RELACIÓN ENTRE PODERES: ¿DIVISIÓN O COLABORACIÓN?

Por Jonatan WAJSWAJN PEREYRA1

SUMARIO. I. Introducción. II. Del régimen hispano-indiano hasta los primeros

ensayos constitucionales. III. Espíritu ecléctico y predominio presidencialista. IV. Hacia el

ensanchamiento del poder ejecutivo y las reformas constitucionales hasta 1994. V. La

reforma constitucional de 1994 y redefinición del concepto de funciones estatales. VI.

Hiperpresidencialismo y atrofia de los restantes órganos. VII. ¿Montesquieu, estás ahí?

VIII. El actual sistema argentino: separación de funciones y Principio Republicano de

Reserva. IX. Conclusiones

I. Introducción.

Hablar sobre relaciones de interacción entre de poderes no es una cuestión sencilla y

mucho menos si se prescinde de los antecedentes de esta institución tan joven, que aun hoy se

encuentra en etapa de crecimiento y que nos lleva a cuestionarnos sobre su naturaleza misma

(¿división o colaboración?).

La pregunta en rigor será si nuestro sistema de gobierno se encuentra (o alguna vez se

encontró) preparado para procrear en el ámbito de una idea de división de poderes, al menos,

aproximativa a la versión pura.

Ello no es una cuestión menor, dado que una respuesta negativa o al menos neutra nos

llevará a autocuestionarnos dentro de qué sistema se envuelve la constante puja política-

institucional; y sólo una vez determinado el ámbito de desarrollo estatal podrán determinarse la

reglas y límites del juego.

1 Jonatan WAJSWJAN PEREYRA. Argentino. jonatanwpereyra@hotmail.com. Bachiller en Derecho en la

Universidad de Buenos Aires (año 2010). Ayudante-alumno en Garantías Constitucionales del Derecho Penal

(Titular de Cátedra Juan V. SOLA, Docente Adjunto Interino Juan P. VIGLIERO) e Historia de Las Fuentes del

Derecho Argentino (Departamento de Ciencias Sociales. Titular de Cátedra María Rosa PUGLIESE, Docente

Adjunto Pablo GUTIERREZ).

Sólo contestada tal incógnita, podrá determinarse si un órgano estatal goza de un ejercicio

predominante respecto a otro, si las funciones de uno avasallan las zonas de reservas de otro, si

puede hablarse en stricto sensu de división de poderes, si división es sinónimo de separación, o

bien de colaboración, etc.

En tal sentido no es posible entender una institución con solo mirar su situación actual. Es

como pretender entender una vida mirando una fotografía: el enfoque debe ser dinámico e

histórico, ya que el desarrollo de un sistema no es algo que se origina por generación espontánea,

sino algo que se viene deviniendo y que nos obliga a tomar parte de una comprensión de

similares características.

De manera que será necesario, previamente, realizar una breve mirada hacia nuestros

antecedentes históricos para determinar el origen y desarrollo teórico y práctico del mencionado

instituto, para luego evaluar la actual relación existente entre órganos estatales.

II. Del régimen hispano-indiano hasta los primeros ensayos constitucionales.

Sostener que la división de poderes fue, en principio, una institución totalmente extraña a

nuestro sistema no es una idea descabellada.

Debe recordarse con respecto a ello que al ser la condición jurídica de las Indias

Occidentales (obviamente durante el periodo castellano-indiano) la de bienes de abolengo y

pertenecientes a la corona de Castilla, fue de aplicación en todo el territorio virreinal el derecho y

las instituciones castellanas2.

Dentro de este conglomerado político-normativo, la monarquía hispano-indiana no

practicó el sistema de la división de poderes (recién difundido a partir de fines del siglo XVIII),

sino que por el contrario, suscribió a otro sistema de origen romano caracterizado por un régimen

de separación de funciones (gobierno, justicia, guerra y hacienda, y después policía) y,

generalmente, de acumulación de dos o más de esas funciones u oficios en la misma persona3.

Dicho sistema tuvo clara aplicación en el ámbito político-jurídico de las Indias

Occidentales -y por ende de nuestro actual territorio- durante la totalidad del periodo indiano e

incluso unos siglos más; y de esta manera resultaba posible que, por ejemplo, el virrey ejerciera

2 Si bien con ciertas adaptaciones o características propias a cada región del mundo castellano-indiano.

3 LEVAGGI, Abelardo. Manual de Historia del Derecho Argentino (castellano-indiano/nacional), Tomo III.

“capítulo I: Monarquía Hispano-Indiana”. Página 35. Ediciones Depalama, Buenos Aires 2001.

funciones de gobierno ordinario y superior, fuera capitán general con funciones judiciales anexas

(fuero militar), además de presidir la audiencia ubicada en la provincia en la que residía; que el

cabildo ejerciera funciones jurisdiccionales de primera instancia4, funciones de índole

administrativa, ejecutivas, etc.

El cabildo abierto del 22 de mayo y los años que le siguieron en poco y nada modificaron

dicho sistema. Todo lo contrario, en el transcurso del período patio en la práctica era la regla

encontrarse con gobernadores que detentaran el ejercicio de funciones extraordinarias de

gobierno -y en ciertos casos particulares, el ejercicio de la suma del poder público-, órganos con

funciones judiciales que no lograban conformarse de manera togada o de mostrarse al menos

independientes de los titulares de las gobernaciones y legislaturas provinciales básicamente

canceladas en sus funciones.

Dicha realidad política se mantuvo hasta por lo menos la Constitución de 1853 y algunos

años más.

No obstante ello era lo que acontecía en la práctica política; siendo un plano totalmente

distinto el de las ideas jurídicas y políticas.

Como es sabido, en el periodo de nuestra historia patria que va desde 1810 a 1837 se

plasmaron en nuestro territorio las ideas de división de poderes, propia de la concepción de los

estados modernos liberales; para ser luego, finalmente comprendidas y definidas por el

pensamiento ecléctico que se desarrolló a partir de 1837 y que se plasmó en la Constitución de

1853.

En el primer periodo referido, en nuestro país se receptaron dos sistemas concurrentes

aunque contradictorios: el parlamentarismo y el presidencialismo. El primero adoptado por el

constitucionalismo europeo –España, Francia, Inglaterra- el segundo por el constitucionalismo

norteamericano. El primero basado en las doctrinas contractualitas concebidas en el seno de la

escuela del derecho natural racionalista (John Locke, Jean Jacques Rousseau), el segundo en el

pensamiento de la ilustración, y más precisamente en los lineamiento de Montesquieu, a quien de

manera parcial se le suele atribuir la concepción del sistema de división de poderes propiamente

dicho.

A consecuencia de que nuestros patriotas siempre tuvieron su mirada fija en Europa, el

parlamentarismo fue el sistema que se hizo fuerte y prevaleció en las primeras décadas de

4 A través de sus alcaldes ordinarios y alcaldes de la santa hermandad.

nuestra historia patria. De esta manera se trató de concebir legislaturas capaces de funcionar de

manera independiente y predominante con respecto a los distintos gobernadores provinciales

(aunque, como ya fuera expresado, en la práctica el ejercicio de poder público por parte de las

asambleas quedó avasallado bajo la creciente y omnipotente figura de los gobernadores).

No obstante aproximadamente a partir de 1820 empezaron a hacerse fuerte las opiniones

que se inclinaban por la adopción de un sistema presidencialista5 (y que efectivamente serían las

que triunfarán en última instancia).

Así, mientras que el ensayo constitucional de 1819 consagró una clara aplicación

parlamentarista –aunque moderada-, siendo prueba de ello la facultad del órgano legislativo de

elegir al “Director del Estado”6, establecimiento de un régimen unicameral, el ejercicio conjunto

del poder constituyente, interpelación a los ministros, interpretación de las leyes, etc.; el ensayo

constitucional de 1826 materializó, con mayor preponderancia, el espíritu presidencialista: el

Presidente7 ya no sería electo por el órgano legislativo, sino por un sistema colegiado

8, se

amplían las atribuciones propias del órgano ejecutivo9.

Pero bien, dado el antedicho estado de cosas ¿Cómo podrían conciliarse los espíritus

parlamentaristas y presidencialistas en un mismo texto constitucional?

La respuesta debe hallarse en el espíritu ecléctico impregnado en la generación de

pensadores que se desarrolló a partir de 1837 en nuestro país.

III. Espíritu ecléctico y predominio presidencialista.

Nuestro constitucionalismo se afirma, fundamental y concurrentemente, en los principios

contradictorios de presidencialismo y parlamentarismo. Toma de Montesquieu la “técnica” de la

5 Un claro ejemplo de ello fue Manuel Moreno, quien manifestó “…en los pueblos libres los cuerpos legislativos

tienen sus límites fundados por la constitución”.

6 Artículo 62 de la Constitución de 1819: El Director del Estado será elegido por las dos Cámaras reunidas.

7 Se modifica la denominación “Director del Estado”, con lo que el empleo del término mismo significa.

8 Artículo 73: El Presidente de la República será elegido en la forma siguiente: En la capital, y en cada provincia, se

nombrará una junta de quince electores, con las mismas calidades y bajo las mismas formas que para la elección de

senadores.

9 Artículos 81 a 101.

división de poderes, con sus naturales secuelas que consolidan el gobierno representativo; y de

Rousseau, su concepto básico de la “voluntad general”, que tiende a la parlamentarización10

.

Surge así un régimen político propio, de carácter ecléctico –típicamente rioplatense- y

que da al Cuerpo Legislativo la preeminencia jurídica en la dirección del Estado, pero

manteniéndose frente a él un jefe de gobierno estable, con derecho personal al ejercicio del Poder

Ejecutivo. Si el parlamentarismo puro conduce a la unidad de la soberanía por el predominio

político de la Asamblea en nuestro régimen intermedio hay autonomía de poderes, y la unidad

surge como consecuencia de un sistema amplio de colaboración11

Entonces, a partir de 1837 es posible distinguir, en nuestra historia, una serie de

pensadores emparentados con el llamado eclecticismo12

.

El eclecticismo, en el Río de La Plata, fue entendido como la conciliación de las disputas

federales-unitarias sobre la forma de gobierno y las discusiones en torno a la adopción de un

sistema parlamentarista o de base presidencialista; y sin duda, su principal vocero fue Juan

Bautista Alberdi.

Justamente el pensamiento ecléctico de la época se plasmará en la célebre obra

alberdiana, “Bases y punto de partida para la organización política de la República Argentina”,

la cual en su segunda edición –continente de un modelo de Constitución Nacional elaborado por

el autor- será sin dudas el modelo que tendrán en mira los constituyentes del texto de 1853.

