: 1º El deber de recordar 2º El deber de

otorgar las garantías para que se haga efectivo el derecho a saber. (…) En

cumplimiento de esos dos deberes corresponde al Estado adoptar todas las

medidas adecuadas para que se preserve la memoria colectiva de los crímenes y

para que se haga efectivo el derecho de las víctimas a no quedar en la ignorancia y

el olvido. Según los Principios, cuando el funcionamiento de las instituciones

Judiciales no sea correcto —esto es, cuando la potestad jurisdiccional no se ejerza

en condiciones de independencia e imparcialidad— las autoridades deben dar

prioridad a medidas que se encaminen tanto a la creación de comisiones

extrajudiciales de investigación como a la conservación y consulta de los archivos

correspondientes.” (ONU. 2002. Informe)

La Justicia Como Principio De La Ley 975 De 2005

Derecho a la justicia. De acuerdo con las disposiciones legales vigentes, el Estado

tiene el deber de realizar una investigación efectiva que conduzca a la

identificación, captura y sanción de las personas responsables por delitos

108



cometidos por los miembros de grupos armados al margen de la ley; asegurar a las

víctimas de esas conductas el acceso a recursos eficaces que reparen el daño

infligido, y tomar todas las medidas destinadas a evitar la repetición de tales

violaciones. (Art 7)

La justicia como principio, como derecho humano o como servicio publico, no tiene

limitaciones de aplicación y esta dispuesta para todos los ciudadanos en cualquier

circunstancia, por tanto, y como se vera a lo largo de la ley, la aplicación de la

justicia en Colombia, esta circunscrita únicamente para los delitos cometidos por

los miembros de grupos armados al margen de la ley.

El derecho a la justicia

El precitado informe de La Organización de las Naciones Unidas y los derechos de

las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos, expone el concepto

de Justicia, como principio y como Derecho y es evidentemente mas amplio que el

derecho consagrado en la ley de justicia y paz y parte del concepto según el cual,

lo injusto es aquello en que se desprecia o se ignora la justicia por negarle a una

persona su derecho. “Es injusto condenar al inocente. También lo es absolver al

culpable, o tolerar que sus delitos queden impunes. Por eso la impunidad debe ser

vista, al mismo tiempo, como fuente y como resultado de la injusticia. No hay

justicia allí donde aquellos que han ultrajado la dignidad humana con actos

violentos y reprochables pueden jactarse de haber eludido la potestad estatal de

imponer sanciones adecuadas.(…) La impunidad constituye una infracción de las

obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas

apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para

que sean procesados, juzgados y condenados a penas apropiadas, de garantizar a

las víctimas recursos eficaces y la reparación del perjuicio sufrido y de tomar todas

las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones”. (ONU 2002

informe)

109



La Reparaciòn Como Principio De La Ley 975 De 2005

El artículo 8 de la ley de justicia y paz refiere el concepto de Derecho a la

reparación de la siguiente manera. “El derecho de las víctimas a la reparación

comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización,

rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.”

Derechos De Reparación De La Ley 975 De 2005

La ley, establece precisiones sobre lo que los sujetos de la ley de justicia y paz

deben entender como derechos y lo expone así: “Restitución es la realización de

las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la

comisión del delito.”

“La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito.

“La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de

las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del

delito.”

“La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes

a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.

“Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el

desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley.”

“Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las

víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la

memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación

pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las

víctimas.

“La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sicosocial de las

poblaciones afectadas por la violencia.”

Derecho a obtener reparación

Para ONU en ejercicio del derecho a obtener reparación toda persona que ha

sufrido un daño podrá lograr, según el caso:

110



- La restitutio in integrum, (Tesis acogida completamente por la ley) o reposición de

la situación a su estado original. - La indemnización o reparación por equivalencia

en dinero, y - La satisfacción o reparación moral. Para regular el derecho a obtener

reparación los Principios se apoyan en la regla consuetudinaria según la cual “toda

violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus

derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de

reparar y el derecho de dirigirse contra el autor”.

En desarrollo de esta regla los Principios señalan que:

“1º El derecho a obtener reparación es de carácter integral, pues deberá abarcar

todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima. Por ello comprenderá: a.

Medidas individuales de reparación relativas al derecho de restitución,

indemnización y rehabilitación. b. Medidas de satisfacción de alcance general.”

“2º En los casos de desaparición forzada la familia del desaparecido tiene derecho

imprescriptible: a. A ser informada de la suerte de la persona desaparecida, una

vez ésta se haya aclarado. b. A que, en caso de fallecimiento, le sea restituido el

cuerpo de la víctima en cuanto se identifique, aunque no se haya establecido

todavía la identidad de los autores del delito o aunque aún no se haya logrado su

enjuiciamiento. “

“3º Toda víctima debe tener posibilidad de ejercer, en la vía penal, civil,

administrativa o disciplinaria, “un recurso accesible, rápido y eficaz” en solicitud de

reparación. Al ejercer dicho recurso deberá beneficiarse de una protección del

Estado contra actos de intimidación o de represalia.”

“4º Los procedimientos especiales de reparación deben ser objeto de la más amplia

publicidad posible, incluso en los medios privados de comunicación social.”

“5º Deberán adoptarse por el Estado medidas adecuadas para impedir la repetición

de los crímenes. Entre ellas se indican: a. Medidas encaminadas a disolver los

grupos armados paraestatales. b. Medidas encaminadas a derogar las

disposiciones de cualquier índole que favorezcan la perpetración de crímenes. c.

Medidas administrativas o de otra índole encaminadas a definir preventivamente la

111



situación de los agentes del Estado implicados en violaciones graves de los

derechos humanos.”

Proceso De La Ley 975 De 2005 En Lo Concerniente A Los Niños, Niñas Y

Jóvenes Soldados

El proceso establecido para hacer valer los Derechos a la verdad, la justicia y la

reparación se pueden sintetizar de la siguiente forma:

Aplicación Desde El Reconocimiento De La Calidad De Victima A Los Niños,

Niñas Y Jóvenes Soldado

Partiendo de la calidad de victimas de los niños, niñas y jóvenes soldado, y

suponiendo que los jueces de la republica aceptaran su calidad de tal, seria posible

aplicar los beneficios legales de las victimas del conflicto en general y acceder a los

procedimientos de justicia y paz.

