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AÑO XV, MONTEVIDEO, 2009, PP. 741772, ISSN 15104974ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO

César Montaño Galarza (Ecuador)*

Relaciones jurídicas entre los tratados de libre comercio suscritos por Ecuador y el derecho comunitario andino**

RESUMEN

La investigación busca desentrañar la naturaleza jurídica de los tratados de libre comercio que suscribe Ecuador con otros estados, y analizar la relación y los efectos jurídicos que esos instrumentos internacio-nales tienen respecto del ordenamiento jurídico nacional y del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Para ello refi ere cuestiones esenciales del derecho comunitario andino y del derecho internacional económico de los tratados comerciales. Se ocupa también de la capacidad convencional de la Comunidad Andina y de su ejercicio.

Palabras clave: derecho comunitario, tratados de libre comercio, Comunidad Andina, derecho internacional económico, ordenamiento jurídico nacional, jurisprudencia comentada, Ecuador, América Latina.

ZUSAMMENFASSUNG

Die Untersuchung befasst sich mit der Rechtsnatur der Freihandelsvereinbarungen, die Ecuador mit anderen Staaten getroff en hat, und analysiert die Beziehung und rechtliche Wirkung dieser internationalen Instrumen-te hinsichtlich der nationalen Rechtsordnung und der Rechtsordnung der Andengemeinschaft. Dazu geht sie auf grundsätzliche Fragen des Gemeinschaftsrechts der Andengemeinschaft und des internationalen Wirt-schaftsrechts im Kontext von Handelsvereinbarungen ein. Daneben nimmt sie zur Frage der Vertragsfähigkeit der Anden gemeinschaft und ihrer Ausübung Stellung.

Schlagwörter: Gemeinschaftsrecht, Freihandelsabkommen, Andengemeinschaft, internationales Wirtschaftsrecht, einzelstaatliche Rechtsordnung, kommentierte Rechtsprechung, Ecuador, Lateinamerika.

* Abogado y doctor en Jurisprudencia, Universidad Nacional de Loja (UNL). Especialista en Tributación; Magister en Derecho Económico con mención en relaciones económicas Internacionales. Doctor (c) en Derecho, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador (UASB-SE). Director y profesor de Planta del Área de Derecho de la UASB-SE. Profesor del Colegio de Jurisprudencia de la Unviersidad San Francisco de Quito (USFQ). ‹[email protected]›

** Este trabajo fue fi nanciado por el Fondo de Investigaciones de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.

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ABSTRACT

This research intends to unravel the legal nature of the free trade agreements subscribed by Ecuador with other nations, and study the relationship and legal impact of such international instruments on the legal systems of Ecuador and the Andean Community. To this end, this paper reviews central questions pertaining both to the Andean Community Law and to the economic international law governing free trade agree-ments. It also deals with the Andean Community’s capacity to subscribe conventions, and the exercise of such right.

Key words: Community law, free trade agreements, Andean Community, economic international law, national legal system, annotated jurisprudence, Ecuador, Latin America.

1. Introducción

Esta investigación tiene como objetivo general desentrañar la naturaleza jurídica de los tratados de libre comercio que negocia y suscribe el Ecuador con otros estados, y analizar la relación que tienen los acuerdos con los sistemas jurídicos ecuatoriano y de la Comunidad Andina.

Los estados como sujetos privilegiados de las relaciones internacionales en el marco del sistema internacional tienen la posibilidad de negociar y suscribir acuerdos inter-nacionales de cooperación, coordinación, integración, entre otros. Esta realidad del mundo actual ocasiona la existencia de diversos ordenamientos jurídicos, cada uno con rasgos particulares.

En aras de alcanzar seguridad jurídica internacional y cuidar la responsabilidad internacional del Estado, la apreciación cabal de la situación descrita en el párrafo an-terior demanda el conocimiento profundo y objetivo de las imbricaciones que existen y que pueden ocurrir entre los diversos órdenes jurídicos que sustentan las relaciones entre estados.

La posición de cada Estado frente a ese conjunto de normas jurídicas dependerá de las obligaciones asumidas en los ámbitos internacional y supranacional, esto es, a la luz de disposiciones de derecho internacional económico cuando suscribe acuerdos de libre comercio, y de disposiciones de derecho comunitario cuando es parte en procesos de in-tegración del tipo comunitario, como los califi ca Calogero Pizzolo.1

2. Ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina

Como toda disciplina científi ca, el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuenta con aspectos específi cos que lo diferencian de los demás. En ese sentido puedo

1 Calogero Pizzolo: Globalización e integración. Ensayo de una teoría general, Buenos Aires: Ediar, 2002.

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citar: su origen, sus fuentes propias, plurales y descentralizadas, sus principios rectores y características, como también su ámbito y alcance.

El origen del ordenamiento jurídico comunitario es único y pertenece en exclusiva a esta subespecialización del derecho internacional público. Desde la óptica jurídica se puede afi rmar que el denominado —sobre todo en Europa— derecho comunitario nace de la idea de integración de determinado número de estados con miras a alcanzar mejoras sustanciales en varios ámbitos que hacen a la naturaleza y esencia del Estado. Por lo tanto, el derecho comunitario surge en un contexto histórico bien defi nido, que marca el estilo de las relaciones internacionales hasta nuestro tiempo; crea derechos y obligaciones para diversos sujetos, entre los que se cuentan los estados miembros.

En Europa la idea de integración económica cuajó en el marco de acciones que buscaban especialmente la paz entre las naciones luego de la segunda guerra mun-dial, mientras que en la región andina la idea de integración económica surgió con el Acuerdo de Cartagena (1969), al amparo del Tratado de Montevideo (1960) que insti-tuyó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), más tarde sustitui-da por la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI),2 como parte de una estrategia para alcanzar la inserción de la región en el circuito económico mundial.

Sobre las fuentes del ordenamiento jurídico comunitario se cuenta con instrumentos internacionales que suscriben los estados, esto con el objetivo primordial de integrar varios ámbitos de interés nacional para lograr desarrollo económico y mejor posiciona-miento en el concierto internacional, entre otros. Tales instrumentos se pueden titular de diversas maneras: tratados, convenios, acuerdos, pactos, que son términos sinónimos.

El conjunto de los instrumentos jurídicos que dan origen a un proceso de integra-ción de tipo comunitario hace lo que se ha califi cado como derecho comunitario funda-cional, originario o primario, fuente más importante de este novel sistema jurídico.

Tanto en la experiencia europea de integración como en la andina existe la posibili-dad de que las normas primarias sean desarrolladas, complementadas o aclaradas me-diante la adopción de otras disposiciones jurídicas que emanan de órganos dotados de poder normativo, que fueron creados en los instrumentos fundacionales. El conjunto de normas jurídicas que se crea de manera descentralizada de los estados constituye lo que se denomina el derecho comunitario derivado o secundario. Por lógica habrá que suponer y exigir que el derecho comunitario derivado no sobrepase los límites jerárquicos impuestos por el sistema normativo fundacional; guardará por tanto co-herencia con él, en orden a la caracterización de un verdadero sistema jurídico de la integración del tipo comunitario.

A la clasifi cación de las fuentes del ordenamiento jurídico de la CAN se pueden aña-dir otras dos: las complementarias y las auxiliares.3 Entre las fuentes complementarias

2 Véase Ángel Casas: Integración regional y desarrollo en los países andinos, Quito: ETEA, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, y Corporación Editora Nacional, 2005, pp. 159-207. Elizabeth Salmón: “Evolución institucional de la Comunidad Andina: perspectivas y proble-mas”, en Derecho comunitario andino, Lima: Pontifi cia Universidad Católica del Perú, 2003.

3 Fabián Novak Talavera: “La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico”, en Derecho comunitario andino, Lima: Pontifi cia Universidad Católica del Perú, 2003, pp. 58-65.


se ubican los instrumentos internacionales suscritos por los estados miembros entre sí, precisamente en ejecución de los intereses y objetivos de la Comunidad; por lo tanto, las normas jurídicas de estos acuerdos se someterán indefectiblemente al derecho co-munitario originario y derivado. Como ejemplo en la CAN puede citarse el convenio de complementación —industrial— en el sector automotor,4 que se sustenta en expre-sas previsiones de los artículos 64 y 65 del Acuerdo de Cartagena. Fuentes auxiliares normativas serían los principios generales del derecho y los acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad Andina, mientras que fuentes auxiliares no normativas serían la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Al igual que cualquier rama del ordenamiento jurídico, el derecho comunitario también cuenta con principios rectores específi cos, a saber: primacía, aplicabilidad in-mediata y directa, y efecto directo.

Los principios del derecho comunitario son garantías de su autonomía, imperati-vidad y efi cacia, que le permiten proclamar que despliega efectos por sí mismo, que prevalece frente a la pretensión de aplicabilidad de una norma incompatible.5 Sobre ello, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en sentencia de nulidad del 10 de junio de 1987, expresó:

[…] el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los Órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los Organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho Ordenamiento, el cual regula el proceso de la integración que se cumple en una comunidad de Derecho, cual es la constituida en el Pacto Andino.6

Hablar de los principios de primacía y de efecto directo, así como del de aplicabilidad directa o inmediata,7 es referirse a fundamentos cardinales cuyos conceptos mantienen estrecha vinculación y persiguen garantizar la imperatividad y la aplicación inmediata y directa del derecho de la Comunidad.

Los principios rectores del ordenamiento jurídico comunitario han sido desarro-llados mediante expresiones jurisprudenciales de tribunales comunitarios, y no por fórmulas positivas insertas en tratados fundacionales.8

4 Gaceta Ofi cial del Acuerdo de Cartagena, n.o 483, 17 de septiembre de 1999.5 Paz Andrés Sáenz de Santa María et al.: Introducción al derecho de la Unión Europea, 2.a ed.,

Madrid: Eurolex, 1999, p. 459.6 Junta del Acuerdo de Cartagena, Gaceta Ofi cial, n.o 21, 15 de julio de 1987.7 Cf. César Montaño Galarza: Derecho de la integración. Derecho comunitario, Loja:

Universidad Técnica Particular de Loja, 2006.8 Sáenz de Santa María et al.: o. cit., pp. 458-459.


