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i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Los Contratos de Promesa de Compraventa de Bienes
Inmuebles con Cláusula Penal sustentados en el Código Civil
Ecuatoriano producen Efectos Jurídicos, en la Administración
Zonal Eugenio Espejo en el Periodo 2012-2015.
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de
ABOGADO
AUTOR: Torres Atupaña Javier
TUTOR: MSc. Dr. Franklin Patricio Vásquez Chicaiza
Quito, Octubre 2016
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Javier Torres Atupaña, en calidad de autor del trabajo de investigación: “Los
Contratos de Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles con Cláusula Penal
Sustentados en el Código Civil Ecuatoriano Producen Efectos Jurídicos, en la
Administración Zonal Eugenio Espejo en el Período 2012-2015” autorizo a la
Universidad Central del Ecuador hacer uso de todos los contenidos que me pertenece en
esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
También autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización
y publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de conformidad a
lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
-----------------------------------------
Javier Torres Atupaña
Cd. N° 1721346961
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
iv
DEDICATORIA
Va dedicado a las personas muy especiales en mi vida, quienes siempre estuvieron
apoyándome y dando lo mejor de sí para que siga progresando personal y
profesionalmente.
A mis queridos padres, Juan Torres Guamán y María Juana Atupaña Chávez, quienes a
la vez son los seres humanos más importantes en mi vida; que gracias a sus consejos
que me supieron transmitir desde el inicio de mi estudio, ha hecho que el día de hoy
culmine esta carrera y obtenga este título profesional tan anhelado y deseado en mi vida.
Gracias por enseñarme a ser un buen hijo, y sobre todo por enseñarme a ser un ser
humano humilde, sencillo, y caritativo.
A mi hermano, Adrián Alexander Torres Atupaña, quien me extendió su mano durante
este lapso de estudio y por la motivación que me brindaba día a día.
Al mismo tiempo quiero dedicar la culminación de mi carrera estudiantil a mis
abuelitos; Luis Torres, Manuela Guamán, Cornelio Atupaña, Nazaria Chávez, quienes
siempre estuvieron orgullosos de mi persona; y a la vez también pendientes en mi etapa
estudiantil, quienes me supieron trasmitir consejos de ayuda en mis estudios, por eso
siempre estarán en mi corazón y nunca los voy a olvidar porque estoy seguro que se
sentirán más orgullosos de mi al verme ya todo un profesional.
De igual manera a mis tíos Manuel Torres, María Quispe, Manuel Cepeda y María
Atuapaña, quienes a la vez a través de sus consejos y ayuda, estuvieron siempre ahí en
peores y mejores momentos de mi vida, con sus palabras de aliento y ayuda, y sobre
todo poniendo la palabra de Dios por delante.
Por ultimo a toda mi inmensa familia.
Javier Torres Atupaña
v
AGRADECIMIENTO
En primer lugar, un inmenso y fraterno agradecimiento a mi papito Dios, por
haberme permitido culminar mis estudios universitarios con éxito y felicidad, también
por haberme ayudado, guiado, en la realización del presente proyecto de investigación
bajo su voluntad. Quien a la vez supo guiarme por el camino correcto, supo darme
fuerzas para seguir hacia adelante y no desmayar en los peores momentos que se me
presentaban, quien me enseñó a encarar las adversidades sin perder nunca la fe.
A mis padres señor: Juan Torres Guamán y Señora: María Juana Atupaña
Chávez. Por haberme dado la vida, y a la vez haberme educado de una manera correcta
con buenos principios y características, quienes, con su apoyo, me supieron ayudar con
los recursos necesarios para poder estudiar.
Gracias por su cariño, comprensión y sacrificio han hecho posible la culminación
de esta etapa de mi vida, hoy les atribuyo parte de su esfuerzo con este logro que no es
mío sino de ustedes, por el cual viviré eternamente agradecido.
En especial a mi querido padre, por haberme brindado toda su ayuda, por
haberme aconsejado que esta carrera que decidí emprender es de resistencia y empeño.
En especial a mi querida madre, por transmitir el mensaje de mi papito Dios, día
a día.
A la gloriosa Universidad Central del Ecuador, en especial a la querida Facultad
de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales, Carrera de Derecho, por haberme
permitido prepararme, y adquirir nuevos conocimientos los cuales fueron impartidos por
muy ilustres docentes, quienes a la vez me prepararon para ser un aporte importante
ante la sociedad.
Una inmensa gratitud a mi Director del presente proyecto de investigación Dr.
Franklin Vásquez, por haberme brindado su apoyo, dedicación, experiencia,
colaboración en la realización de mi proyecto de investigación.
.
Javier Torres Atupaña
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ................................................................................................ ii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN ............................. iii
DEDICATORIA .............................................................................................................. iv
AGRADECIMIENTO ...................................................................................................... v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ........................................................................................... vi
LISTA DE GRÁFICOS ................................................................................................... ix
LISTA DE TABLAS ....................................................................................................... ix
LISTA DE ANEXOS ...................................................................................................... xi
RESUMEN ..................................................................................................................... xii
ABSTRACT .................................................................................................................. xiii
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................... 3
EL PROBLEMA............................................................................................................... 3
1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA................................................................. 3
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................... 3
1.3. DESCRIPCION DEL PROBLEMA .................................................................. 3
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES ......................................................................... 4
1.5. JUSTIFICACIÓN .............................................................................................. 4
1.6. OBJETIVOS ...................................................................................................... 4
1.6.1. Objetivo General......................................................................................... 4
1.6.2. Objetivos Específicos ................................................................................. 5
CAPÍTULO II ................................................................................................................... 6
MARCO REFERENCIAL ............................................................................................... 6
2.1. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ....................................................................... 6
2.2. FUNDAMENTACION LEGAL ........................................................................... 8
2.2.1. CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS ................................... 8
2.2.2. CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO ............................................................... 9
2.3. VARIABLES E INDICADORES ........................................................................... 10
TÍTULO I ....................................................................................................................... 11
Clasificación de los Contratos que contempla el Código Civil Ecuatoriano .............. 11
Contratos Unilaterales y Bilaterales ........................................................................... 12
vii
Contratos Gratuitos y Onerosos .................................................................................. 12
Contratos Conmutativos y Aleatorios......................................................................... 12
Contratos Principales y Accesorios ............................................................................ 13
Contratos Reales, Solemnes y Consensuales .............................................................. 13
Contratos Nominados e Innominados......................................................................... 13
TÍTULO II ...................................................................................................................... 15
Cláusulas de los contratos de promesa ....................................................................... 15
Requisitos de validez para celebrar el contrato de promesa de Compraventa ............ 16
Efectos de la cláusula penal ........................................................................................ 17
PENA PUESTA COMO OBLIGACION SUBSIDIARIA .................................... 17
PENA PUESTA COMO COMPENSACIÓN POR LA MORA ............................ 18
PLURALIDAD DE ACREEDORES Y DEUDORES ........................................... 18
Características del contrato de Promesa de Compraventa .......................................... 18
Uso indebido del contrato de promesa ....................................................................... 19
TÍTULO III ..................................................................................................................... 20
Procedimientos Judiciales para exigir el incumplimiento del contrato de promesa de
compraventa................................................................................................................ 20
Derechos del Acreedor ante el incumplimiento de una obligación de hacer .............. 22
a) Derecho al cumplimiento obligatorio o ejecución forzosa (exigibilidad) .......... 22
b) Derecho de resarcimiento ................................................................................... 23
CAPÍTULO III ............................................................................................................... 26
DISEÑO METODOLÓGICO ........................................................................................ 26
3.1. DIAGNÓSTICO .................................................................................................. 27
3.2. DEFINICIÓN DE LOS MÉTODOS ................................................................... 28
3.3. VARIABLES ....................................................................................................... 29
3.3.1. Variable Independiente ................................................................................. 29
3.3.2. Variable Dependiente ................................................................................... 29
3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA .............................................................................. 30
3.4.1. Población .......................................................................................................... 30
3.4.2. Muestra ............................................................................................................. 30
3.5. INSTRUMENTOS .............................................................................................. 31
3.6. METODOLOGÍA PARA LA ACCIÓN INTERVENCIÓN............................... 31
CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 32
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS .............................................. 32
viii
ENTREVISTA 1......................................................................................................... 42
ENTREVISTA 2......................................................................................................... 44
Conclusiones:.............................................................................................................. 46
Recomendaciones: ...................................................................................................... 48
CAPÍTULO V................................................................................................................. 49
PROPUESTA ................................................................................................................. 49
6.1 DATOS INFORMATIVOS .................................................................................. 49
6.1.1 Localización................................................................................................... 49
6.1.2 Beneficiarios .................................................................................................. 49
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA........................................................... 49
6.3 JUSTIFICACIÓN ................................................................................................. 49
6.4. OBJETIVOS ........................................................................................................ 50
6.4.1. Objetivo general. .......................................................................................... 50
6.4.2. Objetivos específicos. .................................................................................. 50
6.4.3 Factibilidad .................................................................................................... 50
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ............................................................... 51
6.5.1 Fundamentación doctrinaria y jurídica de la propuesta. ................................ 52
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 54
ix
LISTA DE TABLAS
Tabla 1. Operacionalización de las variables ...................................................... 10
Tabla 2. Población y muestra .............................................................................. 30
x
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Pregunta No. 1.................................................................................... 32
Gráfico 2. Pregunta No. 2.................................................................................... 33
Gráfico 3. Pregunta No. 3.................................................................................... 34
Gráfico 4. Pregunta No. 4.................................................................................... 35
Gráfico 5. Pregunta No. 5.................................................................................... 36
Gráfico 6. Pregunta No. 6.................................................................................... 37
Gráfico 7. Pregunta No. 7.................................................................................... 38
Gráfico 8. Pregunta No. 8.................................................................................... 39
Gráfico 9. Pregunta No. 9.................................................................................... 40
Gráfico 10. Pregunta No. 10................................................................................ 41
xi
LISTA DE ANEXOS
Anexo 1. TABULACIÓN DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS DE LA MUESTRA
INVESTIGADA ............................................................................................................. 61
Anexo 2. CUESTIONARIO DE ENCUESTA APLICADO A LA MUESTRA
INVESTIGADA ............................................................................................................. 63
Anexo 3. ENTREVISTA APLICADA A LA MUESTRA INVESTIGADA ................ 65
Anexo 4. PUBLICACIONES RELEVANTES SOBRE EL TEMA .............................. 66
Anexo 5. MODELOS DE CONTRATOS DE PROMESA DE COMPRAVENTA ...... 80
xii
TEMA: Los Contratos de Promesa de Compra-venta de Bienes Inmuebles con Cláusula
Penal sustentados en el Código Civil Ecuatoriano produce Efectos Jurídicos, en la
Administración Zonal Eugenio Espejo en el Periodo, 2012-2015.
Autor: Javier Torres Atupaña
Tutor: MSc. Dr. Franklin Patricio Vásquez Chicaiza
RESUMEN
El trabajo de investigación se encaminó a evidenciar los efectos que generan los
Contratos de Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles con Cláusula Penal, la
misma que se sustenta en el Código Civil Ecuatoriano Art. 1551, manifiesta: “Cláusula
penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación,
se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir la
obligación principal, o de retardar su cumplimiento”. De lo expresado se observa que
la citada norma legal no establece un porcentaje que debe estar fijado en este tipo de
contratos, por consiguiente queda a voluntad de las partes el establecer cuál va ser el
monto que tendrá que pagar la parte que incumpla tal promesa de compraventa, por lo
tanto es necesario realizar una estandarización de este procedimiento contractual. La
fundamentación teórica, y legal se establece en base a los antecedentes investigativos,
doctrina y normativa. Luego de haber obtenido los resultados y de haberlos
interpretados, se llega a la conclusión que para este tipo de contratos se debe establecer
desde la Función Judicial, un modelo estandarizado de contrato de promesa de
Compraventa, de fácil acceso y con cláusulas universales que no sean modificadas por
las partes y que para su validez legal sean suscritas a través el sistema Notarial. Al final
del trabajo de investigación se consigna un modelo borrador de dicho.
PALABRAS CLAVE: CLÁUSULA PENAL / CONTRATOS / PROMESA DE
COMPRAVENTA / OBLIGACIONES / PLAZO DE VIGENCIA / DERECHO CIVIL
ECUATORIANO.
xiii
TITLE: “Sale-Purchase Contracts of Real Estates with Penal Clause, sustained in the
Ecuadorian Civil Code and Legal Effects in Eugenio Espejo Zone Management, Period,
2012-2014”.
Author: Javier Torres Atupaña
Tutor: :MSc. Dr. Franklin Patricio Vásquez Chicaiza
ABSTRACT
The investigation work was addressed to expose effects generated by Sale-Purchase
Contracts of Real States with Penal Claus, which is sustained in the Ecuadorian Civil
Code Art. 1551, reading as Follows: “Penal clause is the one when a person, in order to
assure compliance of an obligation is conditioned to a penalty, consisting in giving or
doing something in case the core obligation has not been met, or delaying compliance”.
From the foregoing, it can be seen that above-referred legal regulation does not provides
a percentage that should be provided in this type of contracts; hence, establishing the
amount to be paid by non-compliant party of the sale-purchase contract, remains to the
option of the parties. Standardization should be made on such contractual proceeding.
The theoretical and legal substantiation is established based to investigation
background, doctrine and regulatory body. After obtaining results and having
interpreted them, a conclusion is reached; for that type of contracts, the Judicial
Function should establish a standardized model of sale-purchase contract, with easy
access and universal clauses, not to be modified by the parties and for whose legal
validity is subscribed through the Notarial System. At the completion of the current
investigation work a draft model is provided for such contract.
KEYWORDS: PENAL CLAUSE / CONTRACTS / SALE-PURCHASE CONTRACT
/ OBLIGATIONS / EFFECTIVE TERM / ECUADORIAN CIVIL LAW.
1
INTRODUCCIÓN
El presente informe final del proyecto de investigación se enfoca hacia el análisis de la
situación jurídica producida por la suscripción de los contratos de Promesa de
Compraventa en la legislación ecuatoriana. Los contratos de promesa de compraventa
son usados con más frecuencia de lo que se cree, y lo que intentan es asegurar el
cumplimiento a futuro de una obligación, en este caso la entrega de bienes inmuebles.
Este tipo de contrato debe celebrarse por escrito y ser elevado a escritura
pública, solo así tendrá plena validez jurídica, caso contrario, no representará
absolutamente nada.
Uno de los problemas que se ha evidenciado en este tipo de instrumento
contractual es la discrecionalidad al momento de fijar un valor como parte de la cláusula
penal, la misma que, una vez no cumplida el contrato, puede ejecutarse en perjuicio de
una de las partes contratantes. Se dice que es discrecional ya que las partes se basan en
la costumbre y no en una realidad objetiva de la factibilidad o proporción de pago; y, es
ahí en donde se afectan derechos de las personas contratantes.
Es importante considerar que en la legislación ecuatoriana no existe un modelo
estándar para celebrar este tipo de contratos (promesa de compraventa con cláusula
penal), por lo que se hace necesario e indispensable regular esta condición y así
efectivizar el principio de seguridad jurídica, buscando el bienestar entre las partes
contratantes.
El presente Informe Final está estructurado de la siguiente manera:
CAPÍTULO PRIMERO.- Este capítulo contiene la determinación del
problema, preguntas directrices, planteamiento del problema, formulación del problema,
objetivos de la investigación en los que se encuentran el objetivo general y los objetivos
específicos.
2
CAPÍTULO SEGUNDO. - Este capítulo se refiere al marco teórico,
antecedentes investigativos e históricos, establece el planteamiento ideológico a
defender; así como, la caracterización de las variables, además realiza el desarrollo del
marco referencial; así como el desarrollo del esquema temático planteado en la
investigación.
CAPÍTULO TERCERO.- Este capítulo contiene la determinación de los
métodos utilizados, aplicación de los métodos empíricos y teóricos. Prosiguiendo con
población y muestra, posteriormente técnicas e instrumentos de investigación en los que
se encuentran la técnica de entrevista y encuesta, formulación de cuestionario y técnicas
de procesamiento y análisis de datos como el método descriptivo.
CAPÍTULO CUARTO.- En este capítulo se encuentra el análisis e
interpretación de resultados desarrollado en el informe final del proyecto de
investigación con sus respectivas conclusiones y recomendaciones.
CAPÍTULO QUINTO. - En este capítulo se plantea la propuesta de solución al
problema investigado.
Al final se consigna la bibliografía con la cual se valida el trabajo de
investigación, así como los anexos y demás recursos que sirvieron de base para la
realización del presente Informe Final.
3
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
El Código Civil Ecuatoriano dispone que se podrán realizar contratos de Promesa de
Compraventa de bienes inmuebles, y que para garantizar dicha promesa se establecerá
una cláusula sancionatoria, más conocida como “cláusula penal” en el hecho de que se
llegue a incumplir esa promesa de contrato. Es aquí en donde aparece un vacío respecto
a la promesa de compraventa con cláusula penal, ya que, en el ordenamiento jurídico no
explica de qué manera se establecerá el monto o porcentaje de multa o pena por el
incumplimiento del mismo, dejándose a discrecionalidad de las partes y por ende sujeto
a que se cometan posibles arbitrariedades.