En la cartilla de reparación judicial, titulada ¿soy una victima? Tengo derechos,

publicada por la Comisión Nacional de Reparación (CNR) en el año 2007, se

explica la calidad de victima para ser sujeto de la ley en los siguientes términos. “el

procedimiento de esclarecimiento judicial que adelantarán la Fiscalía General de la

Nación y las Salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores de Distrito

Judicial, Usted debe ser reconocido como víctima por la “Ley de Justicia y Paz”.

Esto quiere decir que: Los delitos de los que usted es víctima los cometieron

miembros desmovilizados de grupos armados al margen de la ley, mientras

pertenecían a esos grupos y que se acogieron voluntariamente a la “Ley de

Justicia y Paz”. Que los nombres de los miembros del grupo armado al margen de

la ley están incluidos en la lista que el gobierno nacional debe remitir a la Unidad

de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación.”

Según lo anterior se podría acudir a dicha ley para buscar la reparación de los

niños, niñas y jóvenes soldado, por el delito de reclutamiento ilegal de menores.

112



Principios Del Proceso De Justicia Y Paz Contenido En La Ley 975 De 2005

En Lo Concerniente A Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados

Todos los principios del proceso de Justicia y Paz son aplicables a los niños, niñas

y jóvenes soldados sin importar la condición que se les otorgue (victima o sujeto

activo).

Oralidad. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los

medios técnicos idóneos que garanticen su reproducción fidedigna.

Celeridad. Los asuntos que se debatan en audiencia serán resueltos dentro

de la misma. Las decisiones se entenderán notificadas en estrados. Las audiencias

preliminares se realizarán ante el Magistrado de Control de Garantías que designe

el Tribunal respectivo.

Defensa. La defensa estará a cargo del defensor de confianza que

libremente designe el imputado o acusado o, en su defecto, del asignado por el

Sistema Nacional de Defensoría Pública.

Esclarecimiento de la verdad. Dentro del procedimiento que establece la

presente ley los servidores públicos dispondrán lo necesario para que se asegure

el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos objeto de investigación y se

garantice la defensa de los procesados. Se deberá investigar, por conducto del

fiscal delegado para el caso, con el apoyo del grupo especializado de policía

judicial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las

conductas punibles; las condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del

imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de

policía, y los daños que individual o colectivamente haya causado de manera

directa a las víctimas, tales como lesiones físicas o sicológicas, sufrimiento

emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de derechos

fundamentales. Con la colaboración de los desmovilizados, la policía judicial

investigará el paradero de personas secuestradas o desaparecidas, e informará

oportunamente a los familiares sobre los resultados obtenidos.

113



Investigación y juzgamiento en lo concerniente a los niños, niñas y jóvenes

soldados

En lo concerniente al juzgamiento de niños, niñas y jóvenes soldado, la ley de

justicia y paz no refiere ningún artículo específico que permita verificar el

cumplimiento de las normas mínimas de juzgamiento de menores o normas de

Beijing. De igual forma no se hace alusión alguna a la calidad de victima del menor,

tampoco se hace claridad sobre si los niños, niñas y jóvenes soldados, son sujetos

activos de delitos de guerra.

Para suplir la ausencia de reglamentación legal sobre el tema frente al proceso de

justicia y paz, es menester acudir a las normas del Código de la Infancia y la

Adolescencia, como ya se expuso, (Articulo 175 numerales 1, 2, 3, 4) una

salvaguarda en el capitulo III, sobre la aplicación del principio de oportunidad, y en

virtud del cual, no se incluye a los niños, niñas y jóvenes soldados dentro del

sistema de verdad, Justicia y reparación, argumentando que el tratamiento

preferente y sumario con el cual se debe tratar a los ciudadanos menores de edad,

es competencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y por tanto se

remiten todos los menores a la justicia ordinaria.

Reglas específicas sobre los niños, niñas y jóvenes soldados en la ley 975 de

2005

El único artículo que se refiere de manera expresa en lo que concierne a niños,

niñas y jóvenes combatientes dentro de la ley de justicia y paz, es el artículo 64, el

cual se refiere a la entrega de menores y ordena: “La entrega de menores por parte

de miembros de Grupos armados al margen de la ley no será causal de la pérdida

de los beneficios a que se refieren la presente ley y la Ley 782 de 2002.” Este

artículo reviste algún nivel de dificultad en cuanto a su interpretación, puesto que

se cuestiona la proporcionalidad entre las medidas jurídicas aplicables a los

miembros de grupos armados que se desmovilizan en un proceso de negociación,

y aquellas aplicables a los niños y niñas desvinculados de dichos grupos, dado que

en virtud del precitado articulo se incluye una desigualdad sustancial entre el trato

de los adultos y el trato de los menores.

114



Para C Villadiego la discusión se puede explicar de la siguiente forma: “Si se tiene

en cuenta que los desmovilizados que entreguen niños niñas y jóvenes que se

encuentran en sus filas no perderán los beneficios jurídicos a los que tienen

derecho (indulto, penas alternativas), mientras que a los niños y niñas

desvinculados, no solo se les deberá iniciar un proceso judicial penal sino que

incluso, en caso de comprobarse su participación en delitos no susceptibles de ser

indultados, pueden incluso perder sus beneficios jurídicos (cesación de

procedimiento)”. Como ya se argumento anteriormente, para la interpretación de

dicho articulo hay que tener en cuenta que el menor de ser declarado victima, no

enfrentaría un proceso judicial, evento en el cual, el articulo en estudio tendría

lógica, si lo que se pretende es hacer que el desmovilizado entregue la mayor

cantidad de niños, niñas y jóvenes en filas del grupo armado, de lo contrario el

articulo se convertiría en un factor de impunidad al permitir la entrega de menores a

cambio de obtener beneficios jurídicos sin ninguna contraprestación para la

sociedad y sin el reconocimiento inmediato de indemnizaciones tanto para el niño,

niña o joven soldado, como para sus familias.

El hecho de entregar a manos de las agencias estatales a los menores, sin ninguna

contraprestación y sabiendo que la entrega es inmediata y que por ejemplo y en

gracia de discusión, existen muchos reclutadores que llevan un registro o base de

datos especifica de cada menor y de cada familia. Porque la ley no prevé un

procedimiento expedito para el pago de las indemnizaciones, la presentación de

disculpas publicas y garantía de no repetición sobre los menores que estuvieron

reclutados en el día de la ceremonia de entrega de armas.

