Número 3 (2013). Sección monográfica

REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE EL DELITO DE DOPAJE

ELENA GALÁN HIDALGO

Supervisado por:

Dr. MANUEL CANCIO MELIÁ

Catedrático de Derecho Penal

Abstract: En la actualidad es frecuente que se recurra a sustancias y métodos dopantes en los

deportes, lo que ha preocupado, entre otros, al legislador español, que siguiendo la tendencia

de otros países europeos, desde el año 2006 castiga penalmente las conductas dopantes más

graves. La finalidad de este trabajo es explicar el alcance del delito de dopaje regulado por el

artículo 361 bis CP y valorar su introducción en el ordenamiento jurídico-penal. Se analiza si

con este tipo penal la situación cambiará o por el contrario, no es necesaria una regulación

penal específica en materia de dopaje, siendo suficiente con el Derecho administrativo sancio-

nador. Para ello, se aclara cuál es el bien jurídico que el delito protege y si éste estaba insufi-

cientemente protegido hasta 2006, al igual que se evalúa en qué otros delitos podrían tener

encaje estas conductas. También, se explica cuál es la frontera entre el ordenamiento adminis-

trativo y el penal y las consecuencias que tiene la aplicación del principio non bis in idem. Fi-

nalmente, se hace un análisis de Derecho comparado, que permite ver si el legislador español

ha tomado una decisión acorde al entorno o en cambio ha optado por una visión sancionadora

de dopaje original.

Palabras clave: Dopaje; Elementos del tipo penal del artículo 361 bis CP; Pureza de la compe-

tición deportiva; Libre competencia; Salud pública, Sin justificación terapéutica; Deportistas;

Sustancias o grupos farmacológicos prohibidos y métodos no reglamentarios; Peligro para la

vida o salud; Derecho administrativo sancionador; Principio non bis in idem; Derecho penal

comparado.

2

INTRODUCCIÓN

El legislador español, con la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de Pro-

tección de la Salud y de la Lucha contra el Dopaje en el Deporte (en adelante

LOPSLDD), en vigor tres meses después de su publicación en el BOE (22 de enero de

2006), introdujo mediante su artículo 44 un nuevo tipo penal, el art. 361 bis del Código

Penal (CP), que contiene un delito de dopaje:

1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, su-

ministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competiti-

vos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas

que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas,

sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamenta-

rios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados

de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras cir-

cunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, se-

rán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a

dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u

oficio, de dos a cinco años.

2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior

cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Que la víctima sea menor de edad.

2.ª Que se haya empleado engaño o intimidación.

3.ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o

profesional

Hasta ese momento, las conductas directamente relacionadas con el dopaje

eran sancionadas disciplinariamente en exclusiva a través del Derecho administrativo,

pasando éste, a partir de entonces, a convivir con la intervención penal, reservada,

eso sí, a las conductas más graves, consideradas como tales aquellas en las que se

hace peligrar la vida o salud del deportista.

Esta regulación ha sido criticada por parte de la doctrina por entender que forma

parte de lo que se denomina «Derecho penal expansivo», que es aquel que extiende

su campo de punición, a través de la creación de nuevos bienes jurídico-penales, la

ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, la flexibilización

de las reglas de imputación y la relativización de los principios político-criminales de

garantía1. La razón para tal expansión es la creencia de que con un aumento de la

1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús M.ª: La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las

sociedades postindustriales. Madrid: Edisofer, 2011, p. 5.

3

punibilidad se logra una mayor protección, que dará la solución para el problema del

dopaje, argumentando que sólo con el Derecho administrativo no ha sido posible. Así,

los que critican esta expansión se basan en el principio de intervención mínima penal.

Cabe destacar en este sentido, la existencia de regulación penal aplicable a de-

litos de índole similar en otros países europeos. Esta circunstancia había llevado a

considerar a España como un paraíso del dopaje, «como si por no proteger penalmen-

te el dopaje se estuviese aprobando, consintiendo o, incluso favoreciendo, su realiza-

ción»2.

Por ello, esa presión interna e internacional por parte de los países que ya con-

taban con regulación, unida a la dificultad de encajar las conductas relacionadas con el

dopaje en los tipos penales ya existentes por ministerio del principio de legalidad, su-

pusieron que el legislador presentase la LOPSLDD. Con las nuevas medidas, intenta-

ba reprimir el fraude en la competición y, por otro lado, proteger la salud. Así, esto es

interesante a la hora de ver si el bien jurídico protegido por este nuevo delito es la sa-

lud o también se quiere proteger la pureza de la competición deportiva.

De esta manera, si bien la regulación introducida en 2006 pretendió solucionar

el extendido fenómeno del dopaje, las carencias persistentes en la LOPSLDD han

motivado la puesta en marcha de una nueva reforma legislativa mediante la Ley Orgá-

nica 3/2013, de 20 de junio, de Protección de la Salud del Deportista y Lucha contra el

Dopaje en la Actividad Deportiva, en vigor veinte días después de su publicación en el

BOE (21 de junio de 2013) y cuyo texto contempla reformas de derecho disciplinario,

pero mantiene intacto el art. 361 bis CP. Es en el apartado IV de la Exposición de Mo-

tivos de la LOPSLDD donde se justifica la introducción del nuevo artículo en el CP

sobre la base de

los principios de rechazo y de tolerancia cero hacia el dopaje en el deporte tienen,

básicamente, un componente de salud individual y de salud pública, pero también

una dimensión inequívoca de compromiso con los valores del juego limpio y la li-

bre competición entre iguales, considerados como fundamentos del deporte ac-

tual. (…) Se introduce un nuevo artículo 361 bis en el Código Penal, cuya finalidad

es castigar al entorno del deportista y preservar la salud pública, gravemente

amenazada por la comercialización y dispensación sin control de productos caren-

tes de garantía alguna y dañinos para la salud.

Por tanto, y centrándonos en las medidas penales, hay que destacar que el

castigo es para el entorno del deportista, pero no le alcanza a él, de acuerdo a la má-

2 ÁLVAREZ VIZCAYA, Maite T.: «La protección penal», en CAZORLA PRIETO, L. M. y PALOMAR OL-

MEDA, A. (dirs.): Comentarios a la Ley Antidopaje en el Deporte. Cizur Menor: Aranzadi, 2007, p. 563.

4

xima seguida por el Derecho penal español de que la autopuesta en peligro de bienes

jurídicos como la vida o la integridad física queda impune por estar tolerada, en virtud

del principio de autonomía. Además, como frontera frente a la actuación administrati-

va, es destacable que el Derecho penal sólo intervendrá en las conductas más graves,

que serán aquellas que pongan en peligro la vida o la salud de los deportistas.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL DELITO DE DOPAJE EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL

Para comenzar con el desarrollo del presente trabajo se efectuará, a partir de la

exigua doctrina existente, un análisis del alcance del delito de dopaje. A estos efectos,

se verificarán los presupuestos necesarios para enjuiciar su legitimidad, considerando

los distintos elementos que componen el mencionado delito.

Bien jurídico protegido

La creación de un delito específico de dopaje lleva en primer lugar a determinar

qué bien jurídico quiere proteger el Derecho penal con su intervención, ya que ello

será determinante para saber qué intereses son los que se trata de salvaguardar y qué

conductas deben ser castigadas. Por eso, paso a analizar por separado los diferentes

bienes jurídicos que puede querer proteger.

Deporte, juego limpio, fair play o ética deportiva

Si bien es cierto que las conductas del artículo 361 bis CP son reprochables por

alterar los valores de juego limpio que debe transmitir todo deporte, no lo son hasta tal

límite como para considerar que el bien jurídico protegido por este tipo penal es el de-

porte por sí sólo. La razón principal para poder realizar semejante afirmación —ya

desde un plano muy genérico— es el carácter de ultima ratio del Derecho penal, por el

cual éste sólo debe intervenir cuando los demás medios de control social, jurídicos o

no, resulten insuficientes3. Así, la pureza de la competición deportiva es algo deseable

y se considera un valor positivo, pero no por ello debe recibir protección penal, puesto

que ésta debe reservarse a las conductas más importantes y no puede decirse que

todos los valores ético-morales de este tipo lo sean. El deporte no es algo indispensa-

ble para la vida social. De hecho, aunque la pureza de la competición no deba ser un

bien jurídico penal, no por ello queda desprotegida, sino que su tutela jurídica tendrá

que producirse a través del Derecho administrativo sancionador.

3 MIR PUIG, Santiago: Derecho penal. Parte general. Barcelona: Reppertor, 2009, p. 40.

5

Sin embargo, hay más argumentos para apoyar esta tesis además de la inter-

vención mínima del Derecho penal. La configuración del tipo del art. 361 bis deja im-

pune el autoconsumo. No obstante, si esta norma de verdad persiguiera la protección

de la ética deportiva debería castigarse esta forma de conducta, por tratarse una vía

principal —junto con otras como los acuerdos para modificar los resultados de partidos

o competiciones— para adulterar los resultados. La misma respuesta penal tendría

que darse frente el dopaje de animales que intervengan en competiciones (caballos,

perros de tiro o de carrera, etc.), frente a quien emplea sustancias enmascarantes o

frente a la negativa a someterse a controles antidopaje. Igualmente, sería irrelevante el

consentimiento del deportista a efectos de punición de terceros, al igual que sucede en

la regulación actual4. En cambio, debería expulsarse del tipo a los deportistas no fede-

rados que practiquen el deporte por recreo, puesto que aunque se dopen, sus resulta-

dos no alteran en nada la competición, ni los valores que pretende transmitir el depor-

te; el desvalor de su conducta se mantiene como algo interno y personal.