Las Bases se ocupa de los problemas específicos de la organización nacional,

concluyendo que la Nación debe adoptar un sistema mixto (resolviendo así el conflicto unitario-

federal), pero divisible y dividido en gobiernos provinciales limitados; conforme la lógica

ecléctica, la constitución no debía ser entendida sólo como un texto normativo, sino como la base

para la organización en una Nación, como un programa de gobierno.

La Constitución de 1853 será la consagración del espíritu ecléctico y coordinación del

presidencialismo y parlamentarismo, aunque no necesariamente de manera equilibrada.

10

DEMICHELI, Alberto. El Poder Ejecutivo. Capítulo “Los estatutos iniciales”. Página 45. Editorial Depalma.

Buenos Aires, 1950.

11 DEMICHELI, Alberto. El Poder Ejecutivo. Capítulo “Los estatutos iniciales”. Página 45 y 46. Editorial Depalma.

Buenos Aires, 1950.

12 Elaborado –o según otros, reelaborado- en el siglo XIX, en Francia, por Victor Cousin.

Pero ahora, si bien Las Bases fue el modelo seguido preponderantemente por los

constituyentes, no fue el único, ni éstos se atuvieron exactamente a cada una de las ideas del

autor; sino que por el contrario existió un complejo nexo normativo que confluyó a determinar el

modelo de división de poderes, a partir de la fijación de las diversas atribuciones de cada uno de

los órganos estatales.

Atento a que resulta indispensable para nuestro análisis desentrañar las fuentes

respectivas que congeniaron para conformar el texto de 1853 y el sistema que fuera adoptado,

será ejemplificativo a los efectos del análisis, recurrir al texto “Estudios sobre la Constitución

Argentina” de Juan Bautista Alberdi.

Dicho texto aparece como clara réplica a la postura de Domingo F. Sarmiento respecto de

la Constitución de 1853: En líneas generales, Sarmiento, a partir de la recordada frase -poco

feliz- de los constituyentes13

, esgrimió que el ensayo constitucional no resultaba ser más que una

reproducción de la norteamericana. Ello se fundaba en que al ser los preámbulos constitucionales

la expresión del “espíritu” de la constitución misma, y dada la gran similitud entre los

preámbulos de los ensayos referidos, concluía en que la primera era una mera –y mala-

adaptación de la segunda.

La respuesta de Alberdi a dicha postura puede apreciarse en el texto citado más arriba: la

similitud entre el preámbulo utilizado tanto en el texto constitucional de 1853 y el de la

constitución de Estados Unidos no es consecuencia de un plagio, sino de la enumeración de

“…los fines esenciales y únicos de todo gobierno racional posible, sea cual fuere su forma y el

país de aplicación…”14

.

Pero lo más interesante al presente trabajo resulta ser la respuesta que da Alberdi –en el

texto bajo análisis- a los efectos de demostrar la distinta naturaleza del órgano ejecutivo y

legislativo dentro del sistema argentina con respecto al sistema norteamericano. Dichos es

esfuerzos de Alberdi de distinguir y discernir las fuentes de la constitución nacional15

, nos

13

En virtud de la cual la Constitución Argentina había sido “volcada en el molde” de la constitución norteamericana.

14 Juan Bautista ALBERDI. Estudios sobre la Constitución Argentina. Página 30.

15 Claramente en el afán de demostrar que un texto constitucional determinado es producto de un construcción

histórica dada, de las costumbre de un Estado –un buen ejemplo de la recepción en nuestro país del pensamiento de

Savigny antes de 1940-.

posibilitará rearmar el rompecabezas de los antecedentes que confluyeron a otorgar forma

constitucional a los órganos estatales.

„Todo es diferente en las Constituciones argentina y norteamericana respecto a la

organización del gobierno…”16

indica Alberdi, y sin más se aboca a diferenciar el poder

ejecutivo concebido por la Constitución de 1853, de cómo se encuentra concebido de la

Constitución norteamericana: “…el Poder Ejecutivo argentino, que forma la facción prominente

de la Constitución de 1853 y determina toda su fisonomía, es completamente diferente del

Ejecutivo de los Estados Unidos de Norte América. No hay más que colocar uno enfrente de otro

y contar sus atribuciones, para ver que se asemejan tanto como un huevo a una castaña”17

.

De esta manera Alberdi indica que las fuentes del poder ejecutivo deben buscarse es el

proceso constitucional Chileno, y más precisamente, en la Constitución chilena de 183318

; la

cual ha sido caracterizada, por algunos autores, como un texto en el que se recepta claramente el

Estado absoluto de los siglos XVII y XVIII, en el que se reflejan las ideas de centralismo y

autoritarismo19

(nótese que dicha Carta concibe un poder ejecutivo que, por ejemplo, interviene

directamente en la sanción de leyes20

).

Pero para mayor precisión –y a mayor dilucidación de la hipótesis primaria propuesta-

debe resaltarse que el órgano ejecutivo tal como era contemplado en la Constitución chilena de

1833 a la vez reconoce como fuente la Carta Imperia de Brasil de 1824 otorgada por Pedro I.

Esta última, instituía una monarquía liberal de fachada, parlamentarista y centralizadora,

siguiendo los principios del liberalismo monárquico de la Restauración21

.

16

Juan Bautista ALBERDI. Estudios sobre la Constitución Argentina. Página 32.

17 Juan Bautista ALBERDI. Estudios sobre la Constitución Argentina. Páginas 33 y 34.

18 Todavía más claras resultan las similitudes si analiza el artículo 82 de la mencionada Constitución, equiparable a

nuestro actual artículo 99.

19 Renato CRISTI y Pablo RUIZ-TAGLE. La Republica en Chile, Teoría y Práctica del Constitucionalismo

Republicano. “Capitulo 5: La influencia de Carl Schmitt en Chile” Página 152. LOM ediciones. Santiago de Chile,

2008.

20 Articulo 82, inciso primero de la Constitución de Chile de 1833.

21 Carlos GUILHERME MOTA y Adriana LOPEZ. Historia de Brasil, una interpretación. “Capitulo 18: El primer

reinado, Pedro I”. Página 292. Ediciones Universidad Salamanca, año 2009.

A la vez la comisión redactora de la Carta Imperial de Brasil se inspiró en la Constitución

de Portugal de 1822 y la Charte que Luis XVIII “otorga” a Francia en 181422

, ambas, claros

productos monárquicos.

De esta manera, el poder ejecutivo, tal como es contemplado por la Carta de 1853, resulta

encontrar sus bases en un sistema político de tipo monárquico centralista.

Conclusión que es ratificada por el mismísimo Alberdi que caracteriza al ejecutivo

“Fuerte, como el de Chile, republicano en la forma y casi monárquico en el fondo, central como

en dos siglos (…) el ejecutivo es la parte prominente y principal del nuevo Gobierno argentino,

según su Constitución (…) el gobierno ha de estar representado y simbolizado casi totalmente

por el poder ejecutivo. Es el punto de arranque en todas las creaciones políticas, por ser el

llamado a fundar la autoridad, base de todo orden político que rara vez deja de tener un origen de

hecho. Chile lo comprendió así desde 1830, y a eso se debe su salvación”23

.

De hecho, la idea de un ejecutivo como órgano prominente y líder en el esquema de

organización nacional, se refuerza aún más si se atiene a la concepción de Alberdi en Las Bases:

“…no vacilaría en asegurar que de la constitución del poder ejecutivo, especialmente, depende la

suerte de los Estados de la América del Sud (…) Dad al poder ejecutivo todo el poder posible,

pero dádselo por medio de una constitución (…) el gobierno, el poder ejecutivo revestido de la

fuerza capaz de hacer efectivos el orden constitucional y la paz…”.24

Caracterizado el órgano ejecutivo, debe procederse al análisis del órgano legislativo.

Alberdi, en el texto sub examine –Estudios sobre…-, realiza un análisis apenas somero de

sus fuentes, limitándose a enumerar las atribuciones con las que cuenta el órgano legislativo a

diferencia del congreso norteamericano25

, y a resaltar que el Gobierno federal argentino es más

central que el estadounidense26

.

22

Renato CRISTI y Pablo RUIZ-TAGLE. La Republica en Chile, Teoría y Práctica del Constitucionalismo

Republicano. “Capitulo 5: La influencia de Carl Schmitt en Chile”. Página 152. LOM ediciones. Santiago de Chile,

2008

23 Juan Bautista ALBERDI. Estudios sobre la Constitución Argentina. Páginas 34 (lo marcado como cursiva es un

distintivo adicionado por quien suscribe).

24 Juan Bautista ALBERDI. Bases y Punto de Partida para la Organización Política de la República de Argentina.

Capítulo XXV, página 143.

25 Juan Bautista ALBERDI. Estudios sobre la Constitución Argentina. Páginas 36.

26 Ídem anterior.

No obstante ello, es posible vislumbrar que la Constitución de 1853 organizó un poder

legislativo inspirándose sobre todo en el modelo norteamericano, en el proyecto de Alberdi y en

la Constitución de 1826. Pero fue el primero el que dio las bases el sistema bicameral adoptado27

.

De allí que con el ensayo constitucional examinado se dejan de lado las ideas

parlamentarista, al menos en el sentido en que habían impactado en los pensadores del período

post Revolución de Mayo: al adoptar como bases la constitución norteamericana y la

Constitución unitaria de 1826, claramente se hace énfasis en una idea presidencialista. Se

abandonan, sin más, las ideas de un régimen unicameral, el ejercicio conjunto del órgano

legislativo de un poder constituyente, interpelación a los ministros, interpretación de las leyes,

etc.28

.

En cuanto al sistema ecléctico de Alberdi en Las Bases, no cabe duda que su

implementación como fuente no hace más que reforzar el apartamiento indicado.

En lo que refiere al órgano judicial, si bien el mismo no es mencionado en el texto bajo

análisis29

, no suelen quedar mayores dudas al afirmarse que sus raíces deben ser identificadas en

el sistema judicial norteamericano. De hecho, las Constituciones de 1819 y 1826 ya habían

pretendido crear una Alta Corte de Justicia imitada de la norteamericana, pero sin la facultad de

entender en las cusas regidas por las normas de la ley suprema30

.

Así, la Constitución de 1853, inspirándose en el ejemplo norteamericano, estableció un

Poder Judicial de la Confederación formado por una Corte Suprema de Justicia y demás

tribunales inferiores. Sin embargo, y aun cuando se hicieron numerosos nombramientos con el

propósito de organizarlo, ese Poder nunca llegó a funcionar antes de 186231

.