Dicho cuestionamiento, nos permite verificar que tanto la ley en materia de niños,

niñas y jóvenes soldado tiene bastantes falencias y apoya el hecho de ver en los

niños y niñas soldado simplemente un sujeto que debe ser protegido sin

reconocerles una verdadera oportunidad de reparación, tanto de los delitos que se

les cometieron, como los que cometieron.

115



CAPITULO V

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE SOLUCIÒN

Conclusiones

El análisis y las conclusiones que se expondrán a continuación, pretenden tomar

elementos de cada uno de los capítulos presentados en este estudio y entrelazar

las diferentes observaciones para concluir con afirmaciones lógicas y verificables

que permitan al lector y a la comunidad universitaria encontrar luces de solución y

plantear temas de estudio que puedan ser desarrollados en el futuro por medio de

trabajos monográficos de la facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor

de Cundinamarca.

Con respecto a la historia y los antecedentes del fenómeno de reclutamiento de

menores se puede afirmar que: La realidad en la cual viven los niños niñas y

jóvenes soldado, a pesar de ser antigua, tiene una regulación relativamente nueva

si se tiene en cuenta que solo desde el año 1945 se ha consagrado la protección a

la niñez. Adicionalmente las circunstancias particulares de la situación de guerra

permanente en la cual viven los niños, niñas y jóvenes Colombianos no coopera

para hacer cumplir las normas que se han dictado sobre la materia.

Como se vio anteriormente, el fenómeno del reclutamiento de menores es

permanente y aun hoy existen organizaciones juveniles, como los chicos y chicas

de acero, los carabineritos y los colegios militares que entrenan y educan a los

niños y niñas en la cultura de la guerra, que si bien, no les entrega armas, si los

introduce en la cultura castrense y les inculca el liderazgo a través de la aplicación

del poder coercitivo de las armas. No obstante existen organizaciones que

contribuyen al mejoramiento de la calidad de vida de los niños, niñas y jóvenes del

país, por medio labores comunitarias y de servicio, educación de valores por medio

de la competencia sana y el cuidado del cuerpo, la inclusión y tolerancia, el respeto

por la diferencia.

1.- Por tanto, pese a los esfuerzos realizados, tanto por entidades

gubernamentales como no gubernamentales, la guerra que vive el país, condena a

116



los niños, niñas y jóvenes Colombianos a vivir en permanente conflicto, desmejora

su calidad de vida y les obliga a cometer actos en contra de civiles, soldados y

policías, cuyas consecuencias deben ser reparadas, de forma adecuada.

Sin embargo la regulación nacional no permite la reparación efectiva del daño, al

tiempo que no permite la reparación efectiva del menor, se considera entonces,

que el primer factor que afecta dicho tratamiento es la inadecuada inclusión e

interpretación herrada de normas internacionales.

2.- La interpretación herrada de normas internacionales no permite la reparación

efectiva del daño causado a la victima, al tiempo que no permite la reparación

efectiva del niño, niña y joven soldado.

Es evidente que la legislación internacional escinde de manera tajante la regulación

y los conceptos de niños, niñas y jóvenes vinculados al conflicto armado con los

conceptos de justicia juvenil y tratamiento de niños, niñas y jóvenes infractores.

Como se evidencia en el capitulo segundo y tercero del presente estudio, existe

una amplia regulación para ambos fenómenos, pero no existe ninguna directriz

internacional que permita la regulación conjunta y el tratamiento mancomunado de

los niños, niñas y jóvenes soldado con el tratamiento de niños niñas y jóvenes

infractores.

3.- La legislación nacional no escinde o divide el tratamiento de los niños, niñas y

jóvenes soldado, del tratamiento de niños, niñas y jóvenes infractores y los regula

por medio de procedimientos iguales, con lo cual se desmejoran los Derechos de

los niños, niñas y jóvenes y adicionalmente se entorpece la eventual reparación

tanto de los menores como para los menores.

A su turno la jurisprudencia también confunde dichos conceptos, prueba de ello, es

dejar en cabeza de los niños, niñas y jóvenes la calidad de victima y de victimario o

en términos técnico jurídicos son sujeto activo y sujeto pasivo de la acción penal

en el mismo cuerpo.

Se verifica entonces, la incongruencia de normas, que discurren en un sinnúmero

de procedimientos y disquisiciones que si bien, tienen aplicación práctica en cuanto

117



a los niños, niñas y jóvenes infractores, no tienen aplicación practica frente a los

niños, niñas y jóvenes soldado dado que:

4.- las normas de judicializaciòn de menores, no están concebidas para la

reparación de delitos de guerra, no comportan un sistema de restauración del

daño, por el contrario, configuran un sistema retributivo o en el mejor de los casos

tutelar que protege al menor sin reparar a la victima.

5- Si se tiene en cuenta la calidad de victima del niño, niña y joven, quien por

circunstancias ajenas a su voluntad comete actos graves con repercusiones

jurídicas de igual magnitud, no seria jurídicamente posible encausarlo dentro del

procedimiento penal, adicionalmente no podría dársele aplicación al principio de

oportunidad, puesto que lo mas importante es restituir sus derechos y que él o ella

restituya los derechos de su victima, no se trata de dar perdón judicial a un acto

que es producto de la inoperancia e ineficacia del Estado.

En virtud del principio de solidaridad dispuesto en las diferentes leyes y decretos

que suponen un cierto sistema de justicia transicional, el Estado Colombiano no

garantiza los derechos de las victimas, por cuanto actúa de manera residual en el

evento en que no sea posible la reparación por parte del agresor.

6.- Si se tienen en cuenta la calidad de victima del niño, niña o joven soldado el

principio de solidaridad no seria operante, puesto que el estado entraría a reparar a

las victimas de estos menores en virtud del principio de responsabilidad del Estado

incluyéndolo como sujeto procesal en un eventual incidente de reparación con

cargo a la nación.