La opinión que rechaza ver el objeto de protección en la pureza de la competi-

ción, mayoritaria para la doctrina5, también se manifiesta en el nuevo delito de corrup-

ción en el deporte, en el que autores como Gili Pascual6 afirman que el juego limpio,

por sí solo, no merece tutela penal. No obstante, también hay otras posturas, como la

de Rey Huidobro, de acuerdo con las cuales la regulación actual es deficiente por in-

frainclusiva, ya que un adecuado modelo de debería proteger el correcto y leal desa-

rrollo de la competición, hasta sancionar conductas como el autodopaje7.

4 V. infra apartado «Salud pública».

5 La defienden autores como DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «Dopaje y Derecho penal (otra vez).

Reflexiones generales y valoración del delito de dopaje del art. 361 bis del Código Penal», en ÁLVA-REZ GARCÍA, F. J. et al. (coords.): Libro homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 506; ROXIN, Claus: «Derecho penal y doping», en Cuadernos de Política Criminal, n.º 97, 2009, p. 12; ROCA AGAPITO, Luis: «Los nuevos delitos relacionados con el dopaje», en Revis-ta Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 09-08, 2007, p. 41; RODRÍGUEZ-MOURULLO, Al-berto y CLEMENTE, Ismael: «Dos aspectos de Derecho penal en el deporte: el dopaje y las lesiones», en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 9, 2004, p. 60; VALLS PRIETO, Javier: «La intervención del Derecho penal en la actividad deportiva», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 11-14, 2009, p. 8.

6 GILI PASCUAL, Antoni: «La tipificación penal del fraude en competiciones deportivas. Problemas téc-

nicos y aplicativos», en Revista de Derecho Penal y Criminología, n.º 8, 2012, p. 70. A idéntica conclu-sión llegan BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y CERINA, Giorgio: «Algunos problemas del nuevo delito corrupción en el deporte», en Revista General de Derecho Penal, n.º 18, 2012, p. 9, sos-

teniendo que eso «puede y debe ser objeto de garantía administrativa».

7 REY HUIDOBRO, Luis F.: «Repercusiones penales del dopaje deportivo», en Revista jurídica de de-

porte y entretenimiento: deportes, juegos de azar, entretenimiento y música, n.º 16, 2006, p. 108.

6

Libre competencia

Otra opción que se ha estudiado por la doctrina es que el delito de dopaje trate

de proteger intereses económicos y patrimoniales. De acuerdo a esta tesis, se les ha

intentado dar encaje en dos tipos penales: bien en la estafa, bien como un delito con-

tra la libre competencia.

El encaje en el delito de estafa resulta difícil por la dificultad de probar los ele-

mentos exigidos por el tipo: es complicado demostrar la existencia de un engaño bas-

tante, por la ausencia de una relación obligacional sinalagmática con el resto de com-

petidores o espectadores (en cuanto confíen en la libre competencia para participar en

apuestas).

Igualmente, las conductas relativas al dopaje podrían lesionar bienes jurídicos

como el patrimonio y la libre competencia. La razón para ello es que el resto de com-

petidores, los patrocinadores, organizadores e incluso los espectadores, desempeñan

un papel económico. Los otros competidores son parte interesada porque los ganado-

res suelen llevarse un premio económico, que, si los resultados de la competición no

se hubiesen visto alterados como consecuencia del dopaje, ellos podrían haber gana-

do. Por su parte, el resto de actores implicados tienen interés en que el dopaje no dis-

torsione la competencia puesto que, al invertir de una forma u otra su dinero, han de-

positado su confianza en ese torneo y pretenden que su resultado sea justo. Sin em-

bargo, como antes se ha mostrado respecto del pretendido objeto de protección de la

pureza competitiva, no porque exista este interés de las partes debe hablarse necesa-

riamente de un bien jurídico penal.

Por tanto, primeramente habrá de responderse a la cuestión de si es acertado

que la libre competencia sea un bien jurídico protegido por el Derecho penal y sólo en

caso de que la respuesta sea afirmativa, valorar después si es el bien jurídico que pro-

tege el delito de dopaje.

Así, lo primero recibe respuesta, de forma acertada en mi opinión, por parte de

Roxin, quien, apoyándose en que es necesaria para el libre desarrollo del individuo en

nuestra sociedad una competencia libre y justa, hasta el punto de ser un bien jurídico,

considera que cuando ésta se manipula se produce una lesión del bien jurídico y es

objeto de una posible amenaza penal8.

En este sentido, si se trata de salvaguardar la libre competencia, habría que re-

plantear quiénes pueden ser sujetos activos de una conducta relativa al dopaje que la

lesione. Tendría que ponerse al mismo nivel el autodopaje y el realizado por terceros,

8 ROXIN: op. cit., p. 15.

7

así como el dopaje sobre animales, puesto que las conductas de ambos distorsionan

la competencia; por contra, como sucede en la pureza competitiva, se tendría que de-

jar impune el dopaje cometido por deportistas recreacionales, porque no pretende ob-

tener ninguna ventaja económica. Igualmente, también habrían de dejarse sin castigo

aquellas conductas dopantes —como pueden ser el consumo o la posesión, o las rea-

lizadas en competiciones orientadas al entretenimiento público o privado—, en las que

no llegue a intervenir ningún agente económico, luego que carezcan de intereses pa-

trimoniales, dado que «no hay un daño determinable. El eventual auto-daño es una

cuestión privada»9.

Seguramente, si se tratase al dopaje como un delito contra la libre competencia,

el problema para poder castigar esa conducta estaría en la dificultad de que ésta se

adaptase a las exigencias del tipo subjetivo, ya que con frecuencia el dolo se excluirá.

La razón de ello es que el deportista que se dopa normalmente no lo hace para ganar

el premio económico y con la intención de que no haya una competencia justa, sino

por el prestigio y el reconocimiento que implica la victoria o para no defraudar a aque-

llos que han depositado su confianza en él. Por tanto, sólo tendrían encaje en una mo-

dalidad imprudente, que en ese caso, sería imprescindible incorporar.

Un argumento adicional es aducido por Valls Prieto, quien defiende que no se

puede hablar de un perjuicio patrimonial respecto al resto de competidores que espe-

raban ganar el premio, porque no ven perjudicado directamente su patrimonio y, ade-

más, si hubiese una descalificación por dopaje, deberían acceder al premio directa-

mente, con independencia de la existencia de sanción10.

Sin embargo, junto a estas dificultades para poder incriminar por un delito contra

la libre competencia, el argumento central que me lleva a rechazar que se proteja el

deporte frente al dopaje como un acto contra los intereses económicos de la competi-

ción mediante un tipo penal específico es que hay otros actos, ajenos al deporte, que

provocan que grandes inversiones económicas se vean alteradas y no por ello justifi-

can una específica protección penal, como ejemplifican la supresión de un desfile de

moda o el traslado a otro lugar de una feria de negocios. Por tanto, en mi opinión, ten-

dría más sentido enmarcar todas estas actividades con intereses económicos o patri-

moniales vulnerados bajo los tipos generales contra la libre competencia.

9 Ibídem, p. 16.

10 VALLS PRIETO: op. cit., p. 9.

8

Salud pública

Ya desde la propia Constitución Española (CE, en adelante) emanan los princi-

pios y bienes que han de protegerse por el ordenamiento penal. Así, en su artículo

43.3 determina que «los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la edu-

cación física y el deporte», en un contexto de protección de la salud. Por tanto, esto ya

indica qué es merecedor de protección como bien jurídico y qué no, al orientar el texto

constitucional la referencia al deporte obviamente desde una perspectiva de salud co-

lectiva. Además, la Exposición de Motivos de la LOPSLDD explica que este tipo penal

de dopaje persigue «castigar el entorno del deportista y preservar la salud pública» y

en el Código Penal queda ubicado bajo la rúbrica de los delitos contra la salud pública,

en el Capítulo III del Título XVII del Libro II.

Sin embargo, la idea de protección de la salud se divide en dos aspectos, como

son la salud individual y la pública, y ambos pueden ponerse en riesgo por la ingestión

de sustancias dopantes. El uso de estas sustancias y métodos dopantes puede produ-

cir daños en la salud del deportista que las consume, tanto a corto como a largo plazo,

pero también, y dejando a un lado a los deportistas, se pone en riesgo la salud pública,

por la generalización del consumo de sustancias dopantes —entendiendo por ellas a

aquellas que suponen un artificio peligroso en las capacidades psicofísicas de una

persona— sin control médico.