27

Zorraquín BECÚ. Historia del Derecho Argentino, TOMO II. “Capítulo XIII: Gobierno y Administración”.

Página 162. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1979.

28 Todas ellas manifestaciones propias del parlamentarios y que habían sido receptadas en el ensayo constitucional

de 1816.

29 Su falta de mención en “Estudios sobre la Constitución Argentina” obedece a cierta lógica, considerando el debate

indicado.

30 Zorraquín BECÚ. Historia del Derecho Argentino, TOMO II. “Capítulo XIII: Gobierno y Administración”.

Página 170. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1979.

31 Ídem anterior.

En nuestra historia política, el poder judicial tuvo que recorrer un arduo sendero hasta

lograr afirmarse como un órgano autónomo e independiente32

, principalmente como

consecuencia de las instituciones fácticas y legales por las que –durante el periodo patrio- los

gobernadores provinciales se arrogaron para sí mismo el ejercicio de la justicia, la predominancia

de jueces legos, la carencia de recurso materiales y humanos, entre otros factores que incidirían

en la dificultad de llevar a la práctica política las ideas receptadas en nuestro país33

.

La Constitución de 1853 representó un serio esfuerzo en regular un poder judicial

independiente34

y por ende encuadrable dentro del esquema de división de poderes; y si bien se

mantuvo dentro de los lineamientos normativos ya expresados en los ensayos constitucionales

precedentes, trajo como particularidad la inclusión del artículo 95 a efectos de afianzar tal ideal

de independencia: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones

judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”35

No obstante, el funcionamiento de un poder judicial, tal como era concebido por el texto

constitucional, no podrá ser implementado en la práctica sino hasta por lo menos diez años

después. Será recién la presidencia de Bartolomé Mitre el escenario en que se consagrará la

organización definitiva del Poder Judicial de La Nación; y particularmente, será con la sanción

de Ley Orgánica de la Justicia Federal (ley número 27) con la que se dará el punta pie incial al

32

Conceptos que en tiempos contemporáneos, como se analizará más adelante, merecen ser puestos en tela de

juicio.

33 Sin perjuicio de esta idea de necesidad de un poder judicial independiente y equiparable a los otros órganos

estatales, no era materia pacíficamente aceptada. En tal punto es ejemplificativo citar el discurso de Juan José Paso

en la Asamblea General Constituyente del 6 de octubre 1826: “…el poder judicial no debería entrar en esta división

[del poder], porque el poder judicial nada tiene que ver en la ley; el poder soberano es el poder de la ley, en las

republicas. Las cámaras que hacen la ley lo son; el Poder Ejecutivo hace la ley porque tiene la iniciativa o el veto;

pero el poder ejecutivo de ningún modo hace la ley ni puede interpretarla, ni tiene iniciativa, sino una mera

representación, como la puede tener cualquier otro…” 34

Con ello no se desconocen otros antecedentes normativos en los que se consagrara un poder judicial independiente

(como lo es el “Reglamento de la División de Poderes” de la Junta Conservadora, del 22 de mayo de 1811).

35 La fuente de dicha norma debe ser atribuida sin duda alguna a Juan B. Alberdi. De hecho. Si se examina el

modelo constitucional incluido en la segunda edición de Las Bases podrá apreciarse como no solo los constituyentes

utilizaron exactamente las mismas palabras que el autor mencionado, sino que además respetaron la numeración del

articulo.

funcionamiento de un órgano judicial –pretendido- independiente. Sumándose más tarde a dichos

esfuerzos organizativos leyes 48, 49 y 50 de 1863.

Visto el desarrollo anterior, deben extraerse las siguientes conclusiones:

a) La Constitución de 1853 resulta ser la materialización del espíritu ecléctico

desarrollado a partir de 1837, y por ende la conciliación de los ideales federales y unitarios,

presidencialistas y parlamentaristas.

b) No obstante, ello no implica la existencia de una proporción exacta entre los distintos

componentes de la receta constitucional. Todo el contrario: es posible distinguirse un modelo –si

bien mixto- preponderantemente unitario36

y predominantemente presidencialista.

c) La segunda de las orientaciones –que resulta ser la de mayor interés a los efectos del

presente trabajo- se deduce de la consagración de un poder ejecutivo fuerte, predominante y de

raíces monárquicas37

, un poder legislativo que no logra satisfacer el ideal de Rousseau y que se

aparta de nuestro antecedentes parlamentaristas, y un poder judicial que queda relevado a un

segundo plano de la discusión, dado que si bien se lo consagra como independiente, ello no es

más que una enunciación sin respaldo pragmático.

IV. Hacia el ensanchamiento del poder ejecutivo y las reformas constitucionales

hasta 1994.

La Constitución de 1853 había creado un Ejecutivo fuerte, que gobernara personalmente,

sin estar sometido al Congreso sino mediante el procedimiento –nunca utilizado- de juicio

político.

A pesar de ello, no hay dudas de que el texto constitucional se encontró orientado por la

visión que pugnaba por una división de competencia y el equilibrio entre los tres poderes.

No obstante los intentos constitucionales, la autoridad política y administrativa de los

presidentes sucesivos fueron aumentando paulatinamente. Varias razones pueden señalarse en

36

Ello sin abordar aún la reforma introducida al texto constitucional en 1860, la cual representó un esfuerzo por

retratar un mayor espíritu federal.

37 No faltan quienes sostiene que el desarrollo de la formación del poder ejecutivo nacional obtuvo claras influencias

de la figura del virrey: Abelardo LEVAGGI. Manual de Historia del Derecho Argentino, Segunda Parte. Capítulo

II: Estado Argentino. Página 68. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 2001. Zorraquín BECÚ. Historia del Derecho

Argentino, TOMO II. “Capítulo XIII: Gobierno y Administración”. Página 152. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1979

esta evolución: el poder derivado de la conducción militar, en ciertos casos el ejercicio

simultáneo de la jefatura partidista, la tendencia a uniformar las corrientes políticas en todo el

país mediante las intervenciones federales, el aumento progresivo de las funciones

administrativas y de los servicios públicos y, por último, la gravitación de la autoridad

presidencial sobre la económica, a través del creciente intervencionismo del Estado38

.

Debe advertirse que dicho crecimiento no devino de manera abrupta, sino que el

fenómeno de ensanchamiento ejecutivo fue el resultado de un proceso paulatino; principalmente,

como consecuencia del sentimiento autónomo de las provincias (en especial Buenos Aires y

Entre Ríos), la falta de medios financieros, la lentitud de las comunicaciones e incluso el propio

deseo de mantenerse dentro de las limitaciones constitucionales39

. Sin embargo, una vez

superadas parcialmente las cuestiones indicadas, Roca supo y pudo ejercer la plenitud de las

atribuciones presidenciales, al punto tal que su sucesor –Juárez Celman- llegó a tener un poder

tan pleno que se lo denominó “unicato”.

A partir de allí, la preponderancia y tendencia al presidencialismo no desaparecerá de

nuestra historia; y más claros serán aún los efectos del crecimiento del órgano ejecutivo cuando,

sin necesidad de reforma constitucional formal alguna, el jefe de Estado sea al mismo tiempo la

cabeza del partido político gobernante. Sin perjuicio de que dicho crecimiento exabrupto no se

verá reflejado de manera fidedigna en las consecutivas reformas constitucionales, existiendo una

gran masa del poder ejecutivo que escapa a la recepción formal constitucional.

Así, en 1860 se introduce la primera de las modificaciones al texto constitucional de

1853. Al permitírsele a la provincia de Buenos Aires proponer una serie reformes –adoptadas,

finalmente, en su mayoría- dado que ésta no había sido parte en la sanción de la primera.

Principalmente las reformas propuestas por la convención designadas a tal propósito

redundaron en consolidar el sentimiento federal que, en parte, había sido dejado de lado por el

texto original (ejemplo de ello es la supresión de la frase “gratuita, y las constituciones

provinciales serán revisadas por el Congreso antes de su promulgación” del artículo 5 del texto

de 1853).

38

Zorraquín BECÚ. Historia del Derecho Argentino, TOMO II. “Capítulo XIII: Gobierno y Administración”.

Página 145. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1979.

39 Ídem anterior.

Pero más allá de ello, la reforma de 1860 no trajo mayores modificaciones sustanciales,

en líneas generales, a la estructura y funciones de los órganos estatales.

Más tarde, tendrían lugar las reformar de 1866 que tuvo por objeto fortalecer los recursos

financieros del gobierno federal y la de 1898 que posibilitó elevar el número de ministros del

Poder Ejecutivo.

Resulta apreciable la materialización de la tendencia creciente del órgano ejecutivo

fundándose en las circunstancias históricas del momento: En la reforma de 1866 se trató de los

artículos 4 y 67, inciso 1 con el fin de dotar de mayores rentas al gobierno federal, comprometido

por la Guerra del Paraguay, sancionándose en esa oportunidad la ley 171 que declaró la

necesidad de la reforma y fijó el temario y la ley 172 que estableció las formalidades que debían

reunir los convencionalistas y las formalidades para su reunión, siendo ambas leyes, dos

requisitos importantes en la reglamentación del artículo 30 de la Constitución Nacional40

.

Por su parte la reforma de 1898 amplió a ocho el número de Ministros, cuyas

denominaciones fueron (según la ley 3.727) del Interior, de Relaciones Exteriores y Culto, de

Hacienda, de Justicia e Instrucción Pública, de Guerra, de Marina, de Agricultura y de Obra

Pública.

Debiendo además considerarse el desarrollo de la segunda Conquista del Desierto y la

capitalización de la Ciudad de Buenos Aires.

Entre 1900 y 1930 se presentaron cerca de veinte proyectos de reforma constitucional,

aunque la preponderante mayoría de ellos mantenía en líneas generales el sistema

presidencialista con la marcada acentuación de las funciones del órgano ejecutivo.

No obstante, existieron algunos intentos de limitar la creciente tendencia ejecutiva con la

ilusión de volver a nuestros orígenes patrios–ideológicos- parlamentaristas; como fue el proyecto

de reforma presentado por el diputado radical Carlos Merlo, quien propuso otorgar mayor poder

al Congreso e introducir un mecanismo de control sobre el ejecutivo al establecer una moción de

censura a los ministros en caso de reunirse una mayoría de dos tercios de las Cámaras.

Pero como era de esperarse, tales añoranzas no prosperaron.

El golpe de estado de 1930 también produjo un intento de reforma que al fin y al cabo no

prosperó.

40

Alberto Ricardo DALLA VIA. Manual de Derecho Constitucional. Capítulo I. Página55. Lexis Nexis. Buenos

Aires, 2004.