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cómo incide la discrecionalidad de las partes contractuales en los contratos de promesa
de compraventa de bienes inmuebles, en los que se establecen una Cláusula Penal
sustentadas en el Código Civil Ecuatoriano?
1.3. DESCRIPCION DEL PROBLEMA
La cláusula penal es una figura jurídica que se llega a establecer con el fin de garantizar
el cumplimiento de un contrato. Dada la no regulación por parte del ordenamiento
jurídico ecuatoriano del monto o porcentaje a ser fijado, las partes contractuales llegan a
establecer multas pecuniarias con montos económicos exagerados, que a futuro generan
problemas para su ejecución o cumplimiento.
El (Código Civil Ecuatoriano, 24/06/ 2005), en su Artículo 1551, expresa que la:
“Cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
cumplir la obligación principal, o de retardar su cumplimiento”. Partiendo de esta
disposición la pena no se establece ni se limita, dejando a libre albedrío de los
4
contratantes el fijar un valor económico de pago por el incumplimiento del contrato
prometido.
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES
1. ¿Qué es el contrato de promesa de compraventa?
2. ¿Cómo se define civilmente a la cláusula penal?
3. ¿Qué efectos jurídicos genera la promesa de compraventa con cláusula
penal?
4. ¿Existe una alternativa de solución al problema investigado?
1.5. JUSTIFICACIÓN
La propuesta de investigación se justifica por la importancia de limitar la
discrecionalidad de las partes contractuales al momento de establecer una cantidad
económica como multa dentro de la cláusula penal en un contrato de promesa de
compraventa de bienes inmuebles. Se justifica la investigación por su factibilidad, ya
que existe suficiente documentación y normativa para realizar la misma. Lo novedoso
del tema es otro de los indicadores que justifican el presente proyecto, ya que, a pesar de
ser un tema vinculado a los contratos civiles, no hay algún otro que trate sobre el
enfoque de la cláusula penal y su limitación, dándole también la característica de
originalidad. Se justifica este proyecto y que está alineado al Plan Nacional para el
Buen Vivir, especialmente en su Objetivo 6, que trata de consolidar la transformación
de la justicia y fortalecer la seguridad integral, en estricto respeto a los derechos
humanos.
1.6. OBJETIVOS
1.6.1. Objetivo General
5
Determinar la importancia de los contratos de promesa de compraventa de
bienes inmuebles con cláusula penal sustentados en el Código Civil ecuatoriano
y sus efectos jurídicos.
1.6.2. Objetivos Específicos
Estudiar al contrato de promesa de compraventa
Determinar las características y funciones de la cláusula penal
Determinar qué efectos jurídicos genera la promesa de compraventa con cláusula
penal.
Proponer una alternativa de solución al problema investigado.
6
CAPÍTULO II
MARCO REFERENCIAL
Para profundizar el estudio se toma como referencia varios antecedentes investigativos,
doctrina, teoría y normas relacionadas con el tema de investigación.
2.1. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
Diego Cevallos, en su tesis de pregrado titulada “PROMESA DE COMPRA-VENTA DE
LOS BIENES INMUEBLES SEGÚN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA” realizada en
la Universidad Internacional del Ecuador en el 2014, manifiesta lo siguiente:
La promesa de compraventa, consiste en la celebración de un acto jurídico
entre las partes, donde se genera una obligación. Esta “obligación de
contratar”, que abarca estipulaciones que obligan a celebrar un nuevo
contrato en el futuro, nacidas de una asignación testamentaria condicional
suspensiva, de un contrato preparatorio, de un contrato de mandato o de una
transacción, de un contrato innominado, y en definitiva, de toda estipulación
o contrato que contenga una obligación de dar origen a un contrato.
(Cevallos, 2014, pág. 18)
La cláusula penal se entiende como una obligación accesoria más no una
indemnización de daños y perjuicios, todo ello basado en el hecho del
incumplimiento de la obligación principal. La cláusula penal se la determina
para todo tipo de convención o contrato, constituyéndose en garantía para el
cabal cumplimiento de la obligación contraída. El propósito que anima la
cláusula penal es precautelar el cumplimiento o en el evento de que su
cumplimiento sea incompleto o de manera tardía, por total responsabilidad
del deudor, no es menos cierto que se suscita una lesión enorme y por ello
con antelación se considera la cláusula penal compensatoria. (Cevallos,
2014, pág. 65)
7
Pozo Acosta Juan Carlos, en su tesis desarrollada en la Universidad de las Américas, en
el año 2013, titulada “LA PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIENES INMUEBLES
EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, a manera de conclusiones menciona lo
siguiente:
El contrato de promesa cumple una función económica indiscutible dentro
de la sociedad, ayuda a satisfacer las necesidades a las personas y es
evidente que cada día se utiliza más este tipo de contratos, las personas
necesitan adquirir un inmueble y muchas veces no cuentan con los recursos
necesarios para esta compra por lo cual la promesa ayuda a garantizar que se
satisfaga esta necesidad. (Pozo Acosta, 2013, pág. 49)
En la Universidad de Cuenca, en el año 2015, el señor Ibarra Pacurucu Diego Xavier,
realiza una investigación de pregrado intitulada “LA APLICACIÓN, OBJETIVOS Y
EJECUCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL EN LOS CONTRATOS”; al respecto
manifiesta lo siguiente:
Para que la cláusula penal se torne exigible es indispensable que el deudor se
haya constituido en mora, caso contrario el acreedor no podrá por ningún
motivo o circunstancia reclamar judicialmente su cumplimiento; pero
cuando el deudor pruebe de manera clara que la ejecución no le es imputable
o se debió acaso fortuito o fuerza mayor, este quedara absuelto del
cumplimiento de la pena. (Ibarra Pacurucu, 2015, pág. 61)
El contrato de promesa de compraventa es un acuerdo que realizan las partes para
concretar un contrato en el futuro.
Dentro del (Código Civil Ecuatoriano, 24/06/ 2005), específicamente en su libro
IV, titulado de las Obligaciones en General y de los Contratos, señala que la “cláusula
penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación,
se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir la
obligación principal, o de retardar su cumplimiento”, es decir que se trata de una
especie de indemnización anticipada que hace las partes por el incumplimiento de una
de ella.
8
El no cumplimiento del contrato de promesa de compraventa acarrea varios
efectos jurídicos, ya que el incumplimiento puede perjudicar a cualquiera de las partes
contratantes.
2.2. FUNDAMENTACION LEGAL
Como fundamentación legal se tomaron en consideración la siguiente norma:
2.2.1. CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS
Especialmente el LIBRO IV, que trata sobre los PROCESOS, TÍTULO I, PROCESOS
DE CONOCIMIENTO, CAPÍTULO I, PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en donde el
Art. 289 dispone que se tramitarán por el procedimiento ordinario todas aquellas
pretensiones que no tengan previsto un trámite especial para su sustanciación.
También se revisó el TÍTULO II, PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS,
CAPÍTULO I, PROCEDIMIENTO EJECUTIVO, en sus artículos 347 y 348,
disponiendo que son títulos ejecutivos siempre que contengan obligaciones de dar o
hacer: 1. Declaración de parte hecha con juramento ante una o un juzgador competente;
2. Copia y la compulsa auténtica de las escrituras públicas, 3. Documentos privados
legalmente reconocidos o reconocidos por decisión judicial; 4. Letras de cambio, 5.
Pagarés a la orden; 6. Testamentos, 7. Transacción extrajudicial; y, 8. Los demás a los
que otras leyes otorguen el carácter de títulos ejecutivos.
Para que proceda el procedimiento ejecutivo, la obligación contenida en el título
deberá ser clara, pura, determinada y actualmente exigible. Cuando la obligación es de
dar una suma de dinero debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación
aritmética. Si uno de los elementos del título está sujeto a un indicador económico o
financiero de conocimiento público, contendrá también la referencia de este. Se
considerarán de plazo vencido las obligaciones cuyo vencimiento se haya anticipado
como consecuencia de la aplicación de cláusulas de aceleración de pagos. Cuando se
haya cumplido la condición o si esta es resolutoria, podrá ejecutarse la obligación
condicional y si es en parte líquida y en parte no, se ejecutará en la parte líquida. Si la
9
obligación es en parte líquida, la o el actor acompañará una liquidación pormenorizada
siguiendo los criterios establecidos en el título.
2.2.2. CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO
Especialmente el TÍTULO XII, que trata sobre DEL EFECTO DE LAS
OBLIGACIONES, artículo 1570, en donde se dispone que la promesa de celebrar un
contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando fuere
de celebrar un contrato para cuya validez se necesita de tal solemnidad, conforme a las
disposiciones de este Código; 2. Que el contrato prometido no sea de los que las leyes
declaran ineficaces; 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época
de la celebración del contrato; y, 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a
lo prevenido en el artículo precedente.
TÍTULO XI, que habla sobre LAS OBLIGACIONES CON CLÁUSULA
PENAL, en especial su artículo 1551, en el que defina a la cláusula penal como aquella
en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir la obligación principal, o
de retardar su cumplimiento. Es una indemnización anticipada que hacen las partes por
el incumplimiento de una de ella.
10
2.3. VARIABLES E INDICADORES
Tabla 1. Operacionalización de las variables
Variable
Independiente
Dimensión Indicadores Preguntas
Ítems
Técnica/
Instrumento
Contratos de promesa
de compraventa de
bienes inmuebles
Judicial
Social
Propuesta
Social
Tramite
Funcionarios de las
Unidades Judiciales de los
Civil del Distrito
Metropolitano de Quito.
2 Entrevista
/
Cuestionario
Información a la
ciudadanía sobre el tema
planteado y optar por la
solución.
5 Encuesta /
Formulario
Estandarización a la
cláusula penal, y el plazo
de vigencia.
2 Entrevista
/
Cuestionario
Variable
Dependiente
Dimensión Indicadores Preguntas
Ítems
Técnica/
Instrumento
Efectos Jurídicos en la
Administración Zonal
Eugenio Espejo.
Legal
Social
Jurídica
Legislación
Vigente
3 Entrevista
/
Cuestionario
Oportunidad
5 Encuesta /
Formulario
Procesos
3 Entrevista
/
Cuestionario
Elaborado por: Javier Torres Atupaña.
11
TÍTULO I
Clasificación de los Contratos que contempla el Código Civil Ecuatoriano
El Código Civil ecuatoriano establece en el Artículo 1453, que:
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado
y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por
disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia. (Código
Civil Ecuatoriano, 24/06/ 2005)
Por lo tanto, se puede exponer que, según la revista Electrónica del Instituto de
Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Año II, Número 3, del año 2008, es necesario
una clasificación de los contratos, expresando que:
Clasificar un contrato constituye la operación (intelectual) bajo la cual se
incluye ese contrato en una categoría jurídica preestablecida, hecho de
mucha relevancia, inclusive al punto de permitir su control por la Corte de
Casación en demandas judiciales, porque “llegado el caso, permite
determinar las reglas aplicables a ese contrato en ausencia de una voluntad
expresa de las partes y también las reglas imperativas que imponen a las
partes ciertas obligaciones o les prohíben ciertas cláusula. (Câmara Carrá,
2008)
De esa manera y conforme lo dispone el Código Civil vigente, los contratos se
clasifican en: Unilaterales y Bilaterales, Gratuitos y Onerosos, Conmutativos y
Aleatorios, Principales y Accesorios, Reales, Solemnes y Consensuales; y, Nominados e
Innominados.
12
Contratos Unilaterales y Bilaterales
El jurista argentino José María Gastaldi, menciona sobre este tipo de contratos que, el
primero es comprendido como contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia
la otra sin que esta le quede obligada; a diferencia del segundo (contrato bilateral) en el
que las partes se obligan recíprocamente una a la otra.
Contratos Gratuitos y Onerosos
Son contratos Onerosos aquellos en los que, cada una de las partes obtienen una ventaja
en compensación a la que, a su costa, obtiene la otra; caso de la compraventa o la
permuta.
Según el doctrinario español Rodrigo Bercovitz, los contratos bilaterales son
siempre onerosos, aunque no todos los onerosos son bilaterales; el préstamo mutuo, que
es unilateral, será oneroso si es con interés.
El contrato gratuito es aquel en la que solo un aparte tiene un beneficio, ese es el
caso de la donación; ya que trasmite gratuitamente una parte o la totalidad de una cosa,
en donde la persona que tramite no recibe nada a cambio como compensación o pago.
Contratos Conmutativos y Aleatorios
Los contratos, son conmutativos cuando las ventajas o pérdidas para una o ambas partes
contratantes, no dependen de ningún acontecimiento incierto previsto en el contrato
como parte integrante de él.
Por el contrario, los contratos aleatorios sujetan las ventajas a un acontecimiento
incierto que puede ser pasado o futuro. El elemento aleatorio del contrato puede ser
convenido entre las partes en forma suspensiva o puede tener los efectos de la condición
resolutoria. El carácter aleatorio de un contrato puede ser a favor de una o de ambas
partes contratantes a la vez.
13
Contratos Principales y Accesorios
Los contratos principales son aquellos que permanecen por sí mismos, sin necesidad de
otra convención; este contrato no necesita de otro para existir.
A diferencia del contrato Principal, son contratos Accesorios o de garantía, los
que se suscriben para garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
de manera que no pueda subsistir en ella.
Contratos Reales, Solemnes y Consensuales
Esta es una de las clasificaciones que atiende a la forma en que se perfeccionan los
contratos, es decir, cuándo y de qué manera nace en el derecho un contrato y, por tanto,
como las partes se encuentran obligadas por el mismo. El contrato Consensuado se
forma válidamente por el solo consentimiento de las partes, basta con el acuerdo de las
voluntades, por lo que al contrario de los contratos Solemnes están sujetos a la
observación de ciertas formalidades especiales de tal manera que sin ellas no pueden
producir ningún efecto civil. Los contratos reales requieren perfeccionarse, además de
los acuerdos de las voluntades, la entrega de la cosa es necesaria, ya que es el objeto de
la obligación, como por ejemplo un depósito, o una prenda.
Contratos Nominados e Innominados
Bruno Leonardo Cámara Carrá, en un artículo publicado en la revista Electrónica del
Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Año II, Número 3, del 2008, cita a
Francisco Messineo, quien, en relación a este tipo de contratos dice:
… Se los llama también atípicos, precisamente porque se separan de las
figuras de los contratos nominados, que están dotados de una causa típica
que caracteriza la respectiva disciplina; en los contratos innominados, la
causa es precisamente atípica, porque es nueva y diversa, respecto de cada
una de las que son propias de los contratos nominados es así que: El
Contrato nominado o típico, es el contrato que se encuentra previsto y
regulado por la ley. Por ello, en ausencia de acuerdo entre las partes, existen
14
normas dispositivas a las que acudir. Por ejemplo: Compraventa,
Arrendamientos. Contrato innominado o atípico: es aquel para el que la ley
no tiene previsto un nombre específico, debido a que sus características no se
encuentran reguladas por ella. Puede ser un híbrido entre varios contratos o
incluso uno completamente nuevo. (Câmara Carrá, 2008)
La distinción entre este tipo de contratos nominados (típicos) e innominados
(atípicos), proviene desde el Derecho Romano, y por las características que
poseen se mantienen vigentes hasta la actualidad.
15
TÍTULO II
Cláusulas de los contratos de promesa
La cláusula penal está determinada en el artículo 1551 del Código Civil Ecuatoriano y
es aquella en que una parte contratante, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una sanción o pena, la misma que consiste en dar o hacer algo en
caso de no cumplir la obligación principal, o de dilatar su cumplimento.
Este tipo de contrato tiene cláusulas esenciales, naturales, accidentales y la de
sanción. Las cláusulas esenciales básicamente se refieren a los apartados de que
identifican a las partes contratantes y a las que dan el nombre al contrato. Las naturales
son aquellas, que, aunque no se las consideren como esenciales, se sobreentiende que no
es necesario incorporarles por medio de una cláusula especial, ya que, por disposición
de la ley, ya están incorporadas. Las cláusulas accidentales son las que sólo a voluntad
de las partes podrán establecerse, tales como la forma de pago, lugar de la entrega del
bien, entre otros. Las de estilo, son productos de la tradición que sin ser indispensables
en la formación del contrato se establecen observando la preparación del profesional en
derecho. Y la última y más importante, la cláusula sancionatoria, punitiva o penal, que
es la que contendrá claramente cuál es la sanción para aquella parte contractual que no
cumpla con su obligación principal estipulada en el contrato.