Por tanto, la cuestión que debe resolverse es si el bien jurídico es la salud públi-

ca o el conjunto de la salud individual de todos los deportistas. La doctrina se divide

entre los que dotan a la salud pública de una «dimensión social del bien jurídico prote-

gido en estos tipos, que va más allá de la mera suma de saludes individuales y se con-

figura como un conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienes-

tar de las personas11», afirmando que se trata de un concepto global y superior, que

constituye un bien jurídico supraindividual; y otro grupo de autores que indican que

11

MUÑOZ CONDE, Francisco J.: Derecho Penal. Parte Especial, Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 647. También defienden esta postura ÁLVAREZ VIZCAYA: op. cit., p. 566; GÓMEZ RIVERO, M.ª Carmen y MONGE FERNÁNDEZ, Antonia: «Venta y manipulación ilegal de medicamentos», en MAR-TOS NÚÑEZ, J. A. (coord.): Protección penal y tutela jurisdiccional de la salud pública y del medio am-biente. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1997, p. 86; CARMONA SALGADO, Concepción, en COBO DEL ROSAL, M. et al.: Derecho penal español. Parte Especial. Madrid: Dykinson, 2004, p. 730; SÁN-CHEZ MARTÍNEZ, Francisco: El delito farmacológico. Madrid: Edersa, 1995, p. 49. Por su parte, ROMEO CASABONA, Carlos M.ª: «Los delitos contra la salud pública: ¿ofrecen una protección ade-cuada a los consumidores?», en ARROYO ZAPATERO, L. A. y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. (dirs.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In memoriam, Volumen 2. Cuenca: Universidad de

Salamanca y Universidad de Castilla-La Mancha, 2001, p. 630, añade que la salud individual no tiene por qué verse afectada por estos delitos, porque la ratio legis es el riesgo general para la colectividad, y por ello su estructura típica encaja mal con esa vertiente individual.

9

pese a ser un bien jurídico colectivo, tiene un referente individual, que la lleva a ser la

suma de las saludes individuales12.

Tampoco la jurisprudencia presenta una postura unánime. La STC 62/1983, de

11 de julio, declaró que

el bien jurídico protegido en los delitos de riesgo en general contra la salud pública

es el bien común en el que la misma consiste, que se refleja en definitiva en la sa-

lud personal de los ciudadanos, por lo que estamos en un supuesto en el que la

defensa de este interés se hace sosteniendo el interés común, aun cuando en el

caso de que se trata el interés personal no sea directo13

.

Por el contrario, la STS 871/2005, defiende la tesis de que

la salud pública no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de per-

sonas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evi-

tar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una

práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en

la población.

A la vista de estos argumentos, considero que tanto por la ubicación del delito,

como por la ampliación del sujeto pasivo, motivada por la enmienda del Grupo Parla-

mentario Catalán14 y que supuso la inclusión de todos los deportistas y ya no sólo la

de un grupo tan concreto como los deportistas competitivos, el bien jurídico protegido

es la salud pública, en su faceta de bien autónomo y supraindividual, y ello con base

en la finalidad que enuncia la STS de 15 de marzo de 2005. Así se explica que no se

castigue al propio deportista que se dopa y también que sea irrelevante su consenti-

miento en la conducta dopante a la hora de incluir en el alcance típico a terceros15,

12

CORTÉS BECHIARELLI, Emilio: El delito de dopaje. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 56, que dice compartir la propuesta de LORENZO SALGADO, José M.: «Título XIV. Delitos contra la seguridad co-lectiva. Capítulo II. De los delitos contra la salud pública», en Documentación jurídica. Monográfico dedicado a la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código penal, vol. II, Madrid, 1985, p.795

13 La importancia de esta resolución reside en la conexidad que establece entre dos bienes jurídicos

distintos como son la salud pública y la integridad física y psíquica de los ciudadanos como entes indi-viduales, sin que haya una clara distinción entre ambos. En cambio, la STS de 8 de febrero de 2005 dice que «el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adqui-rente, como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus com-ponentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad». Siguiendo es-ta línea, y pese a su sobreseimiento, el Auto del Juzgado de Instrucción n.º 31 de Madrid de 8 de mar-zo de 2007, de la llamada Operación Puerto, reconoce que «pese a la abstracción del riesgo, quedan perfectamente concretizadas las personas indiciariamente destinatarias de los productos».

14 BOCG. Congreso de los Diputados. VII Legislatura. Serie A. Proyectos de Ley, núm. A-82-7, de

07/06/2006

15 También puede usarse la diferencia terminológica que emplea FLORA, Giovanni: «Diseño de una

tutela penal de la salud en la actividad deportiva», en MORILLAS CUEVA, L.; MANTOVANI, F.(dir.) y BENÍTEZ ORTÚZAR, I.(coord.): Estudios sobre Derecho y deporte. Madrid: Dykinson, 2008, p. 211, al

10

mientras que, si se hubiese entendido que el bien jurídico era la salud individual, en

este último caso operaría la causa de atenuación prevista para los delitos de lesiones

en el artículo 155 CP16.

Delitos conexos

Llegados a este punto, hay que preguntarse con qué otros delitos podría prote-

gerse la salud frente al dopaje, sin necesidad de un delito específico de dopaje.

Una opción es abandonar el tipo del artículo 361 bis y proteger a la salud pública

mediante los tipos penales relativos a drogas y medicamentos. Esta decisión llevaría a

incluir en el ámbito de lo penalmente tipificado tanto los actos de tráfico, favorecimien-

to y facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias

psicotrópicas (art. 368 CP) —dejando sin castigo el consumo y la posesión por parte

del deportista—; como los actos de elaboración, tráfico y expendición ilegal de produc-

tos o sustancias nocivas para la salud y medicamentos no autorizados (arts. 359 y ss.

CP)17. El problema en ese caso puede ser el que señala Roxin, al decir que «una lu-

cha contra el dopaje con medios del derecho penal de drogas es poco prometedora

dado que en la mayoría de los casos no todos los medios y métodos de doping caen

bajo el derecho penal de drogas18». Junto a ese argumento, también puede recordarse

que hay sustancias y métodos dopantes que no por crear un artificio en las condicio-

nes psicofísicas son necesariamente perjudiciales para la salud del que las consume.

Por el contrario, la salud sí se puede dañar por el simple hecho de practicar un deporte

a nivel profesional, sin necesidad de recurrir al dopaje, dado que en estas actividades

con frecuencia se somete al cuerpo a un esfuerzo por encima de lo saludable. Es más,

en los deportes extremos, como son los de motor, el daño a la salud es casi seguro y

no por ello se prohíben. Todo esto justifica que para que las sustancias y métodos

relativos al dopaje tengan una relevancia penal, habrán de ser perjudiciales o peligro-

sos para la salud o vida de los deportistas, resultando insuficiente la mera circunstan-

cia de la creación de un artificio en las condiciones físicas.

Por otro lado, es posible que el consumo de esas sustancias pueda a llegar a

producir la muerte del deportista, ya sea tras la administración de la sustancia o por el

hablar de «dopaje autógeno», si es el propio deportista el que realiza la conducta, o «doping manu aliena» si el dopaje se ejecuta materialmente por el tercero.

16 Distinto razonamiento emplea al excluir la responsabilidad del tercero por consentimiento del deportis-

ta, por entender el daño como una lesión corporal, ROXIN: op. cit., p. 12.

17 RODRÍGUEZ-MOURULLO y CLEMENTE: op. cit., p. 57.

18 ROXIN: op. cit., p. 7. La misma limitación para acoger el fenómeno encuentra FLORA: op. cit., p. 210.

11

consumo prolongado. En esos casos, siempre que haya intervenido un tercero diferen-

te al deportista, podrían darse los delitos de homicidio imprudente (art. 142.1 CP), o

incluso, si no hubiese un consentimiento válido del deportista, un delito de homicidio

doloso (art. 138 CP)19. Sin embargo, posiblemente será difícil de probar la relación de

causalidad entre estas sustancias o métodos y la muerte, porque pueden llegar a

transcurrir años hasta que ocurre el resultado.

Sin necesidad de que se produzca la muerte, el recurso a las sustancias dopan-

tes puede producir un evidente riesgo para la salud e integridad física y psíquica de los

deportistas. Así, hay casos de trombosis cerebrales en deportistas ocasionadas por el

consumo de Eritropoyetina (EPO), porque su uso produce un aumento de la viscosi-

dad de la sangre20. En los casos de dopaje realizado por terceros, estos daños podrán

ser constitutivos de: a) un delito de lesiones consentidas (art. 155 CP), siempre que

haya un consentimiento válido por parte del deportista, tanto en la modalidad de delito

de lesiones doloso como imprudente y que implicará la aplicación de la atenuante; b)

una falta de lesiones por imprudencia grave (art. 621.1 CP) o leve (art. 621.3 CP), si se

contase con el consentimiento válido del deportista y la sustancia o método dopante

provocase un lesión de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado

producido (art. 147.2 CP); y finalmente, para aquellos casos en los que no hay un con-

sentimiento válido del deportista, podrá haber c) un delito o falta de lesiones, doloso o

imprudente (arts. 147 y ss. y 621 CP).

De la misma manera, la falta de un consentimiento válido por parte del deportista

podrá ser constitutivo de un delito de coacciones (art. 172 CP).

Igualmente, las conductas relativas al dopaje pueden llegar a enmarcarse

—probablemente en un futuro próximo— dentro de los delitos relativos a la manipula-

ción genética (art. 159 CP).