Entre los años 1931 y 1948 se presentaron trece proyectos, los cuales tampoco proponían

reformas sustanciales en el sistema vigente, y que no lograron tener lugar.

En 1949 tuvo lugar una reforma que sería luego invalidada por una comisión convocada

en ese mismo año por el gobierno de la “Revolución Libertadora”41

. Debe indicarse que de todas

maneras la reforma no implicó mayores cambios en la materia objeto del presente trabajo: se

agregaron dos frases el Preámbulo y se postuló una división en cuatro capítulos de la parte

dogmática.

Asimismo, la comisión convocada en 1949 introdujo una serie de reformas en 1957, las

que fueron objeto de estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Sora de

Guerrero c. Bodegas y Viñedos Pulenta”, donde se consideró revisable la reforma constitucional

en cuanto a la regularidad del procedimiento.

Finalmente, con el gobierno de facto de 1966, si bien en principio se disolvieron los

partidos políticos y prohibieron la realización de actos de naturaleza política42

, en 1971 se puso

en marcha el proceso de reforma institucional creándose a tales efectos una Comisión Asesora

del Plan Político. A raíz de la labor de la comisión, la Junta sancionó la ley de facto 19.608

(“Ley Declarativa Fundamental”) que declaró una serie de reformas constitucionales referidas

exclusivamente a la parte orgánica y que consistieron en la unificación de los mandatos en cuatro

años, en la supresión de los colegios electorales aplicándose el sistema de doble vuelta para

presidente, vice y senadores, suprimiendo el juicio político a los jueces inferiores de la Corte

Suprema de Justicia, que sería reemplazado por un jury, etc43

.

De esta manera, y luego de un breve recorrido por las reformas posteriores a la

Constitución de 1853 y anteriores a la reforma de 1994, resulta que las diversas modificaciones

al texto originario, como los proyectos que no lograron prosperar, no se propusieron en líneas

generales apartarse del sistema presidencialista, sino que incluso tendieron a reforzarlo en las

materias indicadas44

.

41

La Convención, reunida a tales fines, el 23 de septiembre de ese mismo año declaró que “…la Constitución

Nacional Vigente es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898 con exclusión de la de 1949…”

42 Mediante la ley de facto 16.894.

43 Alberto Ricardo DALLA VIA. Manual de Derecho Constitucional. Capítulo I. Página 61. Lexis Nexis. Buenos

Aires, 2004.

44 Sin considerar los atropellos inconstitucionales de los gobierno de facto que derivaron en un extremismo.

A pesar de ello, lo formal no logró –y aún no logra- captar en su medida total el

crecimiento que en la práctica tuvo la actividad del órgano ejecutivo; lo cual –y de manera

parcial- será una de las grandes innovaciones que traerá la reforma constitucional de 1994.

V. La reforma constitucional de 1994 y redefinición del concepto de funciones

estatales.

Hasta aquí se ha desarrollado sucintamente la consagración de un órgano ejecutivo

preponderante en nuestro sistema de gobierno (basado en figuras monárquicas), el cual ha ido

consolidando su papel protagónico con el correr de los años y de las reformas constitucionales.

Previo a continuar, debe advertirse que los textos constitucionales han captado –y se han

ido adaptando- sólo cierta porción del poder latente que realmente es detentado por el ejecutivo.

De manera que existe una gran proporción de poder público ejercido por las agencias ejecutivas

que queda fuera de toda contemplación normativa constitucional.

Ello no es nada nuevo. La superación del texto de la constitucional en la práctica política

ha existido siempre.

En este sentido pareciera que las reformas constitucionales, en su generalidad, se

asemejan a las imágenes que recibimos de las estrellas: la distancia de millones de años luz que

nos separan lleva a que las imágenes que percibimos de los cuerpos celestes sean esencialmente

imágenes del pasado. De la misma manera, puede y suele suceder que las reformas

constitucionales no resulten ser ninguna innovación, sino el mero reflejo de una atribución que

empíricamente devenía en la práctica.

Un claro ejemplo de ello lo representa la reforma constitucional de 199445

.

Según algunos autores, la reforma de 1994 encontró sus antecedentes en los dictámenes

del denominado Consejo para la Consolidación de la Democracia y la reforma provisoria

impulsada por el último gobierno de facto (la ya mencionada Ley Declarativa Fundamental) que

pusieron el acento en la atenuación del “hiperpresidencialismo”, el primero, y en la agilización

de las funciones del Congreso, el segundo46

.

45

En el presente análisis, no se pretende abarcar la totalidad de las consecuencias de la última reforma

constitucional, sino focalizarse en aquellas esenciales a la materia que es desarrollada.

46 Alberto Ricardo DALLA VIA. Manual de Derecho Constitucional. “Capítulo I”. Página 65. Lexis Nexis. Buenos

Aires, 2004.

Si bien en el presente trabajo no se pone en duda las fuentes que convergieron en la

reforma al texto constitucional, sí debe remarcarse que el pretendido efecto de “atenuación” no

fue tal.

Ello es así toda vez que con la última reforma constitucional se produjo una seria

ampliación, normativamente contemplada, en el ejercicio de funciones materialmente

legislativas; y más precisamente en materia de reglamentos delegados y de decretos de necesidad

y urgencia.

Respecto de los primeros, hasta 1994 se hallaba controvertida la aceptación de tales

reglamentos sobre la base de que su dictado podía alterar la competencia de los poderes que

instituye la constitución; se cuestionaba la validez de los reglamentos delegados, por cuanto –se

sostenía- el Congreso no podía delegar sus atribuciones al Poder Ejecutivo: no podía haber

“dejación” del poder de un poder a favor de otro47

.

Con posterioridad a la reforma constitucional, la delegación legislativa en el Poder

Ejecutivo se halla prohibida, conforme lo establece la actual redacción del artículo 76 de la

Constitución Nacional. Sin embargo, se admite en dos supuestos: materias determinadas de

administración o de emergencia pública.

El texto constitucional desconcierta: se pone un especial y remarcado énfasis en la

prohibición pero sin más se admite delegación en dos materias amplísimas.

Si bien podría llegar a admitirse la inteligibilidad de la admisión en caso de “materias

determinadas de la administración” –ciertamente con sus limitaciones-, resulta criticable que se

dé rienda suelta en el ejercicio de atribuciones legislativas basándose en un concepto tan vago e

indeterminado como lo es la “emergencia pública”.

Se ha dicho con respecto a ello que la elaboración del artículo se ha fundado en la

doctrina sentada por el caso “Cocchia”48

mediante la cual se permitió la implementación del plan

de privatizaciones y de desregulación de la economía. No obstante pareciera imposible encontrar

un concepto de emergencia pública que, mediante la abstracción de verdaderos datos de la

realidad, permita elaborar un concepto lo suficientemente fáctico como para limitar su alcance. Y

47

Juan Carlos CASSAGNE. Derecho Administrativo, TOMO I. “Capítulo: Las fuentes del Derecho Administrativo”.

Página 185. Editorial Lexis Nexis. Buenos Aires, 2006.

48 Juan Carlos CASSAGNE. Derecho Administrativo, TOMO I. “Capítulo II: Las funciones estatales”. Página 188.

Editorial Lexis Nexis. Buenos Aires, 2006.

la situación de “emergencia” se presenta aún más y todavía más confusa si se tienen en cuentas

las simultáneas prórrogas de la cláusula octava de las Disposiciones Transitorias, incorporadas

en la Constitución Nacional en la reforma de 1994, en virtud de la cual toda la legislación

delegada preexistente que no tuviera plazo establecido para su ejercicio caducaría

automáticamente en el plazo de cinco años, salvo que el Congreso la ratificara expresamente

mediante una ley (lo que obedece a un comportamiento mecánico de sumisión y no a una

necesidad política constitucional real).

De esta manera, la reforma de 1994 no sólo que no limitó las atribuciones materialmente

legislativas del órgano ejecutivo, sino que por el contrario, mediante el recurso –siempre

accesible por nuestro legisladores- de la “mínima taxatividad posible” y la cláusula transitoria –

que hubiera sigo prorrogada durante largo tiempo- permiten que la excepción se convierta

prácticamente en la regla.

Pero por otro lado, la última reforma constitucional contempló expresamente los

llamados decretos de necesidad y urgencia.

Antes de la reforma se debatía, en el campo doctrinario, sobre su validez constitucional:

mientas un sector, encabezado por los administrativistas, se inclinaban por su validez

constitucional y recibía el apoyo de la realidad jurisprudencial, aunque dentro de ciertos límites,

otra corriente doctrinaria entendía que resultaban violatorios del sistema de la Constitución de

1853/6049

, por considerar, sustancialmente, que afectaban el principio de la división de

poderes50

.

A partir de la reforma de 1994 los D.N.U. han adquirido contemplación constitucional:

Así el artículo 99, inciso tercero de la Constitución Nacional, luego de amenazar con “pena de

nulidad absoluta e insanable” todo ímpetu en el dictado de normas legislativas, párrafo seguido

establece que “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los

trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de

normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos,

podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo

49

Como era el caso de Bidart Campos, Bandeni, Segovia, Ruiz Moreno, entre otros.

50 Juan Carlos CASSAGNE. Derecho Administrativo, TOMO I. “Capítulo II: Las funciones estatales”. Página 193.

Editorial Lexis Nexis. Buenos Aires, 2006.

general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de

ministros”.

Puede advertirse como otra vez al legislador se le tornó irresistible hacer uso del

principio de mínima taxatividad posible al utilizar términos como “circunstancias

excepcionales”; y por otro lado si bien la Carta resulta, moderadamente, clara al expresar

“imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de

leyes”, lo cierto es que ninguno de los decretos de necesidad y urgencia emitidos desde la

reforma han obedecido a situaciones en los que el órgano legislativo no pudiera ejercer sus

atribuciones por medios del mecanismo de sanción previsto constitucionalmente.

Además y en un “afán” –si al menos puede mencionárselo así- la reforma ha pretendido –

quizás consciente de la inflación presidencialista- de limitar las facultades materialmente

legislativas que le fueron concebidas al órgano ejecutivo, introduciendo la llamada “Comisión

Bicameral Permanente del Congreso”, cuya función reside en “refrendar” el ejercicio de la

facultad materialmente legislativa (respecto a las normativas mencionadas) del órgano

administrativo, mediante un control a posteriori, contemplado en los siguientes términos: “…El

jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a

consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la

proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su

despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el

que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría

absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de

la intervención del Congreso.” (Artículo 99, inciso 3, párrafo cuarto, Constitución Nacional).