2.1. Primacía del derecho comunitario9

Esta máxima implica la prelación del derecho de la Comunidad sobre el derecho nacio-nal.10 Es condición existencial que allana el camino a la concepción de un sistema jurídi-co común a los estados miembros. Por ella, en caso de confl icto el derecho comunitario se aplica con preferencia al ordenamiento interno en aquellas materias atribuidas a la Comunidad. La primacía prohíbe que los estados miembros aleguen normas nacionales para incumplir sus obligaciones en el marco del proceso de integración; además, la dis-posición comunitaria solo puede ser modifi cada expresamente por otra de igual natura-leza. Junto a semejantes previsiones, el derecho de la Comunidad está exento de control constitucional ex ante o ex post facto. Solo una especie de control cuasiconstitucional es posible a cargo del tribunal comunitario de que se trate o, mejor dicho, mediante un control de legalidad de los actos normativos de los órganos comunitarios.11

El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (TJAC) ha señalado en varios fallos la preeminencia del derecho de la Comunidad, sosteniendo que prevalece en su aplica-ción sobre las disposiciones de los ordenamientos internos; en la sentencia del proceso 3-AI-96 afi rmó la primacía como la virtud del ordenamiento comunitario para anteponer-se a un mandato de derecho interno contrario, cualquiera sea el rango de este último.12

En resumen, el ordenamiento jurídico comunitario requiere que resulte imposible oponerle una disposición nacional, sea esta anterior o posterior; así lo ha declarado tam-bién el Tribunal de Justicia europeo, especialmente en la sentencia de 15 de julio de 1964, caso Costa c. ENEL, asunto 6/64:

Del conjunto de estos elementos resulta que, surgido de una fuente autóno-ma, el derecho nacido del Tratado no podría, pues, en razón de su naturaleza específi ca original, dejarse oponer judicialmente un texto interno de cualquier naturaleza que sea, sin perder su carácter comunitario y sin cuestionarse la base jurídica misma de la Comunidad; […] la transferencia operada por los Estados de su ordenamiento jurídico interno en benefi cio del ordenamiento jurídico co-munitario, de los derechos y obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado, implica, pues, una limitación defi nitiva de sus derechos soberanos contra la cual no puede prevalecer un acto unilateral ulterior incompatible con la noción de Comunidad.13

9 Cf. César Montaño Galarza: “Comentarios y refl exiones sobre el derecho comunitario”, en Foro, vol. 1, Quito: Corporación Editora Nacional y Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, 2003, pp. 203-238.

10 Julio César Trujillo: Teoría del Estado en el Ecuador. Estudio de derecho constitucional, se-gunda edición, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador / Corporación Editora Nacional, 2006, p. 166.

11 En el sistema de integración europeo el Tribunal de Justicia de las Comunidades realiza este control por medio del recurso de anulación. En la CAN ese control se ejecuta por medio de la acción de nulidad (artículos 17-22 AC).

12 Mónica Rosell: “Marco institucional y seguridad jurídica en la Comunidad Andina”, ‹http://www.comunidadandina.org/docs/legis.htm›.

13 Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 461.


Como efectos de la regla de primacía se pueden señalar las categorías de inaplica-bilidad e invalidez de la norma nacional opuesta al derecho comunitario. La primacía del ordenamiento de la integración causa el desplazamiento de la norma nacional con-traria, la neutralidad de su fuerza; también obliga a interpretar el derecho interno de acuerdo con el de la Comunidad. Además, compele a los estados miembros a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la efi cacia del derecho comunitario o a reparar los daños derivados del incumplimiento de sus disposiciones.

Por virtud del principio que se analiza se puede afi rmar que en la relación entre el derecho de la Comunidad y el sistema jurídico nacional es factible aplicar la teoría del monismo moderado,14 que tolera la inaplicabilidad de la norma interna al hecho con-creto que se controvierta; teoría sustentada por el maestro de la Universidad de Viena Alfred Verdross.

La primacía del orden comunitario es general; no solo corresponde al derecho ori-ginario, sino también al derivado.

2.2. Efecto directo del derecho comunitario

El efecto directo, en sentido material, se relaciona con la posibilidad de invocación de la disposición comunitaria; permite que toda persona natural o jurídica solicite a su juez que le aplique los tratados, protocolos, decisiones, resoluciones, etcétera, del sistema comunitario; se trata del derecho a suplicar ante el juez nacional la aplicación del ordenamiento de la Comunidad en sus relaciones de carácter jurídico con las ad-ministraciones públicas o con los particulares; también a falta de norma nacional o en sustitución de ella, si fuera incompatible.15 Se trata de una categoría jurídica no surgida del acervo comunitario —aunque en él ha desplegado un óptimo desarrollo—, sino del derecho internacional público vía instrumentos internacionales que contienen el principio; en consecuencia, en el derecho internacional debe constar la voluntad del Estado de conferir directamente derechos en el orden interno a los particulares. En el ordenamiento jurídico comunitario sucede lo contrario: teóricamente supondría la creación de derechos en la esfera de los particulares por vía convencional a reserva del propio ordenamiento de la Comunidad, sin más, incluso contra la voluntad de los estados partes.16

Todas las disposiciones del derecho comunitario someten a los poderes de los es-tados miembros —se entiende, en todo su territorio— sin limitaciones de orden es-tatal, regional o local; por su parte, el ciudadano común y las sociedades adquieren obligaciones y derechos cuyo cumplimiento pueden solicitar y, es más, exigir ante sus

14 Cf. Alberto Zelada Castedo: “OMC: nuevas aproximaciones a la cuestión de la adaptación del derecho interno al derecho internacional”, en Derecho Económico Internacional, Quito: Dunia Martínez Molina, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, y Corporación Editora Nacional, 2006, p. 128.

15 Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 476.16 Ibídem, p. 477.


tribunales y autoridades nacionales, así como ante las instancias administrativa y judi-cial supranacionales.17

En Europa se consagró el principio de efecto directo desde que el Tribunal de las Comunidades dictó la sentencia en el caso Van Gend & Loos, del 5 de febrero de 1963, en la que la corte consideró que el artículo 12 del Tratado de Roma tiene efecto directo, por lo que crea derechos en favor de los particulares que los estados miembros deben respetar.

El principio referido comporta que la imposición al Estado miembro sea clara y precisamente establecida, que no esté sujeta a condiciones o califi caciones ni aquel pueda atribuirse facultades discrecionales en la implementación.18

2.3. Aplicabilidad directa o inmediata del derecho comunitario

Por regla general, las disposiciones del derecho comunitario se aplican de manera in-mediata, sin ninguna recepción ni transformación en el ámbito interno de los estados miembros. La integración de los estados, en la medida en que implica atribuciones de poder normativo a órganos e instituciones supranacionales, solo puede concordar con el monismo, que a su vez es la única concepción compatible con un sistema de esta naturaleza. Los tratados que originan una comunidad crean un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico nacional de los estados participantes desde la entrada en vigencia del tratado fundacional.19

La aplicabilidad directa deriva del concepto de supranacionalidad;20 así las dispo-siciones comunitarias no requieren procedimiento de recepción en el ordenamiento interno de los estados miembros para surtir todos sus efectos frente a los órganos de la Comunidad, a las instancias estatales y a los ciudadanos. La disposición comunitaria, una vez promulgada,21 adquiere de manera automática el carácter de derecho positivo en el ordenamiento interno de los estados que se integran; así se lee en el artículo 2 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (TCTJAC):

Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina.

Este principio se ha entendido en el derecho comunitario europeo como una de las cualidades de este peculiar ordenamiento; como aquella propiedad que lo hace no

17 Rosell: o. cit.18 Florencia González-Oldekop: La integración y sus instituciones, Buenos Aires: Ciudad

Argentina, 1997, pp. 58-59.19 Guy Isaac: Manual de derecho comunitario general, cuarta edición, Barcelona, Ariel S.A.,

1997, pp. 190-191.20 Acerca de la supranacionalidad y el origen del término véase Antonio Linares: Aspectos ju-

rídicos de los sistemas de integración económica, Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1968, pp. 10-12.

21 Para el caso europeo recomiendo ver los artículos 251 y 254 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Para el caso andino, el artículo 3 del TCTJAC.


precisar de interposición normativa para integrarse en el orden jurídico de los estados miembros, de manera que “las disposiciones comunitarias penetran en el orden jurí-dico interno sin el auxilio de medida nacional alguna”.22

El derecho comunitario andino originario o derivado es inmediatamente aplicable en el orden jurídico nacional de los estados miembros, lo que según Guy Isaac trae las siguientes consecuencias: a) Por regla general, el sistema jurídico de la Comunidad está integrado de pleno derecho en el ordenamiento interno de los estados, sin que necesite ninguna fórmula especial de introducción. b) Las normas de la integración ocupan su lugar en el ordenamiento jurídico interno, en calidad de derecho comunitario. c) Los jueces nacionales están obligados a aplicarlo.23

Sobre la primera consecuencia, el inciso segundo del artículo 3 TCTJAC trae la excepción a la regla al establecer:

Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.

En el ámbito europeo, la jurisprudencia señala que la aplicación directa del derecho comunitario no puede ser desconocida argumentando cuestiones de constitucionalidad sobre validez de disposiciones nacionales. Este criterio se expresó en la sentencia del caso Simmenthal, del 9 de marzo de 1978, mediante la cual, entre otras cosas, el tribunal in-tentó resolver la antinomia entre derecho comunitario y derecho interno. Afi rmó que el primero no solo disfrutaba de fuerza pasiva y preferente aplicación, lo que se traducía en la inaplicabilidad, en el desplazamiento de la norma interna contraria, sino también de fuerza activa, que generaba la invalidez consiguiente, o al menos bloqueaba la adopción válida de la norma nacional incompatible.24

En la Comunidad Andina, el inciso primero del citado artículo 3 TCTJAC determina:

Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Ofi cial del Acuerdo […].