El dopaje genético consistiría a grandes rasgos en aislar determinados genes de

ADN humano que se sabe están relacionados con el rendimiento deportivo, como

la velociferina, para cultivarlas de forma in vitro y posteriormente introducirlas en el

deportista con un llamado vehículo, un liposoma o un retrovirus, que se inyecta en

la masa muscular21

.

Este tipo de dopaje no constituye a día de hoy aún una gran preocupación por su

incidencia práctica —ya que en la actualidad su uso todavía no se ha generalizado o,

19

RODRÍGUEZ-MOURULLO y CLEMENTE: op. cit., p. 56.

20 Ibídem.

21 Ibídem, p. 59

12

al menos, no se ha documentado22—, pero sí por su peligrosidad. La gran problemáti-

ca que entraña es, primero, que puede conllevar alteraciones genéticas con finalida-

des muy diversas, pero distintas a la terapéutica y, segundo, por su detección, porque

sólo mediante técnicas muy concretas y desarrolladas, como una biopsia, puede llegar

a reconocerse, con el coste económico que ello supone.

Tipo objetivo

Una vez que se ha analizado cuál es el bien jurídico que protege el delito de do-

paje, lo que interesa es determinar quiénes son las partes que intervienen —sujetos

activo y pasivo— así como cuál es el objeto del mismo y qué conductas son punibles,

ya que a partir de ese examen de los tipos de la parte especial se podrá llegar a unas

conclusiones sobre la naturaleza y necesidad de este delito y responder a los elemen-

tos del tipo que suscitan especiales dudas.

Sujeto activo

A diferencia de otros ordenamientos penales, como son el italiano y el francés, el

art. 361 bis CP ha optado por excluir la tipicidad del deportista que se dopa23. Debido a

esto, la autopuesta en peligro queda impune, al igual que los posibles resultados lesi-

vos que pudiese producir. Su responsabilidad, tal y como afirman los artículos 13 a 15

de la Ley 7/2006, se limitará a la sanción administrativa. Considero acertado que esta

conducta se haya dejado impune, ya que como se ha explicado, el bien jurídico a pro-

teger por la infracción es la salud pública y no la pureza de la competición en sí misma

o en cuanto a su dimensión patrimonial (libre competencia). El castigo supondría un

exceso de paternalismo por parte del Derecho penal, que atentaría contra la libre de-

terminación de las personas y que lo llevaría a ser incoherente, ya que ni el suicidio ni

las autolesiones son punibles. Además, como bien apunta Roca Agapito24, la punición

tendría un difícil encaje con los fines de la pena, que dejaría de de ser justa y necesa-

ria: por un lado, no sería justa por tener que soportar junto a la autopuesta en peligro

el mal adicional que comporta la pena; por otro, sería innecesaria por carecer de efec-

to preventivo especial. Sin embargo, ello no obsta para que el deportista no pueda ser

22

No obstante, recientemente, el 11/04/2013, la Unión Ciclista Internacional (UCI) ha suspendido provi-sionalmente al corredor ruso Valery Kaykov, tras detectar en su orina la presencia del metabolito GW1516, relacionado con el dopaje genético.

23 V. infra el apartado «La regulación penal del dopaje en el Derecho comparado».

24 ROCA AGAPITO: op. cit., p. 43.

13

castigado por un delito de dopaje, dado que tendrá un reproche penal si interviene

como autor o como partícipe en el tipo del artículo 361 bis sobre un tercero.

Asimismo, creo que las razones para excluir la punibilidad de la autopuesta en

peligro deben estar en la línea hasta ahora argumentada, y no usando el razonamiento

de König25, que opina que la propia responsabilidad en el dopaje, con frecuencia, esta-

ría apenas presente, ya que se trataría frecuentemente de personas jóvenes que no

son capaces de apreciar las consecuencias de sus acciones y, además, concluye di-

ciendo que «[a]llí donde se dopan, el deportista (ambicioso) tiene sólo tres posibilida-

des: Se dopa él mismo, se conforma con últimos puestos o deja el deporte de compe-

tición. En un deporte contaminado de doping, la autonomía real no está garantizada».

Así, pese a que muchos deportistas son jóvenes, ello no implica necesariamente que

no sepan lo que conlleva el dopaje, porque más allá de las sanciones por éste, hoy en

día también se fomenta la educación en los valores deportivos y la vida saludable, por

lo que sería difícil alegar ese desconocimiento. Además, llegados a alta competición,

son adultos plenamente responsables de sus actos. Por otro lado, comparto con Roxin

la crítica a la conclusión: el hecho de que muchos incurran en un comportamiento no

atenúa ni excluye la responsabilidad y a su vez, existe otra opción, que es la de de-

nunciar a los competidores que se dopan para que sean descalificados y así poder

ocupar su lugar, en los puestos ganadores26.

El autor del delito de dopaje puede ser cualquiera, pues estamos ante delito co-

mún, que prescinde de cualquier cualificación del sujeto que realiza la conducta, limi-

tándose a exigir el poner en riesgo la vida o integridad física del deportista. La sanción

penal, en consecuencia, recae en el entorno del deportista. Incluso, como se ha dicho,

será punible el dopaje entre deportistas. A pesar de que ciertas conductas serán reali-

zadas en un alto grado por personas profesionales de la sanidad, como son médicos y

farmacéuticos, el tipo no exige titulación alguna para aquellos que prescriben o dis-

pensan. No obstante, para estos grupos la Ley ha previsto una pena accesoria de «in-

habilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco

años», que sirve para hacerles un reproche mayor que al resto de sujetos por el des-

valor de la conducta realizada.

Ante esta regulación, nos encontramos con una diferencia sustancial entre el ré-

gimen sancionador penal y el administrativo, ya que el primero no restringe a un grupo

acotado de sujetos su sanción, a diferencia del segundo, que en la LOPSLDD, en los

25

KÖNIG, Peter: «Dopingbekämpfung mit strafrechtlichen Mitteln», Juristiche Arbeitsblätter, 2007, citado en ROXIN: op. cit., p. 13.

26 ROXIN: op. cit., p. 13.

14

artículos 13 y siguientes, dirige su actuación a cuatro grupos de sujetos responsables:

los deportistas; los clubes y equipos deportivos; los técnicos, jueces, árbitros, demás

personas con licencias deportivas españolas, de ligas profesionales, de entidades or-

ganizadoras de competiciones deportivas de carácter oficial, clubes o equipos deporti-

vos; y los médicos y resto del personal sanitario de clubes y equipos.

Sujeto pasivo

El sujeto pasivo de la acción que castiga este delito es la persona sobre la que

recae la conducta típica y no el sujeto pasivo de la norma, que sería la colectividad, al

tratarse de un delito contra la salud pública27.

Por tanto, en este caso, el sujeto pasivo de la acción está formado por dos gru-

pos, que deben ser diferenciados. El primero lo constituyen los deportistas federados

no competitivos y los deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo. A

estos efectos, el Proyecto de Ley recibió tres enmiendas y entre ellas, la del Grupo

Parlamentario Catalán, que demandó la ampliación de los posibles perjudicados del

tipo para incluir a los deportistas federados no competitivos y los recreacionales, que

es lo que finalmente se hizo. De acuerdo con la finalidad de este artículo y con que el

bien jurídico protegido sea la salud pública, no tendría sentido excluir a estos deportis-

tas, ya que ésta se lesiona, cuando se dopan, indiferentemente tanto por los deportis-

tas competitivos como por los que no lo son. En consecuencia, lo que debe valorarse

es si sus conductas suponen un riesgo objetivo para aquélla28. Además, no se puede

dejar al margen una cuestión como es la de que gran parte del problema del dopaje

tiene lugar en este ámbito recreacional, ya que es en los gimnasios donde más sus-

tancias dopantes se manejan, de forma que si se excluyese su punibilidad, se estaría

dejando vacía de contenido la finalidad del art. 361 bis. Este razonamiento también

sirve para reforzar la idea de que lo que se protege no es la pureza deportiva.

Por otro lado, el segundo grupo que forma el sujeto pasivo es el de los deportis-

tas que participen en competiciones organizadas por España en entidades deportivas.

A la luz de este grupo, debe mencionarse que el Consejo de Estado en su Dictamen

31/2006, de 2 de febrero, sobre el Anteproyecto de LOPSLDD (apartado II.A.9) advirtió

que la redacción propuesta de «competiciones organizadas por las federaciones de-

portivas» suponía una laguna, al dejar fuera del tipo a las competiciones organizadas

27

ROCA AGAPITO: op. cit., p. 44.

28 CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 45.

15

por ligas y otras entidades deportivas. Finalmente, se aceptó la propuesta y se cambió

por la redacción actual.