Asimismo, el texto constitucional, al contemplar las atribuciones del Jefe de Gabinete de

Ministros y “los demás ministros secretarios”, y refiriéndose a los reglamentos delegados, dice:

“Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán

sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente”. (Artículo 100, inciso 12, Constitución

Nacional).

Dicha Comisión no vio la luz hasta el 20 de julio de 2006 (doce años luego de ser

reformado el texto constitucional) cuando se sancionó la ley 26.122 a la que la Constitución hace

alusión.

No obstante es remarcable la escasa técnica y coherencia de la redacción de la norma

mencionada, además de que a la Comisión –y al Congreso por su participación en el proceso- se

le terminan otorgando propiamente facultades de control constitucional, lo que llevan a poner en

tela de juicio la constitucionalidad de su existencia misma51

.

Por otro lado, la reforma no ha saldado una cuestión también debatida como violatoria o

no de la división de poderes y que hace referencia al ejercicio de funciones jurisdiccionales por

parte de la administración pública.

Como ya hemos visto la reforma constitucional de 1860 introdujo el artículo 95 a efectos

de afianzar el ideal de independencia del órgano judicial, el cual constituye nuestro actual

artículo 109, que expresa: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones

judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.

Con la reforma de 1994 no se introdujo ninguna consideración que pareciera atenuar o

exceptuar la referida norma, lo que llevaría a sostener que no ha sido la voluntad de los

legisladores la de otorgar al ejecutivo el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

Sin embargo, no puede negarse que en la materia pragmática, los órganos y entes dentro

de la esfera de la administración pública se han arrogado desde hace tiempo el ejercicio de

funciones de tal índole.

¿Entonces cómo conciliar el texto constitucional con la práctica?

Puede advertirse claramente un esfuerzo doctrinario y jurisprudencial para doblegar al

máximo la voluntad constituyente hasta el punto de permitir el espacio de entrada y legitimación

para el ejercicio de funciones judiciales, propiamente dichas, por parte del ejecutivo.

En este plexo de idea se han llegado a sostener teorías totalmente disparatadas y sin

ningún fundamento teórico como aquella que sostenía que lo que la Constitución Nacional veda

es el ejercicio de funciones judiciales, no jurisdiccionales; y de esta manera, lo jurisdiccional

sería el género y lo judicial la especie52

.

Otros sectores de la doctrina han expresado que la proscripción hace referencia al

presidente de la Nación solamente, pero no así al sistema de órganos y entes que se encuentra por

51

Para profundizar dicho análisis remito a mi artículo “Límites a la potestad reglamentaria de la administración

pública: reforma constitucional, comisión bicameral permanente e inconstitucionalidad”, publicada en la revista

jurídica “Futuros Abogados Latinoamericanos”, en la edición web número VII de marzo del 2012.

52 Rafael BIELSA. Derecho Administrativo, Tomo V, sexta edición. Editorial La Ley. Buenos Aires, 1966.

debajo de éste. Dicha teoría resulta criticable a todas luces ya que implicaría reconocer a un mero

órgano inferior (que funciona dentro de la órbita del poder ejecutivo, que es instaurado y

removible por éste y que por ende no se trata de un cargo electivo) la posibilidad de ejercer

funciones que llegan a violentar la división de poderes, mientras que las mismas le son negadas

al mismísimo presidente; lo que importa una incongruencia jerárquica y competitivamente

hablando.

El criterio dominante –y se deja claro que no se ha podido dar una respuesta satisfactoria

a la limitación constitucional- es el aportado por la jurisprudencia, en virtud de la cual se

admitiría que los órganos y entes pertenecientes a la administración pública ejerzan funciones

jurisdiccionales, siempre y cuando se cumplan con determinados requisitos infranqueables: que

la atribución de funciones provenga de una ley formal, que exista especialización respecto de la

materia a decidir, que exista a posteriori un control judicial suficiente consistente en el sentido de

la negación de los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en

cuanto a hechos y derecho y en la posibilidad de deducir recurso extraordinario ante el poder

judicial53

, imposibilidad de control de los actos jurisdiccionales por parte del poder ejecutivo,

entre otros.

De esta manera resulta que apartándose del criterio de aquellos que han sostenido que la

reforma de 1994 implicó una tendencia al parlamentarismo, la última reforma constitucional ha

venido por un lado a contemplar normativamente funciones que ya eran detentadas

pragmáticamente por el ejecutivo, y por otro lado, como consecuencia, a legitimar su detentación

mediante una contemplación tan amplia que ha permitido que las reglas sean excepciones y las

excepciones pasen a ser regla; y en un afán de salvar las excepciones –que en esencia no lo son-

se ha creado mecanismos de control no aptos o mal instrumentados para llevar adelante una

encomiendo que desde su enunciación misma resulta de imposible realización.

Los serios problemas de inequidad entre el presente estado normativo constitucional y el

originario genera graves problemas en las bases de nuestro sistema.

A partir de tal inconveniente es que se ha intentado rediseñar el esquema de lo que se

entiende por funciones estatales. En tal sentido se ha indicado que la administración pública se

aparta de una concepción subjetivista del poder estatal que le ha sido designado, en virtud del

53

“Fernandez Arias, Elena c. Poggio, José”, Fallos 247:646 (1960); “Gerino Hermanos SRL”, Fallos, 249:715

(1961); “Ceballos, Fernando”, Fallos 255:124 (1963); entre otros.

cual el órgano será determinado por la función que realiza (el que legisla es el legislativo, el que

judicializa el judicial, el que administra la administración pública), para asimilarse a un

concepción orgánica o material en virtud de la cual la administración pública cuenta con el

reconocimiento no sólo de atribuciones ejecutivas, sino “materialmente” jurisdiccionales y

legislativas.

Quienes sostienen esta posición fundan sus preceptos aludiendo al aspecto teleológico

que debe perseguir la administración: según algunos, la atención de los intereses públicos que

asume en los propios fines (ZANOBINI, Guido), y según otros, la satisfacción de las necesidades

colectivas (caso de VILLEGAS VASAVILBASO) o de interés público (CASSAGNE, Juan

Carlos) 54

.

Lo que debe señalarse es que, en rigor, este grupo de autores sostiene dicha concepción

material sólo respecto de las atribuciones ejercidas dentro del ámbito de la administración

público, pero ninguna referencia hacen a lo que sucede con los restantes órganos estatales.

Dicho en otros términos: el ejecutivo sí, los restantes no. Al ejecutivo todo –incluso lo

supraconstitucional-, a los restantes, lo que tienen ya basta.

Visto el actual estado de cosas… ¿Cómo mantener el equilibrio de poderes ante tal

esquema práctico, teórico y normativo? ¿Cómo hablar de división de poderes cuando uno de los

órganos abarca el todo? ¿Cómo conciliar las ideas constituyentes con el fenómeno

hiperpresidencialista?

VI. Hiperpresidencialismo y atrofia de los restantes órganos.

Si bien las constituciones, en sus textos, no suelen privilegiar un poder sobre los demás

porque esta falta de balance perjudicaría la libertad, lo cierto es que en la práctica uno de ellos

termina prevaleciendo sobre los demás.

En los regímenes presidencialistas, esta superioridad del órgano ejecutivo está latente en

su propia génesis por la concentración de facultades que en él se han reunido. De allí, que no

debe extrañar que el funcionamiento dinámico del sistema le depare al Poder Ejecutivo un

indudable liderazgo que se manifiesta y afianza aún más en épocas de crisis y urgencias;

54

Juan Carlos CASSAGNE. Derecho Administrativo, TOMO I. “Capítulo II: Las funciones estatales”. Página 76.

Editorial Lexis Nexis. Buenos Aires, 2006.

produciéndose una falta de equilibrio entre los poderes con inclinación repetida e intensa hacia el

Poder Ejecutivo55

.

El aglutinamiento de poder en el órgano ejecutivo, como hemos visto, no es producto del

azar, sino una cuestión esencialmente histórica-política; es el resultado de una política de

conducción hecha patente en los textos constitucionales.

Y como consecuencia de este proceso de centralización ha tenido lugar un fenómeno que,

recurriendo a los términos del maestro Carlos Santiago NINO, puede ser denominado como

“Hiperpresidencialismo”: concentración de poderes jurídicos y fácticos en el presidente del

República, en desmedro del Congreso federal, del Poder Judicial y de los gobiernos provinciales,

a lo que se agrega la existencia de un entramado de relaciones corporativas de poder que están

intercomprenetradas con el poder presidencial56

.

Ha tenido lugar el fenómeno del presidencialismo en su mayor expresión, es decir, como

sistema realizador de la superioridad política ejecutiva y la consagración del órgano ejecutivo

como el contemporáneo Frankenstein político-jurídico-práctico argentino.

“Cuando los salvajes de Luisiana quieren fruta, cortan el árbol por su pie y la toma. Esto

es el…”57

hiperpresidencialismo.

Ello es así dado que el poder ejecutivo, en su conformación actual, es el único órgano

estatal que detenta el ejercicio de la totalidad del poder público, en su “concepción material”.

En cuanto al ejercicio material de la función administrativa, ésta tiene a su cargo una

compleja red de entes y órganos a través de los cuales lleva a la práctica las funciones que le han

sido netamente conferidas en virtud del artículo 99 de la Constitución Nacional. Por otro lado, el

55

Adolfo G. ZIULU. Derecho Constitucional. TOMO II: El poder y las garantías constitucionales. Capítulo IV.

Páginas 60 y 61. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1998.

56 Carlos Santiago NINO. Fundamentos del derecho constitucional. Capítulo III: La organización del poder

argentino. Página 526. Editorial Astrea. Ciudad de Buenos Aires, 2002.

57 Charles-Louis DE SENCONDAT. Del Espíritu de las Leyes. Primera parte, Libro V “Las leyes que da el

legislador deben estar en relación con el principio de gobierno”, Capitulo XIII “Idea del Despotismo”. Pagina 56.

Ediciones Libertador. Buenos Aires, 2004. En su redacción completa el texto dice: “Cuando los salvajes de

Luisiana quieren fruta, cortan el árbol por su pie y la toman. Esto es el despotismo”.

órgano legislativo, y ni hablar del judicial, se encuentran al margen de la detentación material de

funciones vinculada a la administración de la Nación en forma directa58

.

En cuanto al ejercicio material de la función legislativa, éste cuenta con la posibilidad del

dictado de reglamentos ejecutivos, delgados y decretos de necesidad de urgencia, lo que lo

convierte prácticamente en otro órgano legislativo que funciona paralelamente al Congreso de la

Nación. Y más aún si se tienen en cuenta el gran cúmulo de leyes penales en blanco existentes en

nuestra vida jurídica-política, las cuales exceden el marco de toda limitación constitucional y el

pobre sistemas de controles ya desarrollado.

