raúl ferreyra - fundamentos constitucionales

fundamentos constitucionales

Raúl Gustavo FeRReyRa

fundamentos constitucionales

IMPRESO EN LA ARGENTINA

Queda hecho el depósito que exige la Ley 11.723Copyright by Editora Ar S. A.Tucumán 927, 6º pisoCiudad Autónoma de Buenos Aireswww.ediar.com.ar2013

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx1a ed. - Buenos Aires: Ediar, 2013.360 pp.; 22x16 cm

ISBN XXXXXXXXXXXXX

1. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx CDD 347.05

Fecha de catalogación:

“Doctor Tomás Stockmann: Pero… ¿acaso no es una atrayente obligación para todo ciudadano

exponer las nuevas ideas?

El Alcalde: Pero si el público no necesita ideas nuevas. Mejor servicio le proporcionan las buenas y viejas ideas,

porque las conoce”.

Ibsen, Henrik: Un enemigo del pueblo, Colihue, 2010, p. 155, trad. por Clelia Chamatrópulos.

“Tengo una idea muy clara de la justicia, pero también tengo una idea muy clara de la forma

en que en general no se aplica en el planeta”.

Cortázar, Julio: Clases de literatura, Berkeley, 1980, Buenos Aires, Alfaguara, 2013, pp. 146-147.

Índice de abReviatuRas

AADCAsociación Argentina de Derecho Constitucional

AA.VV. autores variosact. actualizadoamp. ampliado art., arts. artículo; artículos

CADHConvención Americana sobre Derechos Humanos

cap. capítuloCfr. ConfrónteseCIDH Corte Interamericana de Derechos Humanoscit. citado

CCABAConstitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

CEPCCentro de Estudios Políticos y Constitucionales

CPBA Constitución de la Provincia de Buenos AiresCSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación

DADHDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

DC Derecho constitucional

DIDHDerecho internacional de los Derechos humanos

DRAE Diccionario de la Real Academia Española

Raúl Gustavo FeRReyRa10

FALLOSFallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

ed. edición

et ál. et álii (‘y otros’)

IIJInstituto de Investigaciones Jurídicas (Universidad Nacional Autónoma de México)

OEA Organización de los Estados AmericanosONU Organización de Naciones Unidas

oPeCaOrganización política y económica de la Confederación Argentina

p., pp. página, páginas

PIDCPPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

sig., ss. siguiente; siguientes

SCGCCASoberano Congreso General Constituyente de la Confederación Argentina

SCJPBASuprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

t. tomoUNAM Universidad Nacional Autónoma de MéxicoUBA Universidad de Buenos Airesv. vervol. volumen

PalabRas intRoductoRias

§ i. fundamentos

El lector, con suficiente esperanza, podría aguardar en estas letras una definición de “fundamentos”. Cualquiera que se adoptase, inevitablemente, se encontraría relacionada con supuestos epistemológicos y científicos que superan la voca-ción contenida y expresada en estas líneas. No es mi inte-rés ingresar a tales problemas. Antes bien, refiero y elijo una orientación que, desde luego, constituye sólo eso: un primer paso.

“Fundamentos” se utiliza en varios sentidos y en múlti-ples contextos. Por amor a la claridad conceptual, entre la variopinta gama de significados, indico, a continuación, los elegidos. Así, “fundamentos” en tanto “raíz” y “fundamentos” en tanto “razón” son los senderos escogidos, en coinciden-cia con algunas de las alternativas lexicográficas. En rigor, entonces, raíces constitucionales y razones constitucionales del mundo del Derecho, aunque en el título haya preferido emplear “fundamentos” por sus cualidades semánticas.

“Fundamentos constitucionales”, en referencia a su raíz, porque toda la construcción jurídica de una comunidad, en determinado tiempo y espacio, queda o debe quedar susten-tada, soportada, en fin, “fundamentada” por el propio Dere-cho que emana de la constitución, o cuya validación ésta autoriza.

“Fundamentos constitucionales”, en referencia a su razón, porque la validez jurídica de todo el Derecho de una


comunidad, en determinado tiempo y espacio, queda o debe quedar explicada, justificada, en fin, “fundamentada” por el propio Derecho que emana de la constitución, o cuya valida-ción ésta autoriza.

Las postulaciones escritas representan significativa-mente todo el libro, aunque siempre una obra constituya una realización progresiva o tarea inacabada en la trayectoria de un escritor.

§ ii. identidad y libertad de los Fundamentos constitucionales

El 24 de agosto de 2011 fui distinguido con la designación como catedrático por intermedio de la resolución 3033 del Consejo Superior de la UBA1. Poco tiempo después, el Con-sejo Directivo de la Facultad de Derecho aprobó por interme-dio de la resolución 1127/2011 mi Programa de la disciplina.

Coincidentemente, elaboré el Decálogo de los objetivos de la cátedra:

1. Estimular, facilitar y realizar el conocimiento de los conceptos fundamentales del Derecho constitucional.

2. Llamar la atención en torno de “poder”, “democracia” y “constitución”.

3. Proponer la distinción nítida entre los contextos de producción y de realización del Derecho constitucional.

1 En el marco del concurso para cubrir un cargo de Profesor Titular con dedicación parcial en la asignatura Elementos de Derecho constitucional, Departamento de Derecho Público, expediente 601.981/2003, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. El jurado me distinguió en el primer lugar de la valoración global de los méritos –antecedentes, prueba de oposición y entrevista personal– y por ende me propuso para ocupar la plaza del concurso. La producción escrita “Derecho constitucional del ciudadano y derecho constitucional del poder del Estado” puede ser leída en Academia, Revista sobre enseñanza del Derecho, año 8, nº 15, 2010, ISSN 1667-4154, pp. 83-122.

Fundamentos constitucionales 13

4. Analizar las normas de la Constitución federal de la Argentina y las propiedades que a ellas se atribuyen.

5. Sugerir la posición de las garantías constitucionales, especialmente desde la perspectiva del ciudadano y el desa-rrollo de su libertad en el marco de referencia determinado por una sociedad abierta.

6. Estudiar las competencias de los poderes del Estado, sus límites y control.

7. Integrar los conocimientos básicos de la asignatura al quehacer comunitario cotidiano en cualquiera de sus mani-festaciones.

8. Reconocer situaciones que planteen violaciones a la Constitución federal; analizarlas, determinar sus causas, identificar y aplicar los medios de protección adecuados.

9. Observar el desarrollo actual del Derecho constitucio-nal en América del Sur.

10. Postular siempre que el alumno/a que se reúna o enfrente con oposición a sus propios pensamientos trate de superarlos con argumentos, una y otra vez, y nunca por ape-lación a argumentos de autoridad.

En el Programa de la disciplina Derecho constitucional se organizan tres espacios, que individualizan el Decálogo y se definen en los siguientes contenidos: (I) Fundamentos constitucionales; (II) Conceptos sobre derecho constitucional de la libertad, y (III) Sistema de los poderes del Estado y sus controles.

El Programa y el Decálogo lograron ser condensados y alcanzar un diseño con representación gráfica apropiada en el Esquema general de organización de la enseñanza, inspirado en la obra de Walter Gropius et ál. de la Escuela de Bauhaus; se lo puede observar a continuación de estas Palabras intro-ductorias. Este Esquema constituye un diseño especialmente preparado, que registra, en paralelo, las ideas seminales: en su núcleo se puede apreciar el big bang o momento originario


del Estado constitucional actual, es decir, la manifestación del poder de cada uno de los ciudadanos y de cada una de las ciudadanas que lo integran, centro indiscutido del universo de la democracia y su futuro. Asimismo, el lector descubrirá que el contenido de esta obra, Fundamentos constituciona-les, se desarrolla, precisa y detalladamente, en el ámbito del segundo círculo del Esquema: creación y realización del Dere-cho / Constitución y jerarquía del Derecho internacional de los derechos humanos en la sociedad abierta.

Todos estos hechos antes mencionados, entre otras cir-cunstancias, me condujeron a la elaboración de los cuatro textos que componen este libro.

Fundamentos constitucionales reconoce el antecedente de Notas sobre Derecho constitucional y garantías (2001), pero se independiza porque no supone una reelaboración de aquella obra, aunque sí la concreción de los “lineamientos rectores” que había enunciado allí. No me propongo, en estos Funda-mentos constitucionales, agotar los temas o problemas desde todas sus perspectivas, o acometer un tratado; simplemente, situarlos ante cada uno de los enfoques desarrollados. Y dejar su constancia, con especial dedicación en la argumentación y en la competencia sobre la investigación bibliográfica corres-pondiente.

Las disertaciones escritas revelan variadas formas de pre-sentación. En este caso, para Fundamentos constitucionales elegí la “lección”. En todo escrito se confiere prevalencia al dis-curso; en palabras de la Real Academia Española: “Inteligencia de un texto, según parecer de quien lo lee o interpreta, o según cada una de las distintas maneras en que se halla escrito”. Preci-samente, estas “lecciones” se dirigen al auditorio integrado por ciudadanos y ciudadanas que viven en una sociedad abierta en cuanto a su libertad, pero injusta en relación con la inclu-sión en el disfrute de los bienes, es decir, marcadamente des-igual en la distribución de la riqueza. “Lecciones” también para recordar a quienes emplearon el formato y precedieron de un modo u otro en el discurso académico; por ejemplo, González, Florentino (1889), Lecciones de Derecho constitucional (París,


Librería de Ch. Bouret); Matienzo, José Nicolás (1926), Lec-ciones de Derecho constitucional (2ª ed., Buenos Aires, Librería La Facultad) y, en especial, las Lecciones elemen-tales de Política de Germán J. Bidart Campos, publicadas en 1973 por esta misma casa editora.

