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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
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RE 051/2013 y RE 052/2013
Acuerdo 37/2013, de 10 de julio de 2013, del Tribunal Administrativo de
Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelven los recursos
especiales, interpuestos por ELECTROTECNIA MONRABAL, S.L.U. y UTE
SERVICIOS ENERGÉTICOS CALATAYUD 2013, frente a su exclusión en la
licitación «Suministro y servicios energéticos y mantenimiento integral
con garantía total de las instalaciones de alumbrado público —incluida
la red semafórica— de propiedad municipal», promovida por el
Ayuntamiento de Calatayud.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 13 de febrero de 2013 se publicó, en el Diario Oficial de la
Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación, relativo al
procedimiento denominado «Suministro y servicios energéticos y
mantenimiento integral con garantía total de las instalaciones de
alumbrado público —incluida la red semafórica— de propiedad
municipal», convocado por el Ayuntamiento de Calatayud, contrato de
suministros sujeto a regulación armonizada, procedimiento abierto, con
varios criterios de adjudicación, con un valor estimado de 7 804 360
euros, IVA excluido.
En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones
finaliza a las 14 horas del día 3 de abril de 2013.
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En el procedimiento convocado presentaron propuestas varios
licitadores, entre ellos, las recurrentes.
SEGUNDO.- La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 8 de
abril de 2013, procedió a la apertura y calificación de la
documentación administrativa (Sobre A), y de la documentación
técnica (Sobre B), presentada por los licitadores, y acordó, según se
recoge en el acta correspondiente, lo siguiente:
«1. Dar traslado a los servicios técnicos y jurídicos municipales de los sobres “A” y “B” presentados por los licitadores para su examen y valoración»
Con posterioridad, con fechas 9 y 12 de abril de 2013, los servicios
técnicos y jurídicos municipales procedieron, en sendas reuniones, al
examen de la documentación administrativa (sobre A) y de la
documentación técnica (sobre B), respectivamente. A la luz de su
análisis, evacuaron informe en el que constataban defectos en los
documentos presentados por algunas de las licitadoras, entre otras, por
las ahora recurrentes (ELECTROTECNIA MONRABAL, S.L.U. y UTE
SERVICIOS ENERGÉTICOS CALATAYUD 2013). En cumplimiento del Pliego
de Cláusulas Administrativas se requirió a las mismas para que en el
plazo máximo de 3 días procedieran a la subsanación de los citados
defectos.
Previamente notificadas y requeridas para ello, las recurrentes
formularon las alegaciones que consideraron oportunas con vistas a
subsanar sus proposiciones.
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TERCERO.- La Mesa de contratación vuelve a reunirse el 22 de abril de
2013, en sesión pública, para la apertura del Sobre C, que contiene la
proposición económica.
Se procede, al inicio de la sesión, a comunicar las puntuaciones de los
conceptos no susceptibles de valoración, mediante aplicación de
fórmulas matemáticas y referidas al Sobre B, previamente abierto en
sesión de 8 de abril de 2013. Se comunican puntuaciones de todas las
licitadoras, sin realizar apreciaciones acerca de la solvencia de las
mismas. Los resultados son:
• ELECTROTECNIA MONRABAL S.L.U: 59 puntos.
• ELECNOR S.A: 59 puntos
• UTE SERVICIOS ENERGÉTICOS CALATAYUD 2013: 53 puntos,
• UTE ENDESA INGENIERIA S.L.U. y ENEL SOLE S.R.L: 52 puntos
• UTE FERROSER INFRAESTRUCTURAS S.A. Y FERROVIAL SERVICIOS S.A:
45 puntos.
Tras la lectura de las puntuaciones antedichas, se procede a la apertura
de los Sobres C conteniendo las propuestas económicas de los
licitadores y dando lectura pública de su contenido. A continuación, y
según se recoge en el acta correspondiente, acordaron lo siguiente:
«1. Dar traslado a los servicios técnicos y jurídicos municipales del sobre “C” presentado por los licitadores para su examen y valoración».