Las cláusulas son, en sí, disposiciones que integran esencialmente un contrato, y
así, lo define Ossorio Manuel, cuando manifiesta que:
Las cláusulas no son independientes unas de otras, sino que todas ellas
forman un conjunto, que es la esencia del documento en que se hallan
insertas, se han de interpretar las unas por medio de las otras, atribuyéndole a
cada una el sentido que resulte de la totalidad. (Ossorio, 2010, pág. 165)
Dicho de otra manera, las cláusulas son importantes para la creación de un contrato, ya
que sin ellas no existiría un contrato o convención. Hay que enfatizar que, en las
cláusulas anteriormente citadas, se incorporan aquellas que hablan sobre el Objeto del
contrato, en donde se determina e individualiza el bien inmueble sobre el cual versa el
16
contrato. El Precio, apartado en donde se establece y fija de común acuerdo o por la
costumbre el valor económico del objeto del contrato. El Plazo, que es el tiempo en el
cual se realizará el contrato, comprende el día, mes, y hora fijada por las partes
contractuales en las que se cumplirá la obligación de dar la cosa; y, por último, la Forma
y lugar de Pago, en donde se especifica la manera del pago del justo precio, sea esta en
efectivo, de contado o por cuotas, así como el sitio, el mismo que debe ser determinado
claramente para que genere los efectos jurídicos necesario para este tipo de contratos.
Requisitos de validez para celebrar el contrato de promesa de Compraventa
Sobre los requisitos para celebrar un contrato, el Código Civil Ecuatoriano dispone que
las partes contratantes deben ser capaces, al decir de la capacidad, Ossorio Manuel,
dice:
Aptitud que se tiene, en relaciones jurídicas determinadas, para ser su sujeto
activo o sujeto pasivo. Como se ve, esa capacidad puede ser absoluta, si
permite actuar en toda clase de actos jurídicos y políticos, o relativa, cuando
consiente realizar algunos de ellos y no otros. Así se puede tener capacidad
para testar, para contraer matrimonio, para trabajar, para ser elector o
diputado, y no tenerla para disponer de los bienes, para ser senador. Basta la
enunciación del tema para comprender la amplitud jurídica que contiene. El
problema de la capacidad se encuentra además relacionado con el de la
responsabilidad, no solo en materia civil, sino también en materia penal. La
incapacidad (v.) representa el concepto opuesto. La determinación de la
capacidad para realizar cada negocio jurídico concreto habrá de referirse a la
institución de que se trate. La edad, el estado civil y la sanidad mental
constituyen aspectos primordiales en el problema de la capacidad. (V.
IDONEIDAD.) (Ossorio, 2010, pág. 137)
El consentimiento tiene que estar libre de error, fuerza y dolo, que, al decir del
diccionario jurídico, está vinculado a “Permitir algo, condescender en que se haga.
Aceptar una oferta o proposición. No presentar recurso contra una resolución judicial
dentro del término dado para ello. Obligarse. Otorgar”. (Ossorio, 2010, pág. 207)
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Además de lo indicado, el contrato debe tener un objeto y una causa licita, que
no es más que estar “ajustada a las leyes, ala moral y al orden público, o, al menos, no
prohibida por tales normas. (v. ACTO LÍCITO, CAUSA ILÍCITA.) (Ossorio, 2010, pág.
155)
Adicional a estas, el contrato tiene que estar por escrito y elevada a escritura
pública, es decir debe poseer características de solemnidad. “Lo que tiene la calidad de
solemne (v.). Requisitos legalmente exigidos para que determinados actos tengan
existencia jurídica y validez formal. (V. FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.)”
(Ossorio, 2010, pág. 909)
Efectos de la cláusula penal
Guillermo Borda determina varios efectos que producen la cláusula penal, siendo estas,
una sanción o pena impuesta como obligación subsidiaria, una pena o sanción como
compensación por la mora; y, la pluralidad de acreedores y deudores.
PENA PUESTA COMO OBLIGACION SUBSIDIARIA
La pena sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, que es resultado del
incumplimiento total o parcial de la obligación principal, sus efectos son respecto al
deudor: a) Cuando ya ha sido pactada la obligación principal, el deudor no podrá
eximirse de cumplirla ofreciendo pagar la pena, a menos que de esa manera se haya
establecido expresamente. b) Si el acreedor llegare a consentir únicamente el pago de la
pena, el deudor quedará liberado de cumplir con la obligación principal. c) No podrá el
deudor exigir o solicitar una reducción de la pena, manifestando que ésta excede el
monto de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor salvo que se evidencie una
desproporción abusiva entre el importe de la cláusula penal y la obligación principal. Y,
respecto del acreedor: a) Cuando el deudor ha incumplido con la obligación principal, el
acreedor a su vez podrá exigir bien el pago de la pena o bien el cumplimiento de la
obligación principal; mas no podrá pedir ambas a un mismo tiempo, a menos que este
derecho se haya estipulado expresamente en el contrato. b) El acreedor no podrá exigir
una indemnización mayor a la que se ha estipulado, a pesar de que pudiere demostrar
18
que el importe de la pena acordada resultare insuficiente para compensar los daños y
perjuicios ocasionados a raíz del incumplimiento del deudor.
PENA PUESTA COMO COMPENSACIÓN POR LA MORA
En este caso la pena no va a sustituir a la obligación principal, sino que se acumulará a
ella, por lo que el acreedor podrá exigir ambas a un mismo tiempo. De esta manera el
deudor no se libera del cumplimiento de la obligación principal por el pago de la pena, y
de la misma forma, no se libera del pago de la pena cumpliendo fuera de tiempo la
obligación principal.
PLURALIDAD DE ACREEDORES Y DEUDORES
Cuando sean varios los sujetos activos o pasivos en la celebración de un contrato con
cláusula penal se producirán los siguientes efectos: 1) Pluralidad de deudores: a) Si la
pena es divisible cada uno de los deudores únicamente incurre en la pena en proporción
de su parte, sea la obligación principal divisible o indivisible. b) Si la pena fuere
indivisible, o si siendo divisible hubiera sido pactada con carácter solidario, cada uno de
los deudores deberá pagar el total del importe de la pena estipulada, a pesar de que ellos
no sean los culpables del incumplimiento de la obligación principal, sino un codeudor
distinto. 2) Pluralidad de acreedores: a) Si la pena es divisible cada acreedor solo
cobrará la parte que le corresponde, sin tomar en cuenta si es divisible o indivisible la
obligación principal. b) Si la pena es indivisible o solidaria cualquiera de los acreedores
reclamará el pago íntegro de la pena, pero los demás coacreedores conservarán su
derecho de poder reclamar la parte que les corresponda. 3) Si se presenta pluralidad de
deudores y pluralidad de acreedores, serán aplicables los mismos principios señalados.
Siendo solidaria e indivisible la pena, cualquier acreedor puede reclamar de cualquier
deudor el pago total de ella; siendo divisible, cada acreedor podrá reclamar de cada
deudor la parte que a éste le corresponde en el derecho de ese acreedor.
Características del contrato de Promesa de Compraventa
Los efectos de los contratos son crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones, las
mismas que han sido convenidas entre las partes.
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Los contratos son acuerdos voluntarios entre partes, que crean entre ellas un
vínculo jurídico, que tiene por finalidad el cumplimiento de la, o las
prestaciones pactadas, y conducir, luego de este cumplimiento, al
rompimiento del vínculo obligacional, dejando de ser las partes acreedoras
y/o deudoras. Los contratos, son, por ser los más numerosos, la fuente de
obligaciones más importante, o sea, de donde surgen generalmente, las
obligaciones. (derecho.laguia2000, 2008)
El contrato de Promesa de Compraventa posee ciertas características propias. Es un
contrato bilateral ya que genera obligaciones para las partes contratantes. Es general,
pues regula la promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza. Tiene por
finalidad celebrar otro contrato. El único efecto que persigue el contrato de promesa es
el derecho de exigir la celebración del contrato prometido. El contrato de promesa es
siempre solemne, y debe constar por escrito. Puede ser un contrato a título gratuito u
oneroso. Es un contrato principal y genera una obligación indivisible, la misma que es
la de celebrar un contrato.
Uso indebido del contrato de promesa
El contrato de Promesa de Compraventa puede ser usado indebidamente, ya que al ser
un instrumento que establece una penalidad, que implica en muchos casos el pago de
una cantidad de dinero, está expuesto a que aquellas personas sin escrúpulos, puedan
hacerla efectiva, perjudicando patrimonialmente a las personas que por alguna razón no
pudieron cumplir con la promesa de compraventa.
El instrumento puede volverse una camisa de fuerza para alguna de las partes,
por lo que se ven obligados a pagar la penalización o en su defecto adquirir el bien
inmueble que no satisface sus necesidades, solo con el fin de salir del problema. El
inadecuado uso de este instrumento tiene que regularse y de alguna manera tipificarse
como delito, pues, si existe dolo, fuerza o error, declarada por un juez competente, el
instrumento carece de valor legal.
20
TÍTULO III
Procedimientos Judiciales para exigir el incumplimiento del contrato de promesa
de compraventa
Una vez que el deudor este constituido en mora, el acreedor puede pedir dos cosas a
conveniencia suya; que se le autorice a un tercero para que pueda cumplir la obligación
en ausencia del deudor o que mediante resolución se le indemnice los perjuicios
ocasionados por el incumplimiento de la obligación, pero adicional a esto puede exigir
el pago de la mora establecida en el contrato de promesa de compraventa. En la
legislación ecuatoriana existen dos acciones procesales que puede seguir el acreedor en
contra del deudor que fue declarado en mora, estas son: Procedimiento ordinario; y,
Procedimiento ejecutivo.
Por el Procedimiento ordinario todas aquellas pretensiones que no tengan
previsto un trámite especial para su sustanciación.
El incumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, por lo general se
ventilan en procedimiento ordinario, excepto que tenga un trámite especial, esto tiene
concordancia con lo que determina el artículo 289 del (Código Orgánico General de
Procesos, 22 de mayo de 2015), donde manifiesta que “Se tramitarán por el
procedimiento ordinario todas aquellas pretensiones que no tengan previsto un trámite
especial para su sustanciación”. La Legislación Ecuatoriana no determina que acción
se debe seguir en caso de incumplimiento de un contrato de promesa de compraventa,
por lo tanto, al no existir un trámite especial determinado es aplicable el procedimiento
ordinario, ya que las normas legales que se establecen en el Código Civil son muy pocas
para la aplicación del contrato de promesa de compraventa. De esta manera se puede
manifestar que la ley establece varias circunstancias a las cuales el acreedor puede
acceder en caso de existir incumplimiento del contrato de promesa de compraventa en
vía ordinaria:
1. Cuando existe una promesa de celebrar un contrato por escrito y que no haya sido
reconocida judicialmente; 2. En el caso que exista una acción resolutoria, siempre se
ventilará en la vía ordinaria, cuando uno de los contratantes incumpla con lo pactado en
21
el contrato de promesa de compraventa; 3. Toda acción que se deriva del
incumplimiento de una promesa y que busca la indemnización de perjuicios, se ventilara
por la vía ordinaria, ya que la indemnización de perjuicios por lo general no es líquida y
la ley no establece una forma especial para reclamar en caso de que se suscite una
controversia judicial; y, 4. En caso de existir nulidad de un contrato de promesa de
cualquier clase que señala la Ley, la restitución de las prestaciones anticipadas, ya sea
en todo o en parte de ella, será reclamada por vía ordinaria.
Ahora bien, si se pretende exigir el cumplimiento de las obligaciones
establecidas en el contrato de promesa de compraventa por procedimiento ejecutivo, es
necesario que la obligación sean ejecutiva, es decir debe constar como un título
ejecutivo, en este caso se debe celebrar mediante escritura pública para que sea
considerado como título ejecutivo tal como lo establece el artículo 347 del (Código
Orgánico General de Procesos, 22 de mayo de 2015), donde menciona que: “son títulos
ejecutivos siempre que contengan obligaciones de dar o hacer”, en este caso, la
declaración de parte hecha con juramento ante una o un juzgado competente, la copia y
la compulsa auténticas de las escrituras públicas; los documentos privados legalmente
reconocidos o reconocidos por decisión judicial, las letras de cambio, los pagarés a la
orden; los testamentos, la transacción extrajudicial; y, los demás a los que otras leyes
otorguen el carácter de títulos ejecutivos.
La jurisprudencia frente a esta temática expresa que “… la promesa de celebrar
un contrato es una obligación de hacer y por consiguiente es exigible en la vía
ejecutiva, tanto más, cuando aparece de título auténtico como es una escritura pública
de promesa de compraventa en que se apoya la recurrente. Los promitentes vendedores
condicionaron la venta definitiva al pago total y levantamiento de la hipoteca del
inmueble de su propiedad, lo cual se demuestra que ha cumplido la promitente
compradora habiendo adicionalmente constituido en mora a los promitentes
vendedores mediante procedimiento judicial…”. Quedando claro que el cumplimiento
de las obligaciones emanadas de un contrato de promesa de compraventa se puede
exigir por la vía ejecutiva, siempre y cuando se obtenga el titulo ejecutivo, que, en este
caso, sería la escritura pública y que dicha obligación sea clara, determinada, liquida,
pura y de plazo vencido. La parte afectada dentro de un contrato de promesa de
compraventa puede acceder a la acción ejecutiva en las siguientes circunstancias: 1. Si
22
el acreedor demanda el pago de la multa determinada en la cláusula penal del contrato
de promesa, es necesario primero el requerimiento judicial para que se tramite en juicio
ejecutivo; y, 2. Si el acreedor demanda el cumplimiento de las obligaciones de la
promesa de compraventa, es decir la celebración del contrato de compraventa, siempre
que la promesa sea título ejecutivo, en última instancia será el juez quien suscriba el
contrato definitivo en representación del deudor.
Derechos del Acreedor ante el incumplimiento de una obligación de hacer
Al decir de los doctores, Sánchez Torres Cecilia Salazar y Proaño Iván, son tres los
derechos principales que emanan de la obligación referente al acreedor, a saber: exigir
el cumplimiento de la obligación (exigibilidad), resarcirse en caso de perjuicio por mora
o incumplimiento del deudor (resarcimiento); y, tomar las medidas necesarias para
conservar la cosa o el patrimonio del deudor para garantizar así el cumplimiento de la
obligación, que según los autores son derechos auxiliares.
a) Derecho al cumplimiento obligatorio o ejecución forzosa (exigibilidad)
Las obligaciones son exigibles y se conciben para ser cumplidas, por eso la norma le
otorga al acreedor acciones para exigir su cumplimiento, aún en contra de la voluntad
del deudor.
El artículo 2367 C.C. consagra este derecho, cuando dice que toda obligación
personal da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables.
Si por alguna razón, el deudor cae en incumplimiento de su obligación, la norma
ha previsto un procedimiento para exigir el cumplimiento. Para el efecto se recurre a
normas de carácter procesal, puntualmente al juicio ejecutivo, el mismo que exige para
su inicio contar con una obligación ejecutiva, esto es, clara, pura, determinada y
actualmente exigible. El proceso está contemplado a partir del artículo 347 del Código
Orgánico General de Procesos.
23
Cuando se trate de obligaciones de hacer, se basará en lo estipulado en el artículo
1569 del Código Civil, en el que se dispone que, si el deudor se constituye en mora,
podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de las dos
cosas referidas en la disposición legal, a elección suya, siendo estas: 1. Que se le
autorice para hacerla ejecutar por un tercero, a expensas del deudor; y, 2. Que el deudor
le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
De todas formas, el acreedor tendrá derecho a la indemnización por daños y
perjuicios.
b) Derecho de resarcimiento
El incumplimiento tardío, el incumplimiento parcial y el incumplimiento total
significarán, por regla general, un perjuicio para el acreedor, pues como la obligación
requiere la satisfacción de una prestación y bajo el entendimiento que está obligación se
cumplirá, calcula su situación jurídica a futuro.
Bajo esta consideración, al acreedor que no ve satisfecha su obligación en los
términos estipulados, cualquiera que fuere la fuente obligacional, sufrirá un daño que
deberá ser resarcido por quien ha actuado con culpa en dicha insatisfacción.
Alessandri define indemnización como “…el derecho que tiene el acreedor para
exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio
que le habría procurado el cumplimiento efectivo y oportuno de la obligación…”,
teniendo como fundamento de este derecho, por un lado el principio por el cual nadie
puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno; y, por otro, el hecho de que el
ordenamiento jurídico no puede permitir el desconocimiento de una obligación, sin
poner una sanción a ese hecho.
El artículo 1572 del Código Civil determina que se deberán daños y perjuicios
cuando no se haya cumplido la obligación, cuando se ha cumplido imperfectamente o
cuando se haya cumplido fuera del tiempo previsto. Estas tres situaciones provocan un
daño en el acreedor quien ve conculcado su derecho en el cumplimiento de la
24
obligación, por lo tanto, el culpable de este incumplimiento debe pagar por los daños
causados por culpa suya.
En esa consideración, hay dos tipos de indemnizaciones a decir de los autores: la
compensatoria, esto es, cuando la obligación de indemnizar remplaza la obligación de
cumplir, cuando ésta ya no puede ser satisfecha; y, la moratoria, cuando a más de
cumplir, el deudor que se ha demorado en el cumplimiento de la obligación, debe
resarcir los daños causados por dicho retraso.
En las obligaciones de hacer, el acreedor, una vez que constituya en mora al
deudor puede pedir, la ejecución forzosa o la indemnización por daños y perjuicios, de
forma indistinta, no necesita agotar sus esfuerzos en pedir la ejecución forzosa de la
obligación, conforme lo dispuesto en el artículo 1569 del Código Civil.