Fundamentos constitucionales aúna experiencias básicas y conceptos claves, enriquecidos con modernas presentacio-nes dogmáticas y jurisprudencia actualizada. Es mi interés que esta obra despierte un constitucionalismo de ciudadanos y ciudadanas, plenamente inclusivo, con participación activa y voz propia. Si bien la escribí en y desde la Argentina, siem-pre procuré mantener y desarrollar una profunda atención y conocimiento sobre aspectos relevantes del constituciona-lismo en América del Sur. En suma, la considero una obra dirigida a la sociedad abierta de realizadores de la constitu-ción: ciudadanos y servidores públicos, en pie de igualdad.

Fundamentos constitucionales significa el primer movi-miento para la exposición completa del Derecho constitucio-nal. Además, concreta un vínculo con Reforma constitucional y control de constitucionalidad, publicada en 2007, con la que ahora se reúne.

§ iii. sobre la disertación

La lección primera, “Enfoque sobre el mundo del Dere-cho. Constitución y derechos fundamentales”, nace de la lec-ción inaugural que brindé como catedrático, en 2011. Antes de que asumiese la presentación relatada en este libro, una versión más breve fue publicada con el título “El Derecho, la razón de la fuerza”, en Contextos, publicación del Semi-nario de Derecho Público de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, nº 1, Buenos Aires, 2011, pp. 40-61. Otra versión semejante a la indicada fue traducida a la lengua inglesa y publicada bajo el título “An Approach to the Legal World. Constitution and Fundamental Rights”, en Jahrbuch Des Öffentlichen Rechts der Gegenwart, Neue Folge, Band 60, Mohr Siebeck, Alemania, 2012, pp. 21-38.


También ha sido agraciada con la traducción en lengua portuguesa: Constituição e direitos fundamentais: um enfo-que sobre o mundo do direito, Porto Alegre, Linus, 2012. El texto que presento aquí, en la lección primera, contiene una ampliación y revisión de los puntos de vista precedentes, con suficiente recorrido bibliográfico: una auténtica nueva pieza. Sus proposiciones capitales pueden ser resumidas en las ideas que siguen:

El Derecho procede directamente de la naturaleza humana. Las constituciones modernas configuran un ejemplo cabal de sistemas jurídicos técnicamente desarrollados. Los derechos fundamentales descritos en la Constitución federal de la Argentina constituyen líneas de acción profundamente significativas. Fijan límites y vínculos insuperables para el uso de la fuerza del Estado. En consecuencia, del mismo modo que el lenguaje se rige por la gramática, y la arquitectura por el espacio, el empleo de la fuerza del Estado se debe regir por los derechos fundamentales alojados en las constituciones: la razón de la fuerza.

La lección segunda, “1852. Orígenes: sobre las Bases de Juan Bautista Alberdi y la Constitución federal, en el tiempo”, debe sus líneas principales a una lección magistral que di en la Facultad de Derecho, en octubre de 2011, y también en un evento organizado por la cátedra libre Raúl Alfonsín, en mayo de 2012. Una versión parcial de este texto fue publicada como “1852. Orígenes. Sobre las Bases de Juan Bautista Alberdi y la Constitución federal, en el tiempo”, en Contextos, nº 3, Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2012, pp. 59-133. Otro texto semejante, con referencia de fuentes, en Academia. Revista sobre enseñanza del Dere-cho, año 10, nº 19, Facultad de Derecho, Buenos Aires, 2012, pp. 143-228. Su versión en inglés, “1852. Origins. On Bases of Juan Bautista Alberdi and the Federal Constitution of the


Argentine Republic, throughout time”, será publicada en el Jahrbuch Des Öffentlichen Rechts der Gegenwart, Alemania. La ideación capital del texto que aquí presento ampliado y corregido puede ser redondeada en el resumen que sigue:

Comprender el desarrollo constitucional de la Argen-tina significa una conceptuación del tiempo pasado. Concretamente, se analizan y evalúan las determi-naciones de la obra de Alberdi, publicada en 1852, sobre la arquitectura normativa de la Constitución Federal de 1853.

La lección tercera, “Sobre la constitución. Concepto, com-posición y mecanismos”, tiene su origen en las ideas limi-nares que presenté en una conferencia en Fortaleza, Brasil, en agosto de 2012, y también en el marco de una lección magistral, en la Facultad de Derecho, en el mismo mes y año. Una versión escrita de “Sobre la Constitución. Concepto, composición y mecanismos” fue publicada en Contextos, nº 4, Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2012, pp. 68-116. También se ha publicado fuera de la Ciudad de Buenos Aires, en Revista de Derecho Político, nos. 75-76, Universidad Nacional a distancia, Madrid, 2013, pp. 328-378. Otra adaptación, con completa orientación bibliográfica, se ha publicado en Jurisprudencia Argentina, nº 1, 2013, 16/1/2013, Buenos Aires, pp. 3-41. Y en forma de opúsculo, en Ecuador, por cuenta de la Universidad de Cuenca, El texto que aquí presento, sensiblemente reformado y mejorado, puede ser resumido en las siguientes líneas:

Se evalúan diferentes comprensiones de “constitución” ensayadas en la historia de las ideas. Se opta por una concepción básicamente normativa: la constitución es un producto cultural, fundamento de todo el sistema


jurídico. La comprensión elegida se aplica, inmedia-tamente, al lenguaje prescriptivo que emana de la Constitución Argentina; asimismo, se destacan sus partes y su mecanismo fundamental: las garantías. En conclusión, la constitución sigue siendo un con-trato, político y acordado por cada uno de los ciuda-danos que integran las generaciones, ya sea para faci-litar y desarrollar la convivencia (expectable), ya sea para obstaculizar la coexistencia (no expectable); al fin y al cabo: es un instrumento humano, perfectible, como toda su obra.

Finalmente, la lección cuarta, “Discurso sobre el Derecho constitucional. Colores primarios”, fue presentada en el marco de una lección magistral que impartí en 2013 en la Facultad de Derecho. El texto ha merecido una publicación parcial como “Discurso sobre el Derecho constitucional. Colores primarios”, en Contextos, nº 5, Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Bue-nos Aires, Buenos Aires, 2013, pp. 136-180; también en la Revista de Derecho Público, Presidencia de la Nación Argentina, Ministerio de Justicia Y Derechos Humanos, nº 4, Buenos Aires, 2013, pp. 57-110. Con antelación, otra versión fuerte-mente reducida había sido traducida a la lengua portuguesa: “Fundamentos Básicos de Direito Constitucional”, en Revista Superior de Justica, Vol. 1, nº 1, Linus, San Pablo, Brasil, abril de 2011, pp. 36-62, y en Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, año 10, nº 12, ediciones D. Rocha, Fortaleza, Brasil, noviembre de 2011, pp. 437-465. Por último, otro texto que guarda alguna semejanza con el traducido al portugués fue llevado al inglés: “Basic Aspects of the Constitutional Law: System; Freedom, Equality and Solidarity; Theory”, y publi-cado en el Jahrbuch des Ôffentlichen Rechts der Gegenwart, nº 57, Alemania, 2010, pp. 173-193. La versión que el lector tiene en sus manos, ampliada y corregida en relación con los textos que la precedieron, puede resumirse en las siguientes afirmaciones básicas:


El constitucionalismo es un producto del pensa-miento ilustrado de los siglos XVII y XVIII. El Derecho constitucional es una de las más importantes crea-ciones humanas para programar y ordenar la convi-vencia de los ciudadanos en el marco del Estado. El Derecho constitucional emana de las constituciones, ideación nacida en el siglo XVII; ahora, en la moder-nidad, también se desarrolla a partir de las mandas de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. En homenaje a la “ilustración” o Siglo de las Luces, presento las ideas propuestas en forma de un proceso de razonamiento (discurso), en el que se pasa revista a cada uno de los tres cursos del tér-mino analizado: (a) Derecho constitucional, derecho objetivo que emana del sistema de la Constitución federal de la República Argentina; (b) derechos fun-damentales, pretensiones o esperanzas de los suje-tos, y (c) el área propia del saber o dominio científico: la dogmática o teoría constitucional. La composición teórica fija su atención, preferentemente, en el sis-tema federal de la Argentina. Sin embargo, tiene la esperanza y expectativa de que pueda participar, aprovechar y promover el debate crítico en los con-textos americanos e ibéricos.

Todas y cada una de las cuatro lecciones son recondu-cidas a un único patrón de validez: Fundamentos constitucio-nales. El universo del discurso, la propiedad intrínseca de los predicados, se referencia a Fundamentos constitucionales. Significa, profundamente, la unidad de todo el discurso. La unidad discursiva con que ha sido concebida Fundamentos constitucionales da lugar a su identidad; las lecciones, por ende, son solamente iguales a ellas mismas.

Si acaso existiese un basamento del propio fundamento, un principio que fundamentara el propio fundamento, me atrevería a postular que la libertad del fundamento autoriza


una comprensión homogénea. Porque un fundamento o los fundamentos establecen las condiciones para que la razón pueda desarrollarse libremente. Llevado a los Fundamentos constitucionales, porque ellos evitan, o mejor dicho discipli-nan, el ansia, esa actividad tan humana, en la búsqueda o regresión infinita por la fundamentación.

§ iV. Reconocimientos

Conversé con colegas acerca de los aspectos de algu-nas de las estructuras que aquí se presentan. Sucedió en la Facultad de Derecho. Recuerdo las pláticas con Ricardo Rabi-novich-Berkman, Leandro Vergara, Daniel Rafecas, Ignacio Tedesco, Carlos Balbín, Eduardo Barbarosch, Alejandro W. Slokar, Roberto Gargarella, Alberto Dalla Vía, M. Laura Clérico, Mary Beloff, Ana Kunz y Mónica Pinto.