Como se ve, en el ámbito comunitario andino la aplicabilidad directa o inmediata nace del derecho positivo y se proyecta afi rmándose por medio de la jurisprudencia del TJAC.

22 Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 476. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de abril de 1968, Firma Molkerei-Zentrale Westff alen/lippe GmbH c. Hauptzollant Paderborn, asunto 28/67.

23 Guy Isaac: Manual de derecho comunitario general, 1997, p. 191.24 Sáenz de Santa María et al.: o. cit., pp. 461-462.


2.4. Características del derecho comunitario

El Instituto para la Integración de América Latina (INTAL), cuando prologó el Manual de derecho de las Comunidades Europeas de Nicola Catalano, asignó al ordenamien-to jurídico comunitario los siguientes caracteres específi cos: operativo, pragmático, transitorio y fl exible.25 A ello habrá que agregar que por su especifi cidad y ámbitos de validez también se le puede atribuir el carácter de discriminatorio, ya que solo cobija a los estados partes del proceso.

Por su parte, Jean-Víctor Louis26 incluye como características específi cas del de-recho comunitario las siguientes: a) La atribución de competencias defi nitiva de los países miembros a la comunidad y sus órganos e instituciones. b) El sistema insti-tucionalizado de creación de disposiciones, por cuanto las instituciones que crea la comunidad están en capacidad de dictar normas generalmente de derecho derivado. c) La Comunidad de derecho, porque tiene un orden jurídico que la rige y orienta para el cumplimiento de los objetivos de la integración. d) Los métodos de interpretación propios, que son puestos en práctica por los tribunales de justicia de los sistemas de integración. e) La fl exibilidad y el rigor en la adaptación de la constitución comunita-ria, por las características generales del ordenamiento jurídico comunitario y por las etapas que deben superar los países organizados en comunidad, atendiendo los dife-rentes niveles de la integración. f) La personalidad jurídica internacional, por cuanto los países al asociarse convierten a la comunidad en sujeto de derecho internacional,27 capaz de nombrar y designar comisiones, de negociar y de obligarse con el resto de los sujetos del orden jurídico internacional.

3. Derecho internacional económico y acuerdos de libre comercio

El derecho internacional económico es un segmento especializado del derecho inter-nacional público. Sus normas jurídicas se crean, interpretan y aplican con criterios particulares, tiene fi n utilitario para un ámbito específi co de las relaciones de los esta-dos y, por lo tanto, un fi n cambiante según el desarrollo y la transformación constante de la comunidad internacional. Con seguridad, al derecho internacional clásico, al moderno y al contemporáneo, en cada caso, ha correspondido una proyección especí-fi ca del derecho internacional económico.28

25 Nicola Catalana: Manual de derecho de las Comunidades Europeas, Buenos Aires: BID-INTAL, 1988, pp. 22-31.

26 Jean-Víctor Louis: El ordenamiento jurídico comunitario, 5.a ed., Luxemburgo: Ofi cina de Publicaciones Ofi ciales de las Comunidades Europeas, 1995, pp. 13-92.

27 El artículo 48 AC, inscrito en la sección J, que trata “De la personería jurídica internacio-nal y de los privilegios e inmunidades”, determina: “La Comunidad Andina es una organización subregional con personería o personalidad jurídica internacional”. El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en el artículo 281 (antiguo artículo 210), dispone: “La Comunidad tendrá personalidad jurídica”.

28 Cf. Alberto Zelada Castedo: “El derecho económico internacional”, en Estudios de Derecho Económico, Quito: José V. Troya Jaramillo, Corporación Editora Nacional y Universidad Andina


Luego de revisar apreciaciones y posturas de varios estudiosos de la disciplina, como P. VerLoren van Th eemat, G. Schwarzenberger, D. Carreau, I. Seidl-Hohenveldern, el profesor Alberto Zelada sintetiza y manifi esta que —según los autores referidos— des-de el punto de vista de su naturaleza, así como del de las fuentes formales, el derecho internacional económico es parte del conjunto de normas que integran el derecho in-ternacional público, y que subrayan que lo que caracteriza con propiedad a este orden normativo es su ámbito de validez material, constituido por el conjunto de interac-ciones, transacciones o relaciones que se desarrollan en el campo de la actividad eco-nómica, entre diversos actores o sujetos, como los estados y las organizaciones in-ternacionales, así como a las personas particulares, tanto naturales como jurídicas, sometidas a la jurisdicción de diferentes estados. El profesor Zelada expresa también un criterio que comparto:

En otros términos, el derecho internacional económico puede ser concebido como el sistema de reglas de derecho, creadas a través de la voluntad concurrente de los Estados o mediante el ejercicio del poder normativo atribuido a determina-dos órganos de algunas organizaciones internacionales, que regulan la denominada actividad económica transnacional, vale decir aquella que se desarrolla más allá de las fronteras formales de los Estados.29

Destaco la objetividad de la posición trascrita, que reconoce algunos ejes de la par-ticipación de los estados en el mundo actual: la voluntad soberana y acordada de los estados, la producción normativa por actuación de fuentes descentralizadas que ope-ran al margen de los estados pero en el marco de documentos fundacionales vigentes, que defi nen los objetivos de la organización internacional de que se trate —verbigra-cia, una del tipo comunitario (supranacional), como la Unión Europea o la Comunidad Andina.

Al mencionar actividad económica transnacional, Zelada refi ere el marco en el cual cabe un sinnúmero de opciones de relación entre estados, siempre contenidas en los variados instrumentos internacionales conocidos, que pueden abarcar disposiciones jurídicas orientadas a alcanzar diversos fi nes, como la liberalización total o parcial del comercio, la constitución de una unión aduanera, de un mercado común, de una unión económica.

Asimismo, tales normas jurídicas coadyuvarían a la formación de esquemas de in-tegración que no solo logren concreciones en los ámbitos económico y comercial, sino además en otros relacionados directamente con lo social; sería este último caso preci-samente el de los procesos de integración comunitaria.

Claro está que el sistema económico internacional ha cambiado especialmente luego de la segunda guerra mundial, cuando se gestan normas internacionales de alcance am-plio y novedoso, como las del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio

Simón Bolívar, Sede Ecuador, 1998, pp. 103-106. Cf. Carlos Zúñiga Romero: Capítulos de derecho económico, Guayaquil: Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, 2005, pp. 102-105.

29 Zelada Castedo: “El derecho económico internacional”, o. cit., pp. 103-106.


(GATT), del Fondo Monetario Internacional (FMI) y del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF); las de los procesos de integración regional y, fi nal-mente, aquellas disposiciones jurídicas propuestas por países en desarrollo, orientadas a la formación de un nuevo orden económico internacional, que encarnan nuevos principios y postulados.

Según el mismo profesor, existe coincidencia en la doctrina en el sentido de que el estudio del derecho internacional económico tiene por objeto el examen y la inter-pretación sistemática de los siguientes sistemas normativos: 1) Normas del derecho internacional público aplicables a diversos aspectos o situaciones reales de las rela-ciones económicas internacionales (derecho internacional consuetudinario aplicable a las relaciones económicas internacionales). 2) Normas convencionales bilaterales o multilaterales, orientadas específi camente a regular diversas formas de relación eco-nómica entre estados (comercio, inversiones, navegación). 3) Normas propias de los ordenamientos jurídicos especiales y particulares destinados a regular los procesos de integración económica regional

30 (Comunidad Andina).Tanto las normas jurídicas contenidas en los instrumentos internacionales de libre

comercio como las que constituyen el marco fundacional de un proceso de integra-ción comparten su naturaleza al ser segmentos del derecho internacional público, más precisamente ramas del derecho internacional económico, lo que solo en principio llevaría a concluir que las disposiciones jurídicas de los denominados tratados de libre comercio (TLC) tienen igual naturaleza y jerarquía que las del derecho comunitario.

Tal conclusión aparentemente es verdad, ya que en cada caso la jurisprudencia y la doc-trina especializadas han construido y destacado las diferencias que hay entre esos dos ra-mos normativos. Conviene entonces enfocar los temas de forma más pausada, al efecto:

a. Las normas jurídicas de los acuerdos fundacionales de integración suelen contem-plar la creación de órganos dotados de poder normativo que dan origen a normas jurídicas derivadas de esos acuerdos, dictadas en consecuencia de las principales o primarias, conjunto normativo que en la jurisprudencia europea y andina ha sido califi cado derecho comunitario derivado o secundario. Usualmente de los acuerdos de libre comercio no surgen mecanismos de producción normativa, y por deriva-ción no se crean nuevas normas jurídicas, salvo las que los estados partes adopten en cumplimiento de los tratados comerciales.

b. La doctrina y sobre todo la jurisprudencia comunitaria europea han dado carta de na-cimiento al derecho comunitario europeo, como disciplina distinta e independiente del derecho internacional público, producto de propias fuentes, que goza de primacía, apli-cabilidad inmediata y directa, y efecto directo.

c. El derecho comunitario —segmento del derecho internacional económico— es una disciplina que cuenta con propios ámbitos de validez, en atención a sus fi nes, por lo que al contrastar normas jurídicas de los acuerdos de libre comercio suscritos por Ecuador con las de la CAN, por ejemplo, se puede argumentar que las últimas,

30 Cf. ibídem, p. 110.


según el principio de especialidad, priman en el marco de sus campos de competen-cia sobre aquellas.31

Con el fi n de enfocar nuevamente el asunto central de este trabajo, vale decir que las normas jurídicas de los acuerdos comerciales bilaterales o multilaterales se crean y desarrollan en un espacio con objetivos de especial interés para la política exterior de los estados; asimismo, según otros parámetros e intereses se crean las normas de la integración, en nuestro medio las que conforman el ordenamiento jurídico de la CAN. Las primeras, a lo mejor, para entablar relaciones modestas de índole económica con estados no necesariamente limítrofes; las segundas, con aquellos estados vecinos de la región, que comparten intereses para un moderno entendimiento del concepto de soberanía del Estado y de la noción de interdependencia.