CUARTO.- En reunión de 7 de mayo de 2013, la Mesa de contratación
declara que, sometido a examen de los servicios técnicos municipales el
contenido de los Sobres C —y ante las dudas que suscita si los equipos
propuestos por algunas de las licitadoras son similares a los indicados en
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el Pliego—, se precisaba intervención de ingeniero técnico industrial
especializado; y así se acuerda lo que sigue:
«1. Solicitar del Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales la designación de un colegiado especialista en la rama de electricidad, con experiencia en proyectos de alumbrado público, a fin de que emita el informe señalado en los antecedentes que se estima determinante en la resolución del proceso de adjudicación»
QUINTO.- Con fecha 29 de mayo de 2013 se recibe por el Ayuntamiento
de Calatayud «Informe de las luminarias con LED ofertadas, para la
mejora del alumbrado público» elaborado por el Ingeniero Técnico
Industrial Antonio Cebamanos Langa y que recoge entre sus
conclusiones, en síntesis, las siguientes:
a) Ninguna de las ofertas cumpliría al 100%, la especificación
marcada por el Ayuntamiento IK 10.
b) Tres empresas, MONRABAL, ELECNOR y ESE CALATAYUD,
incumplen el IK 10 en un pequeño porcentaje muy similar (6,8-6,9
%) que corresponde a los faroles; FERROSER en un 51,6 % y ENDESA
lo incumple totalmente al 100 %.
c) A las tres empresas MONRABAL, ELECNOR y ESE CALATAYUD, que
ofertan farol PHILIPS HPB430, el fabricante, certifica a ellas y al
Ayuntamiento que se suministrará un farol IP66 IK 10, sin
sobrecoste.
d) El índice IK 10, es un dato importante en la clasificación de las
luminarias y el no tenerlo, se considera un incumplimiento
sustancial de lo solicitado por el Ayuntamiento.
SEXTO.- El 31 de Mayo de 2013, se reúne nuevamente la Mesa de
contratación para la valoración y clasificación de las plicas presentadas
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para la adjudicación del contrato; sirviéndose para ello del informe
elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial sobre la documentación
aportada en el Sobre C. Se extraen, entre otras y en lo que se refiere a
los presentes recursos, las siguientes conclusiones:
«a) Que ELECTROTECNIA MONRABAL SLU no cumple el requisitos de solvencia exigido en la convocatoria…”
b” Que UTE SERVICIOS ENERGÉTICOS CALATAYUD 2013…no cumple con el requisito de solvencia exigido en la convocatoria…”
e Que la propuesta de ELECNOR SA es la única ajustada a los requisitos de la convocatoria, obteniendo una puntuación de 148.116 puntos sobre 160».
A la vista de las mismas, se propone por unanimidad clasificar las ofertas
con un primer y único clasificado que es ELECNOR, S.A, requiriéndole la
presentación de la documentación precisa para la adjudicación del
contrato. Se acuerda, asimismo, excluir al resto de licitadores por las
razones expuestas en el acta.
Mediante acuerdo de 3 de junio de 2013 de la Junta de Gobierno Local
del Ayuntamiento de Calatayud, se adjudica la licitación a ELECNOR,
S.A.
SÉPTIMO.- El 24 de junio de 2012 de 2013, tuvo entrada, en el Registro del
Ayuntamiento de Calatayud, recurso especial en materia de
contratación interpuesto por D. Salvador Monrabal Hernández, en
representación de ELECTROTECNIA MONRABAL S.L.U. (en adelante
MONRABAL), contra la exclusión de su propuesta de la licitación. La
exclusión del recurrente ha tenido lugar en el mismo acto de
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adjudicación, por lo que se solicita, a su vez, la anulación de tal
acuerdo.
La recurrente, ha cumplido, lo preceptuado en el artículo 44.1 del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP),
que establece la obligación, al recurrente, de anunciar previamente la
interposición de dicho recurso. Y así lo hizo el 18 de Junio de 2013.
Se solicitó suspensión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 43 TRLCSP,
en aras de garantizar la eficacia del objeto de la reclamación.