También he tenido la suerte de dialogar con los docentes de mi cátedra: Diego Dolabjian, Sebastián Toledo, Gustavo Szarangowicz, Mario Cámpora, María Fernanda Lombardo, María Alejandra Perícola, Carolina Machado Cyrillo Da Silva y Gastón Federico Blasi.

Al mismo tiempo, he tenido el privilegio de discutir las ela-boraciones con los colegas del Seminario de Derecho Público de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Mi reco-nocimiento hacia todos ellos, representado en las personas de Alicia Pierini y Nora Cattaneo. Idéntico reconocimiento a todos los colegas del Círculo Doxa de la Ciudad de Buenos Aires.

También me ha beneficiado grandemente dialogar con Diego Valadés, Antonio Torres del Morral, Leandro Martínez, Mariano Vitetta, Benito Aláez Corral, Justus Vasel, Carlos Más Vélez, M. Lorena González Tocci, Carlos Vidal, M. Elizabeth Guimaraes Teixeira Rocha, M. Gabriela Abalos, Edgar Corzo, Eduardo Barcesat, Delia Basualdo, Héctor Fix Fierro, Raúl Márquez Romero, Humberto Nogueira Alcalá, Francisco Zúñiga Urbina, Sergio Díaz Ricci, Lucas Barreiros, Lucas Bettendorff, Víctor Bazán, Mariano Genovesi, Juan Pablo Más Vélez y Daniel Erbetta.


Debido a la presencia imborrable e inolvidable del magis-terio de Germán J. Bidart Campos, en un homenaje perma-nente adopto “Constitución federal” de la República Argentina para captar los enunciados que reglan u objetivan el estudio.

También he dialogado, intensamente, con Paulo Bonavi-des, Peter Häberle, Julio B. Maier, Raúl Serroni Copello y E. Raúl Zaffaroni, cuya influencia en particular está presente de un modo u otro en esta obra.

Otra razón fundamental para ser afortunado en la vida: conversé con mis hijos, Leandro E. y Juan Ignacio sobre algu-nas aristas de las cuestiones aquí tratadas.

A todos ellos mi reconocimiento. Naturalmente, a nin-guno se le podrá atribuir responsabilidad por los errores que pueda contener la presente obra.

Expreso mi reconocimiento a Ediar, en las personas de Alejo Álvarez y Pablo Ali, por toda la tarea que comportó la edición y cuidado de este libro.

Una certeza final. El número de enunciados que contiene y organiza fundamentalmente una constitución (o un sistema jurídico semejante), en suma, el mundo constitucional, es finito; aunque su combinación y ulterior realización posea una desme-sura originaria. La realización, es decir, el despliegue concreto de la norma constitucional puede ser caracterizado o represen-tado como una obra teatral, quizá dramática: el desarrollo coti-diano, suficiente e insuficiente, de la tensa relación entre los fundamentos elaborados por el hombre y su propia naturaleza.

Raúl Gustavo Ferreyra

Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires

Otoño de 2013

esquema de oRGanización de la enseñanza

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constitución y deRechos Fundamentales

sumarIo: § I. El poder y la coerción jurídica. § II. La definición del Derecho. § III. El Derecho, macrocombinación de reglas acerca de la fuerza que se expresa por intermedio de reglas primarias y secun-darias. § IV. Estado y legitimación. § V. Estado “fin”: totalitarismo. § VI. Estado “medio”: constitucionalismo. § VII. El positivismo jurí-dico y la caracterización del Derecho como “la razón de la fuerza”. § VIII. La base de los sistemas jurídicos estatales: la norma cons-titucional. § IX. Derechos fundamentales: líneas de acción para el

ejercicio de la fuerza estatal. § X. Esquema. § XI. Bibliografía.

§ i. el poder y la coerción jurídica

El hombre forma parte del mundo natural porque es pro-ducto o resultado de la naturaleza o su evolución. La naturaleza no da fundamento ni dispone de ningún estado de cosas para que una decisión o convención humana sea producida de deter-minada forma. La naturaleza no dispone, entre sus uniformida-des y regularidades, de ningún modelo moral y/o jurídico.

El Derecho es una eminente creación de la razón y expe-riencia del hombre; por tanto es él quien introduce un nuevo patrón o sistema a la naturaleza, que le ha dado la posibili-dad de que viva en el mundo.

Las leyes naturales rigen, por ejemplo, los movimientos de los cuerpos celestes, la sucesión de las estaciones climáticas

* Dedicada a Ricardo Arturo Kelly.


del año o la ley de la gravedad, etcétera; las leyes sociales o normativas rigen, ordenan, determinan con permisiones, obli-gaciones o prohibiciones la conducta humana; esta distinción, por supuesto, comporta una vigorosa y decisiva demarcación de campos de análisis y evaluación.

Las reglas o normas de Derecho siempre regulan o deter-minan, directa o indirectamente, la conducta del hombre.

El Derecho positivo, pues, fruto del arbitrio humano, es un ente o cosa variable, mudable, susceptible de cambio1. El Derecho es Derecho en el tiempo y en un espacio determi-nado; no existe la vigencia eterna o atemporal del Derecho ni un Derecho que carezca de límites espaciales.

El hombre introduce el Derecho en el mundo natural, no al revés. La naturaleza no tiene en su inventario reglas, normas o modelos morales; su estado de cosas no tiene pro-piedades morales2. Repárese, por tanto, que queda abierta la posibilidad de que la naturaleza pueda influir (por ejemplo, el contexto geográfico; la insularidad; la densidad de pobla-ción, etc.) en la convención que adoptan los hombres; es decir: la construcción de pensamientos del hombre que da lugar al sistema jurídico o Derecho puede ser influida, pero no funda-mentada por los hechos naturales o sus leyes3. El hombre, por intermedio del Derecho, y éste por intermedio de sus normas, que son esquemas de determinación de conducta humana (acciones u omisiones) todavía no concretadas, pero posibles de ser concretadas, intenta reglar la realidad por vivir. Esta realidad, la propia vida que el hombre tiene delante de sí y sus congéneres, es el único mundo que podría, autorizadamente,

1 Kelsen, Hans: “La doctrina del Derecho natural y el positivismo jurídico”, en Academia, Revista sobre enseñanza del Derecho, nº 12, año 6, Buenos Aires, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad de Buenos Aires, 2008, p. 184.

2 PoPPer, Karl: La sociedad abierta y sus enemigos, Buenos Aires, Paidós, 1992, pp. 67-92.

3 V. radbruCh, Gustav: Filosofía del Derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado 1944, pp. 14-22.

Lección primera 27

pertenecerle a él o a ellos por completo o entero y no determi-nado por la causalidad natural o sus leyes. La realidad natural puede influir o presuponer, pero no determina ni fundamenta, ni dura ni vigorosamente, la realidad propia construida por el hombre4.

Conocer objetivamente cualquier sistema jurídico signi-fica elaborar argumentos en forma de proposiciones. El saber jurídico debe demarcar y distinguir los entes que abarca y los que quedan excluidos5; la configuración del concepto “Derecho” determina decisivamente qué ha de comprenderse en su estudio científico. La función de conocimiento del sis-tema jurídico siempre posibilita tres tipos de comentarios o enfrenta igual cantidad de problemas6.

Uno: La congruencia o incongruencia de las reglas que lo integran con valores superiores que inspiran determinado ideal de justicia. En estos casos, los planteos giran en torno a los fundamentos axiológicos del sistema jurídico, en virtud de que la justicia o injusticia de un sistema normativo equivale a plantear el problema de la correspondencia entre lo que la realidad ofrece y lo que determinada idealidad sugiere.

Dos: Sobre la estructura de las reglas que integran el sis-tema. En este caso, el problema se relaciona con la existencia y configuración misma de las reglas de Derecho. Desde este enfoque, puede decirse que se emprende el examen de los problemas ontológicos del Derecho.

Tres: En este ámbito, la preocupación central consiste en el análisis de los problemas que se derivan de si las reglas que los componen son o no son efectivamente cumplidas y acatadas por las personas y órganos a quienes se dirigen. En este caso, la gama de los problemas aparece relacionada

4 V. maIer, Julio: “El orden jurídico”, en Derecho Procesal Penal. Fundamen-tos, t. I, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, pp. 15-24.

5 zaffaronI, E.Raúl et ál.: Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 3.6 bobbIo, Norberto: Teoría General del Derecho, Bogotá, Temis, 1997,

p. 20 y ss.


con la eficacia de las reglas jurídicas que integran un sistema normativo; remite, pues, al examen de los problemas socioló-gicos del Derecho.

El enfoque ontológico o estructural predomina en esta contribución y constituye la determinación conceptual del objeto de estudio. Decir, pues, que el Derecho disciplina la arquitectura y el control social, al determinar la conducta de los ciudadanos y los poderes, implica admitir su normativi-dad como propiedad relevante.

El Derecho es un sistema complejo, compuesto básica-mente7 de reglas sobre la planificación, la organización y la aplicación de la fuerza, cuya expresión o manifestación se materializa por intermedio del discurso elaborado por los poderes estatales8. Que el Derecho se encuentre constituido básica pero no únicamente por normas significa que las nor-mas existen en el mundo real: pensadas, escritas, publicadas en el Boletín oficial, en forma de constitución, código o ley9.

Es en este contexto en el cual puede verificarse la afirmación cuyo enunciado sostiene que esta programación del ejercicio

7 bulygIn, Eugenio: “Sobre el problema de la objetividad del Derecho”, en AA.VV., Nancy Cardinaux, M. Laura Clérico y Aníbal D’Auria (coord.): Las razones de la producción del Derecho. Argumentación constitucional, argu-mentación parlamentaria y argumentación en la selección de jueces, Bue-nos Aires, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, UBA, 2006, p. 40.