Los sistemas que actualmente operan en materia de reparación y reconocimiento

de derechos de las victimas, no operan frente a las victimas de los niños, niñas y

jóvenes soldado, excepto

7.- En materia de reparación administrativa puesto que dicho sistema no necesita

la individualización del agresor, sino simplemente el reconocimiento como victima,

es de anotar, que dicho sistema solo comporta una reparación económica o

pecuniaria y desconoce los derechos prevalentes mas importantes de la victima,

118



los cuales se pueden resumir en dos, el Derecho a Saber o Derecho a La verdad y

el Derecho a la restitución y el reconocimiento publico,

Dichos derechos, dentro del ordenamiento jurídico Colombiano solo pueden ser

restituidos por dos vías, la primera es el proceso penal adversarial y oral, por medio

del cual se buscan preacuerdos y conciliaciones entre las partes, pero como ya se

explico suficientemente, en virtud de la aplicación del principio de oportunidad

sobre los niños, niñas y jóvenes, los derechos de verdad y de restitución no pueden

ser protegidos suficientemente. En segundo lugar la ley de Justicia y paz, que

consagra y expone un sistema expedito que pretende la verdad y la restitución a

cambio de beneficios jurídicos, pero

8.- El niño, niña o joven soldado no es sujeto, puesto que se prefiere el

procedimiento penal, desequilibrando con esto el tratamiento entre el combatiente

mayor de edad y el combatiente menor de edad, puesto que al primero se le

ofrecen benéficos jurídicos, mientras que al segundo se le ofrece la penalización y

la posibilidad de aplicación del principio de oportunidad a discreción del juez de

turno, sin la implementación de una política criminal clara sobre el manejo de estos

casos, con lo cual el derecho de las victimas no es protegido.

Por todo lo anterior y teniendo en cuenta las conclusiones expuestas, se procede

entonces a exponer posibles soluciones tendientes a garantizar la reparación de

los actos causados por los niños, niñas y jóvenes soldado en Colombia.

Propuestas De Solución

Las propuestas de solución que se expondrán a continuación, serán divididas en

dos grupos, dado que existen algunas soluciones que pueden partir del sistema

legal existente anteriormente analizado, y algunas otras soluciones que parten de

la creación de nuevos esquemas.

Soluciones dentro del sistema existente

Exclusión de los niños niñas y jóvenes soldados del sistema penal

Teniendo en cuenta que la legislación internacional escinde la regulación y los

conceptos de niños, niñas y jóvenes vinculados al conflicto armado con los

119



conceptos de justicia juvenil y tratamiento de niños, niñas y jóvenes infractores, es

necesario, realizar la misma escisión dentro de nuestro ordenamiento interno,

evitando con esto la judicialización de los niños, niñas y jóvenes soldados y la

consecuente aplicación del principio de oportunidad, que, como se explico, no

permite la reparación efectiva de las victimas.

Reconocimiento de los niños, niñas y jóvenes soldado como elemento fundamental

de la solución

Como ya se ha expuesto en los capítulos anteriores, los niños, niñas y jóvenes

soldado, deben tener la única calidad de victimas, dado que, como se argumentó,

no solo la legislación internacional los consagra como tal, adicionalmente, sus

conductas pueden ser clasificadas dentro de las teorías de la victimología moderna

y cualquiera sea su clasificación, (victimas enteramente inocentes o victimas

ideales, víctimas de culpabilidad menor o victimas por ignorancia y víctimas

voluntarias), la corte constitucional reconoce su calidad de tal, pero, parea esta

calidad con el carácter de victimario o de sujeto activo de la acción penal, lo cual es

inconveniente desde el punto de vista jurídico.

El carácter de sujeto activo de la acción penal, no podría ser refutado dentro del

sistema legal colombiano, pero existe la posibilidad de argumentar dentro del

proceso penal y en el evento de no reconocerse la aplicación del principio de

oportunidad algunas herramientas jurídicas establecidas dentro de las leyes

penales, es el caso de las causales de ausencia de responsabilidad penal

consagradas en el articulo 32 del Código Penal Colombiano, por medio de las

cuales el Estado exime al sujeto de la aplicación del Ius Puniendi, siempre y

cuando se verifique la existencia de una circunstancia tal, que no le fue dable al

sujeto optar por otra opción, la Insuperable Coacción Ajena (numeral 8vo del

mencionado articulo) ha sido comentada en varias ocasiones y al respecto la Corte

Suprema de Justicia afirma que “(...) debe consistir en un acto de violencia moral

verdaderamente irresistible generada por un tercero, que tenga por causa un hecho

absolutamente ajeno a la voluntad del agente, que lo obligue a ejecutar aquello que

no quiere, sustentado en el miedo o en el temor y la voluntad de evitarse el daño

120



amenazado.“ (...)Recuérdese que el miedo a que se hace referencia en la

insuperable coacción ajena es aquel que sufre el individuo por actos de terceras

personas que lo logra afectar síquicamente sin excluir la voluntariedad de la acción,

pero sí lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuir responsabilidad

penal, por estar fuera de dominio, el control de la situación, haciendo que tal

emoción supere la exigencia de soportar males y peligros. Dicho de otra manera,

en el supuesto de la insuperable coacción ajena el individuo se doblega ante la

amenaza de un tercero de sufrir un mal contra bienes jurídicos propios o ajenos,

realizando un comportamiento sin que hubiese perdido consciencia del peligro y de

la acción.” (Jorge Luis Quintero Milanés. Corte Suprema de Justicia. Sala de

Casación Penal. 2007.)

Si bien, la Insuperable Coacción Ajena y en general las causales de Ausencia de

Responsabilidad Penal permiten argumentar suficientemente la condición de

victima, que mirada desde la perspectiva de la dogmática penal, aun tiene sustento

jurídico. Sin embargo, es importante recalcar que en los eventos en que el juez no

aplique el principio de oportunidad, se puede argumentar una de las causales de

ausencia de oportunidad previstas en el código penal, con lo cual se lograría

eventualmente la absolución del niño, niña o joven soldado y se evitaría la doble

victimización, una por parte del reclutador y la otra por parte del Estado, sin

embargo, esta hipótesis no ayudaría en nada a la reparación integral de la victima,

pese a que esta posee el derecho de actuar dentro del incidente de reparación

integral previsto en la ley, solo lograría una reivindicación residual calificada en

términos monetarios y lejana de la verdadera reparación. Teniendo en cuenta que,

el procedimiento judicial, pese a ser mas expedito después de la vigencia de la ley

906 o nueva ley de procedimiento civil, aun seria insuficiente en aras de lograr la

reconciliación de las partes y la reivindicación tanto del niño o niña, como de la

victima de sus actos.