En cuanto a los restantes órganos del estado, si bien el poder legislativo cuenta con una

zona de reserva delimitada constitucionalmente en materia legislativa, el órgano judicial queda

totalmente excluido de todo ejercicio material de tal atribución.

Por último en cuanto a la función jurisdiccional, el ejecutivo cuenta con una constelación

de órganos y entes que ejercen funciones (“materialmente”) jurisdiccionales, las cuales a pesar

de sus serios choques con los preceptos constitucionales, es mantenida por la doctrina

mayoritaria y por la jurisprudencia prevaleciente. Por su lado el órgano judicial ejerce la función

que es propia a su ámbito de reserva atribucional, mientras que el legislativo carece de toda

funciones jurisdiccional propiamente dicha59

.

Todo ello se traduce en la manutención de una concepción objetivista del poder estatal

respecto del órgano ejecutivo, pero subjetivista respecto de los restantes órganos.

Pero aún hay más. El ejecutivo goza de inmensas facultades durante el llamado estado de

sitio60

(será por ello que lo llaman el “verdadero cementerio de nuestras libertades”61

), la

58

Y si bien fueron instaurados diversos intentos de control, tanto dentro como fuera de la órbita de la administración

pública, debe reconocer que el ejecutivo, con el tiempo, ha sabido desbaratar todos y cada uno de dichos esfuerzos.

59 Se ha dicho que el órgano legislativo ejercería funciones jurisdiccionales a partir de tener a su cargo la realización

del juicio político. Sin embargo debe advertirse dos cuestiones: en primero lugar que ello no importa necesariamente

un mecanismo de solución de conflictos con fuerza legal, sino que es un paso previo al mismo; es un instrumento de

desafuero pero no uno a través del cual pueda juzgarse y establecerse una sanción jurídica –distinta de la separación

del cargo- como sí lo hace el judicial. En segunda lugar, desde el comienzo de la existencia misma de esta

institución –la cual existe de añejo-, en nuestro país jamás se ha puesto en marcha al menos contra un presidente.

60 Haciendo irresistible la analogía con aquellos caudillos federales.

61 Carlos Santiago NINO. Fundamentos del derecho constitucional. Capítulo III: La organización del poder

argentino. Página 525. Editorial Astrea. Ciudad de Buenos Aires, 2002.

intervención federal, expropiación, etc. Todos ellos supuestos en los que se afectan de manera

abrupta libertades de los individuales, y los cuales han sido favorecidos por la doctrina de la

Corte Suprema como cuestiones políticas no revisables judicialmente62

; sin perjuicio de que se

salva el control de ciertos mecanismos y garantías.

Ello es una vista parcial del esquema, ya que debe indicarse que el juego de atribuciones

estatales es un juego de suma cero (de hecho todo juego de poder es de suma cero). Toda porción

de poder público que absorbe un órgano estatal importa una porción que otro pierde.

De manera que el fenómeno del hiperpresidencialismo no es una consecuencia que suele

manifestarse en forma asilada; sino que la hiperinflación del ejecutivo es acompañada de la

atrofia del legislativo y el judicial.

El proceso de inflación ejecutiva fue acompañado de un proceso de desinflación

legislativa y judicial.

La formación de una presidencia hipertrofiada tuvo como pendant la formación de un

Congreso débil y disminuido en sus funciones, ya que prácticamente todo lo que el Presidente

ganó en poder se lo extrajo al Congreso (además, por supuesto, de la ampliación de funciones del

Gobierno federal en su conjunto por contraposición a las provincias y a otros centro de decisión

de la sociedad)63

. Resulta, a tal fin, más que suficiente hacer referencia la genialidad de Nino:

“…al dictado del estado de sitio, de las 45 veces que fue dictado entre 1962 y 1989, 29 veces lo

fueron por decreto del Poder Ejecutivo; las intervenciones federales, de las 165 intervenciones

que hubo entre 1954 y 1966, 116 fueron decididas por decreto del Poder Ejecutivo; de los

decretos delegados y de necesidad y urgencia, respecto de los que el Presidente fue desplazando

al Congreso y adquiriendo por si solo un enorme poder discrecional frente a los ciudadanos.

También se advierte en el porcentaje de las leyes sancionadas que tuvieron iniciativa en el Poder

Ejecutivo (según Molinelli, el 51% en el periodo 1983-1987) y en el porcentaje de leyes con

iniciativa del Poder Ejecutivo que resultan aprobadas, aunque generalmente con modificaciones

(también según Molinelli, el 59% en el periodo de 1983-1987), aunque en esto no ha habido

sustanciales variaciones a lo largo de la historia institucional argentina. Asimismo, debe

62

Carlos Santiago NINO. Fundamentos del derecho constitucional. Capítulo III: La organización del poder

argentino. Página 526. Editorial Astrea. Ciudad de Buenos Aires, 2002.

63 Carlos Santiago NINO. Fundamentos del derecho constitucional. Capítulo III: La organización del poder

argentino. Página 534 y 535. Editorial Astrea. Ciudad de Buenos Aires, 2002.

señalarse la creciente practica del veto parcial”64

y la totalidad de los sistemas de controles que

intentaron emularse desde los otros dos órganos estatales, todos ellos fallidos.

En cuanto al proceso de degradación del órgano judicial –recordemos los inconvenientes

que debió sortear desde su misma génesis para constituirse en forma organizada y aparentemente

independiente- no puede dejar de indicarse que los mismos jueces, a través de sus propias

doctrinas, son los que han resuelto atarse de manos y evitar inmiscuirse en la función básica de

equilibrio constitucional que les correspondería. Los mismos jueces han cedido buena parte de

sus funciones a los órganos políticos.

Éstos se encuentran atados por procedimientos –algunos de los cuales, por acción u

omisión, son de propia responsabilidad- arcaicos, ineficientes y antirrepublicanos. Un factor

importante en este sentido ha sido la injustificada inobservancia de la prescripción constitucional

de que se establezca un juicio por jurados, que hubiera implicado una descentralización de la

disposición del aparato coactivo estatal, con la consiguiente limitación de los abusos del Poder

Ejecutivo. Desde ya que ha restringido, asimismo, la acción del Poder Judicial la vigencia

recurrente del estado de sitio, que pone en manos del Poder Ejecutivo facultades que

corresponden, normalmente, solo a los jueces. También ha ido en desmedro del Poder Judicial la

proliferación de tribunales administrativos, a veces sin contralor judicial ulterior, como fue la

justicia militar hasta 1984. La administración de justicia no cuenta con recursos (como cuerpos

técnicos, policía judicial) adecuados para llevar a cabo sus funciones de investigación y

juzgamiento en forma correcta –sobre todo cuando tiene que enfrentar a grandes intereses que

cuentan con tales recursos para proteger su posición65

.

A ello debe sumarse la posibilidad del ejecutivo de querellar, la coacción directa policial

cuya legitimación es doctrina mayoritaria, que el enjuiciamiento de los magistrados inferiores se

halle en manos de un órgano concebida dentro de la esfera del ejecutivo, la gran jurisprudencia

que ha otorgado efecto devolutivo a gran parte de las decisiones emitidas por órganos

administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, la cantidad de sanciones que los órganos

dentro de la constelación de la administración pública singuen imponiendo sin juicio previo

64

A ello debe sumarse que todas las proporciones volcadas obedecen a la fecha de publicación de la obra de Nino,

esto es, hace diez años atrás (2002). 65

Carlos Santiago NINO. Fundamentos del derecho constitucional. Capítulo III: La organización del poder

argentino. Página 553. Editorial Astrea. Ciudad de Buenos Aires, 2002.

alguna, los sistemas punitivos subterráneos monopolizadas por la policía y el sistema

penitenciario, la concepción de un ministerio público como independiente cuando, en lo que a

recursos económicos atañe, depende totalmente de la administración pública, entre otras

innumerables funciones que el ejecutivo se ha arrogado, en concurso con la aquiescencia de los

otros dos órganos estatales, y que pasan desapercibidas a todo control limitativo.

Lo cierto es que nuestro poder judicial nunca ha alcanzado el estándar deseable de

organización e independencia como para desempeñar un rol, al menos relevante, en la división

de poderes.

El órgano judicial siempre ha quedado fuera de la discusión de equilibrio-detentación de

poder, sino que su mismo funcionamiento queda librado a las materias que por capricho de

propaganda política (llamadas técnicamente política criminal) ha decidido llevar adelante el

ejecutivo por si o a través de la presión de un órgano legislativo incapaz de oponerse y limitar en

momentos determinantes.

El órgano judicial se ha quedado de brazos cruzados ante las más palmarias violaciones a

los preceptos humanos y a la Constitución Nacional66

y ha decidido apartarse del esquema de

división de poderes.

“El peso relativamente escaso que el poder judicial ha tenido en la distribución del poder

real en el país permite explicar, junto con otros factores (…) tanto las deficiencias en el

reconocimiento pleno de los derechos y garantías de los individuos por parte de nuestra practica

constitucional, como de la acumulación del poder en el órgano ejecutivo central, de iure o de

facto, que estamos advirtiendo (…) Los jueces no jugaron un papel importante para preservar la

desconcentración del poder, indispensable en una democracia liberal, y para evitar los desbordes

de eses poder centralizado en desmedro de los derecho fundamentales”67

.

VII. ¿Montesquieu, estás ahí?

Como ya se ha expresado en el presente trabajo, durante las primeras décadas de nuestra

historia patria –o periodo patrio- nuestra conciencia político-jurídica se vio impactada por la

presencia de dos modelos contrapuestos: parlamentarismo y presidencialismo.

66

Y ello sin siquiera centrarnos en el análisis de su papel durante los gobierno de facto.

67 Carlos Santiago NINO. Fundamentos del derecho constitucional. Capítulo III: La organización del poder

argentino. Página 553. Editorial Astrea. Ciudad de Buenos Aires, 2002.

Se ha puesto en evidencia que el sistema triunfante en la historia política de nuestro país,

sin margen alguno de dudas, ha sido el presidencialismo.

Ahora bien, también se dijo que tanto el presidencialismo como el sistema mismo de

división de poderes suelen ser atribuidos a Carles-Louis DE SENCONDANT, barón de La Brède

y de Montesquieu.

Montesquieu es el autor que no puede dejar de ser citado en cada producción que aborda

cuestiones vinculadas al constitucionalismo. No obstante, las citas o menciones que suelen

efectuarse son desprolijas, demasiado amplias y obedecen a reducir a no más de unos renglones

una doctrina tan vasta y técnica, como a continuación se demostrará.