8 Respecto del tema “lenguaje y derecho”, es decir, la/s forma/s que puede (paradigmáticamente) asumir la manifestación de este último, v., por ej.: (i) alChourrón, Carlos E. y bulygIn, Eugenio: “...no parece controvertible que las normas son expresables en el lenguaje, es decir, por medio de enun-ciados” (Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 99); (ii) CarrIó, Genaro: “...las normas jurí-dicas están compuestas por palabras que tienen las características propias de los lenguajes naturales. No se trata de una circunstancia meramente accidental; tampoco debe ser vista como un defecto grave ni como una insuficiencia remediable de la técnica de control social que se denomina ‘Derecho’. Por ello, es legítimo decir que las normas jurídicas no sólo se valen del lenguaje natural, sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo” (Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 47).

9 V. zaffaronI, E. Raúl et ál.: Manual de Derecho Penal, 2ª ed., 4º reimp., Buenos Aires, Ediar, pp. 82-83.

Lección primera 29

del poder, racionalmente planificada, que realiza el Derecho, puede ser conceptuada como la razón de la fuerza.

¿Razón de la fuerza?10 Sí, razón de la fuerza, que quiere significar, sencillamente, que el Derecho muestra o pretende mostrar cómo sus reglas organizan y programan el ejercicio que el poder estatal decide llevar a cabo. Nada más.

Podrá decirse que la verificación de estos contenidos puede dar lugar a injusticias. No hay dudas. Que por inter-medio de ello puede aducirse que el Derecho sería sólo la expresión de los más fuertes y no de los más justos. Tampoco tengo mayores dudas al respecto, ni tampoco de la alarma comunitaria que ello fundadamente provoca.

El planteo que aquí se desarrolla (ver, especialmente, ut infra sección IX) consiste en un esquema de análisis de la com-plejidad que presenta el Derecho que, sin compadecerse y con debida cautela con ninguna de las versiones que se reportan desde el normativismo o positivismo jurídico11, se identifica

10 El término “razón”, de acuerdo con las definiciones lexicográficas que suministra el DRAE, tiene más de quince acepciones. En este contexto –es decir, el que se anota en el texto principal–, el término es empleado en un sentido “débil”: (a) tanto como dando noticia o informando (por intermedio del lenguaje) acerca de la organización de la fuerza; o más bien, (b) empleando, por ej., específicamente algunas de sus acepciones (la tercera): “palabras o frases con que se expresa el discurso” o (la sexta): “orden y método en una cosa”; (c) agregando y adelantando por mi parte: del poder del Estado. El significado de la expresión “razón de la fuerza” describe, dentro de este perímetro, que el Derecho expresa el discurso del poder y/o que el Derecho es quien organiza el uso de la coacción estatal. ¿Fuerza? Intervención o ame-naza de intervención enfilada a la creación y/o mantenimiento de un sistema jurídico, en la orientación deseada por quienes ejercen o detentan el poder.

11 Norberto Bobbio distinguió tres aspectos básicos del positivismo jurídico, según si se lo considera: (i) como método para el estudio del Derecho; (ii) como teoría del Derecho; (iii) como ideología del Derecho. Además, se juzga que no existe relación necesaria ni lógica ni causal entre los diferentes enfoques. Como modo de acercarse al conocimiento del Derecho, el positivismo se apoya sobre un juicio de oportunidad: “partir del Derecho tal como es, y no del Dere-cho que debe ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia jurídica que es pro-porcionar esquemas de decisión y elaborar un sistema de Derecho vigente”. El jurista que hace profesión de fe en este sentido no niega (en general) que exista un derecho natural, ideal o racional, sino que niega que sea Derecho


con una interpretación preferente de los derechos fundamen-tales de rango y jerarquía constitucional. ¿Cómo es esto? Se

en la misma medida que lo es Derecho positivo. El Derecho, por tanto, es una cosa, una entidad (existe fundamentalmente en cuanto a su compren-sión) que se encuentra en la realidad, que puede ser conocida, distinguida y descrita objetivamente a partir de la explicación de ciertos estados de cosas absolutamente verificables (v.gr: que la regla emane de cierto órgano y por intermedio de determinado procedimiento) y no a partir de su corresponden-cia con cierto sistema de valores. En cuanto al positivismo como teoría, puede ser resumido en la siguiente fórmula: el Derecho vigente es una combinación de reglas que directa o indirectamente son producidas por el Estado; rigu-rosamente este punto de vista parte de seis concepciones fundamentales: coactividad, producción e imperatividad del Derecho, coherencia, plenitud e interpretación mecánica del Derecho. Finalmente, la ideología del positivismo jurídico puede ser resumida como sigue: “el Derecho, por la manera como es puesto y hecho valer o por el fin al que sirve, cualquiera sea su contenido, tiene por sí un valor positivo y hay que prestar obediencia incondicionada a sus prescripciones” (v. bobbIo, Norberto: El problema del positivismo jurídico, 4ª ed., Fontamara, México, 1995, pp. 37-67).

Cada uno de estos aspectos del positivismo jurídico pueden ser asumidos de manera completa o parcial y la historia del pensamiento y la producción jurídica lo comprueba de dicho modo, razón por la cual, con fines meramente explicativos, debería expresarse que se puede ser positivista en sentido fuerte, ortodoxo o riguroso, o en sentido restrictivo, moderada o débil. Esta posición (la moderada, débil o restrictiva) es la que asume en esta obra. Corresponde decir que se asume el positivismo como método, en la inteligencia de que el método científico ayuda a comprender la realidad mejor o más confiadamente que los modos vulgares o no ilustrados. La tarea del jurista eminentemente es formular proposiciones descriptivas sobre el universo normativo. En cuanto a la teoría, hay dos tesis imposibles de aceptar: la plenitud y la interpreta-ción mecanicista del Derecho; los sistemas jurídicos tienen lagunas o vacíos y, como muy bien se ha dicho, muchos juristas se han ahogado en el intento de negarlas; a su turno, en la realización de las reglas constitucionales, a veces, no puede dejar de recurrirse a determinados principios morales. En cuanto a la defensa del positivismo como ideología, naturalmente, es una actividad que no haré y que más bien rechazo pues no existe obligación moral incon-dicionada de obedecer al Derecho; no obstante, no puede dejar de ameritarse que el principio de legalidad, el principio de certeza y la ordenación en paz como fin-cualidad del Derecho son postulados inventados para contener al despotismo o estado totalitario, y que éstos forman ideaciones elementales del positivismo. El Derecho positivo es un instrumento recomendable para lograr ciertos fines, por ejemplo la construcción de una comunidad organizada; sin embargo, la obediencia escrupulosa al Derecho no siempre constituye un bien, porque existen límites que hacen intolerable –en ciertas ocasiones– la irra-cionalidad de la producción jurídica y abren las puertas a su desobediencia, inaplicación o nulidad. En pocas palabras: positivista muy rigurosamente, en relación con el método; moderado en el planteo teórico y nula adhesión en relación con la ideología, salvo lo ya apuntado.

Lección primera 31

propugna la posibilidad de que los derechos fundamentales alojados en los textos constitucionales sirvan como efectivas líneas de acción para el empleo de la fuerza estatal, configu-rando o reforzando, según los casos, los caminos en los cuales cada uno de los ciudadanos que componen la sociedad pueda elegir y decidir libre, individual, grupal y/o colectivamente, y en igualdad de oportunidades, la orientación de los planes de su vida.

El itinerario, y sin que ello signifique anticipar las con-clusiones, puede ser descripto en las dos proposiciones que siguen: el Derecho es la razón de la fuerza, entendida la palabra “razón” tanto como (a) descripción (y legalidad) de la coacción, cuanto como (b) de su argumentación racio-nal12. En ambos supuestos, el conocimiento objetivo del Derecho13 es la finalidad buscada, es decir, la definición de su identidad y los rasgos básicos de su alcance.

§ ii. la definición del derecho

Si un humanista del prestigio de Norberto Bobbio ha lle-gado a sostener que para cultivar un campo tan inmenso como resulta el Derecho se requiere un potente tractor, mientras que el único instrumento que él había llegado a poseer eran las tijeras de un jardinero, con toda la modestia que me es posi-ble descreo de que los resultados de la tarea puedan servir de pan para los dientes de quienes concentran sus afanes en el estudio de los problemas de la teoría general del Derecho14. No obstante, constituye proposición capital la consideración

12 Sobre las funciones de argumentación y descripción, ver, por ej.: PoPPer, Karl: “Conocimiento: subjetivo contra objetivo”, en David Miller (compil.): Escritos selectos, México, Fondo de Cultura Económica, 1995, pp. 61-82.

13 barbarosCh, Eduardo: “La objetividad en la moral y en el Derecho”, en Ideas y Derecho, Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2005, pp. 85-102.

14 bobbIo, Norberto: Contribución a la teoría del Derecho, Valencia, Torres Editor, 1980, p. 12.


del Derecho como un artificio, en la misma línea del signifi-cado que le atribuyera Jean-Jacques Rousseau15. El Derecho es una realización cultural16, es decir, resultado de la activi-dad del hombre. Sin embargo, la historia exhibe que los seres humanos, muchas veces, han probado que la irracionalidad, tanto en la producción como en la realización del Derecho, demuestra que el hombre puede construir la cultura y también destruirla.

La definición del Derecho ha causado, ocasiona y segura-mente seguirá provocando escozor, polémica, desconcierto, difi-cultades, perplejidades. Y la lista de efectos puede continuar.