Para alejarnos defi nitivamente de la idea de una aparente similitud y naturaleza del derecho internacional económico de los acuerdos de libre comercio y del derecho económico de los procesos de integración, creo pertinente ubicar algunos perfi les o elementos afi nes a cada una de esas derivaciones del derecho internacional público. Así el derecho internacional económico contenido en los llamados TLC:

a. Por regla general goza de primacía frente a las leyes de los ordenamien-tos nacionales, aunque ello depende en cada caso de determinaciones constitucionales.

b. No goza siempre de aplicabilidad inmediata ni directa, ni de efecto directo.c. Los estados directamente por medio de su intervención deben decidir en cada

caso particular sobre la vigencia y la aplicabilidad de las normas jurídicas.d. Suele requerir la intervención de la rama legislativa del poder público para

aprobar la vigencia de sus normas en el sistema jurídico nacional.e. Requiere participación intergubernamental directa para la administración

de los pactos y para la aplicación de las normas jurídicas.f. Para su administración, interpretación y aplicación no suele ser necesaria la

creación de organismos independientes y autónomos de los estados, que no actúen en la dinámica intergubernamental.

g. Normalmente, cuando se trata de un acuerdo bilateral las reservas resultan innecesarias, ya que las partes negocian el texto del instrumento hasta que todos los puntos en él contenidos merezcan aceptación, tornando inviable que una parte se sustraiga mediante reserva del alcance de una o varias dis-posiciones del pacto. Los acuerdos multilaterales de libre comercio por lo general no admiten reservas, por lo que podrían acabar siendo instrumentos internacionales de “adhesión”.

h. Para vigilar y sancionar los incumplimientos de los estados, no se crea una corte permanente de derecho internacional, sino que se puede acudir a los

31 Cf. María Cecilia Pérez Aponte: “Análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en relación a la conexión entre derecho de la integración y derecho interna-cional público”, en Foro, n.o 2, Quito, UASB Ecuador y CEN, 2003-2004, pp. 225 ss.


mecanismos de resolución de confl ictos previstos en cada pacto, o previo acuerdo de las partes al Tribunal Internacional de Justicia de La Haya.

La normativa internacional económica de la integración (derecho comunitario andino):

a. Por regla general goza de primacía frente a los ordenamientos jurídicos na-cionales infraconstitucionales, sin que ello dependa necesariamente en cada caso de la constitución nacional.

b. Normalmente goza de aplicabilidad inmediata y directa y de efecto directo. c. Los organismos de la integración dotados de poder normativo deciden en

cada asunto sobre la vigencia y la aplicabilidad de las normas jurídicas.d. El derecho comunitario derivado no suele requerir de forma general apro-

bación parlamentaria en el ámbito del sistema jurídico de los estados miembros.

e. No requiere participación intergubernamental directa para la administra-ción de los pactos y para la aplicación de las normas jurídicas, porque el sistema institucional de la integración ha previsto órganos para cumplir tales propósitos.

f. Para su administración, interpretación y aplicación suele ser necesaria la creación de organismos independientes y autónomos de los estados.

g. Los instrumentos jurídicos fundacionales de la integración, al ser general-mente multilaterales, no admiten reservas.

h. Los instrumentos jurídicos fundacionales tienen doble naturaleza: son al mismo tiempo instrumentos de derecho internacional económico y de dere-cho comunitario.

i. En los procesos de integración comunitaria se acostumbra a crear un orga-nismo jurisdiccional de administración de justicia propio y especializado.

A manera de corolario, el derecho internacional económico es fuente directa de los instrumentos internacionales de libre comercio suscritos por el Ecuador; al mis-mo tiempo, es una fuente directa de los instrumentos internacionales que fundan un proceso de integración entre estados. Ello sin embargo no nos sitúa ante expresiones normativas de idéntico contenido y alcance, lo que viene defi nido por los objetivos del instrumento internacional de que se trate.

4. Los acuerdos de libre comercio frente al derecho nacional ecuatoriano

Según el artículo 163 CPE-1998, los tratados y convenios internacionales formarán par-te del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía, de lo que se infi ere que los tratados, convenios, acuerdos y pactos de libre comercio suscritos por Ecuador ostentarán su jefatura respecto de todas las


disposiciones de fuente interna que regulan el sistema económico-comercial nacional y, al mismo tiempo, guardarán conformidad con la Constitución,32 alcance que cubre a leyes orgánicas y ordinarias.

El caso ecuatoriano era diáfano cuando por previsión constitucional de manera general se otorgaba rango supralegal al derecho internacional; por ende, el derecho internacional económico contenido en los acuerdos de libre comercio, en las normas fundacionales y en las derivadas de la CAN tendría igual jerarquía respecto del dere-cho interno.

Sobre tratados de libre comercio, según el régimen constitucional ecuatoriano de 1998, tales instrumentos debían ser sometidos a aprobación parlamentaria antes de su ratifi cación por el Ejecutivo, toda vez que se enmarcaban en los mandatos del artículo 161.3.4.5.6 CPE, es decir que los instrumentos internacionales de libre comercio no po-dían ser considerados en ningún caso como executive agreements, que según la doctri-na francesa y anglosajona son utilizados para desarrollar acuerdos marco o programá-ticos anteriores, defi nir cuestiones de menor monta para el Estado o solventar asuntos de urgencia. Los instrumentos fundacionales de la integración, según el artículo 161.3 CPE-1998, para su aprobación debían someterse a aprobación parlamentaria, previo dictamen del ex Tribunal Constitucional (artículo 162 CPE-1998).

La actual estructura constitucional ecuatoriana (2008) contempla que los tratados ratifi cados por Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución; que en el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la propia Carta Política (artículo 417).33

Es más claro el artículo 424, que defi ne a la Constitución como la norma suprema que prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico, de la misma manera que las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario, carecerán de efi cacia jurídica.

La disposición en comento fi naliza con un párrafo que dice:

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratifi ca-dos por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.34

32 Cf. Alejandro Ponce V.: “La Constitución y el derecho internacional”, en Temas de dere-cho constitucional, Quito: Academia Ecuatoriana de Derecho Constitucional, Universidad San Francisco de Quito, Ediciones Legales, 2003, pp. 17-35; Gustavo Jalkh: “Los tratados internaciona-les”, en Derecho Constitucional para fortalecer la democracia, Quito: Fundación Konrad Adenauer y Tribunal Constitucional, 1999, pp. 130-131.

33 Cf. artículo 11 CPE, 2008.34 Énfasis agregado. El segundo párrafo del artículo 424 de la nueva Constitución puede entrar

en confl icto con el artículo 11.3, porque para la aplicación directa e inmediata este último no exige que los instrumentos internacionales de derechos humanos hayan sido previamente ratifi cados por el Estado, ni que esos instrumentos internacionales reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la propia Constitución.


Así, la Carta Política del 2008 garantiza su primacía y la de los tratados de derechos humanos sobre otras disposiciones jurídicas de derecho internacional, como las del ordenamiento jurídico de la CAN, o de instrumentos internacionales de materias dis-tintas de los derechos humanos, verbigracia, comercio o tributación internacional.

A diferencia de la Constitución de 1998, es plausible encontrar en la nueva del 2008 una disposición expresa sobre el orden jerárquico de aplicación de las normas jurídi-cas; el artículo 425 establece la siguiente prelación: la Constitución; los tratados y con-venios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones, y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.

Para alcanzar seguridad jurídica, la misma disposición establece que, en caso de confl icto entre reglas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior; añade que la jerarquía normativa consi-derará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.

Para asegurar la primacía, el artículo 428 de la nueva Constitución ordena que cuando una jueza o juez, de ofi cio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de de-rechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá el trámite de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor de cuarenta y cinco días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Y que si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podrá interponer la acción correspondiente. Con esta previsión constitucional es factible ratifi car que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos poseen rango constitucional y que estarían sobre otras normas del derecho internacional; por ejemplo, las de los acuerdos de libre comercio.

5. Los acuerdos de libre comercio y el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina

Para explicar de manera global las relaciones jurídicas de los acuerdos de libre comer-cio suscritos por el Ecuador y el derecho comunitario andino, reviso primero el lugar que ocupa el derecho internacional general como fuente del ordenamiento jurídico comunitario andino, seguidamente lo relacionado con los acuerdos internacionales de derecho internacional económico y las relaciones exteriores de la Comunidad Andina, y fi nalmente las relaciones entre los acuerdos internacionales de libre comercio suscri-tos en diferentes momentos por el Ecuador y el ordenamiento jurídico andino.

5.1. El derecho internacional general

Igual a lo que acontece en la Unión Europea, las relaciones de la CAN, como organi-zación internacional, con terceros estados u organizaciones internacionales se sujeta


a las reglas del derecho internacional y a los tratados, convenios, acuerdos o pactos fi rmados por aquella. Según el artículo 48 AC, la Comunidad goza de personalidad jurídica internacional, lo que la capacita para concluir compromisos internacionales en el marco de sus competencias y de los objetivos de los tratados fundacionales.