En la medida en que las modificaciones propuestas al Anteproyecto de la

LOPSLDD fueron recogidas con la finalidad de que todos los deportistas estuviesen

incluidos, cabe preguntarse si no hubiese sido mejor el que sencillamente se hablase

de deportistas, como proponen algunos autores29. Sin embargo, desde el punto de

vista aquí adoptado, parece claro que la configuración que se ha dado es acertada,

pues si bien puede resultar que la redacción es extensa, con ella se evita un concepto

tan vago como es el de deportista, que implicaría una notable indefinición del alcance

del tipo. No deja de ser cierto que esto podría solucionarse mediante la técnica de la

remisión a otra norma que nos aclarase el concepto, pero de nuevo estaríamos ante

una ley penal en blanco, y en este caso, en mi opinión, tendría la consecuencia de que

el tipo penal quedaría desvirtuado, porque se trata de una mención típica que implica

el elemento central del injusto, dejando de regular el núcleo esencial de la prohibición

en el propio tipo penal, y éste es, junto con la exigencia de que el recurso a la remisión

sea imprescindible por razón de la materia y que la remisión sea expresa y clara, uno

de los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para admitir el

uso de la ley penal en blanco (STC 118/1992, FJ 2).

Objeto material

El objeto material del delito de dopaje está formado, de acuerdo con el Código

Penal, por:

las sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no regla-

mentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o modificar los resulta-

dos de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras

circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida de los mismos.

Por tanto, de este objeto material destacan tres circunstancias. La primera es

que el legislador utiliza la técnica de la remisión para señalar qué es lo que no se per-

mite, mientras que las otras dos exigen requisitos del fin al que se destinen: o bien

29

ROCA AGAPITO: op. cit., p. 45; SUÁREZ LÓPEZ, José M., en MORILLAS CUEVA, L. (dir.) y SUÁREZ LÓPEZ, J. M. (coord.): Estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico y otros agentes sanitarios. Madrid: Dykinson, 2009, p. 370; JUANATEY DORADO, Carmen: «Criterios de tutela penal de la salud pública y orientación de la intervención penal en materia de dopaje», en DOVAL PAIS, A. (dir.) y SÁNCHEZ MORALEDA, N. (coord.): Dopaje, intimidad y datos personales. Madrid: Iustel, 2010, pp. 169 y ss. Incluso, aunque no lo diga expresamente, ÁLVAREZ VIZCAYA: op. cit., p. 569, habla de que los afectados son «los deportistas. El legislador ha optado por utilizar el con-cepto más amplio de deportista».

16

tienen que servir para aumentar la capacidad física, o bien para modificar los resulta-

dos de las competiciones.

Así, lo primero que hay que analizar es la técnica de la ley penal en blanco de

este delito, ya que el legislador penal no enumera cuáles son las sustancias y métodos

típicos, sino que se limita a circunscribirlos a las sustancias o grupos prohibidos o a los

métodos antirreglamentarios, de forma que hay que acudir a otra norma para ver cuá-

les son. De igual manera que cabe someter a crítica el uso de la ley penal en blanco

para otros aspectos del tipo —como antes se ha visto, en relación con la noción de

deportista—, en este caso lo veo acertado. Ello es así porque continuamente proliferan

nuevas sustancias y métodos cuyos fines son crear un artificio en las condiciones del

deportista, que harían que el Código Penal quedase desfasado si fuese ahí donde

estuviese el listado. Por ello, la técnica de la remisión es la adecuada, siempre que

cumpla los requisitos que exige el Tribunal Constitucional. En el caso español, la remi-

sión se hace a unos listados de sustancias y métodos prohibidos en el deporte que

publica periódicamente el Consejo Superior de Deportes (CSD) en el Boletín Oficial del

Estado, mediante Resolución de su Presidencia. Como explica Millán Garrido30, la la-

bor de revisión y aprobación de la lista de géneros prohibidos en el deporte —en virtud

del art. 11.1 del Convenio de Estrasburgo— compete a su Grupo de Seguimiento, que

viene a reproducir la lista de la Comisión Médica del Comité Olímpico Internacional,

donde se fijan una normas de mínima exigencia que cada país adopta en mayor o me-

nor medida. El problema reside en que en algunos apartados de esas listas del CSD

se haya dejado abierta la posibilidad de incluir sustancias similares a las citadas, lo

que puede producir inseguridad al desconocer cuáles son éstas exactamente y, por

tanto, genere dudas de si se cumplen los requisitos del principio de legalidad.

El segundo requisito es que las sustancias o métodos dopantes tengan como

destino aumentar las capacidades físicas del deportista o modificar el resultado de las

competiciones. Por tanto, serán atípicas aquellas que sólo sirvan para disminuir las

capacidades o incluso aquellas que, aunque produzcan una mejora, ésta sea en las

capacidades psíquicas. En cambio, merece analizarse por separado el caso de las

sustancias enmascarantes, como los diuréticos, que por si solas no aumentan la capa-

cidad física ni modifican los resultados de las competiciones, sino que sólo cuando se

unen a otras sustancias modifican el resultado de los controles antidopaje. De esta

manera, interpretando los requisitos que exige la norma penal para que las sustancias

30

MILLÁN GARRIDO, Antonio: Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte. Barcelona: Bosch, 2007, p. 128.

17

sean típicas, no creo que este tipo de sustancias estén incluidas en el tipo. Por otro

lado, el tipo no exige que se obtenga el resultado de aumentar las capacidades o mo-

dificar el resultado de la competición, sino que tengan como destino ese fin, por lo que

independientemente de si se alcanza o no, si la conducta cumple con el resto de re-

quisitos, será punible.

Por último, será imprescindible que las sustancias o métodos dopantes «por su

contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en

peligro la vida o la salud» del deportista. Este requisito es esencial para poder definir la

naturaleza del delito como de peligro concreto31, ya que exige que el peligro de esas

sustancias se concrete en la vida o salud del deportista, requiriendo, de este modo,

una creación efectiva de situación de peligro. Lo que permite diferenciarlo del delito de

peligro abstracto es que no basta la mera posibilidad del peligro en base a la peligrosi-

dad intrínseca de esas sustancias o métodos, sino que el peligro debe ser real32. Si

bien, como no exige la lesión de la vida o la salud, no será un delito de resultado. En

este sentido, como quiera que no cualquier situación de riesgo para la salud está cu-

bierta por el art. 15 CE, será determinante la prueba pericial médica que acredite la

existencia de ese riesgo potencial y demuestre la relación de casualidad entre las con-

ductas dopantes y sus consecuencias lesivas.

Conductas típicas

En primer lugar, y antes de entrar a describir qué acciones integran el tipo penal,

hay que destacar que, para sean punibles, tienen que realizarse «sin justificación tera-

péutica». En el Anteproyecto de la LOPSLDD se hablaba de «sin justificación médica»,

pero se modificó a consecuencia de una enmienda procedente del Grupo Popular para

así conseguir una mejora técnica, para no dejar fuera algunas conductas. Así, caben

diversas interpretaciones acerca de la naturaleza de esta cláusula. Por un lado, puede

31

Esta misma tesis defienden CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 32; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 527; FAKHOURI GÓMEZ, Yamila, en MOLINA FERNÁNDEZ, F. (coord.): Memento práctico Francis Lefebvre, Penal: 2011. Madrid: Francis Lefebvre, 2010, p. 1297; JUANATEY DORADO: op. cit., p. 176; MUÑOZ CONDE: op. cit., p. 665; SUÁREZ LÓPEZ: op. cit., p. 373; y ROCA AGAPITO: op. cit., p. 50. Por el contrario, algunos autores hablan de delito de peligro abstracto: GÓMARA HER-NÁNDEZ, José L.: Dopping: el régimen jurídico del dopaje. Pamplona: DAPP Publicaciones Jurídicas, 2008, p. 234.

32 Pese a que este delito no podía aplicarse retroactivamente para ese caso, el AJI 31 de Madrid 8-3-

2007, de la llamada Operación Puerto, tras señalar que los casos de dopaje no tienen cabida en los otros delitos contra la salud pública y declarar a algunos de estos como delitos de peligro abstracto, cuando no lo son, aprecia que no hay indicio de delito por la falta de prueba clara de daño o peligro para la salud de los deportistas implicados, con lo que parece indicar que el art. 361 bis CP tampoco podría aplicarse, ya que éste también exige ese peligro, y si se dice que no se aprecia, no se cumple con los requisitos del tipo.

18

pensarse que tiene un carácter formal, con lo que sería necesaria una autorización

administrativa expresa para su uso terapéutico, o bien, un carácter material, que alude

a la atipicidad del hecho con base en una utilización que persigue el correcto trata-

miento para la enfermedad. Tiene que descartarse la primera caracterización porque

ella implicaría hacer depender al tipo de la accesoriedad del Derecho penal con res-

pecto a un acto administrativo reglado33, procedente del Comité de Control y Segui-

miento de la Salud y el Dopaje (art. 3.2.2.h LOPSLDD) y puede darse el caso de que

exista una justificación terapéutica sin dicha autorización, sin que ello suponga la tipi-

cidad penal y, sin embargo, sí tenga relevancia a efectos del ilícito administrativo. En

consecuencia, lo definitivo en este ámbito para marcar la frontera entre el Derecho

administrativo y el penal es que el primero actúa por criterios taxativos y, en cambio, el

segundo lo hace con base en consideraciones circunstanciales o casuísticas. Por tan-

to, la justificación terapéutica tendrá un carácter material, descartando también que

sea una causa de justificación específica para el delito34. Esto implica que no será de-

terminante el criterio de un médico que recete la sustancia o método dopante por en-

tenderlo justificado, sino las circunstancias materiales de necesidad de remedio o tra-

tamiento de enfermedad35, quedando reforzada la teoría de que lo que debe prevale-

cer en el tipo es la salud.