Preguntarse qué es el Derecho comprende una situación sumamente vaga y ambigua. Si sólo se focaliza la atención en la producción del saber jurídico del siglo xx, las respues-tas que se encontrarán son disímiles y contradictorias. Por ejemplo, Herbert Hart sostuvo en 1961 que no hay una vasta literatura para contestar las preguntas “¿qué es Medicina?” o “¿qué es Química?”, como sí la hay para contestar la pre-gunta “¿qué es Derecho?”17.

Algunas palabras que integran el lenguaje tienen impor-tante pluralidad de significados. La polisemia del término

15 Afirma Rousseau: “puesto que ningún hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la naturaleza no produce nin-gún derecho, sólo quedan las convenciones como único fundamento de toda autoridad legítima entre los hombres (...) El pacto fundamental sustituye con una igualdad moral y legitima lo que la naturaleza había podido poner de desigualdad física entre los hombres, y que, pudiendo ser desiguales en fuerza o talento, se convierten en iguales por convención y derecho” (El con-trato social, Barcelona, Altaya, 1993, pp. 8 y 23).

16 maIer, Julio: “El orden jurídico”, en Derecho Procesal Penal. Fundamen-tos, T. I, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, p. 6. En igual sentido, ver: häberle, Peter: “La constitución como cultura”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº 6, Madrid, 2002, pp. 177-198. Ver también radbruCh, Gustav: Filosofía del Derecho, ob. cit., pp. 8-12.

17 hart, Herbert: El concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 1.

Inevitablemente, debe entenderse que el momento de la aludida indaga-ción fue el de la publicación de la versión inglesa de la obra citada.

Lección primera 33

“Derecho” tiene grado superlativo. Si se renuncia de antemano a la búsqueda de definiciones dirigidas al descubrimiento de sus propiedades esenciales y naturales, se encuentra que “Derecho”, conceptualmente, tiene varios significados, tanto en el lenguaje de los juristas como en el caso del lenguaje de las fuentes jurídicas. En el caso del lenguaje que emplean los juristas, básica y precariamente se pueden distinguir no menos de dos orientaciones, las cuales se encuentran estre-chamente ligadas entre sí.

En una primera significación, “Derecho” (objetivo) se emplea para designar un sistema u ordenamiento jurídico, o conjunto de normas jurídicas vigentes en determinado espa-cio y tiempo, o mejor dicho, una combinación18 de normas primarias, secundarias y otros enunciados no normativos.

Una segunda significación del término alude al Derecho no como sistema u ordenamiento, sino como el nombre que recibe la disciplina científica o saber o ideología cuyo objeto –mediante la utilización de herramientas provenientes de los campos lógicos y/o empíricos y/o valorativos– es la identifica-ción y/o sistematización y/o valoración de la compleja reali-dad configurada a partir del “Derecho objetivo”. Es decir, que tanto el estudio del objeto como el objeto del estudio reciben el mismo apodo. Para toda significación se utiliza el mismo signo: Derecho.

Puede agregarse otro significado: “Derecho” entendido como facultad, pretensión o expectativa subjetiva o grupal. Lógicamente, si bien no es un escollo insalvable, se debe lamentar que la polisemia apuntada no favorece precisa-mente las indagaciones ni las reflexiones del saber jurídico.

18 Con originalidad y rigor, Julio Maier describe al Derecho como la com-binación de reglas entre las que se encuentran normas de deber, normas potestativas y reglas permisivas específicas. V. maIer, Julio B. J.: “I. El orden jurídico”, en Derecho Procesal Penal, Fundamentos, T. I, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, pp. 94-95.


De los significados del término “Derecho”, el que se tiene en foco como cabecera de análisis es el de Derecho como sis-tema jurídico. Dicho sea de paso, la delimitación de por sí no da por ganada la partida ni asegura su resultado. Sólo ayuda a esparcir las piezas en el tablero, mientras se decide ulterio-res realizaciones. Nada más. Porque la delineación del perí-metro del primero de los significados del término “Derecho”, aun entendiéndola imprecisa, simplificada y livianamente como combinación de normas, no dista de ser altamente pro-blemática.

Con rigor se señala que los sistemas jurídicos designan una macrocombinación de normas jurídicas cuyos compo-nentes son todos reconducibles a un fundamento común de validez: típicamente una constitución; la que a su vez asienta la suya en una norma hipotética fundamental o regla de reco-nocimiento. La admisión de que el Derecho es un sistema puede ser entendida en no menos de dos sentidos: (a) por un lado, reconociendo que manda y pone orden; (b) por otro, asumiendo que es algo ordenado, coherente y quizá tenden-cialmente completo. En los desarrollos que siguen, al Derecho se lo caracteriza –la mayoría de las veces, de modo implícito– como un sistema que intenta poner orden, o cuyas mandas reglamentan el uso de la coerción.

Significa admitir, además, al reconocer en el Derecho un sistema, cuya estructura consiste, básicamente, en una combinación de normas o reglas, que responden a diferen-tes elaboraciones, normas que pueden ser observadas tanto en forma estática como dinámica. Siempre producidas por el hombre19.

19 Mario Bunge enseña que el más simple de los análisis del concepto de sistema incluye los conceptos de composición, entorno, estructura y meca-nismo. La composición de un sistema es la colección de sus partes; el entorno del sistema es la colección de las cosas que actúan sobre sus componentes, o a la inversa; la estructura de un sistema es la colección de las relaciones, en particular, de vínculos y enlaces entre los componentes del mismo, así como entre éstos y los componentes del entorno; por último, el mecanismo de un sistema está compuesto por los procesos internos que lo hacen funcionar, es decir, cambiar en algunos aspectos, mientras que conserva otros. (V. bunge,

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§ iii. el derecho, macrocombinación de reglas acerca de la fuerza que se expresa por intermedio de reglas primarias y secundarias

No se puede demostrar, porque la realidad lo desborda, que el rasgo principal del Derecho sea que sus reglas estén garantizadas o protegidas por la fuerza. Todo indica que es más segura la afirmación que sostiene que la verdadera posi-ción es que el Derecho consiste principalmente en reglas acerca de la fuerza o sobre ella. Reglas que configuran pautas para el ejercicio y/o desarrollo de la fuerza. El Derecho, enten-dido como sistema, es una macrocombinación de reglas sobre la organización y aplicación de la fuerza, cuya representación o expresión se concretiza por intermedio del discurso gene-rado por el poder estatal. El término “Derecho”, empleado para denotar la organización y aplicación de ese fenómeno que es la misma fuerza estatal, es sinónimo de enunciados que se integran en un sistema normativo. Estas disposiciones o enunciados tienen algo en común: ser reglas que pretenden llevar a cabo la regulación de la fuerza estatal20.

Mario: Emergencia y convergencia, Barcelona, Gedisa, 2004, pp. 25-60, y Filosofía y Sociedad, México, D.F., Siglo XXI, 2008, pp. 9-48).

20 Suele juzgarse plausible que una proposición o afirmación capital, ya sea en su desarrollo o ulterior perfeccionamiento, derive de una antigua; no sólo porque siempre el hombre se sirve de conocimiento gestado por quienes han precedido, sino también porque las generaciones vivas, muchas veces, temen contraer deudas con sus propios contemporáneos.

Mi primer encuentro en el estudio de la relación entre Derecho y fuerza fue en 1978, en la obra de H. Kelsen, quien en 1945 escribió que el Derecho es la organización de la fuerza, al fijar ciertas condiciones para su uso en las relaciones entre los hombres, autorizando el empleo (de la fuerza) únicamente a ciertos individuos y en determinadas circunstancias (v. General Theory of Law and State; su cita por Teoría General del Derecho y del Estado, 1958, p. 24 y ss.). (También puede consultarse el texto escrito en 1941: “Law is an organization of force. For the law attaches certain conditions to the use of force in relations among men, authorizing the employment of force only by certain individuals and only under certain circumstances”; v. “The Law as Specific Social Technique”).

Las fechas, abrumadoramente, no prestan otra utilidad mayor que ser figu-ras o elementos dignos para el olvido. No obstante, pienso que sirven para determinar a los hombres en su tiempo. Exactamente dos décadas después,


Sin embargo, no puede pasarse por alto la cuestión de que el Derecho no es un instrumento neutral porque siempre su normativa y aplicación viene precedida de presupuestos filosóficos e ideológicos. Por dicha razón, suele decirse, acer-tadamente, que el Derecho es un instrumento para el con-trol social. Debe añadirse que las reglas de comportamiento en que el Derecho consiste también son una herramienta de la que se sirve racionalmente el hombre para disponer la coexistencia.

Por lo pronto, el Derecho se integra con la totalidad del discurso jurídico positivo vigente en un Estado. Se edifica gradual y escalonadamente con el lenguaje prescriptivo pro-ducido por los poderes del Estado21.

En líneas generales, los poderes del Estado que tienen aptitud para generar este discurso prescriptivo son: (a) los poderes constituyentes (sean éstos originarios o derivados), y (b) los poderes constituidos. El poder constituyente originario es el que da nacimiento a la primera constitución o ley mayor estatal, norma jurídica prescriptiva que programa la arqui-tectura y control de las funciones de los poderes del Estado y

en 1965, N. Bobbio afirmó que el Derecho es la regla de la fuerza, cuyo signi-ficado más apropiado, en otras palabras, era idéntico a decir que el Derecho es el conjunto de normas que regulan el cuándo, el quién, el cómo y el cuánto del ejercicio del poder coactivo. (v. Law and Force; su cita por Contribución a la teoría del Derecho, 1980, p. 342).

De seguro persuadido por el hecho de que la palabra escrita es algo dura-dero, en 2001, en la obra Notas sobre Derecho constitucional y garantías (pp. 9-26), llevé adelante una brevísima descripción de la relación entre el Derecho y la fuerza, especialmente a partir de las ideas de Thomas Hobbes.