En cuanto a las obligaciones de dar, al igual que en Chile no hay disposición que
faculte de forma expresa al acreedor entre accionar la ejecución forzosa o pedir
directamente la indemnización de daños y perjuicios, y aquí los autores se dividen en
dos corrientes.
Precisamente, a propósito del derecho de opción del acreedor, Álvaro Vidal ha
propugnado la autonomía de la indemnización de perjuicios frente a la pretensión de
cumplimiento específico, sin distinguir la naturaleza de la obligación incumplida. Al
efecto señala que, atendida la falta de norma expresa que establezca una prelación entre
ambas, el hecho de que la objetiva posibilidad de la prestación no garantiza al acreedor
la satisfacción en naturaleza de su interés, la circunstancia que la opción de cumplir in
natura pertenece al deudor incumplidor y la responsabilidad de éste comprende un
abanico de remedios entre los que el acreedor puede optar, no queda otra posibilidad
que reconocer la opción del acreedor entre la indemnización de perjuicios y la
pretensión de cumplimiento. Una opinión similar expone Enrique Barros a propósito de
la relación existente entre la ejecución en naturaleza y la indemnización de perjuicios,
pues sostiene que desde el punto de vista de la justicia correctiva no hay razón para
exigir, salvo imposibilidad, que el cumplimiento específico esté siempre disponible,
porque en algunos casos es defendible que la solución más justa sea la reparación
indemnizatoria. Siguiendo el mismo planteamiento, Carlos Pizarro ha sugerido dotar a
25
la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual de una autonomía irrestricta,
cualquiera sea la naturaleza de la obligación incumplida. (Torres Proaño & Salazar
Sánchez, 2015)
26
CAPÍTULO III
DISEÑO METODOLÓGICO
El trabajo investigativo se lo realizo de manera bibliográfica, de campo, descriptiva,
histórica.
La investigación Bibliográfica, según Hernán Salazar es:
Se puede entender como una introducción a cualquiera de las otras
investigaciones, constituye una de las primeras etapas de todas ellas, entrega
información a las ya existentes como las teorías, resultados, instrumentos y
técnicas usadas. Se puede entender como la búsqueda de información en
documentos para determinar cuál es el conocimiento existente en un área
particular, un factor importante en este tipo de investigación la utilización de
la biblioteca y realizar pesquisas bibliográficas. (Salazar)
Necesariamente la presente investigación requirió de referencias bibliográficas, en
libros, obras, publicaciones jurídicas, información en folletos, enciclopedias,
información del internet, comentarios de ciertos tratadistas, trabajos de tesis referentes
al problema planteado, así mismo, conceptos y criterios de tratadistas y doctrinarios que
exponen sobre el problema investigado.
La Investigación de campo, la misma que, según el autor Santa Palella y
Feliberto Martins 2010, define:
La Investigación de campo consiste en la recolección de datos directamente
de la realidad donde ocurren los hechos, sin manipular o controlar las
variables. Estudia lo fenómenos sociales en su ambiente natural. El
investigador no manipula variables debido a que esto hace perder el
ambiente de naturalidad en el cual se manifiesta. (Santa Palella & Martins,
2010, pág. 88)
27
El proceso de investigación se desarrolló en la Provincia de Pichincha, Distrito
Metropolitano de Quito, Administración Zonal Eugenio Espejo, de esta manera se tomó
contacto directo con la realidad de esta zona, para obtener información de acuerdo con
los objetivos de la investigación.
La Investigación Descriptiva conocida como un modo sistemático para encontrar
las características de una población, situación o área de interés.
Se detalla como es el procedimiento en la suscripción de contratos de promesa de
Compraventa en el Distrito Metropolitano de Quito y de manera general en la
legislación ecuatoriana. La investigación descriptiva detalla la realidad frente a la
suscripción de los contratos de promesa de compraventa, su validez y ejecución.
Con la Investigación Histórica se buscó saber desde cuando se aplica este tipo de
contrato, encontrando sus orígenes en el Derecho Romano, de igual manera cuales ha
sido las leyes en el transcurso de la historia de la legislación civil ecuatoriana amparan
la suscripción de este tipo de contratos.
3.1. DIAGNÓSTICO
El no cumplimiento del contrato de promesa de compraventa acarrea varios efectos
jurídicos, ya que el incumplimiento puede perjudicar a cualquiera de las partes
contratantes.
El incumplimiento de este tipo de contratos trae consigo varios efectos, que
pueden llegar a ser el pago de dinero por no haber cumplido con el mencionado contrato
que se denominaría la cláusula penal, más los daños y perjuicios ocasionados por el no
cumplimiento final del contrato de compra-venta, se debe tomar en cuenta que para que
ocurra este tipo de incumplimiento se analizara si fue voluntario o involuntario, pero
una vez analizados los motivos por los cuales les llevo al incumplimiento del contrato,
se deberá tomar en cuenta cuál fue el grado de culpa o responsabilidad del deudor.
28
La cláusula penal que se le introduce a esta clase de contratos, es para asegurar
el cumplimiento de la obligación principal, y es de igual manera una pena convencional
accesoria que se establece para quien no llegare a cumplir con esta obligación, el monto
puede ser pactado entre las dos partes, para el caso en que el deudor deje de cumplir
totalmente su obligación, recibiendo la denominación de cláusula penal compensatoria y
si se produjere retraso la cual se denominara moratoria, precisando ambas partes de la
constitución en mora del deudor para poder exigirla, teniendo ambas la característica de
ser una valoración anticipada de perjuicios.
El plazo de vigencia del contrato de promesa de compraventa de igual manera no
se lo tiene estipulado de una buena manera en el Código Civil, y por ende se pretende la
estandarización, tanto para darle una limitación a la cláusula penal con un porcentaje
determinado; así como también, establecer un plazo racional para su cumplimiento.
3.2. DEFINICIÓN DE LOS MÉTODOS
Los métodos que se utilizaron en la investigación fueron el Método Descriptivo: “Este
método se la utilizara cuando se investiga el presente, él ahora, es decir, todo lo que
está ocurriendo actualmente” (Santillana, pág. 47)
El Método exegético; el mismo que según (Santa Palella & Martins, 2010), "Se
encarga de realizar la interpretación de un conjunto de normas, con el objeto de
determinar el espíritu de las mismas". Se utilizó frecuentemente el método exegético ya
que se interpretó leyes adjetivas y sustantivas, en el presente caso, el Código Civil
ecuatoriano y el Código Orgánico General de Procesos, que tienen relación con el
problema que es el estudio de los contratos de promesa de compraventa con cláusula
penal en el derecho civil ecuatoriano.
El Método inductivo que es el que según Santillana:
Establece proposiciones de carácter general inferidas de la observación y el
estudio analítico de hechos y fenómenos particulares, su aplicación permite
establece conclusiones generales derivadas precisamente de la observación
29
sistemática y periódica de los hechos reales que ocurre en torno al fenómeno
en cuestión. (Santillana, pág. 45)
Con este método se consideró una serie de fenómenos o conocimientos particulares,
relacionados con el contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles, para
llegar a dar conclusiones generales.
Método deductivo, que según Santa Palella y Feliberto Martins 2010, lo definen como:
En este método se desciende de lo general a lo particular, de forma que
partiendo de enunciados de carácter universal y utilizando instrumentos
científicos, se infieren enunciados particulares, pudiendo ser axiomático-
deductivo cuando las premisas de partida la constituyen axiomas
(proposiciones no demostrables), o hipotético-deductivo si las premisas de
partida son hipótesis contrastables. (Santa Palella & Martins, 2010)
Este método se aplicó analizando la legislación, la doctrina, la jurisprudencia, mediante
las técnicas de aplicación de las normas jurídicas generales a casos concretos
especialmente en lo que tiene relación el contrato de promesa de compraventa con
cláusula penal y sus consecuencias jurídicas.
3.3. VARIABLES
En la presente investigación existen dos variables, la una que es la variable dependiente,
que es aquella en la cual se muestra el efecto que provoca en la sociedad el problema
planteado, y la otra variable, es la variable independiente, que es la cual que muestra la
causa que produce el problema planteado.
3.3.1. Variable Independiente
Contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles
3.3.2. Variable Dependiente
Efectos Jurídicos en la Administración Zonal Eugenio Espejo.
30
3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA
3.4.1. Población
La población que sustento el presente trabajo investigativo estuvo ubicada en la
Provincia de Pichincha, Distrito Metropolitano de Quito, zona de administración Norte
Eugenio Espejo, a los ciudadanos que radican en dicho lugar, con el objetivo que el
proyecto de investigación sea factible y recabar la información necesaria para la
solución del problema.
3.4.2. Muestra
La muestra en esta investigación fue no probabilística de tipo intencional, es decir se
tomó a criterio del investigador y se conformó por: dos (2) Operadores de Justicia y cien
(100) usuarios o ciudadanía en general.
La muestra se la definió en un total de ciento dos (102) personas y al tratarse de
una población inferior a doscientos (200), no se procedió a sacar la muestra ya que se
trabajó con todos los objetos investigados.
Tabla 2. Población y muestra
Informantes Número de Personas Área en la Investigación
Operadores de Justicia
Jueces
2
Unidad Judicial Civil con
sede en el Distrito
Metropolitano de Quito
Ciudadanía
100 Administración Zonal
Eugenio Espejo
TOTAL 102
Elaborado por: Javier Torres Atupaña.
31
3.5. INSTRUMENTOS
Se utilizó la encuesta y la entrevista de tal manera que permitió obtener la mayor
cantidad de información y esta sea pertinente para el desarrollo de la investigación.
Una encuesta es una técnica o método de recolección de información en
donde se procede se interroga de manera verbal o escrita a un grupo de
personas con el fin de obtener determinada información necesaria para una
investigación. Una entrevista es un intercambio de ideas, opiniones mediante
una conversación que se da entre una, dos o más personas donde un
entrevistador es el designado para preguntar.
Se procedió a entrevistar a funcionarios de la Unidad Judicial Civil, con sede en el
Distrito Metropolitano de Quito, especialmente al Dr. Francisco Vásquez (Secretario), y
a la Abogada. Jaqueline Meza (Jueza)
3.6. METODOLOGÍA PARA LA ACCIÓN INTERVENCIÓN
Como metodología para la acción intervención se practicó la encuesta, la misma que
estuvo destinada a obtener datos de varias personas cuyas opiniones impersonales
ayudaron a la investigación. Para ello a diferencia de la entrevista, se utilizó un listado
de preguntas escritas que se entregaron a los sujetos, a fin de que las contesten
igualmente por escrito. Este listado se denomina cuestionario.
32
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Pregunta No. 1.- ¿Conoce usted que, el contrato de promesa de compraventa de bienes
inmuebles se lo debe celebrar mediante escritura pública?
Gráfico 1. Pregunta No. 1
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Javier Torres Atupaña
Análisis e Interpretación
Según la encuesta aplicada a la ciudadanía, de un 100%, el 40 % de la ciudadanía
manifestó que el contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles no debe
celebrarse mediante escritura pública, y el 60 % de las personas manifestaron que el
contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles si debe celebrarse por
escritura pública.
Se concluye que la mayor parte de personas conocen que el contrato de Promesa
de Compraventa debe celebrarse por escritura pública, por lo que se debe fortalecer este
trámite en búsqueda de una verdadera seguridad jurídica.
60
60%
40
40%
100
100%
0 20 40 60 80 100 120
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 100 100%
NO 40 40%
SI 60 60%
TOTAL NO SI
33
Pregunta No. 2. ¿Sabía usted que, el contrato de promesa de compraventa de bienes
inmuebles es un medio por el cual se asegura la compra de un bien inmueble?
Gráfico 2. Pregunta No. 2
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Javier Torres Atupaña
Análisis e Interpretación
Según la encuesta realizada, el 70% de la ciudadanía manifiesto que el contrato
de promesa de compraventa es un medio para asegurar la compra de un bien inmueble,
en cambio el 30% de la ciudadanía manifiesto que la promesa de compraventa no es un
medio por el cual se asegura la compra de un bien inmueble.
Se infiere que es necesario socializar los beneficios que puede tener un contrato
de Promesa de Compraventa, siempre y cuando se lo realice dentro de la legalidad.
70
70%
30
30%
100
100%
0 20 40 60 80 100 120
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 100 100%
NO 30 30%
SI 70 70%
TOTAL NO SI
34
Pregunta No. 3. ¿Sabía usted que, al celebrarse un contrato de promesa de compraventa
de bienes inmuebles, en ella se puede llegar a establecerse las clausulas convenientes
que partes lo acuerden?
Gráfico 3. Pregunta No. 3
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Javier Torres Atupaña
Análisis e Interpretación
Según la encuesta, el 80 % de la ciudadanía manifiesta que, al momento de
celebrar un contrato de promesa de compraventa, en ella se puede llegar a estipular las
cláusulas convenientes a favor de los intereses de las partes, y el 20 % de la ciudadanía
manifiestan que al celebrar un contrato de promesa de compraventa, en ella no se puede
llegar a estipular las cláusulas convenientes favor de los intereses de las partes.
El resultado obtenido permite observar que la mayoría de personas conocen
como celebrar un contrato de promesa de compraventa, por lo que es necesario
fortalecer este tipo de contrato para beneficio de la colectividad que requiere de este
instrumento
80
80%
20
20%
100
100%
0 20 40 60 80 100 120
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 100 100%
NO 20 20%
SI 80 80%
TOTAL NO SI
35
Pregunta No. 4. ¿Conoce usted que, en la escritura de promesa de compraventa de
bienes inmuebles, se debe estipular el plazo en el cual se podrecerá a concretar la
transacción definitiva del bien?
Gráfico 4. Pregunta No. 4
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Javier Torres Atupaña
Análisis e Interpretación
El 90% de la ciudadanía manifiesta que es necesario que en la escritura de
promesa de compraventa se debe estipular el plazo, ya que hay que definir el plazo para
concretar la transacción, y el 10% de la ciudadanía manifiesta que no es necesario que
debe tener plazo el contrato de promesa de compraventa.
En virtud de lo analizado, es pertinente fijar un plazo, no discrecional, sino legal,
el mismo que permita el cumplimiento de la obligación adquirida.
90
90%
10
10%
100
100%
0 20 40 60 80 100 120
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 100 100%
NO 10 10%
SI 90 90%
TOTAL NO SI
36
Pregunta No. 5. ¿Conoce usted que, al momento de suscribir el contrato de promesa de
compraventa de bienes inmuebles; tanto; el promitente vendedor como el promitente
comprador quedan obligados al cumplimiento de la obligación principal?
Gráfico 5. Pregunta No. 5
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Javier Torres Atupaña
Análisis e Interpretación
Según la encuesta realizada de un 100%, el 50 % de la ciudadanía manifiesta que
al suscribir el contrato de promesa de compraventa; tanto, el promitente vendedor como
el promitente comprador quedan obligados a cumplir con la obligación principal, y el
otro 50% de la ciudadanía manifiesta que al momento de suscribir la promesa de
compraventa; tanto, el promitente vendedor como el promitente comprador no queda
obligado a cumplir con la obligación principal.
El resultado visualiza que hay un leve desconocimiento de las obligaciones que
genera la suscripción de un contrato de Promesa de Compraventa, lo que genera
posibles repercusiones y afectaciones patrimoniales a los contratantes que no cumplan
con lo pactado.
50
50%
50
50%
100
100%
0 20 40 60 80 100 120
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 100 100%
NO 50 50%
SI 50 50%
TOTAL NO SI
37
Pregunta No. 6. ¿Considera usted que, el Código Civil ecuatoriano regula
específicamente la cláusula penal en los contratos de promesa de compraventa?
Gráfico 6. Pregunta No. 6
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Javier Torres Atupaña
Análisis e Interpretación
Según la encuesta realizada, de un total de 100%, el 10 de la ciudadanía
manifiesta que el Código Civil si regula la cláusula penal en los contratos de promesa de
compraventa, en cambio un 90% de la ciudadanía manifiesta que el Código Civil no
regula los contratos de promesa de compraventa.
Se puede interpretar que existe una deficiencia en la norma, ya que, a criterio de
las personas encuestadas, no se está regulando adecuadamente el contrato de Promesa
de Compraventa, por lo que se estaría afectado el principio de seguridad jurídica.
10
10%
90
90%
100
100%
0 20 40 60 80 100 120
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 100 100%
NO 90 90%
SI 10 10%
TOTAL NO SI
38
Pregunta No. 7. ¿Sabía usted que, el contrato de promesa para asegurar su
cumplimiento debe ser inscrito en el registro de la propiedad del Cantón donde se
encuentra dicho bien inmueble?
Gráfico 7. Pregunta No. 7
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Javier Torres Atupaña
Análisis e Interpretación
Según la encuesta realizada en un total de 100%, el 80% de la ciudadanía
manifestó que es necesario que el contrato de promesa de compraventa sea inscrito en el
Registro de la Propiedad para asegurar su cumplimiento, en cambio el 20% de las
personas manifestaron que no es necesario que se inscriba en el registro de la propiedad
la promesa de compraventa para asegurar su cumplimiento.