También es pertinente afirmar que para efectos del presente estudio se exploran

salidas jurídicas que pueden dar solución al problema de la reparación efectiva de

las victimas de actos cometidos por niños, niñas y jóvenes soldados, y por tanto no

121



se considera que el niño, niña y joven soldado sean sujetos de la acción penal

como ya se argumento anteriormente, y es menester aportar soluciones partiendo

de otros ángulos jurídicos y sociales puesto que el estudio de las causales de

ausencia de responsabilidad penal, aplicadas a los niños, niñas y jóvenes soldado

dentro del sistema legal existente no tendrían gran aplicación practica dada la

recurrente aplicación del principio de oportunidad, por tanto no seria útil entrar a

explorar en detalle dichas causales.

Es necesario aclarar y recalcar que las diferentes soluciones que se propondrán a

continuación, están cimentadas y sustentadas en el carácter de victima del los

niños, niñas y jóvenes soldado.

Reparación Judicial, Como Solución A La Reparación De Los Padres, Tutores

O Representantes De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados

Teniendo en cuenta que el Reclutamiento Ilegal de Menores, es un delito

consagrado en el código penal y sancionado por las normas Nacionales, y que los

padres, tutores o representantes legales de los niños, niñas y jóvenes soldados son

victimas, según la denominación de tal de la ley 975 o ley de Justicia y Paz,

podrían asistir e iniciar los averiguatorios pertinentes para la aclaración del delito

que se cometió sobre sus hijos, hijas o representados. Sin embargo es pertinente

recalcar sobre este punto, que dicha reparación debería presentarse

inmediatamente después de la entrega de los niños, niñas y jóvenes combatientes

y no por medio de la reparación judicial convencional.

Reparación Administrativa Como Solución Parcial A La Reparación De

Victimas De Actos Cometidos Por Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado

Dado que la ley de Justicia y paz en lo que tiene que ver con la reparación judicial,

no considera a los niños, niñas y jóvenes soldado sujetos de la ley, se estudiará la

reparación a la luz de los procedimientos administrativos consagrados por el

decreto 1290 de 2008.

122



El Decreto de reparación administrativa instituye varios aspectos que deben ser

estudiados con detenimiento, buscando con ello, determinar si existe la posibilidad

de repara a los niños, niñas y jóvenes soldado, a sus parientes o familiares y a las

victimas de sus actos.

Inicialmente el Decreto esta sustentado en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica pues en su artículo 2°

dice: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1° no

estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los

Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos

constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas

o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y

libertades” Sustentado en lo anterior el gobierno nacional decreto la reparación

administrativa con el fin único de reparar sin individualizar y de generar un paliativo

de reparación económica menos costoso que el de la reparación Judicial.

Es así como en la pagina Web del PENUD, (Programa de las Naciones Unidas

Para el Desarrollo), se publica los siguiente “Este programa de reparación, que

será ejecutado por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, CNRR,

considera como víctimas a quienes hayan sufrido daños directos como

consecuencia de las acciones de grupos armados organizados al margen de la ley,

“tales como pérdida de la vida, lesiones que ocasionen algún tipo de discapacidad,

sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos

fundamentales”. También es víctima, como lo establece la Ley “el cónyuge,

compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de

consanguinidad y primero civil de la víctima directa, cuando a ésta se le hubiere

dado muerte o estuviere desaparecida”. El programa contempla únicamente

medidas de compensación económica, en montos que oscilan entre 10 y 40

salarios mínimos mensuales. La mayor indemnización es para los delitos de

homicidio, desaparición forzada, secuestro e incapacidad permanente; la menor

cantidad, para el desplazamiento forzado; y en término intermedio, para la tortura,

las lesiones personales y psicológicas que no causen incapacidad permanente y

123



para los delitos contra la libertad e integridad sexual. Para solicitar estos beneficios,

las víctimas se pueden acercar a la Personería, la Defensoría, la Procuraduría o a

la CNRR”.

Se puede afirmar que este Decreto es un complemento a la ley de Justicia y paz

que hace mas expedito el tramite de reparación económica, puesto que como ya se

vio, dentro del proceso de reparación judicial es necesario iniciar un incidente de

reparación y esperar a la sentencia, que de ser desfavorable para los intereses de

la victima, (por manejo burocrático, por falta de pruebas que configuren una

verdad procesal sólida) no permitiría su reparación económica efectiva.

Al respecto, Eduardo Pizarro, presidente de la CNRR. Afirma que “al pasar de la

reparación judicial a la administrativa, es un “timonazo” , “Y este timonazo se ha

hecho por varias razones: porque la historia internacional muestra que las

reparaciones por vía administrativa son las pocas que han funcionado; porque este

tipo de reparación permite en forma ágil llegar a un universo amplio de personas;

porque el 95 por ciento de las víctimas en Colombia no identifica a su victimario y

por eso no es viable para ellas la reparación judicial y, además, por la sociología de

la víctima: de cada 12 personas asesinadas, 11 son hombres y sus víctimas

indirectas son mujeres pobres, que difícilmente acceden a procesos penales (…) El

programa busca superar el temor de que los bienes que la justicia colombiana

pueda recuperar de los victimarios no sean suficientes para reparar a sus víctimas

en los procesos judiciales.” (CNRR .2008)

Sin embargo, es necesario aclarar que dentro del concepto de reparación integral,

el Decreto solo permite la reparación económica, convirtiéndose en una política

meramente asistencial que pretende resarcir los daños económicos, producidos por

la guerra en Colombia, por medio de una compensación pecuniaria, que si bien,

ayuda en gran medida al bienestar presente del ciudadano afectado, no pretende

generar bases de verdad, perdón, restituciones simbólicas ni políticas de

reconciliación, por tanto en lo que tiene que ver con las victimas no repara la

herida, tan solo pone el aposito para evitar que se agrave mas.

124



El Decreto genera un nuevo concepto, dentro del marco de reparación en Colombia

conocido como la reparación individual administrativa, sustentada en el principio

de solidaridad, El Art 2 del Decreto explica que “se entiende por reparación

individual administrativa el conjunto de medidas de reparación que el Estado

reconozca a las víctimas de violaciones de sus derechos fundamentales, por

hechos atribuibles a los grupos armados organizados al margen de la ley; sin

perjuicio de la responsabilidad de los victimarios y de la responsabilidad subsidiaria

o residual del Estado“.