Por otro lado, el artículo 361 bis CP es un tipo mixto alternativo, ya que castiga

hasta siete conductas distintas y basta con que se cometa cualquiera de ellas para

que la conducta sea punible, sin necesidad de realizar todas ellas. De hecho, quien

llevase a cabo varias de ellas no será autor de más de un delito, sino sólo uno por de-

portista. Estas conductas típicas son quienes «prescriban, proporcionen, dispensen,

suministren, administren, ofrezcan o faciliten» a los deportistas las sustancias o méto-

dos dopantes.

Dado que la enumeración es bastante exhaustiva, puede haber confusión entre

una conducta y otra, por su carácter reiterativo. En este sentido, y haciendo uso de las

definiciones que da la Real Academia Española (RAE) para estos conceptos, «prescri-

bir» significa recetar; «proporcionar» es poner a disposición de uno; «dispensar» impli-

33

ROCA AGAPITO: op. cit., p. 54

34 La negativa a entenderlo así es compartida por ÁLVAREZ VIZCAYA: op. cit., p. 568; DÍAZ Y GARCÍA

CONLLEDO: op. cit., p. 536, nota 112; y ROCA AGAPITO: op. cit., p. 55. En cambio, sí es tratado co-mo «una causa específica de exclusión de la antijuridicidad» por PÉREZ FERRER, Fátima: «El delito de dopaje: una aproximación al art. 361 bis del Código Penal Español», en Revista Andaluza de Dere-cho del Deporte, n.º 7, 2009, p. 54.

35 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 537. Asimismo, también creen que esta mención ha alusión a

la atipicidad del hecho: ÁLVAREZ VIZCAYA: loc. cit.; CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 72; MUÑOZ CONDE: op. cit., p. 665.

19

ca tanto expender como despachar; «suministra» equivale a proveer de algo; «admi-

nistrar» significa lo mismo que proporcionar o suministrar; «ofrecer» es prometer dar

algo; y «facilitar» conlleva entregar algo.

Por supuesto, todas estas conductas deben poner en peligro la vida o la salud

del deportista para que puedan castigarse. En algunos casos, como el mero ofreci-

miento, será difícil apreciar ese riesgo necesario, lo que a algunos los lleva a dudar de

si en ese caso, y no en los demás, se trata de un delito de peligro abstracto36, aunque

la probable consecuencia es que habrá menos casos punibles por esta conducta37.

Sin embargo, serán atípicas otras conductas como la incitación al consumo, la

utilización de las sustancias o métodos, su consumo o la negativa a someterse a con-

troles antidopaje.

Tras haber explicado cuáles son las acciones del tipo, hay que analizar si en es-

te delito cabe una omisión punible. Ésta será posible sobre la base del artículo 11 CP,

entendiendo para ello que la conducta que éste exige equivale a la creación específica

del riesgo para la vida o salud del deportista. Sin embargo, al tratarse de una comisión

por omisión, se exige un especial deber jurídico al autor, que ocupará la figura de ga-

rante. Dado que la LOPSLDD, en su art. 13, determina que serán «los deportistas los

que se asegurarán de que ninguna sustancia prohibida se introduzca en su organis-

mo», habrá que atender a los parámetros generales38, que implicarán que podrán ser

autores del delito por la vía omisiva tanto los padres de deportista menor de edad co-

mo el médico responsable de la salud de los deportistas que consiente y no evita que

otro les proporcione sustancias dopantes.

Tipo subjetivo

El delito del art. 361 bis CP es un delito doloso. Así, habrá dolo cuando el autor

conoce y quiere realizar todos los elementos típicos: el ser consciente del peligro de su

conducta y del riesgo que ésta entraña para la vida o salud del deportista, el carácter

prohibido de las sustancias o grupos farmacológicos, o el no reglamentario de los mé-

todos.

Por otro lado, el artículo 367 CP, que forma parte del mismo capítulo que el 361

bis, dispone que «[s]i los hechos previstos en todos los artículos anteriores fueran rea-

lizados por imprudencia grave, se impondrán, respectivamente, las penas inferiores en

36

CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 77.

37 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 533.

38 CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 81.

20

grado». Por tanto, por su ubicación, es posible la incriminación por imprudencia de las

conductas de dopaje, ya que, de lo contrario, se podría haber localizado después del

art. 367 CP39. No obstante, hay quien cree, como Roca Agapito, que por la escasa

frecuencia de la comisión de estas conductas, éstas tendrían que ser atípicas40.

Tanto para una modalidad de comisión como para la otra es necesario aclarar si

el tipo ha previsto algún elemento subjetivo del injusto, ya que éstos excluirían la co-

misión imprudente. Si los entendemos como todo aquel requisito de carácter subjetivo

distinto al dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización41, en este caso,

como se requiere que las sustancias o métodos dopantes estén «destinados a aumen-

tar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones», sí hay

ese elemento adicional42. Esto es así porque se pide una finalidad que sobrepasa la

realización del hecho típico, que sería administrar las sustancias o métodos dopantes,

haciendo peligrar la vida o salud del deportista. La existencia de estos dos elementos

subjetivos del injusto justifica la impunidad de aquellas conductas que no los conten-

gan. A su vez, la exigencia de la concurrencia de estos dos elementos impide la comi-

sión imprudente del art. 367 CP, pese a que por ubicación sí fuese posible43. De he-

cho, el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de LOPSLDD

manifestó claramente que «parece indiscutible que la comisión del tipo delictivo es

dolosa»44.

Consumación

De acuerdo a lo que se ha defendido hasta aquí, el artículo 361 bis CP es un de-

lito de peligro concreto, por lo que para su consumación será necesario el resultado de

la puesta en peligro real de la salud o vida del deportista y la presencia de uno de los

elementos subjetivos del injusto. Igualmente, por el carácter de delito de peligro con-

39

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 534, apunta que el legislador lo pudo introducir ahí de mane-ra inconsciente.

40 ROCA AGAPITO: op. cit., p. 53.

41 MIR PUIG: op. cit., p. 278.

42 Diversos autores comparten esta consideración como elementos subjetivos del injusto: CORTÉS BE-

CHIARELLI: op. cit., p. 92; FAKHOURI GÓMEZ: op. cit., p. 1297; MUÑOZ CONDE: op. cit., p. 663; y SUÁREZ LÓPEZ: op. cit., p. 372. En cambio, niegan la presencia de estos elementos en el tipo DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 535; y ROCA AGAPITO: loc. cit.

43 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: loc. cit., cree que, al margen de si estamos o no antes elementos subje-

tivos del injusto, ello no implica automáticamente que no sea posible la comisión imprudente, dado que «cabría concebir supuestos en que el autor conociera o persiguiera uno de esos fines, pero ignorando (pongamos que de manera fácilmente vencible) la puesta en peligro de la vida o la salud de los depor-tistas».

44 Informe del Consejo General del Poder Judicial, de 10 de noviembre de 2005, p. 48

21

creto, cabe su comisión en grado de tentativa, que en función de qué conducta típica

se haya empleado, tendrá una aplicación más restringida o plausible, dependiendo de

si anticipan mucho la consumación45, ya que por la propia configuración de algunas de

las conductas reguladas, como es el ofrecimiento, la represión penal se adelanta a un

momento anterior a la efectiva producción del resultado que se quiere evitar, lo que

supone que casi desde el momento en que se ponen en contacto el sujeto pasivo y el

objeto material, el bien jurídico quede comprometido.

Sin embargo, no resultan incriminados los actos preparatorios de conspiración,

proposición y provocación (arts. 17 y 18 CP) porque ello requeriría que se tipificase

expresamente y no es el caso.

Tipo agravado

El art. 361 bis CP prevé tres supuestos agravados, que suponen que la pena se

imponga en su mitad superior.

La primera alternativa agravada es «que la víctima sea menor de edad». Con

ella se pretende proteger a un colectivo más débil y más fácilmente influenciable, que

carece de la madurez suficiente como para determinar los límites de lo que es lícito y

para protegerse de los posibles daños. Además, debe tenerse en cuenta que las sus-

tancias y métodos dopantes tienen unos efectos más peligrosos para su vida y salud,

ya que el organismo de este colectivo aún se está desarrollando. Así, al igual que en el

resto de casos, el consentimiento de la víctima será irrelevante. Aquí Álvarez Vizcaya

propone que, al igual que en otros casos con relevancia penal, como puedan ser las

transfusiones de sangre respecto de los integrantes del grupo religioso llamado Testi-

gos de Jehová (que rechazan esa práctica médica por razones religiosas), no se apli-

que automáticamente el criterio de que tengan menos de 18 años46, sino también su

madurez, a efectos de dar relevancia al consentimiento para excluir el supuesto agra-

vado.

Además, también agrava la responsabilidad el «que se haya empleado engaño o

intimidación». Este caso está regulando todas aquellas conductas en las no ha habido

un consentimiento válido, ya sea porque éste haya sido prestado con vicios o directa-

mente porque no exista. De hecho, la acción adquiere un mayor reproche porque, en

45

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 539, opina que desde el punto de vista político-criminal su punición puede ser dudosa.