Recientemente, en 2007, L. Ferrajoli afirma que, si el uso de la fuerza no es disciplinado por normas jurídicas, está prohibido. Y significa, por con-siguiente, que el Derecho es la negación de la fuerza desregulada y que la fuerza desregulada es la negación del Derecho. Sugiere, además, que podría denominarse a este principio “principio de la paz”. (v. Principia iuris; su cita por la versión en español: Principia iuris. Teoría del Derecho, t. I, Madrid, Trotta, 2011, p. 445).

21 Bobbio señaló, en su célebre trabajo “Ciencia del Derecho y Análisis del Lenguaje”, que la jurisprudencia es el análisis científico del discurso del legislador o lenguaje de las leyes. El trabajo se encuentra en Contribución a la Teoría del Derecho, Valencia, Torres Editor, 1980, p. 186 y ss.

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confiere estatus a los derechos fundamentales de las perso-nas o grupos de ellas. Se trata del lenguaje prescriptivo por excelencia, en razón de que todo el resto de las disposiciones subconstitucionales del sistema jurídico, al fundar su validez en la Ley Mayor, pueden ser consideradas, en forma rudi-mentaria, como derivaciones o apéndices del discurso pres-criptivo constitucional.

El Derecho puede ser visto y entendido, pues, como un hecho social, cuyo discurso instrumenta la arquitectura social, dando contenido a las pautas que requiere la organi-zación y aplicación de la fuerza estatal que disponga llevarla a cabo. A partir de tal lectura de ese fenómeno complejo que configuran los sistemas jurídicos, sus propiedades más rele-vantes consisten en normas y prácticas prescriptivas.

Fundamentalmente por razones didácticas22, puede dis-tinguirse que el sistema jurídico está integrado, al menos, por dos clases de las siguientes normas, en orden a la fun-ción que cumplen y los destinatarios a quienes se dirigen23: (a) primarias, que son las que prescriben facultades, obli-gaciones o prohibiciones a las personas, y (b) secundarias, que son las que confieren potestades a los funcionarios o

22 El empleo de normas primarias y normas secundarias utilizado por el saber jurídico revela distinciones importantes entre las diferentes fuentes. Además, el criterio de demarcación entre normas primarias y secundarias puede responder a una ponderación axiológica, a una cuestión cronológica o a un aspecto funcional. Se toma partido por el aspecto funcional, aunque apréciese que, en rigor, no puede descuidarse el hecho de que las normas “que confieren estatus” a los derechos fundamentales también se dirigen a los funcionarios, porque éstos son también ciudadanos y porque como ser-vidores públicos deberían realizar su observancia ajustada. A su turno, las reglas aquí denominadas “secundarias” también rozan la actividad del ciu-dadano, ya que en el Estado constitucional la organización del perímetro del poder es una instancia reglada. Por lo demás, en la teoría de Hans Kelsen, las verdaderas normas jurídicas serían las denominadas aquí “secundarias”, aunque, en rigor, deberían ser llamadas “primarias” porque serían las únicas o relevantes normas del sistema. Realizada esta justificación, pues, se man-tiene la distinción con los fines y orientación indicada en el texto principal, más arriba.

23 bobbIo, Norberto: Contribución a la Teoría del Derecho, Valencia, Torres Editor, 1980, p. 317.


estipulan sanciones o reglan el cambio dentro del propio sis-tema. También existen “enunciados que no son normativos, pero que influyen en los efectos normativos de otros enun-ciados”24; se cita, como ejemplo, el preámbulo de la Constitu-ción federal de la Argentina: “...con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad...”. Es decir, seis direc-tivas básicas de la ordenación comunitaria. En consecuen-cia, las normas primarias y las normas secundarias y los enunciados no normativos constituyen las piezas de un sis-tema jurídico. La normatividad de un sistema jurídico queda concretada cuando sus normas o disposiciones son realizadas directamente o indirectamente; en este último caso, cuando a partir de la prescripción de tales normas o disposiciones se pueden construir o realizar otras normas.

En su obra Sobre el Derecho y la Justicia, publicada en 1958, Alf Ross, al preguntarse cómo se distingue el contenido de un ordenamiento jurídico nacional de otros cuerpos indivi-duales de normas, tales como las del ajedrez o las de cortesía, sostuvo que un orden jurídico es un cuerpo integrado por reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona; el orden jurídico nacional establece un aparato de autoridades públicas (los tribunales y los órganos ejecutivos) cuya función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos específicos. O, más brevemente, un orden jurídico nacional es el con-junto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado25. Dentro de ese orden jurídico, Ross aceptó que las normas podían ser divididas o clasifica-das en dos grupos, según su contenido inmediato: normas

24 alChourrón, Carlos E. y bulygIn, Eugenio: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, 3ª reimp., Buenos Aires, Astrea, 1998. V. WróbleWsKI, Jerzi: Constitución y teoría general de la interpretación jurí-dica, Madrid, Civitas, 1988, pp. 103 y 104.

25 ross, Alf: Sobre el Derecho y la Justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1994, p. 34.

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de conducta (quedarían dentro del campo que en esta pieza se denomina “normas primarias”) y normas de competen-cia (poder, autoridad). Las primeras prescriben una línea de acción, mientras que las segundas crean una competencia o autoridad26.

Ross criticó el punto de vista que establecía que el Derecho se encontraba constituido por reglas respaldadas por la fuerza. Además, hizo explícito que la relación entre las normas jurídi-cas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se refieren a la aplicación de ésta, y no en el hecho de que estén respaldadas por el uso de la fuerza. Rechazó, por lo tanto, que las normas de competencia (quedarían dentro del ámbito que en esta con-tribución se denomina “normas secundarias”) fuesen las úni-cas que constituyen el ordenamiento jurídico.

Además, Ross afirmó que el Derecho puede ser caracteri-zado por dos notas: (a) que consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza, y (b) que consiste en normas de con-ducta y de competencia27.

Consiguientemente, norma primaria y norma secundaria en este contexto se encuentran combinadas por una relación de naturaleza funcional. Desde este enfoque, se aduce que el que tiene naturaleza prescriptiva es el sistema considerado en forma global y que no cabe predicar sino la juridicidad como propiedad del sistema normativo contemplado integral y con-juntamente, y no de la norma considerada de modo aislado.

No hay mayores dificultades para reconocer que la coerci-bilidad es una propiedad del sistema jurídico, no de la norma reputada de modo aislado.

Sin embargo, Hans Kelsen, el más distinguido e influ-yente jurista del siglo XX, en su obra Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, desarrollados con base en la doc-trina de la proposición jurídica, publicada en 1911, observó

26 ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, ob. cit., p. 32.27 ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, ob. cit., p. 57 y ss.


que la esencia de la norma jurídica con respecto a los sujetos del Derecho consiste en que los obliga; los diferentes debe-res jurídicos de los súbditos de los órganos del Estado, o del Estado mismo, son creación del orden jurídico, que no es sino la suma de las normas del Derecho28. Por su imperatividad, es decir, por su naturaleza eminentemente sancionatoria, sólo las aquí denominadas normas secundarias formarían parte –en verdad– del sistema jurídico.

Kelsen, años más tarde, en 1960, en la segunda edición de la Teoría pura del Derecho, atenuó un poco la posición al distinguir entre normas jurídicas independientes y no inde-pendientes:

...de lo dicho resulta que un orden jurídico, aunque de nin-guna manera todas sus normas estatuyan actos coactivos, puede con todo ser caracterizado como un orden coactivo, en cuanto todas las normas que de por sí no estatuyen actos coactivos, y que, por tanto, no imponen obligaciones, sino que sólo facultan o permiten positivamente la produc-ción de normas, son normas no independientes que sólo valen en conexión con una norma que estatuye un acto coactivo...29.

Nótese que, si se aceptase que en rigor son las normas secundarias las únicas que integran un sistema jurídico esta-tal, resultaría interesante describir alguna consecuencia de este esquema teórico de raíz “kelseniana”, o llevarlo hasta sus últimas consecuencias, poniendo un ejemplo. Tal proposición se podría expresar del siguiente modo: todos los enunciados jurídicos que integran un ordenamiento y que reglamentan el derecho individual y colectivo del trabajo, o de enseñar y aprender, o de libertad de expresión, etcétera (v. gr.: las reglas

28 Kelsen, Hans: Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, desa-rrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica, México, Porrúa, 1987, p. 271. Traducción de la 2ª ed. del alemán de Wenceslao Roces.

29 Kelsen, Hans: Teoría pura del Derecho, 10ª ed., México, Porrúa, 1998, p. 70.

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primarias o de conducta contenidas en los arts. 14 bis30 y 1431, respectivamente, de la Constitución federal de la Argentina), y en tanto no establezcan sanciones –son normas no inde-pendientes–, sólo recibirán su carácter de jurídico en cone-xión con otras normas del sistema que estatuyan sanciones o actos coactivos respecto de las líneas de acción estipuladas por aquéllas.

En realidad, y tal como se analiza más adelante, el pro-blema de este esquema no es la insatisfacción que provoca. Por ahora, sólo adelanto el ejemplo y su respectiva crítica: es incorrecto decir –actualmente– que las reglas constituciona-les que confieren el reconocimiento de los derechos funda-mentales no sean normas que impongan líneas de acción a

30 “Art. 14 bis – El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equita-tivas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; partici-pación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y cola-boración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

”Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cum-plimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

”El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carác-ter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de apor-tes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

31 “Art. 14 – Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes dere-chos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.


los poderes estatales y, por ende, que no sea factible decidir el índice o grado de coactividad que ellas tienen.