Al decir de la información obtenida, los ciudadanos expresan que es muy
necesario que el contrato de promesa de compraventa se registre en el Registro de la
Propiedad, ya que eso genera efectividad legal en el caso de que se requiera su reclamo,
cumplimiento o ejecución.
60
60%
40
40%
100
100%
0 20 40 60 80 100 120
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 100 100%
NO 40 40%
SI 60 60%
TOTAL NO SI
39
Pregunta No. 8. ¿Sabía usted que, en el caso de incumplimiento del contrato de
promesa de compraventa de bienes inmuebles, por cualquiera de las partes, la parte
perjudicada puede exigir su cumplimiento?
Gráfico 8. Pregunta No. 8
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Javier Torres Atupaña
Análisis e Interpretación
Según la encuesta realizada en un total de 100%, el 70% de la ciudadanía
manifestó que en caso de producirse el incumplimiento de la promesa de compraventa
la parte perjudicada puede pedir su cumplimiento, en cambio el 30% de la ciudadanía
manifestó que no es necesario pedir el cumplimiento de la promesa de compraventa
cuando una de las partes incumpliera el contrato de promesa de compraventa.
70
70%
30
30%
100
100%
0 20 40 60 80 100 120
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 100 100%
NO 30 30%
SI 70 70%
TOTAL NO SI
40
Pregunta No. 9. ¿Sabe usted, cual es el propósito por el cuál en todo contrato de
promesa de compraventa de bienes inmuebles se establece la cláusula penal?
Gráfico 9. Pregunta No. 9
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Javier Torres Atupaña
Análisis e Interpretación
Según la encuesta realizada en un total de 100%, el 20% de la ciudadanía sabe
cuál es el propósito por el cual en todo contrato de promesa de compraventa de bienes
inmuebles se establece la cláusula penal, en cambio el 80% de la ciudadanía no sabe
cuál es el propósito por el cual en todo contrato de promesa de compraventa de bienes
inmuebles se establece la cláusula penal.
La mayoría de personas desconocen las razones del por qué existe una cláusula
penal en un contrato de Promesa de Compraventa. Esto se debe a que no se acostumbra
por parte de la ciudadanía a solicitar asesoría legal frente a este tipo de trámites.
20
20%
80
80%
100
100%
0 20 40 60 80 100 120
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 100 100%
NO 80 80%
SI 20 20%
TOTAL NO SI
41
Pregunta No. 10. ¿Sabe usted, cuál es el porcentaje mínimo que se debe establecer
como cláusula penal en los contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles?
Gráfico 10. Pregunta No. 10
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Javier Torres Atupaña
Análisis e Interpretación
Según la encuesta realizada en un total de 100%, el 10 de la ciudadanía
manifestó que saben cuál es el porcentaje mínimo que se debe establecer como cláusula
penal en los contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles, en cambio el 90
de la ciudadanía manifestó que no saben cuál es el porcentaje mínimo que se debe
establecer como cláusula penal en los contratos de promesa de compraventa de bienes
inmuebles.
El resultado demuestra que es necesario implementar un modelo estándar, único,
validado por el Consejo de la Judicatura o la Función Judicial, y de esa manera se
evitaría la discrecionalidad al momento de fijar un tiempo y un valor en la suscripción
de contratos de promesa de Compraventa.
10
10%
0 20 40 60 80 100 120
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 100 100%
NO 90 90%
SI 10 10%
TOTAL NO SI
42
ENTREVISTA 1
Dr. Francisco Vásquez García Secretario Unidad Judicial Civil El
Telégrafo.
Pregunta 1.- ¿Puede la parte perjudicada optar por la resolución o el cumplimiento del
contrato en contra del deudor de un contrato de promesa de compraventa de acuerdo a
lo que estipula los articulos1505 y 1813 del Código Civil?
Respuesta. -
Puede optar por la resolución del contrato, cuando la otra parte no ha cumplido con la
obligación principal que es llevar a cabo la realización del contrato final de
compraventa, y por ende en la resolución del contrato de promesa de compraventa, la
parte perjudicada pude optar por la resolución del contrato más los daños y perjuicios
que es la cláusula penal.
Pregunta 2.- ¿Es adecuado que la acción resolutoria de un contrato de promesa de
compraventa se tramite por la vía ejecutiva?
Respuesta. -
No, no es adecuado que se tramita por la vía ejecutiva, la acción resolutoria del
contrato, ya que para que se tramite por la vía ejecutiva debe ser un título ejecutivo.
Pregunta 3.- ¿Existe un procedimiento adecuado dentro del código civil ecuatoriano
para optar el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa de bienes
inmuebles?
Respuesta. -
Si el requerimiento judicial, para dejarlo en mora al deudor.
Pregunta 4.- ¿Cual acción se tramita con mucha más frecuencia en el caso de
incumplimiento del contrato de promesa de compraventa?
Respuesta. -
Se tramita por la vía ordinaria.
43
Pregunta 5.- ¿Estima necesario completar mediante una normativa el Art. 1551 del
Código Civil en el sentido que a la cláusula penal se la deba establecer un porcentaje
mínimo al momento de celebrar un contrato de promesa de compraventa de bienes
inmuebles?
Respuesta. -
Si, para poder tener una limitación a la cláusula penal y saber en realidad qué
porcentaje se colocara en todos los contratos de promesa de compraventa.
44
ENTREVISTA 2
Abogada. Jaqueline Meza Jueza de la Unidad Judicial Civil.
Pregunta 1.- ¿Puede la parte perjudicada optar por la resolución o el cumplimiento del
contrato en contra del deudor de un contrato de promesa de compraventa de acuerdo a
lo que estipula los articulos1505 y 1813 del Código Civil?
Respuesta. -
Puede la parte perjudicada optar por la resolución del contrato, ya que la institución
de la resolución del contrato es cuando no se cumplió el contrato y en este caso el
deudor incumplió la realización del contrato de compraventa, y la parte perjudicada
puede optar por la resolución del contrato más los daños y perjuicios que viene a ser la
cláusula penal.
Pregunta 2.- ¿Es adecuado que la acción resolutoria de un contrato de promesa de
compraventa se tramite por la vía ejecutiva?
Respuesta. -
No, no es adecuado que se tramita por la vía ejecutiva, ya que la acción resolutoria del
contrato, no cumple con los requisitos que debe constituir para que se lo tramita por la
vía ejecutiva, esto quiero decir que para que sea título ejecutivo debe ser, pura, liquida
y de plazo vencido.
Pregunta 3.- ¿Existe un procedimiento adecuado dentro del código civil ecuatoriano
para optar el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa de bienes
inmuebles?
Respuesta. -
Si el requerimiento judicial, para dejarlo en mora al deudor, el momento que la parte
deudora no cumplió con la obligación principal.
Pregunta 4.- ¿Cual acción se tramita con mucha más frecuencia en el caso de
incumplimiento del contrato de promesa de compraventa?
Respuesta. -
45
Se tramita por la vía ordinaria por disposición de la misma ley.
Pregunta 5.- ¿Estima necesario completar mediante una normativa el Art. 1551 del
Código Civil en el sentido que a la cláusula penal se la deba establecer un porcentaje
mínimo al momento de celebrar un contrato de promesa de compraventa de bienes
inmuebles?
Respuesta. -
Si, estimo necesario porque he conocido casos que incorporan clausulas penales del
50%, 25% y si sería factible una limitación a la cláusula penal.
46
Conclusiones:
Del estudio del Contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles con cláusula
penal, material del presente trabajo de investigación, se puede mencionar las siguientes
conclusiones:
1. En el Código Civil Ecuatoriano se encuentra estipulado la figura de la
promesa de compraventa, la misma que crea únicamente en las partes una
obligación de hacer, esto conlleva a la celebración a futuro del contrato
definitivo de la compraventa, perfeccionando la promesa contraída.
2. Después de realizar un amplio estudio sobre los contratos de promesa de
compraventa de bienes inmuebles con cláusula penal, hace falta una
normativa para una mejor aplicación al artículo 1551 del Código Civil
ecuatoriano, que a la vez establecerá el monto en la cláusula penal, al
momento de la realización de la promesa de compraventa.
3. En la legislación ecuatoriana, la promesa de compraventa genera
únicamente obligaciones cuando la promesa consta por escrito, y celebrada
por escritura pública ante notario público, cuando se trate de bienes
inmuebles, en estricto cumplimiento al artículo 1570 del Código Civil.
4. El contrato de promesa de compraventa para que surta efectos jurídicos y
tenga un carácter obligatorio debe a su vez contener los requisitos que
establece la ley, de tal manera para cuando este contrato se incumplido por
cualquiera de las partes se pueda forzar su obligatoriedad por la vía judicial.
5. En caso de producir el incumplimiento de dicho contrato de promesa de
compraventa la parte perjudicada tendrá dos alternativas para hacer cumplir
el incumplimiento y será mediante una demanda: la más general en estos
casos es la vía ordinaria ya que la legislación ecuatoriana no determina un
trámite especial en el caso de incumplimiento de dicha obligación, y la otra
47
manera, seria mediante la vía ejecutiva cuando la obligación sea exigible, de
plazo vencido y el documento sea reconocido como título ejecutivo, que en
este caso es el contrato de promesa de compraventa que es un instrumento
público considerado como título ejecutivo.
6. La cláusula penal en los contratos de promesa de compraventa es un medio
para asegurar el cumplimiento de la obligación principal, de manera que
esta cláusula cumple con la función de regulación contractual de los efectos
del incumplimiento de la obligación, por ende, es una anticipación de los
perjuicios, sanción económica por el incumplimiento y también proteger el
cumplimiento de la obligación.
48
Recomendaciones:
1. Al momento de la suscripción del contrato de promesa de compraventa hay que
observar que se cumplan con todas las circunstancias establecidas en el Art.
1570 del Código Civil, sobre todo en relación al plazo de dicho contrato.
2. Que las leyes, reglamentos, que son considerados como un medio para una
mejor regulación de los contratos, sean claros y precisos con la única finalidad
de que ninguna de las partes contratantes se perjudique o se beneficie.
3. Es necesario crear una normativa para una mejor aplicación del artículo 1570 del
Código Civil ecuatoriano, por ende, que sea un título completo que trate sobre el
contrato de promesa de compraventa en el sentido más amplio para así obtener
un mejor conocimiento sobre este contrato.
4. Se debería normar el tiempo de especificación de un plazo que limite el tiempo
entre la celebración del contrato de promesa y la celebración del contrato
definitivo, de tal manera que este sea determinado y real, capaz de que la
celebración del contrato de compraventa sea evidente y no esté subordinado a
una condición únicamente que puede o no darse.
5. Es importante realizar una normativa respecto de la cláusula penal, ya que dicho
artículo no es tan claro y por ende impreciso al momento de determinar el monto
el porcentaje de la cláusula penal al momento de suscribir el contrato de
promesa de compraventa, monto que será del valor de la promesa.
49
CAPÍTULO V
PROPUESTA
Estandarizar un modelo de contrato de Promesa de Compra Venta a nivel
nacional.
6.1 DATOS INFORMATIVOS
6.1.1 Localización
La presente propuesta será realizada ante el Consejo de la Judicatura y la Función
Judicial, localizada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha.
6.1.2 Beneficiarios
Los beneficiarios del presente proyecto de manera general son todos los habitantes del
Ecuador, al estandarizar un modelo de contrato de promesa de Compraventa, se lograrán
mejorar y equiparar las condiciones entre las cuales, las personas que requieran de este
instrumento contractual, puedan celebrar, sin mayor problema la suscripción de estos
contratos.
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA
Los antecedentes de la propuesta nacen del análisis e interpretación de los resultados de
la investigación, que permitieron obtener las conclusiones y recomendaciones y que a su
vez fundamenta la propuesta de solución al problema investigado.
6.3 JUSTIFICACIÓN
Conforme a la investigación realizada, la presente propuesta se justifica por la necesidad
actual de fortalecer la seguridad jurídica al momento de requerir suscribir contratos de
promesa de compraventa para la transferencia de bienes inmuebles
50
A criterio del investigador, el plazo, así como el monto que debe establecerse dentro
de la cláusula penal en el contrato de Promesa de Compraventa, no está reglados por lo
que es susceptible de discrecionalidad, el mismo que puede caer en un abuso y por ende,
en prácticas ilegales al momento de exigir el cumplimiento y ejecución del mismo.
6.4. OBJETIVOS
6.4.1. Objetivo general.
Proponer la estandarización de un modelo único de contrato de Promesa de
Compraventa, para garantizar el adecuado uso de este instrumento contractual.
6.4.2. Objetivos específicos.
1. Diseñar la propuesta de estandarización de un modelo único de contrato de
Promesa de Compraventa, para garantizar el adecuado uso de este instrumento
contractual.
2. Socializar la propuesta de estandarización de un modelo único de contrato de
Promesa de Compraventa, para garantizar el adecuado uso de este instrumento
contractual
3. Ejecutar la propuesta de estandarización de un modelo único de contrato de
Promesa de Compraventa, para garantizar el adecuado uso de este instrumento
contractual.
4. Evaluar la propuesta estandarización de un modelo único de contrato de
Promesa de Compraventa, para garantizar el adecuado uso de este instrumento
contractual.
6.4.3 Factibilidad
51
La presente propuesta es factible ya que se encuentra debidamente determinando en la
normativa nacional, además de existir suficiente material bibliográfico vinculado al
tema.
El principal resultado esperado es que, la Función Judicial por medio del Consejo
de la Judicatura conozca la presente iniciativa académica y de esa manera fomentar el
uso de un instrumento estandarizado único para la realización de los contratos de
Promesa de Compraventa, los mismos que deben ser de fácil acceso por medio de la
página web de la Función Judicial.
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Diseño borrador del modelo único de contrato de Promesa de Compraventa, el mismo
que contendrá:
1. Identificación con el logotipo del Consejo de la Judicatura.
2. Identificación de la Notaria en donde se realiza el contrato.
3. La información personal de los solicitantes (promitente vendedor y
promitente comprador).
4. La dirección domiciliaria de los promitentes contratantes
5. Indicación de la cuenta bancaria en la que se deberá depositar el justo precio
por la promesa de compraventa que se suscribe.
6. La información del bien inmueble que se promete vender y comprar.
7. La promesa de venta y de compra del bien inmueble.
8. Plazo improrrogable para la celebración del contrato principal, el mismo que
no podrá exceder de 180 días (seis meses).
9. El establecimiento de la Cláusula penal por incumplimiento.
10. Valor de la multa por clausula penal, la misma que no podrá exceder el
porcentaje de la Tasa de Interés Activa Mensual, establecida y publicada por
el Banco Central del Ecuador, la misma que está establecida para el mes de
octubre del 2016 en el 8.71%.
11. Especificación del procedimiento en caso de incumplimiento de la promesa
de Compraventa.
12. Otros documentos habilitantes.
52
13. Firma de los solicitantes conjuntamente con la firma de un profesional del
Derecho.
La socialización de la propuesta de estandarización un modelo único de contrato
de Promesa de Compraventa, se solicitará la realice el Consejo de la Judicatura, por
medio de procedimientos internos en los que deben participar los Notarios del Ecuador
para sus observaciones y comentarios.
Una vez validado el documento, se ejecutará la propuesta de estandarización del
modelo único de contrato de Promesa de Compraventa, encargando a los responsables
del sistema informático del Consejo de la Judicatura, publiquen el documento en la
página web institucional.
La evaluación de la propuesta de estandarización del modelo único de contrato
de Promesa de Compraventa, se realizará cumplidos los 365 días desde su aplicación.
6.5.1 Fundamentación doctrinaria y jurídica de la propuesta.
Especialmente el LIBRO IV, del Código Orgánico General de Procesos, el que trata
sobre los PROCESOS, TÍTULO I, PROCESOS DE CONOCIMIENTO, CAPÍTULO I,
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en donde el Art. 289 dispone que se tramitarán por
el procedimiento ordinario todas aquellas pretensiones que no tengan previsto un
trámite especial para su sustanciación.
También el TÍTULO II, PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS, CAPÍTULO I,
PROCEDIMIENTO EJECUTIVO, en sus artículos 347 y 348, ya que ahí se dispone
que son títulos ejecutivos siempre que contengan obligaciones de dar o hacer: 1.
Declaración de parte hecha con juramento ante una o un juzgador competente; 2. Copia
y la compulsa auténtica de las escrituras públicas, 3. Documentos privados legalmente
reconocidos o reconocidos por decisión judicial; 4. Letras de cambio, 5. Pagarés a la
orden; 6. Testamentos, 7. Transacción extrajudicial; y, 8. Los demás a los que otras
leyes otorguen el carácter de títulos ejecutivos.
53
Para que proceda el procedimiento ejecutivo, la obligación contenida en el título
deberá ser clara, pura, determinada y actualmente exigible. Cuando la obligación es de
dar una suma de dinero debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación
aritmética. Si uno de los elementos del título está sujeto a un indicador económico o
financiero de conocimiento público, contendrá también la referencia de este. Se
considerarán de plazo vencido las obligaciones cuyo vencimiento se haya anticipado
como consecuencia de la aplicación de cláusulas de aceleración de pagos. Cuando se
haya cumplido la condición o si esta es resolutoria, podrá ejecutarse la obligación
condicional y si es en parte líquida y en parte no, se ejecutará en la parte líquida. Si la
obligación es en parte líquida, la o el actor acompañará una liquidación pormenorizada
siguiendo los criterios establecidos en el título.