Luego de haber dado desarrollo al fenómeno constitucional argentino, no puede esperarse

otra reacción que recurrir a las fuentes.

Ello no es ninguna decisión acrónica, sino que estimo que nos encontramos en el clímax

de análisis indicado para sumergirnos en la cuestión.

Entonces, ¿Qué nos diría Montesquieu?

“Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de los

asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo de los que dependen del

derecho civil. Por el poder legislativo, el príncipe o magistrado, promulga las leyes para cierto

tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone la

guerra y la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por

el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a éste poder

judicial, y al otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado68

. La libertad política de un

ciudadano depende de la tranquilidad de espíritu que nace de la opinión que tiene cada uno de su

seguridad, y para que exista libertad es necesario que el Gobierno sea tal que ningún ciudadano

pueda temer nada de otro. Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma

persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el

Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay libertad si

el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo,

el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos seria arbitrario, pues el juez seria al mismo

tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.

68

Nótese, como ya se había observado mas atrás en el trabajo, que la doctrina de la división de poderes en su

versión pura concibe al poder judicial como una rama o subdivisión dentro del poder ejecutivo.

Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles

o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar la resoluciones

publicas y el de juzgar los delitos o las diferencia entre los particulares (…) El poder es único, y

aunque no haya pompa exterior que lo delate, se siente a cada instante la presencia de un príncipe

despótico. Por eso, siempre que los príncipes han querido hacerse déspotas, han empezado por

reunir todas las magistraturas en su persona; y varios reyes de Europa, todos los grandes cargos

del Estado (…) El poder judicial no debe darse a un Senado permanente, sino que lo deben

ejercer personas del pueblos, nombradas en ciertas época del año de la manera prescripta por la

ley, para formar un tribunal que solo dure el tiempo que la necesidad lo requiera69

(…) Si el

monarca participara en la legislación en virtud de su facultad de estatuir, tampoco habría libertad.

Pero como le es necesario, sin embargo, participar en la legislación para defenderse, tendrá que

hacerlo en virtud de su facultad de impedir (…) He aquí, pues, la constitución fundamental del

Gobierno al que nos referimos: el cuerpo legislativo está compuesto de dos partes, cada una de

las cuales tendrá sujeta a la otra por su mutua facultad de impedir, y ambas estarán frenadas por

el poder ejecutivo que lo estará a su vez por el legislativo. Los poderes permanecerán así en

reposo o inacción, pero, como por el movimiento necesario de las cosas están obligados a

moverse, se verán forzados a hacerlo de común acuerdo”70

.

Como puede apreciarse, el sistema ideado por Montesquieu parte de que el poder público

estatal es uno y es ejercido por el poder legislativo, el poder ejecutivo propiamente de ejecución

y el poder ejecutivo de solución de conflictos con fuerza legal (poder judicial). Cada uno de ellos

ejerce una porción específica de ese poder público, sin admitirse que cualquiera de los poderes

pueda arrogarse facultades de los otros dos, so pena de incurrir en una grave disminución de la

libertad individual. Esto es, la contemplación del ya mencionado concepto subjetivista del poder

público.

69

Montesquieu al hacer referencia a “…personas del pueblo…”, introduce como nota al pie “Como en Atenas”. A

partir de allí no queda lugar a dudas que se propugna por la forma de juicios por jurados, pospuesto hace casi más de

un siglo y medio en nuestro país.

70 Charles-Louis DE SENCONDAT. Del Espíritu de las Leyes. “Segunda Parte, Libro XI: De las leyes que dan

origen a la libertad política en su relación con la constitución, Capítulo VI: De la constitución de Inglaterra”.

Páginas 131, 132, 133 y 138. Ediciones Libertador. Buenos Aires, 2004.

No quedan dudas de la contemplación de un ejecutivo fuerte, de hecho Montesquieu

expresa “El poder ejecutivo debe estar en manos de un monarca, porque esta parte del Gobierno,

que necesita casi siempre de una acción rápida, está mejor administrada por una sola persona que

por varias…”71

.

No obstante se denotan claramente los esfuerzos del autor por evitar un ejecutivo

sobrevalorado (hiperpresidencialismo) que se arrogue las restantes atribuciones estatales,

advirtiendo de los peligros a lo que ello podría conducir.

Y vale lo mismo que se utilice un concepto dogmatico abstracto como es el de la

“materialidad” del ejercicio del poder estatal para justificar medidas inconstitucionales que no

hay más que separarnos más y más del modelo originario (aunque manteniendo la fachada).

En definitiva, la extensa cita trascripta nos permite demostrar una sola cosa: nuestro

sistema actual no es el de división de poderes, y ni siquiera se asemeja a la obra de los

constituyentes de 1852-3, los cuales supieron captar en mayor medida el verdadero espíritu del

Estado Constitucional Liberal.

La pregunta siguiente, se presenta casi de manera indefectible ¿Qué es lo que tenemos

entonces?

VIII. El actual sistema argentino: separación de funciones y Principio Republicano

de Reserva.

Nuestro sistema, tal como fuera desarrollado, se ha vuelto terreno infértil para el

desarrollo de la teoría de la división de poderes, al menos en la forma en que fue pensada por

aquellos constituyentes de 1852.

Pretender que las relaciones existentes entre los órganos del Estado pueden subsumirse

bajo el esquema de Montesquieu, dado el estado actual de cosas, resulta una falacia.

La respuesta al cómo conciliar el espíritu constitucional originario con las actuales

prácticas y reformas vigentes resulta una tarea más que compleja.

En una primera aproximación, y dado el pragmatismo institucional constitucional

vigente, debe indicarse que nuestro sistema ha tornado –o quizás nunca se haya apartado de tal

71

Charles-Louis DE SENCONDAT. Del Espíritu de las Leyes. “Segunda Parte, Libro XI: De las leyes que dan

origen a la libertad política en su relación con la constitución, Capítulo VI: De la constitución de Inglaterra”.

Páginas 135 y 136. Ediciones Libertador. Buenos Aires, 2004.

práctica- al sistema de de separación de funciones: No existen dudas acerca de la delimitación de

las atribuciones por medio de las que es detentado el poder público, sino que la problemática

refiere a quién es el órgano que detenta cuál en cada caso (la tan reiterada concepción materia).

En nuestra actual práctica constitucional la función termina siendo definida por la

caracterización funcional misma y no por el órgano que lo detenta. Ello sumado a la existencia

de acumulación de más de una de las atribuciones estatales, en sus diversas manifestaciones, en

un órgano estatal, da como resultado que nuestro sistema ha adoptado el sistema de separación

de funciones: se tiende a un sistema propiamente centralista y monárquico, en contraposición al

Estado liberal de derecho (a mayor concentración del poder público menores resultan ser las

libertades individuales).

No obstante ello no implica para nada que pueda prescindirse de la idea de la división de

poderes tan fácilmente. La adopción del sistema liberal ha importado e importa la auto-sujeción

del estado a un modelo determinado constitucionalmente, el cual no puede verse socavado por la

práctica política; aun cuando esta sea en parte captada por la Constitución misma, ya que existe

un principio, una esencia elemental que debe guiar la totalidad de los actos de gobierno.

Y justamente a partir del principio de división de poderes es posible advertir la existencia

de las llamadas zonas de reserva. Zonas de reserva en el sentido de la existencia de ciertos

ámbitos privativos de ejercicio de poder público garantizados constitucionalmente como

exclusivos y propios de cada uno de los órganos estatales. Se trata de espacios de poder público

que goza cada uno de los órganos estatales y que de ninguna manera podrían ser invadidos por

los restantes.

A consecuencia de la existencia de zonas de reserva infranqueables por todo intento

¨material¨, se erige el principio que denominaremos como Principio Republicano de Reserva, el

que conformará el último bastión de resistencia a la monopolización de la suma del poder

público por parte de uno de los órganos estatales. Éste es el garantizador de la existencia de las

zonas de reserva.

El Principio Republicano de Reserva tiene -como es de esperarse- raigambre

constitucional a partir de los artículos 1 (forma republicana de gobierno), 29 (que impide en

forma absoluta y expresa toda monopolización del poder público) y 33 (toda vez que el principio

importa una garantía para la libertad de los representados) de la Constitución Nacional, y

constituye el último bastión de resistencia del sistema de división de poderes.

Dicho principio parte de la premisa de que todo órgano que detenta una porción de poder

público tiende a abusar de él y a dirigir sus esfuerzos a la concentración del mismo: “Cada uno

de nosotros querría, si fuese posible, que no le ligasen los pactos que ligan a los otros.

Cualquier hombre se hace centro de todas las combinaciones del globo”72

. Y dada la

indefectible existencia de dichos impulsos monárquicos-caudillistas resulta más que justificable

concebir un principio que venga a apaliar todo intento de saboteo del poder público, y por ende,

del Estado Liberal Constitucional.

De la existencia del Principio Republicano de Reserva surge la imposibilidad de concebir

al sistema de separación de funciones como absoluto.

Pude afirmarse que existe una práctica instaurada desde la mismísima génesis de nuestro

estado tendiente a concentrar acumulativamente poder público en el órgano ejecutivo. Si bien

dicha tendencia intentó ser moderada en la Constitución de 1853, lo cierto es que la concepción

de un ejecutivo monárquico, llevó a que con el paso del tiempo y de las reformas

constitucionales, se instaurara el mismo régimen que aquellos constituyentes intentaron palear.

Por otro lado nuestro actual sistema afronta un grave problema institucional que dificulta

la existencia del sistema de división de poderes, y por ende, lo hace propicio al sistema de

separación de funciones.

Dicha dificultad emerge de la falta de equilibrio entre los órganos estatales: el equilibrio

de fuerzas constituye el presupuesto básico e imprescindible para que pueda hablarse de una

efectiva división de poderes, esto es, la posibilidad factible y real de instaurar controles

recíprocos.

Si no existe equilibrio no puede instaurarse un control intraorgánico adecuado, y sin

equilibrio no puede evitarse el fenómeno de acumulación; y es así como el ejecutivo, concebido

originariamente tan fuerte, supo desbaratar los inefectivos controles a los que fue y es sometido,

dándose lugar al -ya desarrollado- fenómeno del hiperpresidencialismo.

El modelo de división de poderes, en su forma originaria, en la forma en que los

constituyentes de 1852 lo habían pensado, ha fallado. La existencia misma del

hiperpresidencialismo lo constata.

72

Como expresaría BECCARIA.

Pero con ello no se quiere decir que el modelo de división de poderes deba ser extirpado.