§ iV. estado y legitimación

El Estado moderno constituye el modelo más afirmado de un sistema social que establece la centralización de la fuerza por la comunidad. Su afirmación y consolidación se debe, sin dudas, a la centralización del empleo de la fuerza. Las comu-nidades se organizan de acuerdo a determinados niveles o grados de perfección o imperfección, que diseñan a su vez la autorización a determinados individuos para que hagan o desempeñen determinados actos32. Por lo tanto, un rasgo dominante del Estado consiste en que la coexistencia de los hombres es regulada por el Derecho. Para el ciudadano, el orden jurídico se presenta como una combinación de reglas que determinan las condiciones en que ha de comportarse de determinada manera en relación con los demás.

La gran mayoría de las doctrinas iuspositivistas suele postular que las dos diferencias que marcan la distinción entre los sistemas jurídicos y los morales, religiosos o de trato social consisten en que (a) los sistemas jurídicos, en caso de que no se cumpla la conducta reglada, estipulan la aplica-ción de sanciones de carácter externo que en última instancia pueden derivar en la utilización de la fuerza física, y (b) la coacción se encuentra monopolizada por el Estado, es decir, se encuentra institucionalizada.

Si se considera que la coactividad es un elemento cen-tral de los sistemas jurídicos, razonablemente es dable enten-der que se presuponen los siguientes datos: (a) que sólo el Derecho puede limitar al poder pero que sólo el poder crea al Derecho; (b) que el Estado, entendido como organización social que monopoliza el ejercicio de la fuerza, es también

32 Cfr. Kelsen, Hans: La paz por medio del Derecho, Buenos Aires, Losada, 1946, pp. 27-35.

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quien monopoliza la producción jurídica y su aplicación33; en rigor, poder y Derecho muestran la edificación de un vínculo que implica o da lugar, a su vez, a una relación dialéctica tan indispensable como indisoluble e incierta. La fuerza o coac-ción que es monopolizada por el Estado es el rasgo caracte-rizador de los sistemas jurídicos considerados globalmente, como combinación de normas primarias y secundarias, y no una calificación aislada de uno o más enunciados que compo-nen el sistema, los cuales pueden ser no prescriptivos. Así, la fuerza se ubica en la génesis del Derecho y en su aplicación.

§ V. estado “fin”: totalitarismo

Si no se ve al Estado como un medio para la protección de los derechos fundamentales (sencillamente, porque la rea-lidad clausura la posibilidad de que pueda concretarse dicho postulado), será difícil argüir en contra de que el Derecho es, y probablemente será, la ley del más fuerte34. Lo expuesto

33 bobbIo, Norberto: El futuro de la democracia, Buenos Aires, Planeta-Agos-tini, 1994, p. 14.

34 La evocación a Trasímaco puede resultar inmediata: “Yo digo que lo justo no es otra cosa que lo que le conviene al más poderoso”. V. Platón: República, Buenos Aires, Losada, 2007, p. 125 (338 c).

En 1916, Carlos O. Bunge opinó que el Derecho, interpretado como se hace aquí, es decir, combinación de reglas, era una sistematización de la fuerza, la fuerza sistematizada. V. bunge, Carlos O.: El Derecho. Ensayo de una teoría integral, Buenos Aires, Valerio Abeledo, t. 2, p. 42.

Por su parte, Max E. Mayer consideró que la coacción no es atributo pasivo, sino un atributo activo de la acción oficial. Lo esencial para el Derecho no es, pues, que esté garantizado por la coacción, sino que la regule. V. Filosofía del Derecho, Buenos Aires, Labor, 1937, pp. 126-127.

En 1953, Bertrand Russell opinó que el Derecho es un modo de organizar y concentrar la fuerza y pasarla de individuos a grupos o de grupos pequeños a otros mayores, porque en una comunidad civilizada la fuerza no debe ser empleada por los particulares, sino que debe ser ejercida por el Estado con-forme a ciertas normas. V. “El Derecho”, en su obra Nuevas esperanzas para un mundo en transformación, Buenos Aires, Hermes, 1953, p. 89.

Desde otro enfoque, en 1956, Karl Olivecrona sostuvo que la función pri-mera y más esencial de las normas jurídicas consiste en regular el mono-polio de la fuerza dentro de la organización estatal y su uso efectivo para


no implica que la aplicación de la fuerza no pueda ser justa. Lógicamente podría llegar a serlo, no puede descartarse. Quiero señalar que, en este esquema, la fuerza es lo sus-tantivo, la expresión del más fuerte. La terminología “la ley del más fuerte”, de exclusiva prosapia descriptiva, nada tiene que ver con la aprobación o reprobación que con fundamen-tos éticos o de justicia produzcan ciertos sistemas jurídicos, como adujo Ross35. Será la ley del más fuerte si se entendiere que las normas aquí llamadas “secundarias” son las verdade-ras normas del sistema jurídico (Kelsen), o las únicas capa-ces de conferirle juridicidad, por cuanto ellas, y sólo ellas, son las que peculiarmente estipulan sanciones o confieren potestades para hacerlo, dado que allí –se arguye– el rasgo de la fuerza o coacción constituye el contenido mismo de la reglamentación que realiza el Derecho.

Pienso que para estas corrientes el Derecho bien podría ser caracterizado como la razón de la fuerza, expresión cuyo con-tenido, dicho sea de paso, cuenta con altísimas probabilidades de corroboración empírica en la realidad mundial. Conviene distinguir, con la mayor claridad posible, qué se intenta decir cuando se afirma que “el Derecho es la razón de la fuerza”. Se quiere subrayar que esta regulación de la coacción que despliega el Derecho es, precisamente, lo que lo distingue o separa de otros sistemas u órdenes normativos, como pueden ser, por ejemplo, la moral o la religión. Es posible advertir, además, que en esta perspectiva teórica que permite calificar al Derecho como la razón de la fuerza, la palabra “razón” es usada en un sentido muy débil como “orden y método en alguna cosa”, a lo que debe asociarse la idea –o va implícita– de que los

el beneficio de la comunidad. (V. “El Derecho como hecho”, en AA. VV.: El Hecho del Derecho, Buenos Aires, Losada, p. 240).

35 Afirmó Alf Ross: “Se ha sostenido que el sistema de violencia impuesto por Hitler no era un ordenamiento jurídico, y el positivismo jurídico ha sido acusado de traición moral por su reconocimiento no crítico de que tal orden no era Derecho. Pero una terminología descriptiva nada tiene que hacer con la aprobación o reprobación moral. Puedo considerar a cierto orden como un orden jurídico, y al mismo tiempo entender que mi deber moral más alto es derrocarlo” (V. ob. cit. supra, notas 25, 26 y 27, p. 32).

Lección primera 45

principios y reglas que integran un sistema jurídico pueden ser impuestos, aun coactivamente. Significa que en determinadas situaciones se puede constreñir por la fuerza, incluida la vio-lencia física contra la/s persona/s, para el cumplimiento de determinadas prescripciones del sistema jurídico. Tampoco va en contra o en detrimento de la coercibilidad, como nota dominante de los sistemas jurídicos, que en múltiples ocasio-nes el Derecho sea efectivo de modo espontáneo, sin necesi-dad de tener que recurrir a la utilización de la fuerza estatal.

En el Estado totalitario, las relaciones interindividuales como las relaciones Estado-individuo, aunque son regladas conforme a pautas de conducta monopolizadas por la fuerza estatal, poseen un contenido que no emana de procesos públi-cos de creación de decisiones guiados por la razón que resulta del debate entre individuos tan racionales como libres36.

En este contexto que se analiza, el uso de “razón” podría ser entendido y distinguido en una variedad de planos, de los que, por su importancia, seleccionaré dos: el epistemológico y el normativo.

(i) Dentro del campo de la opción epistemológica referida, afirmar que el Derecho es la “razón de la fuerza” significaría, sencillamente, decir que la razón es una guía autónoma del hombre en todos los campos en que es posible una indagación o una investigación. En ese sentido, se dice que la “razón” es una facultad propia del Hombre y que lo distingue de otros animales; la “razón es por naturaleza igual en todos los hom-bres”37. En este marco, el término “razón” significa “facultad

36 requejo Pagés, Juan Luis: “El triunfo del constitucionalismo y la cri-sis de la normatividad”, Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, nº 6, Universidad de Oviedo, 2010, p. 186.

37 Hace más de 375 años, René Descartes introdujo el enfoque moderno fundado sobre la razón del hombre: la única cosa que nos hace hombres. Con su afirmación, además, trazó e inscribió en forma auroral el fundamento del Estado moderno. Desde entonces, no había que buscar en ninguna divinidad extramundana el fundamento de la asociación política de los hombres. El fun-damento del Estado, la comunidad más relevante creada por el hombre, se


de pensar” y no que el hombre siempre piensa. Puede hacerlo. Nada más.

“Razón”, empleada en este contexto, quiere poner de manifiesto sólo que la aplicación de la fuerza estatal es prece-dida habitualmente por un criterio cognitivo.

(ii) En el ámbito normativo, el empleo de la palabra “razón” puede significar: (a) anoticiar, informar de un asunto; (b) alu-dir a la facultad de discurrir, y a las palabras o frases con que se expresa el discurso; o (c) más concretamente, referir al discurso de los poderes del Estado que reglamenta o regula el momento, la forma, el sujeto y la dosificación o quantum para el empleo de la fuerza estatal. No queda comprendido en dicho ámbito de significación el “qué” o “sustancia” de que puede o debe, o no puede o no debe, disponer la reglamenta-ción coactivamente.