También se fundamenta en el TÍTULO XII, que trata sobre DEL EFECTO DE
LAS OBLIGACIONES, artículo 1570, en donde se dispone que la promesa de celebrar
un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando fuere
de celebrar un contrato para cuya validez se necesita de tal solemnidad, conforme a las
disposiciones de este Código; 2. Que el contrato prometido no sea de los que las leyes
declaran ineficaces; 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época
de la celebración del contrato; y, 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a
lo prevenido en el artículo precedente.
También se fundamenta en el TÍTULO XI, que habla sobre LAS
OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL, en especial su artículo 1551, en el que
define a la cláusula penal como aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo
en caso de no cumplir la obligación principal, o de retardar su cumplimiento. Es una
indemnización anticipada que hacen las partes por el incumplimiento de una de ella.
54
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Agliano, H. (1942). Principios del Derecho Civil. Buenos Aires. Ciencias Economicas.
Anchatuña Chanatasig, C. N. (2011). La Justicia Indígena y la aplicación de los
derechos humanos. Latacunga.
Ansha, R. A. (2014). Incumplimiento de la promesa de compraventa, efectos jurídicos y
la normativa vigente en la legislación ecuatoriana. Quito.
Arroyo, L. (2011). Principio de legalidad y reserva de la ley penal en materia penal.
Barcelona. Depalma.
Baquerizo, J. (2002). El Debido Proceso Penal. Guayaquil. Edino.
Borda, G. (1996). Manual de Derecho Civil. Buenos Aires. Perrot.
Cabanellas de las Cuevas, G. (2003). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires.
Heliasta S.R.L.
Cachanosky, I. (2010). Un análisis acerca de la Legalización de las Drogas. Buenos
Aires.
Calco, J. (2007). Certeza juridica e ignorancuia del Derecho. Actualidad Jurídica
Arazandi.
Câmara Carrá, B. L. (2008). Apuntes a la clasificación. Revista Electrónica del Instituto
de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja",.
Cevallos, & Rivera. (2013). Microtrafico y Criminalidad en Quito. Quito. Coordinación
editorial: Silvana E. Cárate.
Cevallos, D. (2014). Promesa de Compra-Venta de los Bienes Inmuebles Segun la
Legislación Ecuatoriana. Quito.
Delgado, Á. (2013). Las Leyes Penales en Blanco en la Jurisprudencia Constitucional.
Santiago de Chile. Ares.
Dicker, C. (Junio de 2011). Reglas de Holanda la realidad conservadora detrás de la
leyes liberales de Holanda. Newsweek.
55
Escobar, P. J. (2015). La Justicia Indígena y los Derechos Humanos en la Parroquia
Salasaca del Cantón Pelileo Provincia de Tungurahua. Ambato.
Feuerbach. (1995). Lehrhuch des gemeinen in Deutschlamt güliigen peinlichen Rechis.
Gotinga. Reimpresión de Scientia Verlag.
Fueyo Laneri, F. (2007). El Incumplimiento de Obligaciones con objeto Fungible y los
remedios del Acreedor afectado. Santiago de Chile. Santiago.
Garat, G. (2013). Un siglo de políticas de drogas en Uruguay. Montevideo. Santex.
García, Morillas, Anton, R., Silva, & Luzon. (1996). Protección Penal, Curso de
Derecho Penal, Manual de Derecho Penal. saeta.
Giannini. (1990). DIRITTO AMMINISTRATIVO. Milan.
Holguín, L. J. (2008). Manual Elemental de Derecho Civil 3 del Ecuador Contratos I,
Volumen 7. Quito. CEP.
Hurtado, J. (2006). Manual de Derecho Penal - Parte General. Lima. Grijley.
Ibarra Pacurucu, D. X. (2015). La Aplicación, Objetivos y Ejecución de la Cláusula
Penal en los Contratos. Cuenca.
Inciardi, J. (2001). Marijuana discriminalización. Bogotá. Saeta.
Intriago, L. (9 de Febrero de 2016). Guerra sin cuartel al microtráfico de drogas. Guerra
sin cuartel al microtráfico de drogas.
Intriago, L. (16 de Enero de 2016). La Secretaría de drogas. El Ciudadano.
Jelsma, M. (2009). Innovaciones legislativas en políticas de drogas. Lima.
Latinoamericana.
Jescheck. (2002). Tratado de Derecho Penal. Granada. Comares.
Jesheck, H. (1998). Tratado de Derecho Penal. Barcelona. Bosch.
López, & Gómez. (2014). La legalización por vía judicial del consumo de la dósis
personal de droga. Justicia Juris.
Luzon, & Doval. (1999). Curso de Derecho Penal. Montevideo. DE LA PALMA.
56
Martínez, A. (2008). Los tipos abiertos pueden ser estudiados en relación a dos
aspectos: su ubicación en la teoría del delito y su relación con el principio de
legalidad (su determinación legal) en éste último caso al igual que las leyes
penales en blanco, el límite de lo ad. REVISTA DE POSGRADO DE LA UNAM
Vol.3 No.5.
Mata Del Alcacer. (2013). Teoría del delito. Escuela Nacional de la Judicatura.
Mcllister, W. (2008). Diplomacia de Drogas en el Siglo XX: Una Historia
Internacional. New York. Routledge.
Mejía, & Rico. (2010). La microeconomía y el tráfico de la coca Colombiana. Bogotá.
CEDE.
Mir Puig, S. (2008). Derecho Penal - Parte general. Buenos Aires. IBDEF.
Morillas, & Ruiz. (2002). Manual de Derecho Penal - Parte general. Madrid. Editores
de Derecho Unidas.
Mourulio, & Asua. (2008). Principio de Legalidad. Montevideo. Boch.
Muñoz, F. (2005). Introducción al Derecho Penal. Barcelona. BOSCH.
Novak, F. (2010). La Legalización de las Drogas: ¿Una alternativa viable para el Perú.
IDEI.
Ochoa, D. (2015). La legalización del consumo en Ecuador. Quito. Edición 205.
Ossorio, M. (2010). Diccionario de Ciencias Juridicas, Políticas y Sociales. Guatemala.
Datascan, S.A.
Paladines, J. (2015). La respuesta sanitaria frente al uso ilícito de drogas en el
Ecuador. Quito. Publicaciones Ecuador.
Pérez Guartambel, C. (2010). Justicia Indígena. Quito. Grafisum.
Pontón, & Rivera. (2013). Microtráfico y criminalidad de Quito. Quito.
Pontón, D. (2013). La economía del narcotráfico y su dinámica en América latina.
Revista de Ciencias Sociale.
57
Pozo Acosta, J. C. (2013). La Promesa de Compraventa de bienes inmuebles en la
Legislación Ecuatoriana. Quito.
Reuter, P. (2007). A Report on Global Illicit Drug Markets. Bruselas. Comisión
Europea.
Rivera, F. (1997). Canpesinato y narcotráfico. Quito. CAAP.
Rivera, F. (2004). Las formas de una guerra amorfa; drogas democracia y derechos
humanos en el Ecuador. Quito. FLACSO.
Rocha Diaz, S. (1947). El contrato de promesa. Mexico. Revista Judicial.
Roxin, C. (2007). Derecho Penal- Parte general Tomo I. Madrid. Civitas.
Salazar, H. (s.f.). La Investigación Bibliográfica.
Sánchez, A. (2009). La dicotomía legalización- prohibición de la marijuana la
experiencia mundial. México. Kena Centro de Investigaciones Juvenil.
Santa Palella, & Martins, F. (2010). Método deductivo.
Santillana. (s.f.). Método Descriptivo.
Sarango Varzallo, S. (2011). Inseguridad Juridica de los Derechos Humanos, por falta
de reglamentacion a la aplicación de la Justicia Indigena establecido en el Art.
171 de la Constitucion de la Republica. Loja.
Torres. (2012). Principio de Legalidad Penal. Lima. Asociados.
Torres Proaño , I., & Salazar Sánchez, C. (2015). Efectos de las obligaciones.
Derechoecuador.
UNODOC. (2005). Informe mundial sobre las drogas. Publicación las Naciones
Unidas.
Urquizo, J. (2010). Principio de legalidad. Lima. Gráfica Horizonte.
Vallejo, J. (1998). Cuestiones básicas de Derecho Penal. Abaco.
Vallejo, J. (2011). La Función Social de la pena. Las Palmas, Gran Canaria.
Universidad de las Palmas.
58
Velásquez, F. (2008). Derecho Penal - Parte general. Bogotá. Temis.
Vermeulen, H. (2008). Políticas de drogas, El modelo Holandes. Hopenhan.
Villavicencio, F. (2006). Derecho Penal - Parte general. Lima. GRIJLEY.
Wray, A. (2010). El Debido Proceso en la Constitución.
Zambrano, A. (2012). De la represión a la legalización de drogas. Quito. Saeta.
59
Normativa Legal:
Código Civil Ecuatoriano. (24/06/ 2005). Quito: Registro Oficial Suplemento 46 .
Código Orgánico General de Procesos. (22 de mayo de 2015). Quito: Registro Oficial
Nº 506.
Constitución de la República del Ecuador. (2008). Quito: Registro Oficial No. 449.
60
Linkografía:
Galeon. Disponible en la URL. http://analogicocun.galeon.com/ Consultado el 10 de
septiembre de 2016
derecho.laguia2000. Disponible en la URL. http://derecho.laguia2000.com/parte-
general/efectos-de-los-contratos Consultado el 20 de septiembre de 2016
Vlex. Disponible en la URL. http://do.vlex.com/vid/principio-legalidad-360765590
Consultado el 30 de septiembre de 2016
61
ANEXOS
Anexo 1. TABULACIÓN DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS DE LA
MUESTRA INVESTIGADA
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 60 60%
NO 40 40%
TOTAL 100 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 70 70%
NO 30 30%
TOTAL 100 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 80 80%
NO 20 20%
TOTAL 100 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 90 90%
NO 10 10%
TOTAL 100 100%
4
1
2
3
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 50 50%
NO 50 50%
TOTAL 100 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 10 10%
NO 90 90%
TOTAL 100 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 60 60%
NO 40 40%
TOTAL 100 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 70 70%
NO 30 30%
TOTAL 100 100%
8
5
6
7
62
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 20 20%
NO 80 80%
TOTAL 100 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 10 10%
NO 90 90%
TOTAL 100 100%
9
10
63
Anexo 2. CUESTIONARIO DE ENCUESTA APLICADO A LA MUESTRA
INVESTIGADA
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
TEMA: "LOS CONTRATOS DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE
BIENES INMUEBLES CON CLÁUSULA PENAL SUSTENTADOS EN EL
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS, EN LA
ADMINISTRACIÓN ZONAL EUGENIO ESPEJO EN EL PERIODO, 2012-2015"
Instrucciones: Por favor, lee detenidamente el contenido de las siguientes
preguntas y sírvase a contestar las mismas.
ENCUESTA
Objetivo. - Obtener información acerca de los Contratos de Promesa de
Compraventa de bienes inmuebles con cláusula penal sustentados en el Código Civil
Ecuatoriano. Por favor le solicitamos de la manera más cordial, responda cada una de
las preguntas desarrolladas sobre el tema, ya que esta información que se aborda de
forma Confidencial, servirá para la continuación de esta investigación. Muchas gracias
por su colaboración.
1. ¿Conoce usted que, el contrato de promesa de compraventa de bienes
inmuebles se lo debe celebrar mediante escritura pública?
Si: ( ) No: ( )
2.- ¿Sabía usted que, el contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles
es un medio por el cual se asegura la compra de un bien inmueble?
Si: ( ) No: ( )
3.- ¿Sabía usted que, al celebrarse un contrato de promesa de compraventa de
bienes inmuebles, en ella se puede llegar a establecerse las clausulas convenientes que
partes lo acuerden?
Si: ( ) No: ( )
64
4.- ¿Conoce usted que, en la escritura de promesa de compraventa de bienes
inmuebles, se debe estipular el plazo en el cual se podrecerá a concretar la transacción
definitiva del bien?
Si: ( ) No: ( )
5.- ¿Conoce usted que, al momento de suscribir el contrato de promesa de
compraventa de bienes inmuebles; tanto; el promitente vendedor como el promitente
comprador quedan obligado al cumplimiento de la obligación principal?
Si: ( ) No: ( )
6.- ¿Considera usted que, el Código Civil ecuatoriano regula específicamente la
cláusula penal en los contratos de promesa de compraventa?
Si: ( ) No: ( )
7.- ¿Sabía usted que, el contrato de promesa para asegurar su cumplimiento debe
ser inscrita en el registro de la propiedad del Cantón donde se encuentra dicho bien
inmueble?
Si: ( ) No: ( )
8.- ¿Sabía usted que, en el caso de incumplimiento del contrato de promesa de
compraventa de bienes inmuebles, por cualquiera de las partes, la parte perjudicada
puede exigir su cumplimiento?
Si: ( ) No:( )
9.- ¿Sabe usted, cual es el propósito por el cual en todo contrato de promesa de
compraventa de bienes inmuebles se establece la cláusula penal?
Si: ( ) No: ( )
10.- ¿? Sabe usted, cual es el porcentaje mínimo que se debe establecer como
cláusula penal en los contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles
Si: ( ) No: ( )
65
Anexo 3. ENTREVISTA APLICADA A LA MUESTRA INVESTIGADA
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
TEMA: "LOS CONTRATOS DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE
BIENES INMUEBLES CON CLÁUSULA PENAL SUSTENTADOS EN EL
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS, EN LA
ADMINISTRACIÓN ZONAL EUGENIO ESPEJO EN EL PERIODO, 2012-2015"
Instrucciones: Por favor, sírvase a contestar las siguientes preguntas que
contribuirán al desarrollo de la presente investigación.
ENTREVISTA
1.- ¿Puede la parte perjudicada optar por la resolución o el cumplimiento del
contrato en contra del deudor de un contrato de promesa de compraventa de acuerdo a
lo que estipula los articulos1505 y 1813 del Código Civil?
2.- ¿Es adecuado que la acción resolutoria de un contrato de promesa de
compraventa se tramite por la vía ejecutiva?
3.- ¿Existe un procedimiento adecuado dentro del código civil ecuatoriano para
optar el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles?
4.- ¿Cual acción se tramita con mucha más frecuencia en el caso de
incumplimiento del contrato de promesa de compraventa?
5.- ¿Estima necesario completar mediante una normativa el Art. 1551 del Código
Civil en el sentido que a la cláusula penal se la deba establecer un porcentaje mínimo al
momento de celebrar un contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles?
66
Anexo 4. PUBLICACIONES RELEVANTES SOBRE EL TEMA
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Lunes 21 de diciembre del 2015 | 13:17
Última actualización: lunes 11 de enero del 2016 | 16:37
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Autor: Dres. Iván Torres Proaño y Cecilia Salazar Sánchez
De acuerdo a lo previsto en el Código Civil, Título XII del Libro IV, que titula Efectos
de las obligaciones, nos concretaremos a analizar las mismas, pues el Código Civil
también hace referencia a los principios de los contratos, que serán estudiados en la
segunda parte de la presente obra. Ejemplo de lo dicho en el párrafo anterior, tenemos el
artículo 1561 C.C., sobre la fuerza obligatoria de los contratos; el artículo 1562 C.C.:
sobre el principio de buena fe; entre otros.
El presente acápite recogerá los efectos de las obligaciones de forma general, pues ya se
han analizado varios efectos al estudiar de forma particularizada la clase de obligaciones
recogida en nuestro Código.
El primer efecto general y obvio que se deduce de las obligaciones, es el de crear un
vínculo entre acreedor y deudor, de tal forma que regula el derecho del acreedor de
exigir el cumplimiento; y, al mismo tiempo regula la forma por la cual, el deudor podrá
librarse de su obligación. Alessandri nos da una definición de efectos de las
obligaciones, así: “… derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor
su cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla
en todo o en parte, o esté en mora de cumplirla”[i].
Consideramos que a esta definición le falta lo referente a los derechos del deudor, pues
éste también tiene derecho para que la obligación se extinga y se respete la forma en la
cual o bien el convenio o la ley han concebido la obligación, sin que se abuse de su
disposición a cumplir la misma.
Son tres los derechos principales que emanan de la obligación referente al acreedor, a
saber: exigir el cumplimiento de la obligación (exigibilidad), resarcirse en caso de
perjuicio por mora o incumplimiento del deudor (resarcimiento); y, tomar las medidas
necesarias para conservar la cosa o el patrimonio del deudor para garantizar así el
cumplimiento de la obligación (derechos auxiliares según los autores).
a) Derecho al cumplimiento obligatorio o ejecución forzosa (exigibilidad)
Las obligaciones son exigibles y se conciben para ser cumplidas, por eso la norma le
otorga al acreedor acciones para exigir su cumplimiento, aún en contra de la voluntad
del deudor.
67
El artículo 2367 C.C. consagra este derecho, cuando dice que toda obligación personal
da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables.