Entonces, a la Comunidad Andina le son aplicables las reglas consuetudinarias y los principios generales del derecho internacional: la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados Celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (1986), así como los privilegios e inmunidades que se reconocen ampliamente a las organizaciones internacionales.35

Acerca de la personalidad jurídica internacional de las organizaciones internacio-nales, conviene referir el dictamen consultivo de 11 de abril de 1949, CIJ Recueil 1949, p. 174, asunto de la reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, en el que se reconoce la variopinta subjetividad internacional, así como el carácter indi-ciario y la naturaleza eminentemente funcional —condicionada por los objetivos que se le asignan— de la personalidad en manos de las organizaciones internacionales.36

5.2. Acuerdos internacionales de derecho internacional económico y las relaciones exteriores de la Comunidad Andina

5.2.1. Acuerdos entre la Comunidad Andina y terceros estados u organismos internacionales

La Comunidad Andina puede, según las reglas del derecho internacional, celebrar acuer-dos comerciales con terceros estados y con otras organizaciones internacionales, que vinculan a los órganos del Sistema Andino de Integración y a los estados miembros.

Pierre Pescatore evidenció que “el problema de las relaciones exteriores […] no es sino el aspecto externo de la actividad de las Comunidades, la manifestación de esa actividad con respecto al mundo exterior”,37 lo que plantearía un paralelismo entre las competencias de la Comunidad atribuidas para su ejercicio por los estados miembros, y las que de esas se reproducen en el ámbito de gestión exterior de la Comunidad, lo que en la práctica se constata en el hecho de que muchas organizaciones internaciona-les realizan actos regulados por el derecho internacional.

Pero, según la experiencia de la Unión Europea, las competencias en el campo de las relaciones exteriores que tiene la Comunidad no resultarían solo de lo que expre-samente se haya defi nido en los instrumentos fundacionales, sino además de lo que se denomina el efecto útil de los tratados, que tendría que ver con lo que se ha estudiado como el asunto de las competencias implícitas de la Comunidad.38

35 Sobre el caso de la Comunidad Europea, véase Fernando Díez Moreno: Manual de derecho de la Unión Europea, 3.a edición, Navarra: Th omson y Civitas, 2005, pp. 236 ss.

36 Cf. Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 370. Cf. José Manuel Peláez Marón: Lecciones de instituciones jurídicas de la Unión Europea, Madrid: Tecnos, 2000, pp. 297-299.

37 Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 370.38 Cf. Peláez Marón: o. cit., pp. 300-311.


Parafraseando a Paz Andrés Sáenz de Santa María, Javier González y Bernardo Fernández,39 la competencia exterior de la Comunidad resuelve totalmente el proble-ma en examen cuando ella goza de una competencia expresa exclusiva; pero hay casos en los cuales junto a ella —sujeto investido de competencias compartidas— también pueden comparecer los estados miembros como sujetos contratantes del instrumento internacional de que se trate, en idéntica posición negocial que la Comunidad, lo que produce acuerdos mixtos. Esto ocurre cuando la Comunidad está imposibilitada para obligarse en ámbitos que se correspondan con competencias en poder de los estados miembros, lo que plantea la necesidad de una contratación mixta; en nuestro medio: CAN - estados miembros / tercer estado o tercera organización internacional.

Nada impide que el recurso a los acuerdos mixtos sea para los estados miembros un mecanismo para detener y controlar a la Comunidad en su proyección negocial ex-terior, así como el ocaso del reconocimiento de competencias exclusivas en la materia en poder de la Comunidad.

Por la trascendencia que denotan cada vez más las relaciones exteriores de la Comunidad Andina, urge ubicar algunos elementos relacionados:

a. No hay límites geográfi cos, políticos, ni culturales en el planeta.b. Los vínculos que se establecen son diversos.c. Antes y después de la suscripción de los instrumentos internacionales, la

Comunidad adopta una serie de normas jurídicas de derecho comunitario derivado y actos de las instituciones con notoria proyección internacional.

d. La Comunidad adquiere calidad de sujeto activo y de sujeto pasivo de la res-ponsabilidad internacional.

e. Para ayudar efectivamente en la concreción de los objetivos relacionados con el mantenimiento de la paz y seguridad cosmopolitas, la Comunidad está constreñida a imponer y a ejecutar sanciones internacionales.

f. Debe contar con delegados en el exterior.g. Está obligada a acreditar a representantes extranjeros.h. Participa en organizaciones y conferencias internacionales de variada

índole.

Cito dos ejemplos de normativa del Acuerdo de Cartagena, de la cual puede concre-tarse la competencia convencional exterior de la Comunidad Andina, que eventualmente activarían las manifestaciones señaladas arriba, en atención a los objetivos del proceso:

1) Profundización de la integración con los demás bloques económicos regio-nales y de relacionamiento con esquemas extrarregionales en los ámbitos políti-co, social y económico-comercial (artículo 3.a).

2) Corresponde al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores: a) Formular la política exterior de los Países Miembros en los asuntos que sean de

39 Sáenz de Santa María et al.: o. cit., pp. 374-375.


interés subregional, así como orientar y coordinar la acción externa de los diver-sos órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración; […] d) Suscribir Convenios y Acuerdos con terceros países o grupos de países o con organismos internacionales sobre temas globales de política exterior y de cooperación; e) Co-ordinar la posición conjunta de los Países Miembros en foros y negociaciones internacionales, en los ámbitos de su competencia; f) Representar a la CAN en los asuntos y actos de interés común, dentro del marco de su competencia, de conformidad con las normas y objetivos del Acuerdo (artículo 16 AC).

De ello colijo que la CAN individualmente, la CAN con los estados miembros (acuerdos mixtos) y también los estados miembros individual o conjuntamente pue-den ejecutar una amplia variedad de relaciones exteriores con otras organizaciones internacionales o con terceros países.

En lo sustancial, los instrumentos internacionales que suscriba la CAN pueden ver-sar sobre temas inherentes a varias competencias que constan en las normas jurídicas referidas recientemente, entre otros: acuerdos sobre la política exterior común, comer-cio, moneda, aduana, diálogo político, investigación, desarrollo, coordinación, coope-ración, asociación, medio ambiente, investigación, cooperación administrativa.

5.2.2. Los acuerdos de asociación

Una modalidad de ejercicio de la competencia convencional de la Comunidad Andina se demuestra mediante los pactos de asociación, que a tenor del artículo 136 AC per-mite a la Comunidad otorgar la condición de miembro asociado a un país que previa-mente haya acordado con los estados miembros un tratado de libre comercio.

Al parecer, la Comunidad Andina no puede otorgar la condición de miembro asociado a otro sujeto internacional que no sea un estado, pero ha iniciado negocia-ciones para alcanzar un acuerdo de asociación con la Unión Europea, que es una or-ganización internacional. Considero pertinente entender que ese proceso anunciado solemnemente el 14 de junio del 2007, mediante la adopción del Acta de Tarija, en el marco de la cumbre presidencial de la CAN sita en esa ciudad del sur boliviano,40 está autorizada por expresas disposiciones del Acuerdo de Cartagena (artículos 3.a, 51, 52, 123), y no necesariamente por el artículo 136 del mismo código comunitario básico.

Estos acuerdos conllevan gran peso político para las partes; obligan a la Comunidad, sus órganos e instituciones y a los estados miembros; crean interdepen-dencia, derechos y obligaciones mutuas y recíprocas en infi nidad de asuntos, accio-nes comunes y procedimientos especiales. Tal vínculo no se encuadra en un modelo de instrumento internacional, por lo que en la práctica es muy disímil; normalmente se ha realizado en la modalidad de acuerdo mixto. Tal proceder implica la participa-ción de los estados miembros, que deben evacuar los trámites internos respectivos,

40 Véase ‹http://www.comunidadandina.org/documentos/actas/Acta_Tarija.pdf›.


según la constitución, para expresar su anuencia en obligarse, lo que puede llevar mucho tiempo.

En la experiencia de integración europea tradicionalmente se han utilizado los acuerdos de asociación con estados potencialmente candidatos a un futuro ingreso; sin embargo, la práctica ha decantado tales pactos a la modalidad actual mediante la cual, según A. Olesti Rayo:

[…] se pretende establecer tanto fórmulas institucionalizadas de cooperación como especiales disposiciones en materia de ayuda al desarrollo, con importantes dotaciones fi nancieras que impulsen el desarrollo industrial, agrícola y social, ar-ticulando incluso mecanismos específi cos de cara a garantizar la estabilidad eco-nómica y fi nanciera de los Estados benefi ciarios de este marco convencional.41

Los acuerdos de asociación regulados por los artículos 136 y 137 AC son esencial-mente instrumentos de derecho internacional económico, que en ningún caso conten-drán disposiciones contrarias al derecho originario de la Comunidad.

Para otorgar la condición de país miembro asociado de la CAN se adopta una de-cisión del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, reunido de forma ampliada con los representantes titulares ante la Comisión. Aconteció con la decisión 645, mediante la cual se concedió la condición de país miembro asociado de la CAN a la República de Chile, o con la decisión 613, que permitió la Asociación de la República Argentina, de la República Federativa de Brasil, de la República del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay, estados parte del Mercosur, a la CAN.

5.2.3. Acuerdos y convenios suscritos por el Ecuador en el marco del Acuerdo de Cartagena

De las opciones comprendidas en las relaciones exteriores de los estados miembros de la CAN, destaco la que les permite suscribir instrumentos internacionales en el marco del Acuerdo de Cartagena; por ejemplo, los convenios de complementación industrial (artículo 64 AC), que según el artículo 1.e TCTJAC son parte del ordenamiento jurí-dico de la Comunidad, serían normas de derecho comunitario y, al mismo tiempo, acuerdos internacionales suscritos entre estados partes del proceso de integración.