El recurso alega, respecto de la exclusión de la licitación, lo siguiente:
a) Considera que cumple todos los requisitos de solvencia exigidos
en el pliego.
b) Entiende vulnerado el principio general de derecho de ir en
contra de los «actos propios», y que existe una infracción del
procedimiento administrativo.
OCTAVO.- El 24 de junio de 2012 de 2013 tuvo entrada, en el Registro del
Ayuntamiento de Calatayud, recurso especial en materia de
contratación interpuesto por D. Enrique Coca Castellano, en
representación de UTE SERVICIOS ENERGÉTICOS CALATAYUD 2013,
contra la adjudicación del contrato por nulidad del procedimiento,
aunque de la lectura del mismo se deduce que lo es también contra la
exclusión de su propuesta de la licitación.
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La recurrente, ha cumplido lo preceptuado en el artículo 44.1 TRLCSP,
que establece la obligación, al recurrente, de anunciar previamente la
interposición de dicho recurso. Así lo hizo el 24 de Junio de 2013.
Se solicita suspensión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 43 TRLCSP,
en aras de garantizar la eficacia del objeto de la reclamación.
El recurso alega, respecto de la exclusión de la licitación y nulidad de la
adjudicación, lo siguiente:
a) Entiende que existe nulidad del procedimiento por defecto
formal.
b) Considera que cumple todos los requisitos de solvencia.
c) A su vez, estima que debió darse especial peso a la hora de
valorar las ofertas a la procedencia geográfica de las licitadoras,
pues la UTE SERVICIOS ENERGÉTICOS CALATAYUD 2013, se halla
integrada por tres empresas aragonesas
d) Finalmente, observa falta de motivación concreta e indubitada
de la exclusión realizada
NOVENO.- El 26 de junio de 2013, el Ayuntamiento de Calatayud, de
conformidad con lo previsto en el artículo 46.3 TRLCSP, remite el
expediente de contratación completo, acompañado de un informe del
órgano gestor del expediente, respecto de cada uno de los recursos.
El día 1 de julio de 2013, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de
alegaciones, notificó la interposición de los recursos a los restantes
interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3
TRLCSP.
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DÉCIMO.- El día 4 de Julio de 2013, tienen entrada en el Tribunal las
pertinentes alegaciones presentadas por D. Salvador Monrabal
Hernández, en nombre y representación de MONRABAL, y referidas al
recurso especial en materia de contratación interpuesto por la UTE
SERVICIOS ENERGÉTICOS CALATAYUD 2013 (Recurso 052/2013). Sus
alegaciones podrían sintetizarse en los siguientes puntos:
a) La alegante suscribe lo afirmado por la recurrente, en lo referido a
la existencia de nulidad del procedimiento por defecto formal.
b) Entiende que la exclusión realizada fue procedente, ya que no se
aportó documentación suficiente que acreditara la solvencia
técnica de la UTE.
c) La consideración de la procedencia geográfica de las licitadoras,
sería radicalmente contraria a los principios que inspiran el
derecho de la contratación pública.
d) La exclusión de la recurrente queda perfectamente motivada en
el acuerdo recurrido.
DECIMOPRIMERO.- El 5 de Julio de 2013, Don Alberto Estallo Gavin, en
representación de ELECNOR S.A, presenta ante este Tribunal escrito en
el que se opone al recurso planteado por UTE SERVICIOS ENERGÉTICOS
CALATAYUD 2013, en base a las siguientes alegaciones:
Sostiene que cumple todos los requisitos de solvencia exigidos en los
pliegos, bien sea individualmente, o con la participación de empresas
de acreditada pericia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de las empresas
ELECTROTECNIA MONRABAL, S.L.U. y UTE SERVICIOS ENERGÉTICOS
CALATAYUD 2013, para interponer los recursos especiales y su
representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42
TRLCSP.
También queda acreditado, que los recursos se han interpuesto contra
unos actos de trámite, como son las exclusiones de un licitador. Sin
embargo, en el concreto procedimiento, dichas exclusiones se
producen en el acuerdo de adjudicación y, por tanto, es éste el acto
que se recurre. Los actos son recurribles de acuerdo con el artículo 40
TRLCSP, y los recursos se plantean en tiempo y forma.