Recordemos que habíamos recogido dentro de la clasificación de las obligaciones,
aquellas que eran de dar, hacer o no hacer, misma que reviste enorme importancia
cuando se trata de forzar la ejecución de estas obligaciones cuando el deudor ha caído
en incumplimiento.
En cuanto a las obligaciones de dar habíamos indicado que constituyen una acción
positiva porque implican que el deudor o sujeto pasivo de la obligación, saque un bien
de su patrimonio y lo dé o entregue al sujeto activo. Si es que por alguna razón, el
deudor cae en incumplimiento de su obligación, la norma ha previsto un procedimiento
para exigir el cumplimiento.
Para el efecto recurriremos a normas de carácter procesal, puntualmente al juicio
ejecutivo, el mismo que exige para su inicio contar con una obligación ejecutiva, esto
es, clara, pura, liquida, determinada y de plazo vencido (sería mejor que diga exigible,
porque una obligación natural también es de plazo vencido pero no posee la
característica de la exigibilidad). El proceso está contemplado a partir del artículo 413
del Código de Procedimiento Civil y prácticamente implica poner los bienes a
disposición del juez para que se los remate en pública subasta y fruto de esa venta
forzosa, se cancele la obligación al o a los acreedores.
En cuando a las obligaciones de hacer, se contemplará lo estipulado en el artículo 1569
C.C., por el cual, si el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con
la indemnización de la mora, cualquiera de las dos cosas referidas en la disposición
legal, a elección suya, éstas son:
1. Que se le autorice para hacerla ejecutar por un tercero, a expensas del deudor; y,
2. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Igualmente, las vías para forzar la ejecución de la obligación estarán contempladas en
el Código de Procedimiento Civil, siendo la pertinente la del artículo 440 C.C., por el
cual si el juicio hubiere versado sobre la entrega de una especie o cuerpo cierto, el
ejecutado será compelido a la entrega, de ser necesario, con el auxilio de la Policía
Nacional. Si la obligación fuere de hacer, y el hecho pudiere realizarse, el juez
dispondrá que se realice por cuenta del deudor. Si la especie o cuerpo cierto no pudiere
ser entregado al acreedor, o no se obtuviere la realización del hecho, el juez determinará
la indemnización que deba pagarse por el incumplimiento y dispondrá el respectivo
cobro, por el procedimiento de apremio real.
Si el hecho consistiere en el otorgamiento y suscripción de un instrumento, lo hará el
juez en representación del que deba realizarlo. Se dejará constancia en acta, suscrita por
el juez, el beneficiario y el secretario, en el respectivo juicio.
68
En cuanto a la ejecución forzosa de las obligaciones de no hacer, el artículo Art. 1571
C.C., aclara esta situación, pues el incumplimiento de esta obligación implica ejecutar el
acto del que demandaba abstención por parte del deudor, como por ejemplo la
obligación que tiene el arrendador de no perturbar la tenencia del inmueble en un
contrato de arrendamiento.
Al caer en esta particularidad, toda obligación de no hacer, según el artículo indicado, se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, que vendría a ser la regla general, salvo que
el deudor no pudiera deshacer lo hecho, pues en este caso, siendo su destrucción
necesaria para el objeto que se tuvo en mira al celebrar el contrato, estará el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la se ejecute a expensas del deudor; o
salvo que dicho cumplimiento pueda obtenerse cumplidamente por otros medios, en
cuyo caso será oído el deudor.
De todas formas, el acreedor tendrá derecho a la indemnización por daños y perjuicios.
b) Derecho de resarcimiento
El incumplimiento tardío, el incumplimiento parcial y el incumplimiento total
significarán, por regla general, un perjuicio para el acreedor, pues como la obligación
requiere la satisfacción de una prestación y bajo el entendimiento que está obligación se
cumplirá, calcula su situación jurídica a futuro.
Bajo esta consideración, al acreedor que no ve satisfecha su obligación en los términos
estipulados, cualquiera que fuere la fuente obligacional, sufrirá un daño que deberá ser
resarcido por quien ha actuado con culpa en dicha insatisfacción.
Alessandri define indemnización como “…el derecho que tiene el acreedor para exigir
del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que
le habría procurado el cumplimiento efectivo y oportuno de la obligación…”, teniendo
como fundamento de este derecho, por un lado el principio por el cual nadie puede ser
lesionado en su patrimonio por un acto ajeno; y, por otro, el hecho de que el
ordenamiento jurídico no puede permitir el desconocimiento de una obligación, sin
poner una sanción a ese hecho.[ii]
El artículo 1572 C.C. establece que se deberán daños y perjuicios cuando no se haya
cumplido la obligación, cuando se ha cumplido imperfectamente o cuando se haya
cumplido fuera del tiempo previsto. Estas tres situaciones provocan un daño en el
acreedor quien ve conculcado su derecho en el cumplimiento de la obligación, por lo
tanto, el culpable de este incumplimiento debe pagar por los daños causados por culpa
suya.
Bajo esta artículo hay dos tipos de indemnizaciones a decir de los autores: la
compensatoria, esto es, cuando la obligación de indemnizar remplaza la obligación de
cumplir, cuando ésta ya no puede ser satisfecha; y, la moratoria, cuando a más de
cumplir, el deudor que se ha demorado en el cumplimiento de la obligación, debe
resarcir los daños causados por dicho retraso.
En las obligaciones de hacer, el acreedor, una vez que constituya en mora al deudor
puede pedir, la ejecución forzosa o la indemnización por daños y perjuicios, de forma
69
indistinta, no necesita agotar sus esfuerzos en pedir la ejecución forzosa de la
obligación, así lo permite el artículo 1569 C.C.
En las obligaciones de no hacer, se seguirá la aplicación del artículo 1571 C.C., esto es
que toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios,
si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho; sin embargo, en este artículo a
primera vista no parece que haya una independencia de la acción de ejecución forzada
de la de resarcimiento, aunque la mayoría de doctrina chilena, que interpreta
exactamente el mismo artículo en su Código Civil, concluye que en la obligación de no
hacer, también se encuentra al arbitrio del acreedor, o bien pedir la ejecución forzosa u
optar por el resarcimiento de la obligación.
Veamos lo que dice la doctrina en este sentido:
… No obstante, una primera lectura del artículo 1555 del Código Civil (artículo 1571
del Código Civil ecuatoriano) pareciera sugerir que el acreedor sólo puede demandar
la indemnización de perjuicios en el evento que no pueda deshacerse lo hecho en
contravención, pues, si ello es posible, deberá conformarse con la ejecución en
naturaleza. … Sin embargo, dicho artículo condiciona la ejecución en naturaleza a que
efectivamente pueda destruirse lo hecho en contravención y que tal destrucción sea
necesaria para el objeto que se tuvo a la vista a la época de celebración del contrato.
La apreciación y ponderación de estos requisitos corresponde al juez de la causa. Así
las cosas, si el juez estima que la destrucción de lo ejecutado indebidamente no es
necesaria para el objeto del contrato, el deudor estará obligado a indemnizar los
perjuicios resultantes de la contravención. De allí que Carlos Pizarro sostenga que no
existe a propósito de las obligaciones de no hacer un principio a favor de la ejecución
en naturaleza, dado que el criterio del juez determinará, en definitiva, el remedio por
incumplimiento. Ello supone reconocer el derecho de opción al acreedor de una
obligación de no hacer y le impone la carga de acreditar ante el juez los hechos que
más convengan al remedio que estima satisfacen de mejor forma su interés. Es más, si
es posible y necesaria la destrucción de lo ejecutado, el acreedor no está obligado a
inclinarse por ella, advirtiéndose con mayor fuerza tal derecho de opción[iii].
(Subrayado y negrilla fuera de texto)
En cuanto a las obligaciones de dar, al igual que en Chile no hay disposición que faculte
de forma expresa al acreedor entre accionar la ejecución forzosa o pedir directamente la
indemnización de daños y perjuicios, y aquí los autores se dividen en dos corrientes.
Precisamente, a propósito del derecho de opción del acreedor, Álvaro Vidal ha
propugnado la autonomía de la indemnización de perjuicios frente a la pretensión de
cumplimiento específico, sin distinguir la naturaleza de la obligación incumplida. Al
efecto señala que, atendida la falta de norma expresa que establezca una prelación entre
ambas, el hecho de que la objetiva posibilidad de la prestación no garantiza al acreedor
la satisfacción en naturaleza de su interés, la circunstancia que la opción de cumplir in
natura pertenece al deudor incumplidor y la responsabilidad de éste comprende un
abanico de remedios entre los que el acreedor puede optar, no queda otra posibilidad
que reconocer la opción del acreedor entre la indemnización de perjuicios y la
pretensión de cumplimiento.
70
Una opinión similar expone Enrique Barros a propósito de la relación existente entre la
ejecución en naturaleza y la indemnización de perjuicios, pues sostiene que desde el
punto de vista de la justicia correctiva no hay razón para exigir, salvo imposibilidad,
que el cumplimiento específico esté siempre disponible, porque en algunos casos es
defendible que la solución más justa sea la reparación indemnizatoria.
Siguiendo el mismo planteamiento, Carlos Pizarro ha sugerido dotar a la acción
indemnizatoria por incumplimiento contractual de una autonomía irrestricta, cualquiera
sea la naturaleza de la obligación incumplida.
En tal sentido, indica que tratándose de las obligaciones de dar envueltas en contratos
bilaterales, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria postulan el ejercicio accesorio de la
acción indemnizatoria, en circunstancias que debe quedar a elección del acreedor la
decisión de impetrar la acción de indemnización en forma autónoma[iv].
Compartimos las posturas descritas, pues no puede imponerse al acreedor la carga de
exigirle agotar la vía del incumplimiento forzado para pedir los perjuicios causados por
ese incumplimiento, pues suficiente perjuicios ha sufrido con el incumplimiento del
deudor. Sin embargo, hay que distinguir que una cosa es el cumplimiento forzoso y otra
diferente es pedir la resolución más la indemnización de daños y perjuicios que asiste al
deudor, pues en este último caso, si corresponde pedir tanto la resolución o el
cumplimiento, con la indemnización por daños y perjuicios, de conformidad a lo que
establece el artículo 1505 C.C.
A pesar de lo dicho, la Corte en un fallo de 2007, recoge una postura con la que no
compartimos, pero que resulta interesante conocer para efectos de discusión:
A este respecto la Sala considera que, conforme la disposición del artículo 1505 del
Código Civil en todo contrato bilateral está incluida la condición resolutoria tácita, por
la cual, en caso de que una de las partes contratantes no cumpliere lo pactado, el otro
podrá pedir, a su elección, la resolución o el cumplimiento del contrato, en ambos
casos con la indemnización de daños y perjuicios. La primera de esta alternativas no es
sino, que el contratante perjudicado por el incumplimiento, solicite se declare
extinguido o terminado el contrato, es decir el vínculo jurídico que le unía a la parte
que ha incumplido, así como se la sancione con la reparación de los daños que el
incumplimiento le ha ocasionado con la indemnización de daños y perjuicios; la
segunda opción, consiste en que la parte contractual afectada por el incumplimiento
demande que el contratante cumpla sus obligaciones, además con la sanción adicional
de que le pague por los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado. Cuando se trata
de un contrato de ejecución de obra material, como en el presente caso, la obligación
del contratista es de hacer y del contratante la de pagar el precio pactado, por lo que
el contratante de la obra, en caso de incumplimiento tenía el derecho a pedir que se
resuelva el contrato o que el contratista cumpla fielmente la obligación, con el
derecho a exigir en los dos casos, se le paguen los daños y perjuicios. El actor en esta
causa, en su demanda eligió pedir la indemnización por el incumplimiento porque
consideró que al haberse extinguido el contrato por el vencimiento del plazo, no
existió razón alguna para pedir su resolución. Como se dejó señalado, la resolución de
un contrato es: el “Acto jurídico que deja sin efectos un contrato válidamente
71
concretado. Para Sagués: la reducción a la nada de un contrato válido” (Diccionario
de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas, Edición 1976, pág. 572). Por lo que esta
Sala estima que la hipótesis contenida en el artículo 1505, cuando dice que se podrá
demandar “o la resolución del contrato o las indemnizaciones”, se refiere al caso en
que estando vigente el contrato se ha producido el incumplimiento; así sería en las
obligaciones de dar, cuando se ha pactado la entrega periódica de bienes hasta
completar un total y se ha incurrido en un incumplimiento parcial o los contratos de
mutuo, cuando el deudor debe pagar su deuda en cuotas y deja de pagar una de ellas;
en el caso de las obligaciones de hacer, cuando la obra debe realizarse por etapas y
con plazos para cada una de ellas y el contratista u obligado, no ha cumplido su
compromiso en el avance parcial de la obra, pero tal situación no es aplicable al caso
de un contrato cuyo vencimiento se ha producido precisamente por la terminación del
plazo determinado por las partes, donde al estar extinguido el contrato, no se requería
el demandar su resolución o extinción. Gaceta Judicial. Año CVIII. Serie XVIII, No. 4.
Página 1421, (Quito, 7 de febrero de 2007). (Subrayado y negrilla fuera de texto)
No estamos de acuerdo con este criterio recogido por la Corte, pues, contradice el
mismo sentido de la condición resolutoria tácita, en el sentido de que, como habíamos
dicho en el acápite correspondiente, ésta requiere una sentencia judicial que la declare
(no así con la condición resolutoria ordinaria), criterio que fue recogido por la Corte de
aquél entonces.
Alcance de los daños y perjuicios
El artículo 1572 C.C., establece que la indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y el lucro cesante, en cualquiera de las situaciones descritas antes, esto es,
sean de forma compensatoria o moratoria.
La definición de Alessandri, nos ayudará a explicar mejor este punto.
El daño emergente es la perdida efectiva experimentada por el acreedor a consecuencia
del incumplimiento de la obligación, o del cumplimiento imperfecto y tardío de ellas; es
el empobrecimiento efectivo, la disminución real del patrimonio que el acreedor sufre a
consecuencia del incumplimiento de la obligación. Por eso se llama daño emergente,
porque es algo que sale o emerge del patrimonio.
El lucro cesante es la utilidad que el acreedor habría obtenido con el cumplimiento
efectivo, oportuno e íntegro de la obligación; es el beneficio que al acreedor le habría
reportado el cumplimiento oportuno, íntegro y efectivo de la obligación; viene a ser, en
buenas cuentas, la privación de la ganancia que el acreedor habría obtenido si la
obligación se hubiera cumplido.64
En una definición más concreta, Abeliuk nos dice que “el daño emergente es el
empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una persona, y el lucro
cesante, la utilidad que deja de percibirse”.65
Por ahora nos limitaremos a citar estas definiciones, toda vez que el Derecho de Daños
ha sido una materia que ha ido evolucionando a través del tiempo, ganando su espacio
por la especificidad y tecnicismo que demanda el tema.
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Artículo publicado en el Libro “De las Obligaciones y Contratos Civiles”. Editorial
Corporación de Estudios y Publicaciones
[i] Alessandri, Arturo, Teoría…, Ob. Cit., página 63.
[ii] Alessandri, Teoría…, Ob. Cit., página 74.
[iii] Vidal Olivares, Álvaro, La pretensión de cumplimiento específico y su inserción en
el sistema de remedios por incumplimiento en el Código Civil, en Hernán Corral, María
Sara Rodríguez (eds.), Estudios de Derecho Civil II, Santiago, Lexis Nexis, 2006, citado
por López, Patricia, La indemnización compensatoria por incumplimiento de los
contratos bilaterales como remedio autónomo en el Derecho Civil Chileno, Revista
Chilena de Derecho Privado, versión On-line ISSN 0718-8072, N° 15, páginas 65-113,
2010, http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-80722010000200003&script=-
sci_arttext, consultado el 3 de marzo del 2014.
[iv] Vidal Olivares, Álvaro, La pretensión de cumplimiento específico y su inserción en
el sistema de remedios por incumplimiento en el Código Civil, en Hernán Corral, María
Sara Rodríguez (eds.), Estudios de Derecho Civil II, Santiago, Lexis Nexis, 2006.,
citado por López, Patricia, La indemnización compensatoria por incumplimiento de los
contratos bilaterales como remedio autónomo en el Derecho Civil Chileno, Revista
Chilena de Derecho Privado, versión On-line ISSN 0718-8072, N° 15, páginas 65-113,
2010, http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
80722010000200003&script=sci_arttext, consultado el 3 de marzo del 2014.
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CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES
Lunes 08 de agosto del 2016 | 15:32
Última actualización: martes 23 de agosto del 2016 | 14:40
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES
Autor: Dres. Iván Torres Proaño y Cecilia Salazar Sánchez
El Código Civil permite la existencia de varios tipos de contratos, que se analizan a
continuación:
a) CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES O SINALAGMÁTICOS
El artículo 1455 C.C. determina que el contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra, que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente.
Un error muy común es confundir esta clasificación de los contratos con la de los actos
jurídicos unilaterales y bilaterales; pues, ésta última clasificación atiende al número de
voluntades inmersas en el acto jurídico. Así, todo contrato es un acto jurídico bilateral;
pero, puede ser un contrato unilateral o bilateral en atención a las obligaciones que se
derivan del mismo, esto es, son unilaterales cuando hay un solo obligado dentro de la
relación contractual y son bilaterales si se obligan las partes recíprocamente.