Los convenios de complementación industrial que suscriban los estados miem-bros entre ellos guardarán conformidad con el ordenamiento jurídico comunitario primario y secundario, con lo que en estos casos el derecho internacional económico está subordinado al derecho comunitario andino. Este criterio se extiende a todo otro pacto internacional entre estados miembros que se negocie al amparo del Acuerdo de Cartagena y de sus objetivos; por ejemplo, el Convenio para Evitar la Doble Tributación entre los Países Miembros (Anexo I de la Decisión 40).42

41 Citado por Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 388.42 ‹http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/d040.HTM›. Cf. César Montaño Galar-

za: Manual de derecho tributario internacional, Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Sede


También los acuerdos de complementación económica que suscriben los esta-dos miembros con terceros estados con miras a un futuro otorgamiento a estos de la condición de estado miembro asociado son parte del derecho internacional eco-nómico; son acuerdos comerciales que se negocian y suscriben en el marco de las prescripciones del derecho fundacional de la Comunidad, por lo que dichos instru-mentos internacionales también se hallan sometidos al derecho comunitario primario y secundario.

Entre los acuerdos de complementación económica alcanzados por Ecuador como estado miembro de la CAN y de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) instituida por medio del Tratado de Montevideo (1980), cito por ejemplo el Acuerdo de Complementación Económica AAP CE 32, para la conformación de un área de libre comercio con la República de Chile.43

5.2.4. Acuerdos internacionales celebrados por los estados miembros antes de la entrada en vigor del Acuerdo de Cartagena

Como análisis comparado de lo que se experimenta en la Comunidad Europea,44 a continuación planteo consideraciones válidas para la experiencia andina de integra-ción, en torno a las obligaciones de derecho internacional de sus estados miembros, preexistentes al Acuerdo de Cartagena, respecto de terceros estados:

a. El Acuerdo de Cartagena no afecta jurídicamente los derechos y las obli-gaciones derivados de los instrumentos internacionales anteriores suscritos por los estados miembros; por ello, al momento de aplicar tales instrumentos anteriores, estos deben considerar que la fi nalidad del AC es el estableci-miento de la Comunidad Andina, y por eso se ha de cumplir.

b. Las obligaciones de derecho internacional de los estados miembros, anterio-res a la fi rma del Acuerdo de Cartagena, no pueden oponerse a este.

c. Cuando los acuerdos de los estados miembros sean contrarios al Acuerdo de Cartagena, estos harán lo posible por eliminar las inconsistencias; al efecto, deben ayudarse mutuamente y, si es el caso, adoptar una posición común.

Surge de la primera puntualización que el derecho internacional prevalece sobre el derecho comunitario fundacional, así como también respecto del derecho comunita-rio derivado o secundario, pero condicionadamente.

A partir de la segunda precisión expreso que se trata de un punto complicado, pues para precautelar el derecho comunitario los estados miembros han de cooperar con la Comunidad Andina, de tal forma que los acuerdos internacionales contrarios anterio-res no entorpezcan la realización de los objetivos de la Comunidad.

Ecuador, y Corporación Editora Nacional, 2006.43 Decreto 2439 (Suplemento del Registro Ofi cial 603, 3-I-95).44 Cf. Enrique Linde Paniagua et al.: Principios de derecho de la Unión Europea, pp. 382-383.


La modifi cación de acuerdos internacionales celebrados antes de la entrada en vi-gencia del Acuerdo de Cartagena no debe ser vista por los estados miembros como un camino para evadir las obligaciones que nacen del referido instrumento, esto porque la Comunidad no les prohíbe en modo alguno las relaciones internacionales, a condición de que el acuerdo suscrito no invada competencias de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración o vaya contra los objetivos del proceso.45

5.2.5. Acuerdos internacionales celebrados por los estados miembros con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo de Cartagena

La incorporación de un estado a la Comunidad Andina no impide la celebración de ins-trumentos internacionales luego de la entrada en vigencia del Acuerdo de Cartagena, pero siempre y cuando no se invadan o sustraigan competencias de la Comunidad o no se impida la ejecución de sus objetivos.

Como principio general para el obrar de los estados miembros en los supuestos de celebración de acuerdos internacionales posteriores a la entrada en vigencia del Acuerdo de Cartagena, está aquel que proscribe la invocación de tales pactos en cual-quier caso para sustraerse los estados concernidos a las obligaciones impuestas por el Acuerdo.

Asimismo, de conformidad con la jurisprudencia del TJAC, los acuerdos interna-cionales o tratados que celebren los estados miembros con otras organizaciones tie-nen una jerarquía menor que el acervo comunitario; así lo refi ere con acierto Rodrigo Garrón Bozo46 en atención a las sentencias n.oa 7-AI-98 y 51-AI-2002:

La circunstancia de que los Países Miembros de la Comunidad Andina per-tenezcan a su vez a la Organización Mundial de Comercio no los exime de obe-decer las normas comunitarias andinas so pretexto de que se está cumpliendo con las de dicha organización o que se pretende cumplir con los compromisos adquiridos con ella. Ello sería ni más ni menos que negar la supremacía del orde-namiento comunitario andino, que como se ha dicho es preponderante no solo respecto de los ordenamientos jurídicos internos de los Países Miembros sino de los otros ordenamientos jurídicos internacionales a que estos pertenezcan […].

Los tratados, convenios y acuerdos posteriores a la adhesión de un estado miem-bro al proceso de integración no pueden contravenir los tratados fundacionales de la Comunidad, ni el derecho emanado de ellos. Así, el nuevo estado miembro no man-tendrá normas de acuerdos internacionales por él suscritos que sean incompatibles con el ordenamiento jurídico de la Comunidad, o que le permitan argumentar un incumplimiento forzado y “legal”.

45 Cf. ibídem, p. 383.46 Rodrigo Garrón Bozo: Jerarquía de los tratados y del derecho comunitario, La Paz: Azul,

2005, p. 51.


Entre los instrumentos internacionales relacionados con el libre comercio que ha suscrito Ecuador está, por ejemplo, el Acuerdo por el que se Establece la Organización Mundial del Comercio, suplemento del Registro Ofi cial 853, 2-I-96.47

En el caso europeo, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo realiza una especie de control a priori del tratado que va a suscribir un estado miembro con otro que no lo es; de esa forma se cuida que ningún estado miembro mantenga en vigencia con ter-ceros estados acuerdos internacionales que contradigan las disposiciones jurídicas de la Comunidad.48

Un mecanismo semejante no se ha instituido en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, lo que puede ocasionar una pérdida de control de la organización respecto de las obligaciones jurídicas internacionales que ejecutan sus estados miem-bros con terceros estados. Sin embargo, parece obvio que al amparo del artículo 4 TCTJAC hay que entender que los estados miembros están en permanente obligación de hacer todo cuanto sea necesario para el respeto y la vigencia efectiva del derecho de la Comunidad, así como también deben evitar todo cuanto entorpezca el logro de tal objetivo.49

De otro lado, como dije, las normas jurídicas de un contexto de integración comunita-ria se pueden considerar como especiales frente a las del derecho internacional; de allí que entonces se aplicaría la regla que dice que la norma especial prevalece sobre la general, esto porque se trata de una disciplina funcional a los objetivos de los acuerdos fundacionales, que no comparte totalmente aspectos inherentes al derecho internacional económico con-tenido en los acuerdos de libre comercio, aunque indiscutiblemente es su matriz.

Efectivamente, las normas contenidas en tratados y convenios internacionales suscritos por los estados miembros sobre diversas materias —por ejemplo, comercio— resultan ser generales al lado de aquellas que se negocian e incluyen en un acuerdo de integración, pues los procesos de integración son llevados a cabo por organizaciones internacionales espe-cializadas, de integración o unifi cación de estados unidos por múltiples vínculos comunes (la región, la cultura, el sistema económico, la ideología política, la historia, etcétera), según gran parte de la doctrina actual del derecho internacional público.

Por otro lado, las normas jurídicas gestadas en otro tipo de organizaciones interna-cionales, como la Organización Mundial de Comercio (OMC) o la Organización de los Estados Americanos (OEA), son específi cas, tradicionales y no tendrían igual alcance ni naturaleza que las utilitarias a los procesos de integración, entre varias razones por-que persiguen fi nes que pueden enmarcarse en los ámbitos de la coordinación y de la cooperación solamente.

47 El Protocolo de Adhesión de la República del Ecuador al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio fue publicado en el suplemento del Registro Ofi cial 977, 28-VI-96.

48 Cf. Linde Paniagua et. al.: o. cit., pp. 381-384.49 Sobre los derechos y las obligaciones que adquieren los estados al ser parte de acuerdos de

integración, véase Linares: o. cit., pp. 34-37.


Cualquiera sea la situación originada por las relaciones estatales externas, siempre serán los estados los que defi nan los rasgos característicos de los sistemas jurídicos que crean en orden al propósito que persigan.

6. Los acuerdos de libre comercio negociados por Colombia, Ecuador y Perú con los Estados Unidos de Norteamérica y la decisión 598

50

Sigo el documento Análisis de las diferentes disciplinas comerciales que se negocian en el TLC con Estados Unidos y su posible impacto en la normativa andina,51 de la Secretaría General de la CAN, que analiza las materias del TLC con los Estados Unidos y su even-tual impacto en la normativa andina. Identifi ca varios tipos de efectos de un TLC sobre la normativa comunitaria; así se preveía que en algunos casos el TLC llevaría a una colisión de compromisos, en otros surgiría la necesidad de hacer ajustes para actuali-zar la normativa andina o el TLC complementaría y propiciaría una mejora. También se identifi can casos en que las disciplinas TLC suplirían vacíos para estimular la pro-fundización de los compromisos andinos, mientras que en otros la norma andina es más profunda. Indica además que inevitablemente, aunque no se afectara la normativa andina vigente, habría casos de efectos adversos sobre desarrollos normativos futuros de interés comunitario. El análisis en su conjunto de las disciplinas también mostró, en términos generales, que el TLC no alteraría de manera importante las reglas del juego para las relaciones entre los estados miembros, sino que podría ayudar a mejorarlas, en algunos casos actualizándolas y en otros promoviendo mayores compromisos in-traandinos sobre obstáculos técnicos al comercio, medidas sanitarias y fi tosanitarias, competencia, salvaguardia, reglas de origen, servicios, telecomunicaciones, inversio-nes, contratación pública, ambiente, propiedad intelectual.