SEGUNDO.- Con carácter previo, este Tribunal quiere advertir que la
resolución, en cualquiera de ellos, produce efectos en el otro. Ambos
presentan una clara relación de forma, de la que se concluye que
existe entre ellos la identidad sustancial, o íntima conexión a que se
refiere el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante LRJPAC), por lo que procede, en
aras al principio de economía procedimental, acumular los dos recursos
para resolverlos en un solo procedimiento y mediante un solo Acuerdo.
TERCERO.- La cuestión de fondo planteada en los recursos es, si la
exclusión llevada a cabo por la Mesa de contratación, en acuerdo
adoptado en su sesión de 31 de mayo de 2013, es ajustada a Derecho,
en el sentido de que la misma, además de suponer un defecto formal
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del procedimiento, contravino el principio del «non venire contra factum
propium». Toda vez que, en sus sesiones de 22 de abril y de 7 de mayo
de 2013, la Mesa de contratación valoró y puntuó las ofertas de las
recurrentes, y las sometió a informe técnico (en cuanto al sobre C), para
despejar determinadas dudas sobre las proposiciones presentadas.
Pues, de tales actuaciones, infieren los recurrentes, se deduce que sus
ofertas habían sido admitidas al procedimiento licitatorio.
La resolución de los recursos requiere, en consecuencia, examinar si la
actuación del órgano y la Mesa de contratación se ajustaron al régimen
jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de
desarrollo), y, en especial, a los Pliegos jurídico y técnico que
constituyen la ley del contrato, como viene afirmando, reiteradamente,
nuestra jurisprudencia.
Nuestro ordenamiento jurídico de la contratación pública, distingue
entre criterios de selección del contratista y criterios de adjudicación del
contrato, y, como consecuencia de esta distinción, arbitra un
procedimiento ordenado, en el que las actuaciones del órgano y Mesa
de contratación deben de verificar, en primer lugar, si el licitador
cumple los criterios de selección de las empresas (acreditación de la
capacidad y solvencia, conforme a los medios que se establecen en los
artículos 74 a 79 TRLCSP), conforme a cuanto se establece en el PCAP;
en segundo lugar, y si la Mesa advierte errores u omisiones en la
acreditación de los requisitos de capacidad y solvencia establecidos
(sobre A), debe conceder un plazo de subsanación de los mismos y,
transcurrido el mismo, tiene que proceder a determinar los licitadores
admitidos y excluidos, y siempre con carácter previo a la apertura de los
sobres que contengan la documentación relativa a los criterios de
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adjudicación ponderables en función de un juicio de valor (sobre B), y
de los cuantificables de forma automática (sobre C).
Este Tribunal ha analizado en varias ocasiones la aplicación del principio
general de Derecho que veda a ir o contradecir los actos propios,
como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de una
coherente conducta dentro del tráfico jurídico, y que exige, para su
aplicación, que tales actos sean inequívocos en el sentido de crear,
definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una
determinada situación jurídica.
En el Acuerdo 41/2012, el Tribunal consideró que el principio de no
contradicción de los actos propios está reservado a supuestos en los
que existe una conducta, en el plano de los hechos, que refleja de
forma clara, precisa y determinada a través de algún acto jurídico, que
responden, más que a una determinada forma de proceder jurídica, a
una actitud, a una forma de actuar.
Es evidente que la Mesa de contratación, a través de sus actuaciones
en el procedimiento licitatorio, vino a manifestar que los recurrentes
habían sido admitidos al procedimiento. Pues no otra cosa cabe
interpretar de la valoración y puntuación de sus proposiciones, y así lo
entendieron los recurrentes, a la vista del contenido del acta de la
sesión de la Mesa del 22 de abril de 2013, en sesión pública para la
apertura del Sobre C, que contiene la proposición económica, en la
que se comunicaron las puntuaciones de los conceptos no susceptibles
de valoración, mediante aplicación de fórmulas matemáticas y
referidas al Sobre B, previamente abierto en sesión de 8 de abril de 2013.