Teniendo en cuenta que, los sujetos de este estudio, son. Además de los niños,

niñas y jóvenes soldado, sus padres o tutores y las victimas de los actos

ejecutados por ellos, la solución parcial a la reparación tanto de padres y tutores,

como de victimas se enmarca en la utilización de las herramientas de reparación

administrativa consagradas en el decreto 1290 de 2008, teniendo en cuenta que lo

que se necesita es verificar el delito, sin individualizar al sujeto activo. Sin embargo

se aclara que esta no puede, de ningún modo, ser la solución efectiva y total a la

reparación de las victimas, puesto que dicho Derecho debe estar aparejado, de

restituciones simbólicas, creación de conciencia colectiva de respeto y garantías de

no repetición, todas estas, no son reconocidas por la reparación administrativa.

Reconocimiento De Los Niños, Niñas Y Jovenes Soldado Como Victimas Por

El Decreto De Reparación Administrativa

Dentro de el Articulo 2, el decreto establece las definiciones y dentro de estas,

otorga la calidad de victima a todas aquellas personas que se refieren el artículo 15

de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de

2002, 1106 de 2006 y el artículo 5° de la Ley 975 de 2005, dicha ley establece en

su articulo 15, “se entiende por víctimas de la violencia política, aquellas personas

de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su

integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates,

secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno.

125



Para verificar si el decreto de reparación administrativa, permite que los niños,

niñas y jóvenes soldados sean sujetos del trámite administrativo es necesario

verificar, al tenor del artículo 15 de la ley 418 del 97 si la redacción de la norma

permite adecuar a un menor combatiente como victima y por tanto sujeto con

Derechos de reparación.

Inicialmente el articulo circunscribe la calidad de victima a quien sufra agravio en la

vida, integridad personal y bienes, pero únicamente en razón a atentados

terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto

armado interno, si tenemos en cuenta que los niños, niñas y jóvenes toman parte

en combates que en el marco del conflicto armado interno, genera en ellos

verdaderos daños a su vida e integridad personal, podemos decir que si son

sujetos del decreto y eventualmente pueden recibir una compensación económica

por su calidad de victima.

1. Al reconocer la calidad victimas de los niños, niñas y jóvenes soldado, se les

puede incluir en el sistema de reparación administrativa y por tanto acceder a la

reparación económica, quedando a la espera de la verdad, la reparación simbólica

y la garantía de no repetición.

2. Adicionalmente los niños, niñas y jóvenes soldados tiene derecho de hacer

parte de todos los programas de ayuda y capacitación dispuestos por el ICBF para

menores de edad desmovilizados.

126



Soluciones Alternativas Para Garantizar La Reparación Integral De Todos Los

Sujetos

Instaurar Un Sistema De Justicia Transicional Para Menores, Sin Importar Si

Termina O No El Conflicto. La instauración de un sistema de Justicia

Transicional, por lo general requiere la terminación del estado de guerra existente,

sin embargo y pese a lo que se pueda argumentar sobre le conflicto armado en

Colombia, existen herramientas internacionales que permiten humanizar el

conflicto.

El Acuerdo Humanitario. Lograr un acuerdo humanitario no es, como se cree

popularmente, lograr un intercambio de secuestrados o de presos políticos, entre

las partes, la figura del intercambio humanitario también esta dirigida a obtener la

humanización del conflicto, que en el caso presente, puede ser la liberación y la

garantía de no reclutamiento de menores en el Territorio Nacional.

Al respecto “Es necesario tener muy presente que el concepto de acuerdo

humanitario nace como consecuencia directa de las atrocidades de las guerras y,

específicamente, de la Segunda Guerra Mundial, para contrarrestar la barbarie de

los actos de guerra que se presentaron y se presentan tanto en los conflictos

armados de tipo internacional como en los conflictos armados internos de los

diferentes países, para avanzar hacia la humanización de la guerra.

Surge, entonces, el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de

agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados

sin carácter internacional, conocido como el Protocolo II de Ginebra. Este Protocolo

fue ratificado por Colombia haciendo parte del bloque de constitucionalidad, por lo

tanto, es de obligatorio cumplimiento por parte del Estado y del Gobierno

Colombiano.

El Preámbulo del Protocolo II de Ginebra dice: "Las partes contratantes,

recordando que los principios humanitarios refrendados por el Articulo 3 común a

los Convenios de Ginebra del 12 de agosto del 1949 constituyen el fundamento del

respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin carácter

Internacional, recordando así mismo que los instrumentos internacionales relativos

127



a los Derechos Humanos ofrecen a la persona humana una protección

fundamental, subrayando la necesidad de garantizar una mejor protección a las

víctimas de tales conflictos armados (…) Es suficientemente conocido y aceptado,

tanto por la Comunidad Internacional como por la Comunidad Nacional, que en

Colombia existe un conflicto armado interno y que, por lo tanto, su solución pasa

por la solución política negociada, siendo la aplicación del acuerdo humanitario un

paso hacia este objetivo (Luis F Muñoz R ASMEDAS Antioquia 2008).

En Colombia, se ha aplicado el acuerdo humanitario en varias ocasiones, por

ejemplo el Acuerdo de Remolinos del Caguán, con la entrega de 60 soldados y 10

infantes de la marina; en el gobierno de Andrés Pastrana, cuando se

intercambiaron soldados y guerrilleros enfermos o en el Acuerdo de la Macarena

con el Presidente Pastrana por medio del cual las FARC entregaron 250 soldados y

policías que tenían secuestrados.

Partiendo de la posibilidad Jurídica de realizar un Acuerdo Humanitario, para liberar

a los niños, niñas y jóvenes soldados y en general a todos los niños, niñas y

jóvenes vinculados a los conflictos armados, se elabora un propuesta de solución

según la cual dentro de la desmovilización se instituya un Sistema de Justicia

restaurativa exclusivamente para los niños, niñas y jóvenes soldados, por medio

del cual se garanticen los Derechos, de las victimas de sus actos, a la verdad, la

justicia y la reparación.