La decisión 598 sobre relaciones comerciales con terceros países, adoptada por el Consejo Ampliado de Ministros de Relaciones Exteriores con la Comisión, es perti-nente al caso porque contribuye signifi cativamente a cuidar el ordenamiento jurídico de la Comunidad, sobre todo al tenor de lo dispuesto en el artículo 2:

De no ser posible, por cualquier motivo, negociar comunitariamente, los Países Miembros podrán adelantar negociaciones bilaterales con terceros países. En este caso, los Países Miembros participantes deberán:

a) Preservar el ordenamiento jurídico andino en las relaciones entre los Países Miembros de la Comunidad Andina.

50 Cf. César Montaño Galarza: “El potencial tratado de libre comercio entre Ecuador y los Estados Unidos frente al derecho comunitario andino”, en Iuris Dictio, n.o 10, Quito: Universidad San Francisco de Quito, pp. 27-34.

51 Cf. Secretaría General de la Comunidad Andina: “Análisis de las diferentes disciplinas co-merciales que se negocian en el TLC con Estados Unidos y su posible impacto en la normativa andina”, documentos informativos SG/di 657, 31.8.2004 ‹http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/DInformativos/SGdi657.doc›.


b) Tomar en cuenta las sensibilidades comerciales presentadas por los otros socios andinos, en las ofertas de liberación comercial.

c) Mantener un apropiado intercambio de información y consultas en el desa-rrollo de las negociaciones, en un marco de transparencia y solidaridad.52

En torno a la idea de negociar un TLC con Estados Unidos se presentaban varios posibles escenarios encuadrados en la referida decisión 598, entre ellos: 1) un TLC plurilateral que establezca derechos y obligaciones entre todas las partes contratantes; 2) varios TLC bilaterales; 3) un TLC bilateral en el que participen Estados Unidos por una parte y los países andinos por la otra.

Sea cual sea la opción elegida, para evitar inconvenientes es deseable que los esta-dos miembros de la CAN, en acatamiento de la decisión 598, mantengan una posición coordinada o conjunta en el proceso, de manera que las disposiciones del tratado de liberación comercial que se negocie sean de similar alcance respecto de las partes. Esto habría facilitado la adecuación de las normas involucradas a los objetivos de la integración.

Con independencia de la estructura jurídica plurilateral o bilateral que adopte el tratado de libre comercio, es palpable que, para que los estados miembros cumplan tanto los compromisos que se asuman con Estados Unidos como —simultáneamen-te— las normas comunitarias vigentes, será necesario que los órganos competentes de la CAN expidan en determinados casos disposiciones para sincronizar el ordenamien-to jurídico en cuestión.

El Tratado de Libre Comercio Centro América - Estados Unidos - República Dominicana (CAFTA en inglés) incluyó frontalmente la subordinación de la normativa centroamerica-na a los compromisos asumidos en el marco del tratado de libre comercio con la potencia del norte. El artículo 1.3.2 CAFTA dice:

Para mayor certeza, nada en este Tratado impedirá a las Partes Centroame-ricanas mantener sus instrumentos jurídicos existentes de la integración Centroamericana, adoptar nuevos instrumentos jurídicos de integración, o adop-tar medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos, siempre y cuando esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este Tratado.53

La fi rma de un tratado de libre comercio andino-norteamericano, con una cláu-sula de subordinación similar a la referida, requeriría una profunda modifi cación del sistema jurídico e institucional de la CAN, sobre todo en cuanto a la transferencia del ejercicio de competencias legislativas, administrativas y jurisdiccionales que opera en el sistema comunitario (supranacionalidad); a la autonomía del derecho comunitario respecto del derecho interno y del derecho internacional convencional de los estados miembros; a la aplicación inmediata, directa y la primacía del ordenamiento comuni-

52 Adoptada el 11 de julio de 2004. Énfasis agregado.53 ‹http://www.caft a.gob.sv/›. Énfasis añadido.


tario, y a la exclusividad de jurisdicción del Tribunal de Justicia andino. Resulta cla-ro, entonces, que no someter el ordenamiento jurídico instituido por el Acuerdo de Cartagena a los instrumentos internacionales de libre comercio es clave para avanzar en el proceso de integración económica y comercial, con benefi cios para los socios andinos.54

7. Jurisprudencia comunitaria andina y derecho internacional

La relación entre el derecho internacional y el derecho comunitario, a fuerza de expe-riencia de los procesos de integración comunitaria europea y andina, viene determi-nada, sobre todo, por vía pretoriana o jurisprudencial.

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CAN ha fi jado reiteradamente la posi-ción prevalente del derecho comunitario sobre el internacional;55 en la sentencia n.o 2-N-86, proceso seguido por la República de Colombia contra la resolución 253 de la Junta del Acuerdo de Cartagena (actual Secretaría General), la corte alude a las carac-terísticas del derecho comunitario andino y la observancia que de él deben tener los estados miembros.56

En el proceso 10-IP-95 el TJAC señaló la preeminencia del derecho de la Comunidad Andina sobre otros ordenamientos jurídicos en los ámbitos que son de su competen-cia, porque ha operado la traslación del ejercicio de las competencias en determinadas materias desde los estados miembros hacia los órganos supranacionales.57 Con similar línea de opinión, el Tribunal se expresó en la sentencia del proceso 30-IP-98.58

En la sentencia del proceso 1-IP-96, el Tribunal analiza dos ordenamientos jurídicos distintos: el internacional y el comunitario. Para establecer sus relaciones dijo:

La doctrina y la jurisprudencia europeas, que son pioneras en la creación y aplicación del derecho comunitario, dentro del propósito de formar una comu-nidad de naciones como el Mercado Común Europeo y la Unión Europea, co-inciden en señalar que en el complejo mundo de las relaciones internacionales, el fenómeno comunitario se vierte o es prohijado por un ordenamiento jurídico nuevo que da origen a una comunidad de derecho con características propias y cierto grado de autonomía en sus relaciones con el derecho internacional que la jurisprudencia europea ha dado en llamar el particularismo del derecho puesto al servicio del interés común de los países que se asocian.

En la ocasión también dijo que, en lo que concierne a la relación entre ordenamien-to comunitario e internacional, este es una fuente de aquel, pero que de ello no deriva

54 Cf. Secretaría General de la Comunidad Andina: “Análisis de las diferentes disciplinas co-merciales que se negocian en el TLC con Estados Unidos y su posible impacto en la normativa andina”, p. 8.

55 Cf. Pérez Aponte: o. cit., pp. 225 ss.56 Gaceta Ofi cial del Acuerdo de Cartagena, n.o 21, de 15 de julio de 1987.57 Gaceta Ofi cial del Acuerdo de Cartagena, n.o 412, de 26 de febrero de 1999.58 Gaceta Ofi cial del Acuerdo de Cartagena, n.o 475, de 1 de septiembre de 1999.


que la Comunidad quede obligada por el citado ordenamiento, aunque claro está que, cuando la Comunidad por su personalidad jurídica de derecho internacional es parte de un acuerdo negociado con terceros estados o con otra comunidad o grupo de paí-ses, queda vinculada por nexos de derecho internacional. Agregó:

En el caso de los tratados internacionales suscritos por los países miembros para la regulación de determinadas actividades jurídico-económicas, como la protección a la propiedad industrial, puede afi rmarse que en la medida en que la comunidad supranacional asume la competencia ratione materiae para regular este aspecto de la vida económica, el derecho comunitario se vincula al tratado internacional de tal manera que este le puede servir de fuente para desarrollar su actividad reguladora, sin que pueda decirse, sin embargo, que el derecho comu-nitario se subordina a aquel. Por el contrario, toda vez que el tratado internacio-nal pasa a formar parte del ordenamiento jurídico aplicable en todos y cada uno de los Países Miembros, conservando el derecho comunitario —por aplicación de sus características “existenciales” de obligatoriedad, efecto directo y preemi-nencia— la específi ca de aplicabilidad preferente sobre el ordenamiento interno del país respectivo.59

Con la sentencia del proceso 1-AI-96 el Tribunal abordó el confl icto entre una nor-ma comunitaria y un acuerdo bilateral de un País Miembro con terceros países. Trata sobre la fi rma de un convenio en materia de propiedad industrial entre los gobiernos de Ecuador y Estados Unidos de Norteamérica contrario a la decisión 344 de la época (hoy decisión 486 de la Comisión, que establece el régimen común sobre propiedad industrial). La Corte manifestó, entre otras cosas, lo siguiente:

La Junta, con relación a esta aseveración desea hacer notar a ese honora-ble Tribunal que el Derecho Internacional Consuetudinario, recogido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que la existencia de un Tratado con un tercer país no puede ser alegada por un Estado como base para justifi car el incumplimiento de compromisos internacionales válidamente adquiridos con otros Estados. De la misma manera al amparo de la existencia de tal Tratado, no puede pretenderse invalidar o desconocer el ejercicio de derechos conferidos a los demás Países Miembros y a los órganos comunitarios por los Tratados que conforman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena.60

Con la sentencia del proceso 7-AI-98 el Tribunal aclara la imposibilidad de que los estados miembros aleguen el incumplimiento del ordenamiento jurídico andino con el pretexto de cumplir normas jurídicas de la OMC:

59 Cf. Guillermo Chahín Lizcano: “Criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, en Testimonio Comunitario, Quito: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 2004, p. 251.