De ninguna manera podría prescindirse de un principio de raigambre constitucional, pero es

innegable que la práctica nos ha llevado a apartarnos de la concepción originaria.

Si ello es reflexionado seriamente no resulta ser un acontecimiento sorpresivo: ¿Cómo

pretender que un poder concebido para ser cabeza del estado pudiera autolimitarse? ¿Cómo

pretender que pudiera ser controlado por los otros dos poderes cuando no existe equilibrio?

¿Cómo pretender extirpar una magistratura fáctica si la misma, en cierta forma, fue reforzada

constitucionalmente?

Las relaciones interpoderes siempre deben encontrarse guiadas bajo el precepto de

colaboración, lógicamente a los efectos de preservar el Estado Constitucional de Derecho y las

libertades individuales. Pero ahora bien, so pretexto de colaboración no puede admitirse que se

vulneren los límites constitucionales al punto de permitirse la asunción de funciones que vayan

más allá de las zonas de reserva que existen dentro de las esferas de cada uno de los órganos

estatales.

Colaboración y división no son conceptos contradictorios sino complementarios dentro

del esquema del estado liberal: la división no importa la prohibición de todo contacto entre

¨poderes¨; todo el contrario, es necesaria su interacción dentro de un esquema colaborativo. Pero

para nada ello puede importar la anulación de la división de poderes.

Y allí es donde cobra juego el Principio Republicano de Reserva, delimitando y

respondiendo a la gran incógnita “¿Hasta dónde?”.

Para ser más precisos debe determinarse las zonas de reservas que atañen a cada uno de

los órganos estatal, y por ende el marco a partir del cual se entenderá vulnerado el Principio

Republicano de Reserva.

Asimismo, dado que en la práctica –y en parte avalado constitucionalmente- se ha

impuesto el sistema de separación de funciones, el órgano ejecutivo viene a recobrar el carácter

“residual” que caracterizaba a las principales figurares virreinales. Residual en el sentido de que

su esfera de funciones abarca todas aquellas atribuciones que no quedan reservadas

específicamente para alguno de los otros dos órganos del Estado.

Ello sumado a la existencia del fenómeno innegable del hiperpresidencialismo, nos

permite inferir la metodología de análisis: será necesario determinar las zonas de reserva, en

ningún punto franqueable, del judicial y del legislativo sobre las que nunca podrá avanzar el

ejecutivo; ya que básicamente todo lo que no sea abarcado por las reservas de los dos primeros

será materia atribucional el segundo (con ello no se quiere justificar el carácter residual de las

atribuciones del ejecutivo, sino que intenta resaltar y buscar solución a una realidad que ya no

puede ser negada).

Comenzando por el órgano judicial es materia de discusión sin la función jurisdiccional

importa zona de reserva por su mera existencia.

A partir de la práctica y existencia de los llamados tribunales administrativos, los cuales

han resultado ser legitimados por nuestra jurisprudencia73

haciendo caso omiso a la existencia

del artículo 109 de la Carta, el órgano judicial ha colaborado a reducir su propio ámbito de

reserva. De allí que puede afirmarse que el ejercicio de la función de resolver conflictos con

fuerza de ley, ya no constituye zona de reserva exclusiva del órgano ejecutivo.

No obstante, y vinculado a la función jurisdiccional, existe una facultad-deber propia del

órgano judicial que le corresponde a éste y sólo a éste, y que de ninguna manera podría

concebirse algo distinto. Esto es el control de constitucionalidad y convencionalidad74

.

Focalizándonos en el control de constitucionalidad75

debe indicarse que sin dudas éste

constituye la zona de reserva del órgano judicial, sumado a las materias conflictivas que sólo

atañen al órgano judicial en virtud de la Constitución y las leyes reglamentarias, entre estas

última, principalmente, la ley 48 (1863).

Ello no es nada nuevo. El control de constitucionalidad como facultad exclusiva y propia

del órgano judicial fue reconocido, ya en el período de la organización nacional por la ley 128,

de año 1858; lo que más tarde sería también comprendido por la ley 27 de 1862, en su artículo

primero, la ley 48, en su artículo catorceavo, y la ley 25.188 de ética pública.

Dicha exclusividad ha sido también postura jurisprudencial mantenida desde los primeros

momentos de existencia de la Corte como tal. Así, en autos emblemáticos como “Soho” y

“Viuda de Elortondo” se entendió al control de constitucionalidad como la atribución que tienen

y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos

que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si

73

Fernandez Arias, Elena c. Poggio, José”, Fallos 247:646 (1960); “Gerino Hermanos SRL”, Fallos, 249:715

(1961); “Ceballos, Fernando”, Fallos 255:124 (1963); entre otros

74 Aunque este último se integra además con el denominado “Sistema Interamericano”.

75 Ya que avocarse al de convencionalidad implicaría apartarse un tanto del objeto del presente trabajo.

guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición

con ella.

Pero la Corte ha ido aún más allá, afirmando la zona de reserva que le compete, al excluir

expresamente a la administración público en el ejercicio de tal prerrogativa-deber: En el caso

“Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal de Salta c/ Salta”76

se ha dicho que:

“…cualesquiera sean las facultades que corresponde reconocer al poder administrador para

dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe –sin embargo- admitir que sea de su resorte

el declarar la inconstitucionalidad de éstas. Ello así porque aceptar semejante tesis importaría

desconocer que el poder judicial, es en última instancia, el único habilitado para juzgar la

validez de las normas dictadas por el órgano legislativo, y admitir, en consecuencia, la

posibilidad de que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede”.

Pero además de la posición de la Corte Suprema de Justicia, la aceptación del control de

constitucionalidad como zona de reserva del judicial fue afirmado dentro del mismo ámbito de la

administración pública. En tal sentido la Procuración del Tesoro de la Nación, a partir del

dictamen del entonces procurador Dr. Miguel S. Marienhoff77

, ha mantenido una postura

congruente a la dispuesta por la Corte: la Administración puede inclinarse a favor de la no

aplicación de una norma cuando tal fuera manifiestamente inconstitucional, y cuando hubieran

reiterados pronunciamientos judiciales que declaren la inconstitucionalidad de la norma 78

; pero

sin embargo cabe resaltar que esta no cuenta con la atribución necesaria para declarar una norma

inconstitucional en forma directa.

De ello resulta que un órgano administrativo por más que ostente el ejercicio de una

función “materialmente” jurisdiccional no se encontraría jamás facultado a llevar a cabo el

referido control de constitucionalidad79

.

76

Fallos, 269:243 (1967).

77 “Manienhoff, en su dictamen, hizo una distinción consistente en que la Administración no puede declarar la

inconstitucionalidad de las leyes, pues ello es una tarea judicial, pero en cambio sí puede abstenerse de aplicar una

norma inconstitucional”. Según fragmento transcripto del Dictamen 84:102 por el Dr. Alberto A. Bianchi, en su obra

Control de Constitucionalidad.

78 Dictámenes 189:140 y 192:144; entre otros.

79 Para profundizar dicho análisis remito a mi artículo “Límites a la potestad reglamentaria de la administración

pública: reforma constitucional, comisión bicameral permanente e inconstitucionalidad”, publicada en la revista

jurídica “Futuros Abogados Latinoamericanos”, en la edición web número VII de marzo del 2012.

En conclusión, las materias específicamente determinadas así como el control de

constitucionalidad constituyen el ámbito o zona de reserva propia del órgano judicial.

En cuanto al órgano legislativo, su zona de reserva surge esencialmente de dos artículos

de la Constitución, del artículo 75 –mediante una técnica de determinación directa- y del artículo

99, inciso tercero –mediante una técnica residual, al indicarse las materas sobre las que órgano

ejecutivo no podrá legislar mediante el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia-. Además

de los sistemas de control –mas allá de la eficacia que puedan tener en la práctica- insaturados

bajo su órbita y respecto de las facultades del ejecutivo.

Delimitadas someramente las zonas de reserva del judicial y el legislativo, debe indicarse

que el órgano ejecutivo nunca podría inmiscuirse más allá de éstos marcos mínimos producto de

la división de poderes.

De esta manera, y como ya fuera indicado, la separación de poderes no es absoluta: toda

intromisión que el ejecutivo realice más allá de los confines de las zonas de reserva deberá ser

tildada de inconstitucional por transgresora de la división de poderes.

Cada vez que el ejecutivo exceda las zonas de reserva de los otros dos órganos estatales

deberá efectuarse una “reducción estatal” de las funciones inconstitucionalmente asumidas por

aplicación del Principio Republicano de Reserva, como garantía última de la libertad individual

y negación del despotismo político dentro del marco del Estado Liberal de Derecho.

IX. Conclusiones.

El fenómeno del hiperpresidencialismo, la progresiva acumulación de poder, el poder

estatal latente parcialmente cristalizado por la Constitución, el fenómeno de atrofia judicial y

legislativa, han reconfigurado la idea de relación entre órganos estatales.

La práctica actual nos indica que los “poderes” del estado se desarrollan e interactúan

dentro de un inevitable ámbito de separación de funciones, donde la regla es la residualidad de

las atribuciones del ejecutivo, mientas que la división de poderes intenta ser acabada por los

constantes impulsos de centralización de poder (imposición de una concepción subjetivista del

poder público moldeada a voluntad del ejecutivo).

Ello debe ser evitado de toda manera posible: la práctica no debe –aunque puede-

sobreponerse a la Constitución y es tarea de los órganos del estado evitar, a todo esfuerzo, las

consecuencias de un sistema acumulativo.

No obstante, dicha tarea de colaboración se dificulta seriamente a partir de que cada

“poder” que detenta una cuenta del poder pretende hacer del resto de éste.

Como garantía a la libertad personal de todos los individuos no puede permitirse bajo

ningún punto de vista pragmático o conceptual la absolutización de la separación de funciones; y

justamente, el intento por evitar tal pérdida de libertad se materializa en el Principio Republicano

de Reserva.

Éste se dirige a ser el punto de sostén del sistema de división de poderes, es la

herramienta para garantizar la supremacía de la libertad a través de la manutención de las zonas

de reserva de los órganos estatales.

Garantizándose la zona de reserva, se garantiza el equilibrio entre poderes (por lo menos

dentro del margen en el que es posible en la actual práctica estatal) al subsistir el sistema de

controles y contrapesos.

La delimitación de las funciones estatales a partir del órgano que la detenta es

indispensable y resulta ser la única vía hacia un estado menos monárquico y más de derecho, y

hacia la posible configuración de relaciones de colaboración entre los órganos estatales, y no ya

una relación de subsistencia o imposición del más fuerte.

Jonatan WAJSWAJN PEREYRA.