46 ÁLVAREZ VIZCAYA: op. cit., p. 575.

22

palabras del Auto del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1997, en relación con el

delito de abusos sexuales,

el engaño implica la provocación de un error en la víctima sobre la trascendencia

de la acción que realiza y no sobre la propia acción, que efectúa aparentemente

de forma voluntaria. Por ese motivo, el engaño no provoca un comportamiento

formalizado, sino un consentimiento que es tan sólo aparente, en la medida que la

víctima, especialmente inexperta, ha sido introducida por el autor en un contexto

en el que se producía.

A su vez, también cualifica la intimidación, que ha de ser entendida como el

anuncio de un mal mayor. Sin embargo, con esta redacción, la violencia no constituye

ningún agravante, por lo que, en caso de estar presente, habrá de ser entendida como

un concurso de delitos.

Por último, agravará la conducta el hecho de «que el responsable se haya preva-

lido de una relación de superioridad laboral o profesional». Esta cualificación también

se justifica con una finalidad de protección de la parte débil de la relación. El deportis-

ta, por mucho poder que tenga, en cuanto firme un contrato, se convierte en la parte

vulnerable, lo que hace que se adapte al criterio del que jerárquicamente está por en-

cima de él. Así, quien es superior, aprovecha esa situación de superioridad para con-

seguir los fines que le interesan, por más que sean ilícitos, sin ser relevante el solo

criterio objetivo de la superioridad47. Por tanto, en relación con esta agravante, esta

forma de entender la superioridad será importante para ver en qué consiste depen-

diendo del sujeto pasivo. En esta línea, Álvarez Vizcaya cree que se está pensando en

el deportista federado que participa en competiciones, por hallarse ligado mediante un

contrato con otro ente con el que tiene relaciones de carácter laboral o profesional,

pero

difícilmente será de aplicación fuera de este ámbito, ya que no cabe pensar en re-

laciones de superioridad laboral o profesional dentro del deporte amateur, en el

que puede incluirse a los federados no competitivos, y en mayor medida dentro del

ámbito del deportista por recreo. Sin embargo, en este segundo espacio punitivo sí

que pudiera ser aplicable una agravación, como circunstancia genérica, de abuso

de confianza48

.

De acuerdo con esto, lo que sería vinculante es la relación de confianza y no la

de superioridad.

47

CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 135.

48 ÁLVAREZ VIZCAYA: loc. cit.

23

Sin embargo, no hay un tipo hipercualificado para aquellos casos en los que

concurran dos o todas las agravantes. Este hecho puede producir algún desajuste de

la antijuridicidad material del hecho49, aunque puede resolverse aplicando los mismos

efectos que los de una agravante genérica50.

Asimismo, junto a la falta de mención de la violencia como circunstancia agra-

vante, a algunos les llama la atención la ausencia de una agravación por actuación

dentro de una delincuencia organizada, ya que es frecuente que el dopaje tenga lugar

en este ámbito51.

LA FRONTERA ENTRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Y EL DERECHO PENAL: EL PRINCIPIO «NON BIS IN IDEM»

Como consecuencia de la duplicidad de sanciones que puede suponer el dopaje,

las administrativas y las penales, hay que tener presente el principio non bis in idem.

Éste impide, en su vertiente material, sancionar en dos ocasiones los mismos hechos

que ya hayan sido sancionados penalmente, en los casos en que se aprecie identidad

de sujeto, hecho y fundamento, y en su vertiente procesal, juzgar dos veces por la

misma conducta52. Es cierto que no existe un reconocimiento expreso de tal principio

en la Constitución Española, pero tanto la jurisprudencia como la doctrina en sus estu-

dios le han otorgado una dimensión constitucional, derivada del artículo 2553. De he-

cho, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado hasta llegar a la STC 2/2003, de

16 de enero, que sirvió para sentar doctrina, al afirmar (FJ 4) que

no basta la mera declaración de imposición de la sanción si se procede a su des-

cuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administra-

tiva sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer

más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento.

49

CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 131.

50 ÁLVAREZ VIZCAYA: op. cit., p. 574.

51 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 542.

52 La autonomía de esta segunda garantía ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional (SSTC

159/1987 y 2/2003) y por la doctrina, por autores como Vives Antón y Pérez Manzano.

53 Afirman Cobo del Rosal y Boix Reig que «el art. 25.1, no contenga una descripción expresa del non bis

in idem, no significa que no esté constitucionalizado, y nada quiere decir, en este orden de cosas, que dicho principio recogido en el Anteproyecto de Constitución en su artículo 9.3, y excluido del mismo por el dictamen de la Comisión del Congreso con la pretensión de incorporarlo al actual art. 25.1, pos-teriormente no se le incluyera, con lo que desapareció su formulación expresa del articulado constitu-cional» en COBO DEL ROSAL, Manuel y BOIX REIG, Javier: «Garantías constitucionales del Derecho Sancionador», en Comentarios a la Legislación Penal, tomo I. Madrid: Edersa, 1982, p. 214.

24

Concluye que no hay «reiteración sancionadora (bis), ni tampoco la lesión del

derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento punitivo por los mismos hechos,

ya que el procedimiento administrativo sustanciado no es equiparable a un proceso

penal a los efectos de este derecho fundamental» (FJ 11). En todo caso, como resalta

Pérez Manzano,

esta técnica no resuelve todos los problemas —por ejemplo cuando las sanciones

tienen distinta naturaleza y efectos— por lo que no puede concebirse como una

regla general, sino como una solución puntual de aquellos casos en los que el bis

in idem no pueda ser evitado de otro modo54

.

La Ley Orgánica 3/2013, en esta línea, establece que la autoridad judicial puede

acordar, de oficio o a instancia de la Agencia Española de Protección de la Salud en el

Deporte, la deducción del tanto de culpa correspondiente si apreciase la posible exis-

tencia de infracciones administrativas en materia de dopaje (art. 33.6).

Así, el legislador tuvo muy presente este principio al elaborar la LOPSLDD y de-

dicarle el artículo 23, que se divide en dos normas, que merecen ser analizadas por

separado.

El primer párrafo dispone que «[n]o podrán sancionarse los hechos que hayan

sido sancionados penalmente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto,

hecho y fundamento». Llegados a este punto, hay que recordar que, por el principio de

subsidiariedad, sólo serán susceptibles de sanción penal las conductas más graves,

es decir, aquellas que pongan en peligro la vida o salud de los deportistas. De hecho,

por el art. 33.2 de la Ley Orgánica 3/2013, el Juez de Instrucción podrá solicitar de la

Agencia Española de la Protección de la Salud en el Deporte que emita un informe

sobre la concurrencia de ese peligro o no. Así, si hubiese una sentencia condenatoria

por parte de la jurisdicción penal, no podrá haber otra clase de persecución de los

mismos hechos por la jurisdicción administrativa.

El segundo párrafo del artículo 23 prevé: «El órgano disciplinario suspenderá la

tramitación del procedimiento sancionador cuando se adviertan indicios de delito. En

tal caso, deberá dar conocimiento de los hechos al Ministerio Fiscal». El tercero indica

que

Asimismo, el órgano disciplinario suspenderá la tramitación del procedimiento san-

cionador cuando, concurriendo la triple identidad antes referida, tenga noticia de

54

PÉREZ MANZANO, Mercerdes, en LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A. (coord.): Introducción al Derecho Penal. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2011, p. 109.

25

que los mismos hechos están siendo perseguidos en vía penal, sin perjuicio de su

posterior reanudación si procediese.

Por tanto, tiene preferencia el proceso penal y para evitar la duplicidad de pro-

cesos, será el órgano administrativo el que tenga que suspender su proceso.

El hecho de que se haya legislado de una forma tan exhaustiva en esta materia,

con la finalidad de asegurar el respeto al principio non bis in idem, me hace compartir

la idea de Suárez López de que el criterio de lege lata seguido es coincidente con el

de lege ferenda55.

LA REGULACIÓN PENAL DEL DOPAJE EN EL DERECHO COMPARADO

Al margen de la regulación penal española sobre el dopaje, es preciso hacer un

breve análisis de la situación legal en los países de nuestro entorno, para ver si la

adopción de medidas penales frente al dopaje es algo generalizado. Muchas veces

son las recomendaciones de la Agencia Mundial Antidopaje las que llevan a los países

a modificar su ordenamiento, pero en las Conferencias Mundiales Antidopaje y su Có-

digo Mundial Antidopaje no exige que la represión del dopaje en el deporte sea me-

diante una intervención penal, al igual que tampoco en los Informes de la Comisión al

Consejo Europeo se encuentra ninguna mención directa a la necesidad de castigar

penalmente el dopaje y vinculante para los Estados miembros56.

Como indican Palomar Olmeda, Rodríguez Bueno y Guerrero Olea57, hay dos

modelos de represión del dopaje: en el marco de las normas de seguridad pública o

ciudadana y en las normas deportivas. La diferencia se encuentra en que la seguridad

ciudadana trata de asegurar un ámbito de normalidad para el ejercicio de los derechos

en el seno de una comunidad política, mientras que las normas deportivas tratan de

regular el desarrollo de un acontecimiento o evento deportivo y que el mismo se desa-

rrolle conforme a las reglas que permitan ganar a los mejores.