El establecimiento de un sistema alterno de justicia transicional, seria posible de

dar aplicación a un acuerdo humanitario dirigido a la “desinfantilizaciòn” del

conflicto. La justicia transicional como ya se explicó tiene como presupuesto

fundamental la terminación de la guerra y en virtud de dicho paso el

establecimiento de un sistema jurídico que permita la evolución y el cambio de las

condiciones que generaron la guerra, ahora bien dentro del esquema del conflicto

colombiano y teniendo en cuenta la radicalización del conflicto en los ùltimos años,

no seria dable pensar en una eventual finalizaciòn de la guerra, sin embargo la

justicia imposición de un sistema de justicia transicional, en el marco de un acuerdo

humanitario, es un escenario posible que permitiría aportar soluciones no solo

128



frente a la reparación de actos cometidos por los niños soldado, sino para una

eventual entrega masiva de menores y el fin del reclutamiento ilegal en el país.

Es importante resaltar que, todo acuerdo humanitario debe contar con la voluntad

política de las partes, para poder llevarlo a cabo, sobre esa discusión no se hará

mayor análisis.

Reparación Por Medio De Un Tribunal De La Verdad Exclusivo Para Niños,

Niñas Y Jóvenes Soldados.

Como se pudo concluir anteriormente, la posibilidad de reparación real y efectiva

de los niños, niñas y jóvenes soldados es posible por medio de las vías legales

establecidas en la actualidad, siempre y cuando se les reconozca la calidad de

victima, ahora bien los padres de los menores también pueden, por medios legales

vigentes, acudir y buscar la reparación de sus daños, pero la victima del niño, niña

o joven soldado, no encuentra un horizonte tan claro, puesto que es posible, que

logre algún reconocimiento económico por medio de la reparación administrativa,

pero los demás derechos como el establecimiento de una conciencia colectiva, la

garantía de no repetición, el perdón hacia el agresor y todos aquellos beneficios

instituidos en un sistema de justicia restaurativa no podrán ser reconocidos.

Existen casos puntuales, por medio de los cuales tanto los jóvenes como los

excombatientes adultos han recibido, la posibilidad y la garantía de no repetición,

por medio de Instituciones que no tienen carácter público, pero que han recopilado

a lo largo del tiempo, mucha experiencia en esta clase de procesos, es así como ,

por ejemplo, La Fundación Para la Reconciliación y el Perdón, lleva a cavo

tareas especializadas en teoría, método y aplicación de pedagogías de Perdón y

Reconciliación inspirada en una profunda y diversa espiritualidad.

Entre tales mecanismos se encuentran todos los que se fundan en la participación

de la comunidad y, en particular, en el diálogo entre los actores directamente

involucrados en el crimen, es decir, entre los victimarios y sus víctimas. “El ejemplo

típico es el de la mediación entre víctima y ofensor (victim-offender mediation),

consistente en que, con la participación de un mediador que facilite la

comunicación entre ambos, aquélla y éste lleguen a un acuerdo sobre las mejores

129



maneras de reparar el daño y, eventualmente, arriben a una reconciliación basada

en la solicitud de perdón por parte del ofensor y en la concesión del mismo por

parte de la víctima.” (fundacionparalareconciliacion.org) Además de este tipo de

mecanismos, la Justicia restaurativa prevé ciertos instrumentos adicionales, tales

como la participación en trabajos comunitarios y en terapias psicológicas. Todos

estos mecanismos, arguyen los defensores de la Justicia Restaurativa, permiten

responsabilizar de manera no retributiva al ofensor, de forma tal que éste asume su

responsabilidad y repara el daño ocasionado, sin verse obligado a ser castigado

punitivamente.

En cuanto a los niños, niñas y jóvenes soldado, la propuesta de solución no puede

ser otra que redireccionar los procedimientos judiciales existentes, hacia

procedimientos de verdadera justicia restaurativa en manos de entidades

particulares o publicas especializadas, que permita estructurar procesos de

reparación inmediata, haciendo participe al menor del daño que causo y

permitiendo que su victima perdone las ofensas y comporten un sistema de perdón

Dicha solución podría ser puesta en marcha en el futuro cercano, dadas las

capacidades y el desarrollo de las instituciones.

Respuesta a la pregunta de investigación, Conclusión general de la hipótesis

de trabajo.

Pregunta de Investigación

¿Quién ó quiénes están obligados a la reparación integral del daño causado

en los delitos cometidos por niñas, niños y jóvenes soldados en el marco del

conflicto armado colombiano?

Para contestar el interrogante, es menester hacer las siguientes consideraciones.

1. Es evidente que dentro de la dogmática penal y dentro del sistema judicial

colombiano fundamentado principalmente en dichos postulados el primer

llamado a realizar la reparación de los daños causados por niños, niñas y

130



jóvenes soldados es el reclutador, puesto que actúa de dos formas

diferentes. El primer escenario es el acto cometido por el menor sobre un

tercero (victima), dentro de esta hipótesis jurídica actuando como

determinador del delito cometido. El segundo escenario es el delito de

reclutamiento ilegal cometido sobre el niño, niña o joven, en el cual no

actuaría en calidad de determinador sino en calidad de sujeto activo del

delito.

En cuanto al alcance de dicha reparación, (ya se ha argumentado) es menester

tener en cuenta que:

La reparación integral de la victima del niño soldado, no será posible,

mientras no se encuentre la presencia del menor dentro del esquema

para garantizar el resarcimiento de daños, no solo económicos sino

morales.

Dicha presencia no es jurídicamente posible dentro del marco legal

colombiano en las condiciones anteriormente expuestas.

2. Por las evidentes omisiones de protección, la imposibilidad de garantizar el

desarrollo armónico de niños, niñas y jóvenes, la falla en el servicio de

seguridad y la falla el mantenimiento de la paz como ambiente propicio para

el desarrollo, el segundo llamado a responder es el Estado colombiano con

cargo a la Nación.

Adicionalmente Ya se ha argumentado suficientemente que a la victima le

asiste el derecho de acudir al estado por medio del sistema de reparación

administrativa.

En cuanto al alcance de ambos mecanismos de reparación, (ya se ha

argumentado) es menester tener en cuenta que:

Pese a la eventual reparación vía contencioso administrativa por medio

de la Acción de Reparación Directa o por medio del sistema de

reparación administrativa, se conseguiría una resarcimiento pecuniario

que no contribuye a la reparación integral de la victima, como se pudo

demostrar en el presente estudio, las victimas en su mayoría son

131



personas de bajos recursos y su interés principal es lograr un verdadero

esclarecimiento de los hechos, encontrar la verdad, restituir los lazos

sociales afectados, garantizar la no repetición, entre otras y todas estas

formas de reparación escapan a la esfera de la reparación económica,

por lo cual la nombrada acción legal solo responde a una parte de la

reparación formulada en la pregunta de investigación y por tanto es

insuficiente la reparación del Estado.