60 Gaceta Ofi cial del Acuerdo de Cartagena, n.o 238, de 4 de diciembre de 1996.


En otras palabras, la obligación que tiene la República del Ecuador de res-petar y cumplir lo acordado en el seno de la Comisión al contribuir a la expe-dición de la Decisión 370 por medio de la cual se adoptó el Arancel Externo Común, no puede ser soslayada bajo el argumento de que los sobre-aranceles impuestos son incompatibles con los niveles que se han negociado en el seno de la Organización Mundial de Comercio. La circunstancia de que los Países Miembros de la Comunidad Andina pertenezcan a su vez a la Organización Mundial de Comercio no los exime de obedecer las normas comunitarias andi-nas, so pretexto de que se está incumpliendo con las de dicha organización o que se pretende cumplir con los compromisos adquiridos con ella. Ello sería ni más ni menos que negar la supremacía del ordenamiento comunitario andino que, como se ha dicho es preponderante no solo respecto de los ordenamientos jurí-dicos internos de los Países Miembros, sino de los otros ordenamientos jurídicos internacionales a que estos pertenezcan.61

El Tribunal fue contundente en la sentencia del proceso 7-AI-99. Al analizar las fuentes del derecho comunitario, entre otros razonamientos dijo:

El ordenamiento jurídico primario está sujeto al principio de jerarquía nor-mativa primando sobre cualquier otra norma comunitaria, ya sea de derecho de-rivado o sobre los tratados que regulan las relaciones externas de la comunidad.

En la sentencia del proceso 34-AI-2001, acción interpuesta por la Secretaría General contra la República del Ecuador, por incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal y 16 de la decisión 344 de la Comisión, la Corte comunitaria expresó:

En resumen, por virtud de los principios de autonomía y primacía, las normas del ordenamiento comunitario —tanto las primarias como las derivadas— de-ben surtir la plenitud de sus efectos, de manera uniforme, en todos los Países Miembros. Por tanto, las normas de los ordenamientos nacionales, sean de origen interno o internacional, no pueden menoscabar o contrariar los imperativos co-munitarios. De allí que la Comunidad no se halle vinculada por los tratados que celebren individualmente los Países Miembros, como ha sido el caso del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio.

[…] Por ello, el argumento según el cual los tratados internacionales suscritos por los Países Miembros deben prevalecer sobre el ordenamiento comunitario deri-vado introduce una separación inadmisible entre ambos niveles del ordenamiento, a más de carecer de fundamento normativo en el orden comunitario.

61 Gaceta Ofi cial del Acuerdo de Cartagena, n.o 490, de 4 de octubre de 1999.


Por las razones expuestas, este Tribunal desestima los argumentos de la parte demandada y de sus coadyuvantes, denegatorios de la primacía del ordenamiento jurídico de la Comunidad sobre los ordenamientos nacionales, de origen interno o internacional, de los Países Miembros.62

En la sentencia del proceso 114-AI-2004, el Tribunal, al referirse al caso específi co de los tratados internacionales suscritos por los estados miembros para proteger la propiedad industrial, se remitió a la sentencia del proceso 89-AI-2002:

[…] puede afi rmarse que en la medida en que la comunidad supranacional asume la competencia ratione materiae para regular este aspecto de la vida eco-nómica, el derecho comunitario se vincula al tratado internacional de tal manera que este le pueda servir de fuente para desarrollar su actividad reguladora, sin que pueda decirse, sin embargo, que el derecho comunitario se subordina a aquél. Por el contrario, toda vez que el tratado internacional pasa a formar parte del ordena-miento jurídico aplicable en todos y cada uno de los Países Miembros, conservan-do el derecho comunitario —por aplicación de sus características ‘existenciales’ de obligatoriedad, efecto directo y preeminencia— la específi ca de aplicabilidad preferente sobre el ordenamiento interno del país respectivo.63

En suma, la jurisprudencia comunitaria andina afi anza la supremacía del derecho comunitario fundacional sobre el derecho internacional en la primacía y la aplicabi-lidad directa e inmediata de aquel respecto del derecho interno de los estados miem-bros, así como en las obligaciones que estos tienen de hacer lo necesario para cumplir las obligaciones de la integración andina, y a no hacer nada que entorpezca la vigencia del sistema jurídico comunitario (principio de cooperación leal).64

Para concluir cito a Fabián Novak T., quien sigue a J. Boulouis, para afi rmar: “Luego del derecho originario, se ubicarán los tratados celebrados por la Comunidad con otros Estados u organizaciones internacionales”. Novak agrega:

Defi nitivamente, estos gozan de una jerarquía mayor que las decisiones y re-soluciones que conforman el derecho derivado; prueba de ello es que no es po-sible que, a través de estas últimas normas, se contravenga lo acordado por la Comunidad en un tratado internacional; ya que esta contradicción generaría la responsabilidad internacional de la Comunidad al infringir, a través de sus órga-nos, el compromiso internacional asumido.65

62 Gaceta Ofi cial del Acuerdo de Cartagena, n.o 839, de 25 de septiembre de 2002. Énfasis agregado.

63 Énfasis agregado.64 El principio de cooperación leal está encarnado en el artículo 4 del TCTJAC, como refl ejo del

artículo 10 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (TCE).65 Novak Talavera: o. cit., p. 66.


8. Conclusiones

1. El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina es resultado de un reciente de-sarrollo del derecho internacional público económico, que con sus atributos de prima-cía, aplicabilidad inmediata y directa y efecto directo supone al menos las siguientes cuestiones de importancia:

a. un reto para el Estado con toda su institucionalidad pública;b. un refuerzo a los derechos e intereses de los ciudadanos de los estados

miembros;c. un elemento más con el que tiene que empatar el sistema jurídico interno del

Estado nacional y el derecho internacional general y particular;d. la subjetividad jurídica internacional de la Comunidad, que la convierte en

nuevo actor de la sociedad cosmopolita, ye. un campo de estudio nuevo, interesante y prometedor para los juristas.

2. Las normas jurídicas de derecho internacional económico de los acuerdos de libre comercio juegan varios papeles, que dependen de los objetivos fi jados por los estados participantes en tales instrumentos internacionales. Así, se pueden encontrar acuerdos de libre comercio generales o programáticos de alcance profundo, o aquellos específi cos o de corto alcance. De los objetivos del pacto de que se trate dependerá que para la ejecución se requiera o no de la acción exclusiva de órganos interguber-namentales o de estos en conjunto con órganos creados específi camente para tal fi n, que podrían desenvolverse con cierta autonomía respecto de los estados. Los aspectos específi cos de los acuerdos de libre comercio se desarrollan en la dinámica normativa y en la institucional-administrativa.

3. Los efectos jurídicos de los acuerdos de libre comercio frente al derecho nacional vienen determinados desde dos vertientes: la primera, forjada a la luz de la costumbre internacional, mediante la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; la segunda, según prescripciones constitucionales de los estados. Según el primer caso, una vez que el Estado se obliga mediante un acuerdo internacional, debe cumplirlo o en caso contrario someterse a las sanciones que correspondan; al tenor del segundo caso, las normas jurídicas de los acuerdos comerciales ocuparán la jerarquía que la carta política de cada estado defi na: rango supraconstitucional, rango constitucional, rango infraconstitucional y supralegal, rango de ley, rango infralegal.

De manera general, los efectos jurídicos de los instrumentos internacionales de co-mercio se traducen en la regla según la cual estos prevalecen prácticamente sin condi-ción respecto del derecho nacional, por lo que los poderes públicos están sometidos, en cada caso, a evaluar los tratados, para luego integrar su contenido con el derecho interno y aplicarlos.

4. En cuanto a los efectos jurídicos de los acuerdos de libre comercio suscritos por Ecuador como estado miembro de la CAN, frente al derecho comunitario andino, un punto que permite sistematizar el análisis consiste en tomar en cuenta que los acuerdos


de libre comercio pueden ser creados por diferentes sujetos relacionados en varias combinaciones; que tales convenios comerciales pueden estar justifi cados en diversas dinámicas de las relaciones internacionales. Así:

a. Ecuador puede suscribir un acuerdo de libre comercio con otro Estado, con una organización internacional, con una organización internacional y sus estados miembros, conjuntamente con sus socios andinos y la Comunidad Andina con estados no miembros u otra organización internacional (acuer-dos mixtos).

b. Ecuador puede suscribir acuerdos de libre comercio en un contexto de inte-gración o en otros que pueden ser de cooperación y/o coordinación. Aquellos, entre estados vecinos unidos por múltiples lazos (Acuerdo de Cartagena); los últimos, con intereses políticos, económicos o comerciales que implican un proceso de corta profundidad (acuerdos de diálogo político, complementa-ción económica de asociación).

5. Antes de la participación del Estado en un proceso de integración, y mientras es miembro pleno en un proceso de integración. Así:

a. Cuando el Estado ha suscrito acuerdos comerciales antes de formar parte en el proceso de integración, mientras tales pactos no interfi eran con los compromisos asumidos por el Estado en el proceso de integración no hay problema, pero si alguna interferencia se presenta, es clara la obligación del país de renegociar o denunciar el acuerdo.

b. Cuando un Estado pacta un convenio de comercio, siendo partícipe en un proceso de integración que cuenta con su propio sistema jurídico (derecho comunitario), surgen relaciones jurídicas entre este sistema y el que se crea con el convenio, que se dilucidan de acuerdo con lo desarrollado en la sec-ción 4 supra, es decir, por regla general, con la preeminencia del ordena-miento jurídico de la Comunidad.

c. Los acuerdos de complementación económica u otros suscritos entre estados miembros en el contexto del proceso de integración se supeditan a las deter-minaciones del derecho comunitario originario y derivado.

d. Los acuerdos de asociación que suscriben los estados miembros de la CAN y la Comunidad con terceros estados u organizaciones internacionales se su-peditan a las determinaciones del derecho comunitario originario; sin em-bargo, el ordenamiento jurídico comunitario derivado está jerárquicamente sometido al derecho de tales compromisos internacionales, así como el dere-cho interno estatal.


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