55

SUÁREZ LÓPEZ, José M.: «Las consecuencias del principio non bis in idem en la Ley Orgánica de Protección de la Salud del deportista y lucha contra el dopaje en España», en MORILLAS CUEVA, MANTOVANI (dir.) y BENÍTEZ ORTÚZAR (coord.): op. cit., p. 252.

56 Simplemente, en las conclusiones del Informe Helsinki, que tenía la perspectiva de la salvaguardia de

las estructuras deportivas actuales y del mantenimiento de la función social del deporte en el marco comunitario, en la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Eco-nómico y Social y al Comité de las Regiones de 1 de diciembre de 1999 —COM(1999) 643—, se decía que «el dopaje y el deporte son antinómicos. La lucha contra el dopaje no puede admitir la más míni-ma tolerancia», tras haber aludido a la «necesidad de una movilización a escala de la Unión Europea a fin de examinar las medidas que podrían tomarse para luchar contra esta lacra».

57 PALOMAR OLMEDA, Alberto; RODRÍGUEZ BUENO, Cecilia y GUERRERO OLEA, Antonio: El dopaje

en el ámbito del deporte. Análisis de una problemática. Cizur Menor: Aranzadi, 1999, p. 38.

26

(A) El primer país respecto del que procede la comparación es Francia, por ser el

que primero introdujo la sanción penal en materia de dopaje y su aplicación en eventos

deportivos de especial relevancia, como el Tour de ciclismo. Merece ser resaltada la

ley antidopaje de 23 de marzo de 1999, que por primera vez incorporó la sanción pe-

nal58. Por aquel entonces su objeto de protección era exclusivamente la salud y la vida

del deportista. Sin embargo, la legislación actual, presente en el Código del deporte

francés de 19 de enero de 2007, centra su protección en dos objetos: los deportistas

(L 232-25 a L 232-31) y los animales (L 241-1 a L 241-10).

Las acciones penales se dividen entre los delitos de desobediencia y las conduc-

tas relacionadas con sustancias o métodos dopantes59. Los primeros recaen sobre los

que se oponen a realizarse un análisis o a que un animal se someta a los controles

antidopaje y cuentan con una pena de prisión de seis meses y multa de 7500 euros.

Por otro lado, se castiga al deportista que posea una sustancia dopante prohibida sin

prescripción médica con una pena de un año de prisión y 3750 euros. Por último, es

castigada la misma conducta que la del artículo 361 bis CP, pero también, la de pro-

ducir, fabricar, importar, exportar, transportar, poseer o adquirir sustancias prohibidas

con el fin de que las use un deportista60, con una pena de cinco años y 75 000 euros

de multa. Por tanto, visto que sancionan tanto la mera tenencia de sustancias como el

dopaje con animales, la sanción penal francesa no sólo busca proteger la salud públi-

ca, sino también la pureza de la competición deportiva.

(B) Similar a la regulación francesa es la italiana, tanto por su severidad como

por su objeto de protección. Tras el intento fallido de incriminar como delito el fraude

de competiciones deportivas, que terminó con la absolución en el caso Pantani, o in-

cluso por la vía de la estafa, se aprobó una ley específica de lucha contra el dopaje, la

Ley 376/2000. Lo más llamativo de la lucha penal contra el dopaje en Italia es que se

sanciona tanto el autodopaje61 como el que se lleva a cabo por terceros y, además, no

se exige que las sustancias y métodos dopantes sean dañinos para la salud, pero sí

que sean idóneos para producir una mejora en las condiciones del atleta. Por ello, pe-

58

Esta reforma legislativa se produjo justo después del escándalo del tour de 1998, en el que al equipo Festina le fueron descubiertos multitud de productos ilícitos para mejorar el rendimiento de los depor-tistas, lo que originó que el equipo fuese expulsado de la competición: http://archivo.marca.com/ciclismo/tour98/noticias/festina.html.

59 Se sigue la clasificación realizada por ROCA AGAPITO: op. cit., p. 29.

60 Rey Huidobro cree acertado que se sancione el tráfico de sustancias dopantes, y no solo su facilita-

ción al deportista, ya que considera que la legislación española solo recoge el último eslabón de la ca-dena de distribución que suelen presentar estos delitos, en REY HUIDOBRO: op. cit., p. 107.

61 En contra, al creer que el legislador debería de abstenerse de intervenir en este sentido, siendo prefe-

rible el modelo español, FLORA: op. cit., p. 213.

27

se a que el legislador indique que su intención es proteger la salud (art. 1.1.º, apartado

1), parece que lo que de verdad le preocupa es la pureza de la competición62. La pena

es de prisión de tres meses a tres años y multa de 2582 a 51 645 euros. Por el con-

trario, la mera tenencia de sustancias se considera atípica.

(C) Completamente distinta es la situación de Alemania. No existe un delito de

dopaje ni una ley antidopaje específica. En esta línea, el primer dato reseñable es que

allí el régimen disciplinario de dopaje corresponde al derecho privado, vía el mundo

deportivo, al funcionar por contratos con las federaciones, mientras que en el resto de

países el régimen sancionador es por parte del derecho público63. No obstante, podrá

haber una intervención penal como consecuencia de unos resultados aparejados a la

práctica del deporte bajo sustancias no permitidas, aplicando los delitos de lesiones

corporales, homicidio y estafa. Junto a este instrumento, en Alemania la persecución

del dopaje se hace desde 1998 por medio de la Ley del medicamento (§ 95 I 2a y 2b

Arzneimittelgesetz) y con el fin, según la regulación, de proteger la salud del deportis-

ta. Es un delito de peligro abstracto que penaliza el suministro gratuito, la puesta en

circulación, la aplicación a otros de medicamentos con fines del dopaje en el deporte y,

desde 2007, también la posesión de cantidades no escasas, por el peligro de suminis-

tro del deportista. Por tanto, es punible el autodopaje, siempre que se posea una can-

tidad no escasa. La pena va desde la multa hasta los tres años de prisión, y si fuese

una conducta imprudente, desde la multa hasta un año de prisión.

CONCLUSIONES

A lo largo de este trabajo he ido dando mi opinión sobre aquellos aspectos que

se presentaban más problemáticos, pero hasta ahora no me he pronunciado sobre la

necesidad o no de un delito específico de dopaje. Gracias a todo el análisis de la ma-

teria puedo entender la preocupación del legislador por poner fin al problema del dopa-

je en el deporte, pero ello no me lleva a compartir las formas para reprochar las con-

ductas relacionadas con el mismo. Considero innecesario que haya un delito específi-

co de dopaje64 y ello sobre la base de factores objetivos. Puesto que lo que se trata de

62

No comparten esta idea, por considerar que la ley va dirigida a la tutela de la salud, BARTOLI, Roberto

y VALLINI, Antonio.: «La tutela penal contra el doping en Italia: entre la lealtad deportiva y la salud del deportista», en MORILLAS CUEVA, MANTOVANI (dir.) y BENÍTEZ ORTÚZAR (coord.): op. cit., p. 262.

63 TAUSCHWITZ, Marion: «La persecución penal del dopaje en Alemania», en Cuadernos de Política

Criminal, n.º 108, III, Época II, diciembre 2012, p. 190.

64 Comparto así las conclusiones alcanzadas por autores como SUÁREZ LÓPEZ, José M.: «El dopaje

ante el Derecho penal», en JIMÉNEZ SOTO, I. y ARANA GARCÍA, E. (dirs.): El Derecho Deportivo en

28

tutelar es la salud pública, ya hay en el ordenamiento penal otros tipos que dan res-

puesta frente a los ataques más graves. Tampoco hay una necesidad de justificar su

punibilidad para así proteger la pureza competitiva, porque, como se ha explicado,

ésta no debe ser (ni es de lege lata) objeto de interés del Derecho penal y sí permane-

cer tutelada por el ordenamiento administrativo sancionador. No obstante, pese a no

estar de acuerdo con esta regulación específica, sí aplaudo que los intereses que se

hayan querido proteger con este delito sean los de la salud pública y no otros.

A su vez, creo que la técnica usada por el legislador, con un Derecho penal ex-

pansionista, le puede llevar a adquirir un carácter simbólico, por la dificultad probatoria

de la concurrencia de todos los elementos exigidos por el tipo. En lugar de acercarse

al modelo francés e italiano, el legislador tendría que haber adoptado una postura pa-

recida a la alemana, sancionando las conductas más graves con los delitos ya existen-

tes y dejando lo demás para el Derecho administrativo, de forma que no sobrepasase,

como ocurre ahora, el carácter de ultima ratio del Derecho penal.

Otro argumento que me lleva estar en contra de tal regulación tiene su funda-

mento en razones de política criminal. La pena impuesta por la comisión de este delito

no cumple con un fin preventivo, ya que el deportista y el entorno que hace que se

dope no se sienten intimidados por su aplicación, puesto que cuando hacen uso de

una sustancia o método dopante no buscan el fin que castiga el delito, sino las venta-

jas deportivas y económicas de los efectos que provoca su ingestión.

En consecuencia, sólo un enfoque conjunto que incluya rigurosas sanciones dis-

ciplinarias y controles exhaustivos por parte de los organismos competentes podrá

realmente desincentivar la práctica.

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