3. La presente investigación, arroja como resultado la necesidad social de

mejorar el tratamiento judicial que recae sobre los niños, niñas y jóvenes

soldados dado que en virtud de la aplicación del principio de oportunidad se

les excluye del derecho que les asiste de participar en las decisiones que les

afectan, para el caso concreto, la reparación de los daños cometidos a

terceros. Por tanto los niños, niñas y jóvenes también deben ser llamados a

realizar la reparación de sus actos.

En cuanto al alcance de esta propuesta de reparación, (ya se ha argumentado)

es menester tener en cuenta que:

Para la realización de este esquema deben ser tenidos en cuenta todos

los principios, normas y jurisprudencia existente, para garantizar que el

derecho de los menores no sea violado.

Esta propuesta no excluye de ninguna manera los derechos que poseen

los niños, niñas y jóvenes soldados, a gozar de todos los programas

estatales y privados de restablecimiento de sus derechos y

complementa dicha posibilidad resocializadora con el derecho y deber de

reparar y asistir a las victimas de sus actos que pese a que fueron

situaciones obligadas por agentes externos si los involucra

directamente.

Comprobación de la hipótesis de trabajo.

Hipotesis Planteada

132



Los padres, de acuerdo con la legislación, están en la obligación de reparar los

daños causados por sus hijos, sin embargo, según las normas internacionales,

cuando los menores son reclutados para la guerra y cometen actos que producen

la necesidad de reparación, son victimas y victimarios,

Por tanto,

El Estado y los reclutadores tienen la obligación de repara a las victimas de los

delitos causados por niñas, niños y jóvenes soldados, adicionalmente al menor y a

su familia, en el marco del conflicto armado colombiano.

Conclusión A La Hipótesis De Trabajo

Podemos concluir que la hipótesis planteada es parcialmente cierta, puesto que se

reconoce la obligación de reparación tanto del Estado como del reclutador o

reclutadores frente a todos los sujetos en estudio (menor reclutado, victima del

menor y padres o tutores del menor), sin embargo, dicha reparación no será

integral sin el concurso del menor por todas las consideraciones expuestas a lo

largo del estudio.

Consideraciones del autor

Las propuestas aquí argumentadas pretenden aumentar el conocimiento que sobre

la materia existe y son el fruto de un arduo trabajo de análisis, por tanto, deben ser

valoradas en su conjunto, sin consideraciones subjetivas, ni apasionamientos de

tipo político, cultural o religioso y nacen a partir de la obligación que nos asiste a

las nuevas generaciones de abogados de controvertir lo existente y disentir por

medio de la lógica, máxime, cuando siendo estudiante de universidad publica no

debemos sesgar la visión, ni permitirnos arropar conclusiones con intereses

particulares, apostando siempre a la construcción de conocimiento desde la

independencia.

Muchas gracias

133



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REFERENCIAS LEGALES DE CARÁCTER INTERNACIONAL

Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño

Convención sobre los Derechos del Niño

Convenio 182 Organización Internacional del Trabajo

Convenios I, II, III y IV de Ginebra

Estatuto de Roma. Corte Penal Internacional

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Protocolo facultativo 2000

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño

Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de

las víctimas de los conflictos armados internacionales

Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de

las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional

Resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de 1999, 2000,

2001, 2003, 2004, 2005

137



REFERENCIAS LEGALES DE CARÁCTER NACIONAL

Constitución política de 1991

Ley 98 de 1920 por medio de la cual se crea juzgado de menores en

Bogotá

Ley 83 de 1946. Se establece la jurisdicción de menores para los menores

de 18 años” (ó ley orgánica de la defensa del niño”;”

Ley 75 de 1968 por medio de la cual se crea el instituto nacional de

nutrición dependiente del ICBF

Ley 7 de 1979 por medio de esta ley se crea el sistema nacional de

bienestar familiar.

Ley 12 de 1991 el congreso de la república aprobó la convención sobre los

derechos del niño, adoptada por la asamblea de las naciones unidas el 20

de noviembre de 1989 y la convención sobre los derechos del niño

Ley 48 de 1993 por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y

movilización

Ley 375 del 4 de julio de 1997 por la cual se expide la ley de la juventud

Ley 418 de 1997. Protección de víctimas directas, ya porque han sido

reclutados, o porque han sufrido en actos de la guerra

Ley 599 de 2000 código penal colombiano

Ley 679 de 2001 dicta medidas de protección contra la explotación, la

pornografía, el turismo sexual y demás formas de abuso sexual con

menores de edad.

Ley 724 de 2001 establece el día nacional de la niñez y la recreación, que

se celebrará el último día sábado del mes de abril de cada año

Ley 782 de 2002 decretada para adelantar diálogos, negociaciones y firmar

acuerdos con los voceros, o miembros representantes de los grupos

armados organizados al margen de la ley

Ley 975 de 2005 ley de justicia y paz

Ley 1098 de 2006 código de la infancia y la adolescencia

DECRETOS

138



Decreto 1818 de 1964. “por el cual se crea el consejo colombiano de

protección social del menor y de la familia

Decreto 2737 de 1989 o código del menor

Decreto 566 de 1990 dirigido al reestablecimiento del orden público en el

territorio nacional su vigencia se prorrogó por los decretos 1684 de 1990 y

2893 de 1990

Decreto 2884 de 1991 crea el departamento administrativo de la presidencia

de la república para la reinserción de forma general: programa para la

reinserción

Decreto 128 de 2003 excluye de los beneficios jurídicos a quienes hayan

realizado conductas constitutivas de actos atroces, de ferocidad o barbarie,

terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate, o

colocando a la víctima en estado de indefensión

Decreto 11290 de 2008 Establece disposiciones de reparación

administrativa, para las victimas de la violencia en Colombia

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Sentencia C-019 de 1993 MP Ciro Angarita Barón

Sentencia C-817 de 1999 MP Carlos Gaviria Díaz

Sentencia C-228 de 2002 MP Manuel Cepeda y. Eduardo Montealegre

Sentencia C 203 de 2005 MP Manuel Jose Cepeda Espinoza

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 7 de

marzo de 2007. Radicación 21457. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis

Quintero Milanés

139

reparación de delitos cometidos por niños, niñas y jóvenes vinculados al conflicto armado...

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