La literatura clásica concuerda en que el típico ejemplo de contrato bilateral es el de la
compraventa, por el cual una parte se obliga a pagar un precio, y la otra a entregar la
cosa, existiendo en ese caso obligaciones recíprocas. Por su parte el contrato unilateral a
pesar de precisar de la voluntad de ambas partes, una sola se obliga para con la otra,
siendo típicos ejemplos de estos casos el comodato, el mutuo, el depósito, entre otros.
Aunque el Código Civil no distingue, la doctrina clásica ha clasificado a los contratos
bilaterales llamados también sinalagmáticos, en perfectos e imperfectos, dependiendo
del momento en el cual nace la obligación recíproca. Jorge López Santa
María[i] sostiene que los contratos sinalagmáticos perfectos son aquellos en los cuales
todas las obligaciones surgen en el mismo instante, así si son consensuales el día de la
manifestación del consentimiento; o, si son solemnes el día que se efectúe la
solemnidad impuesta por el legislador.
Estas obligaciones no son sucesivas, por lo que permite que se generen los efectos
particulares de este tipo de contratos.
Por su parte, los contratos sinalagmáticos imperfectos, son aquellos que nacen con
una obligación de una sola parte, pero durante su ejecución nacen obligaciones
recíprocas entre las partes, como el ejemplo citado por Ramón Meza Barros[ii], quien
indica que en el comodato, en la prenda o en el depósito por ejemplo, la obligación nace
de forma unilateral, pero podrían resultar obligaciones posteriores como reembolsar los
gastos que haya demandado el cuidado de la cosa.
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La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales tiene implicancia en su
tratamiento jurídico, pues para los contratos bilaterales se debe observar ciertos aspectos
particulares que por su propia naturaleza están presentes, como son la condición
resolutoria tácita, excepción de contrato no cumplido, el problema de riesgos y la regla
de la mora purga la mora, entre otros.
En los contratos sinalagmáticos, además, se plantea el problema del riesgo, que
consiste en determinar quién asume el riesgo de la cosa, en situaciones de caso fortuito
o fuerza mayor, toda vez que en los contratos unilaterales esta situación no entra en
discusión, pues se extinguiría la única obligación existente, para lo cual hacen referencia
los artículos 1566 y 1563 el Código Civil, que se analizarán más adelante.
Algunos autores[iii] hacen referencia en sus obras a los denominados contractos
plurilaterales o asociativos, haciendo referencia al número de partes que celebran el
contrato y a las obligaciones que nacen entre las mismas, categorización que no ha sido
recogida en nuestra legislación. El ejemplo de estos contratos plurilaterales, según la
doctrina, es el contrato de sociedad, en donde las partes se obligan entre ellas con
obligaciones en relaciones jurídicas duraderas. Otros autores[iv] sin embargo, no
comparten esta corriente y sostienen que los contratos nacen para vincular obligaciones
recíprocas que unen intereses no coincidentes, por lo tanto una sociedad no es un
contrato sino, un acto jurídico colectivo, pues los intereses van encaminados a un solo
fin.
Nuestro Código Civil, si bien contempla a la sociedad como un contrato, no hace
mención específica a una clasificación contractual de este tipo, y en la doctrina ha ido
perdiendo fuerza, pues se les ha otorgado el mismo tratamiento que los contratos
bilaterales o sinalagmáticos.
b) ONEROSO Y GRATUITO
El artículo 1456 C.C. proporciona una definición del contrato gratuito y oneroso,
indicando que el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
Lo que diferencia a los dos tipos de contratos es el criterio económico que los define,
esto es el beneficio o utilidad que les reporta el contrato. Así la compraventa es un
contrato oneroso porque cada uno se grava en beneficio de otro, es un contrato en el
cual las dos partes tienen que soportar un gravamen. Los contratos gratuitos son cuando
solamente una parte sufre el gravamen como en la donación o en el comodato.
La importancia de esta clasificación radica en la aplicación de la acción pauliana
contemplada en nuestro Código Civil en el artículo 2370, como lo ha sostenido la Corte
Suprema en sus fallos, esto es:
La acción establecida en el artículo 2394 (actual 2370) del Código Civil es la llamada
por la doctrina acción pauliana. Para la procedencia de esta acción, por actos o
contratos onerosos, prevista en el inciso primero del artículo citado, deben cumplirse
las siguientes condiciones: a) Que el deudor no haya pagado ni dimitido bienes
equivalentes, notificado con el mandamiento de ejecución. De lo contrario, el actor no
75
podría alegar perjuicio, pues los bienes de aquel alcanzarían para el pago de sus
obligaciones, y b) que entre el deudor y tercero adquiriente haya connivencia en el
fraude, connivencia, que se presume si el tercero conocía el mal estado de los negocios
del primero. Esta es una exigencia derivada de la seguridad de las transacciones; si
bastara la mala fe del enajenante, nadie pudiera estar seguro de los derechos que
adquiera, por más que haya pagado el justo precio y haya actuado con total buena fe.
En cambio, para la procedencia de la acción pauliana, por actos o contratos a título
gratuito, previsto en el inciso segundo del artículo 2394 del Código Civil, basta
cumplirse la condición señalada en la letra a); la rescisión del acto o contrato a título
gratuito, no supone la pérdida de derecho de propiedad a cambio de una prestación
equivalente, sino simplemente la extinción de un beneficio, de allí que es lógico que la
ley no sea tan severa como en el caso del traspaso oneroso de los bienes. Gaceta
Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 8. Página 2288, 2002.
A su vez, los contratos onerosos se clasifican en contratos conmutativos y aleatorios,
conforme el artículo 1457 C.C. que manda que el contrato oneroso es conmutativo
cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste
en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
La mayoría de contratos son conmutativos, por ejemplo, la compraventa en donde el
valor que se paga es equivalente a la cosa que se recibe; o en el arrendamiento donde el
canon fijado equivale al goce de usar la cosa que se está arrendando.
En cuanto a los contrarios aleatorios, éstos están contemplados a partir del artículo 2163
C.C., que los enumera de forma taxativa, y son a) el contrato de seguro; b) el préstamo
a la gruesa ventura; c) el juego; d) la apuesta; y, e) la constitución de renta vitalicia.
El primero, esto es, el contrato de seguro, lo trata puntualmente la Ley General de
Seguros; el segundo, esto, es el préstamo a la gruesa, está contemplado en el Código de
Comercio; mientras que el juego y la apuesta los trata de forma conjunta el Código
Civil, a partir del artículo 2164.
Según el artículo 1482 C.C., hay objeto ilícito en las deudas contraídas en los juegos de
azar, por lo tanto no amerita mayor explicación en este punto. Por su parte los juegos y
apuestas lícitas tienen como principal efecto generar obligaciones naturales, como lo
habíamos indicado oportunamente.
Los juegos y apuestas son permitidos, pero hay dolo en el que hace la apuesta si sabe
de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho materia de la apuesta.
Una excepción a la regla general de producir obligaciones naturales, la tenemos en el
artículo 2168 C.C., que da acción cuando los juegos son de fuerza o destreza corporal,
como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal
que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía.
Finalmente, el contrato de renta vitalicia es un contrato catalogado como aleatorio, en
virtud del cual una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión
periódica, durante la vida de cualquiera de estas dos personas o de un tercero (artículo
2169 C.C.).
76
De igual manera, esta clasificación no es irrelevante para el Derecho, pues su
importancia radica en determinar el aparecimiento de la figura denominada lesión
enorme, propia de los contratos conmutativos, y de imposible aplicación en los
aleatorios. La lesión enorme está contemplada en el artículo 1829 C.C. y es la acción
que tiene una de las partes cuando hay una desproporción considerable entre las
prestaciones que deberían ser consideradas equivalentes.
c) CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES O REALES
El artículo 1459 C.C. manda que el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún
efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Por regla general los contratos se entienden consensuales, salvo que la norma disponga
que sean reales o bien que requieran ciertas solemnidades para que sean considerados
solemnes.
Es importante indicar que consensual, significa que basta el consentimiento de las partes
que expresan su voluntad libremente para la celebración del contrato, por lo tanto, que
un contrato se plasme de forma escrita no es requisito para el perfeccionamiento de
dicho contrato, de ahí que un contrato compraventa de bienes muebles se perfecciona
por el acuerdo entre cosa y precio, por lo tanto, es improcedente la firma de “promesas
de compra ventas de vehículos”, porque el simple acuerdo hace nacer el contrato.
Obviamente, no se puede dejar de lado que el tema de reducir el acuerdo a escrito, no
por exigencia legal, es una necesidad probatoria en caso de futuros incumplimientos, así
lo ha sostenido la Corte Nacional Justicia en su jurisprudencia, cuando dice: … Como ya
lo dijo la Sala en su Resolución No. 190 de 18 de septiembre de 2002, publicada en el
Registro Oficial No. 709 de 21 de noviembre de 2002… Continúa la sentencia citada:
“La regla general es que los negocios jurídicos son meramente consensuales, o sea que
se perfeccionan por el concurso real de las voluntades de los que se obligan, salvo
cuando una disposición legal expresa exige que se observen determinadas
solemnidades constitutivas o sustanciales, o en los contratos reales que para su
perfeccionamiento, a más del concurso real de las voluntades (y del cumplimiento de
las solemnidades sustanciales, en su caso) se necesita de la entrega o tradición de la
cosa a que se refiere. Por lo tanto un contrato puede existir y generar efectos válidos,
que merecen ser tutelados por el ordenamiento legal, aunque no se lo haya reducido a
escrito; únicamente cuando se lo quiere hacer valer ante terceros o se pretende
reclamar en juicio los derechos de él nacidos, surge el problema de la probanza, ya que
no se podrá acreditar su existencia exclusivamente con testimoniales, pero a falta de un
instrumento escrito se los puede acreditar por los otros medios probatorios, como la
confesión de la parte contra la cual se invoca el contrato, el juramento diferido, las
presunciones, salvo obviamente que se trate de un acto o contrato solemne…Gaceta
Judicial Año CVI, Serie XVII, No. 13, página 4122. Sentencia del 3 de junio del 2003.
77
Por su parte un contrato solemne es aquel que requiere, a más del consentimiento, el
cumplimiento de determinadas solemnidades establecidas en la ley para el
perfeccionamiento del contrato. Son contratos solemnes el matrimonio, la compraventa
de bienes inmuebles, la hipoteca, entre otros.
Aunque el mismo artículo del Código Civil puede dar lugar a confusión, pues dice que
un contrato es solemne cuando se cumplen ciertas formalidades, lo correcto es que
solemnidad y formalidad son términos diferentes. La formalidad hace referencia a
aquellos actos que deben ser cumplidos por los contratantes para el perfeccionamiento
del contrato, pero que no depende de ninguna autoridad para ese efecto. Así pues, se
puede hablar de formalidades de prueba, como la celebración de un contrato consensual
por escrito, sin que esto valide su existencia legal. Las formalidades también pueden ser
exigidas por ley, como celebrar contratos escritos e incluso en el sentido más amplio, se
podría decir que el simple hecho de exteriorizar la voluntad podría ser considerado una
formalidad.
El término solemnidad hace referencia a aquellos actos que requieren de una autoridad
envestida de poder público para certificar la realización de ciertos actos importantes,
acto que perfecciona los contratos en los cuales se requiere dicha solemnidad. Por
ejemplo el matrimonio.
Finalmente, tenemos los contratos reales, que son aquellos que a más del
consentimiento exigen la tradición o la entrega de la cosa para el perfeccionamiento de
su celebración. Como por ejemplo el mutuo.
d) CONTRATOS NOMINADOS O INNOMINADOS
Llamados también típicos o atípicos, son aquellos diferenciados por su reglamentación
preexistente en la norma; esto es, un contrato típico o nominado es aquel cuyas
condiciones para que sea llamado como tal, están delimitadas en la norma, por ejemplo,
el contrato de compraventa, el de arrendamiento, el comodato, etc.
Los contratos atípicos o innominados son aquellos que no están contemplados ni
reglados en la normativa, y que tienen su fundamento en la libertad de contratación y en
la autonomía de la voluntad, en la medida que siguen el precepto del Derecho Civil, por
el cual, está permitido todo aquello que no esté prohibido expresamente por la Ley; y,
aunque su reconocimiento no esté expresamente detallado en la norma, los principios de
que el contrato es ley para las partes y el método de interpretación por el cual se ha de
atender a la intención de los contratantes, lo consagra dentro de nuestro sistema jurídico.
Los contratos innominados, aunque algunos autores prefieren llamarlos atípicos por su
falta de tipicidad, más que por su falta de nombre, aparecen en el Derecho Romano,
aunque no con esas denominaciones, como negotium gestum, civile novum, para
referirse a todo contrato que no estaba dentro de la regulación normativa; así, la teoría
de los contratos innominados fue la coronación feliz de los romanos en la gestación de
su derecho civil[v]
78
En el Derecho Romano, este tipo de negotium gestum o civile novum tienen su base en
la conventio, pero la acción y la obligación nacían cuando era realizado el daré o el
facere. Era necesario que una de las partes haya realizado su prestación, y que esta
prestación intervenga como causa de la contraprestación, consistente también en un
dare o en un facere, a la cual estará obligada si la primera ha cumplido su prestación.
En virtud de lo dicho, lo que el Derecho Romano protegía era la equidad y la buena fe,
así:
Precisamente, la idea central de la teoría de los contratos innominados es el principio
de equidad, según el cual, una persona no debía enriquecerse injustamente en perjuicio
de otro. Que un determinado negocio sea o no un contractus, no obstaculiza para que si
ha habido ejecución por una de las partes, haya en base a la equidad una causa
suficiente para que nazca una obligación civil[vi].
En la actualidad, estos contratos atípicos han tenido un gran desarrollo, por tres razones
principales. Las dos primeras están conectadas indefectiblemente, esto es, el avance y
desarrollo de las tecnologías de información (TICs) que a su vez han permitido el
crecimiento acelerado de las relaciones comerciales a todo nivel y en todo contexto.
Estas relaciones se han vuelto complejas, abarcando muchos aspectos en una sola
contratación, como la franquicia, por ejemplo. Por otro lado, el progreso en la
elaboración de normas no ha podido ajustarse a este vertiginoso yacelerado desarrollo y
se ha quedado atrás en este proceso.
Finalmente, las TICs han impulsado las relaciones a nivel mundial, cambiando las
condiciones de espacio y tiempo de las relaciones tradicionales, contexto bajo el cual, la
legislación también se ha quedado corta, e incluso impedida de regular relaciones
comerciales que involucran muchas nacionalidades y puntos de conexión, que sería
materia propia del Derecho Internacional Privado.
De todas formas, aunque el desarrollo de las TICs ha influido en el aparecimiento de los
contratos atípicos, es necesario reflexionar que muchas veces se confunde el contrato
con la herramienta de celebración, esto es, la informática por ejemplo, es una
herramienta de celebración de muchos contratos de compraventa on-line, pero no por
ello pasan a ser contratos atípicos, sino que la forma de celebración es lo novedoso para
el mundo del Derecho tradicional. Por ende, aquí entrarán otras discusiones jurídicas,
como son, validez de la oferta, momento de perfeccionamiento del contrato, etc., pero
eso no le da una naturaleza jurídica diferente al propio contrato de compraventa.
En una próxima publicación, se continuará con el análisis de más tipos de contratos
civiles.
Artículo publicado en el Libro “De las Obligaciones y Contratos Civiles”. Editorial
Corporación de Estudios y Publicaciones
[i] López, Santa María, Jorge, Ob. Cit., página 426.
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[ii] Meza, Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las obligaciones,
Tomo I, Editorial Jurídico de Chile, Chile, Octava Edición, página 2.
[iii] López, Santa María, Jorge, en su obra Los Contratos, Parte General (página 76),
hace referencia a esta clasificación definiendo a los contratos plurilaterales o asociativos
como aquellos que provienen de la manifestación de la voluntad de más de dos partes,
todas las cuales resultan obligadas en vistas de un objetivo común. Así también, hace
diferenciaciones entre los contratos bilaterales y plurilaterales en cuanto a la contraparte
de la obligación, a los vicios del consentimiento y nulidades, ingreso de nuevas partes, y
duración.
[iv] Messineo, Doctrina General del Contrato, traducción al castellano, Buenos Aires,
Argentina, Tomo I, 1948, p. 34. 67, 76 y 77, citado por López, Santa María, Jorge, Los
Contratos, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1998, página 78.
[v] Calle, Aquileo, Apuntes sobre los contratos innominados, Tesis Universidad
Nacional de la República de Colombia, s/a, página 46.
[vi] Belda, Mercado, Javier, El reconocimiento jurídico de los contrato innominados,
Universidad de Granada, España, s/a .http:
//ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7417/1/AD_12_art_5.pdf, consultado el 12 de marzo
del 2014.
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Anexo 5. MODELOS DE CONTRATOS DE PROMESA DE COMPRAVENTA
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