Se comunicaron pues las puntuaciones de todas las licitadoras, sin
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realizar apreciaciones acerca de la solvencia de las mismas, lo que
significa que los recurrentes habían sido admitidos, puesto que
solamente pueden ser objeto de valoración las proposiciones de los
licitadores admitidos. Y, además, en modo alguno puede admitirse, que
la exclusión se realiza después de la valoración, en el momento de la
adjudicación, «por razones de seguridad a fin de permitir a los
licitadores la interposición del recurso especial —como se afirma en el
Informe del Secretario de la Mesa de Contratación de 25 de junio de
2013— y ello a pesar de que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 151
TRLCSP, dicho acuerdo únicamente debería haberse notificado al
licitador clasificado», pues la notificación es obligada ex artículo 151.4
TRLCSP para todos los licitadores, también los excluidos.
El artículo 40.2 TRLCSP, incluye entre los actos susceptibles de ser
recurridos por la vía del recurso especial, los actos de trámite que dicte
la Mesa de contratación y que impliquen la exclusión de los licitadores.
Son actos de trámite que impiden la continuación del procedimiento,
motivo por el que la Ley permite su impugnación separada. Y, por
supuesto, es necesario notificar y explicitar los motivos de la exclusión
para evitar indefensión y que la posibilidad de recurso sea real, y no
meramente formal.
Cuestión distinta es, que la notificación de la exclusión pueda realizarse
bien el momento en que se lleva a cabo, y de forma individualizada o
separada, o bien el momento de la adjudicación del contrato. Si bien, y
por razones de seguridad jurídica, eficacia y eficiencia en la tramitación
de los procedimientos de contratación —y para evitar incidencias como
la presentación de un recurso frente a la adjudicación cuyo objeto sea
una exclusión anterior que, de prosperar, implicaría la necesaria
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inclusión del licitador afectado y, con ello, la necesidad de retrotraer las
actuaciones al momento de la exclusión—, sea aconsejable la
notificación de la exclusión en el momento en que se produzca, sin
necesidad de esperar al momento de la adjudicación del contrato.
Además, avala esta postura, el hecho de que la posibilidad del licitador
que resulta excluido, pueda recurrir el acto de trámite de la exclusión,
de forma separada o lo haga frente a la resolución de adjudicación, no
sea acumulativa sino subsidiaria, cuando sea por los mismos motivos.
Por las razones expuestas procedería la estimación de ambos recursos.
CUARTO.- La razón de los recursos, sin embargo, ha desaparecido, pues
como consecuencia del Acuerdo 36/2013, de 10 de julio, del Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, se ha anulado la
adjudicación del contrato a favor de ELECNOR S.A.
La desaparición del objeto del recurso ha sido considerada, en nuestra
jurisprudencia, como uno de los modos de terminación del proceso;
tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la
ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia
anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su
momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida
de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real;
como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos
singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto
cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el
punto de determinar la desaparición real de la controversia.
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En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes
de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos
del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón.
III. ACUERDA
PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, interpuesto por D. Salvador
Monrabal Hernández, en nombre y representación de ELECTROTECNIA
MONRABAL S.L.U, contra su exclusión en la licitación del procedimiento
denominado «Suministro y servicios energéticos y mantenimiento integral
con garantía total de las instalaciones de alumbrado público —incluida
la red semafórica— de propiedad municipal», promovido por el
Ayuntamiento de Calatayud, dada la perdida sobrevenida del objeto
del recurso.
SEGUNDO.- Desestimar el recurso especial, interpuesto por D. Enrique
Coca Castellano, en nombre y representación de UTE SERVICIOS
ENERGÉTICOS CALATAYUD 2013, contra su exclusión en la licitación del
procedimiento denominado «Suministro y servicios energéticos y
mantenimiento integral con garantía total de las instalaciones de
alumbrado público —incluida la red semafórica— de propiedad
municipal», promovido por el Ayuntamiento de Calatayud, dada la
perdida sobrevenida del objeto del recurso.
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TERCERO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
CUARTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 49 TRLCSP.