(iii) En un sentido mínimo, el “Derecho como la razón de la fuerza” –expresión que no es más que una categoría que empleo para calificar la visualización genérica que del fenó-meno jurídico realizan importantes corrientes pertenecientes a la familia del positivismo jurídico– quiere decir: (a) que la fuerza que los hombres aplican a través del Estado, a dife-rencia de la fuerza existente en el resto del mundo animal, es organizada y empleada sobre la base de criterios que, genéri-camente, pueden ser descriptos como la capacidad de enten-der o comprender qué tienen aquéllos, es decir, basados en su inteligencia, y (b) que la fuerza es organizada y aplicada por intermedio del discurso, cuya normatividad es la nota peculiar con que se expresa el Derecho.

encontraría en la razón. V. desCartes, René: Discurso del método. Para dirigir bien la razón y buscar la verdad en las ciencias, Barcelona, Altaya, pp. 16-17.

Lección primera 47

§ Vi. estado “medio”: constitucionalismo

Si, en cambio, al Estado se lo considera un instrumento (de la razón), el ente únicamente se legitima si tutela y satis-face los derechos fundamentales. Es más: aquí el Estado no sólo es el que confiere los derechos fundamentales, sino que además debe generar las condiciones para su realización, ya sea por abstención o por prestación. En este caso, a diferen-cia del anterior, el Estado debe legitimarse mediante la pro-creación y respeto del ambiente necesario para la realización de los derechos fundamentales.

Para comprender cabalmente esta posición, conviene tener en cuenta la observación que realiza al respecto Luigi Ferrajoli, al aseverar que actualmente hay un nuevo para-digma en la historia de la cultura jurídica. Ferrajoli afirma que gran parte de los valores de justicia elaborados por la doc-trina iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII (valor de la per-sona humana, libertad, igualdad) han sido consagrados en las modernas constituciones en forma de principios normativos fundamentales que contienen limitaciones cuyo destinatario es el poder público38.

Los derechos fundamentales son Derecho positivo por cuanto están estipulados en las constituciones –de los dere-chos de libertad a los derechos sociales, siempre interme-diado por la igualdad– y son, en esta clave de interpretación, Derecho sobre derechos. Es decir, las reglas de los derechos fundamentales disciplinan en cierta medida la programación del contenido de toda la legislación subconstitucional, y no solamente la programación de la forma de producción a tra-vés de normas de procedimiento sobre la formación de leyes, que fue y es un paradigma del positivismo clásico. En este esquema de pensamiento, los derechos fundamentales se

38 ferrajolI, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997, pp. 218, 355, 356, 357 y 854.


afirman siempre como leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausencia39.

En el Estado democrático, a diferencia del totalitario, el ciudadano libre queda sometido a propias reglas establecidas en virtud de la conjunción de dos irrenunciables: la estabili-dad del procedimiento de adopción de tales normas y el asegu-ramiento de participación del ciudadano en su configuración.

§ Vii. el positivismo jurídico y la caracterización del derecho como “la razón de la fuerza”

En la literatura jurídica frecuentemente se polemiza alrede-dor de las propiedades que distinguen a los sistemas jurídicos de otros sistemas normativos, como la religión, la moral o las reglas deportivas. El ideario, cuyo contorno luce “que el Dere-cho es algo distinto, definitivamente diferente de otros órdenes normativos”, es producto del positivismo jurídico, entendido como corriente teórica y con generosísima amplitud, donde el fenómeno jurídico se distingue de otros fenómenos normativos porque el Derecho es la organización e institucionalización de la coerción, y no depende necesariamente de la moral, ni se vincula con ella, aunque eventualmente podrían coincidir.

Las teorías positivistas –hijas de la aspiración muy humana de intentar la estipulación de cierto grado de certi-dumbre para (y en) sus relaciones– tienen argumentos más plausibles para insistir en pretender definir al Derecho como el sistema jurídico cuyas reglas son la razón de la fuerza. Lo expuesto no implica una adhesión incondicional a las teorías iuspositivistas, sino, sencillamente, la simple comprobación empírica de que, en su inmensa mayoría, los sistemas jurídi-cos estatales existentes en el mundo se hallan estructurados por el Derecho que “es” y no por el que “debiera ser”, que sí

39 ferrajolI, Luigi: Derechos y Garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 53 y ss.

Lección primera 49

permitiría la cabal realización de los derechos fundamenta-les y, con seguridad, sistemas jurídicos tanto más correctos.

Un simple ejercicio permite comprobar que el Derecho, como instrumento para el control y la arquitectura social, no ha podido existir sin la fuerza. Hasta el siglo XX, el Derecho, descripto como se lo intenta hacer en esta disertación, ha encarnado siempre con mayor o menor dureza la posición del más fuerte, en la que el más fuerte es el poder. Hace más de 350 años, Thomas Hobbes replicó a sir E. Coke que no es la verdad sino la autoridad la que hace el Derecho: “La razón de nuestro estado, nuestro hombre artificial, es lo que cons-tituye la ley, y no la jurisprudencia o sabiduría de los jueces subordinados (...) y la ley es una orden (...) y una orden es la manifestación de voluntad de quien manda”40.

De lo expuesto en párrafos precedentes, claramente se advierte que en la afirmación “el Derecho ha sido y es la razón de la fuerza para desarrollar la arquitectura y ejercer el con-trol social”, el término “razón” no significa “justo o correcto”. “Razón” es utilizada, solamente, como actitud cognitiva y des-criptiva de la reglamentación de la fuerza estatal que lleva a cabo el sistema jurídico.

Llegado este punto, vale la pena preguntarse: (a) ¿puede tener alguna incidencia la constitución escrita del Estado en todo este asunto?, y (b) si la respuesta fuese afirmativa, ¿cuál sería el lugar exacto que ella ocupa en toda esta cuestión?

§ Viii. la base de los sistemas jurídicos estatales: la norma constitucional

“Constitución” significa una categoría jurídica básica de la teoría y práctica del Derecho. Los modernos sistemas jurídicos estatales son sistemas normativos estructurados

40 hobbes, Thomas: Leviatán, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 222.


jerárquicamente. En su base se encuentra la norma consti-tucional, que a su vez implica propiamente un “subsistema normativo”. La estructura jerárquica del sistema jurídico de un Estado puede expresarse de modo rudimentario, como sostiene Kelsen, en los siguientes términos: supuesta la exis-tencia de la norma fundamental, la constitución representa el nivel más alto dentro del Derecho estatal41.

La palabra “constitución” es usada en el lenguaje jurídico, político y social con una pluralidad de significados. No es éste el sitio para llevar a cabo un listado de significaciones42. Sí, en cambio, pretendo describir en qué sentido puede entenderse que la constitución escrita es la norma básica del sistema jurídico estatal, cuál es la jerarquía de la norma constitucio-nal respecto de las restantes normas que integran aquél, y si de ello puede derivarse alguna proposición peculiar. Para tal cometido, será suficiente, por el momento, ensayar las siguien-tes orientaciones, las que se encuentran dirigidas a las consti-tuciones que observan cierto grado de rigidez, entendiendo por “rigidez” que la norma constitucional no puede ser reformada mediante la utilización de los mismos procesos estipulados para la configuración de la legislación ordinaria de rango sub-constitucional.

Descriptiva y objetivamente, suele emplearse el término “constitución” para designar una combinación de reglas que singularizan, personifican e identifican a los sistemas jurídicos estatales, expresadas en un documento y en relación con todas las demás reglas del sistema que son básicas. Al afirmarse que “la constitución es la norma de mayor jerarquía del sis-tema jurídico”, ¿qué se postula exactamente? Se puede hablar

41 Kelsen, Hans: Teoría General del Derecho y del Estado, México, Imprenta Universitaria, 1958, p. 146.

42 V. ComanduCCI, Paolo: “Modelos e interpretación de la constitución”, en Manuel Carbonell (compil.): Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, México, Porrúa, 2008, pp. 124-154.

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de jerarquía lógico-normativa y de jerarquía axiológica43. Me ocuparé de la primera: la constitución resulta formalmente superior a las normas cuya producción programa, ya que la constitución es lógicamente anterior o viene predispuesta con relación a las normas infraconstitucionales.

La constitución es la norma mayor del sistema jurídico como consecuencia de una decisión positiva del poder esta-tal. Si la constitución es la norma de mayor jerarquía del sis-tema, no es lógicamente posible ir de la norma superior a la norma inferior sin atravesar la distancia jerárquica que hay entre ellas. Negar esta distancia sería contradictorio, porque no puede irse de lo superior a lo inferior sin atravesar las dis-tancias que los separan. Este sencillo ejemplo demuestra la primacía lógica de la constitución. Recorrer el camino inverso –de la norma inferior a la superior–, no hace falta decirlo, es en sí mismo contradictorio.

La constitución es producida y concretada por el poder constituyente; el resto de las reglas jurídicas de alcance general son creadas por el congreso federal o el departamento ejecutivo; excepcionalmente, por el poder judicial. La constitución, como norma44, forma parte del mundo real en cuanto cosa escrita,

43 Cuando se predica que “la constitución es la norma jurídica de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico”, el enunciado debe ser entendido como que la norma ocupa la base del sistema normativo por obra de las fuentes de producción jurídica estatal. El Derecho Internacional de los Derechos Huma-nos y/o el Derecho comunitario o de integración regional que en algunos estados tiene jerarquía normativa constitucional, o más aún, hasta puede ser que tenga supremacía respecto del propio texto constitucional, no ocupa en esta oportunidad un sitio para las indagaciones, no porque carezca de importancia la temática –todo lo contrario–, sino porque el examen se ciñe al Derecho producido exclusivamente por fuente estatal.

44 En el 2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró en el fallo “Vizzoti” que la Constitución federal de la Argentina asume el carácter de una norma jurídica V. “Vizzotti, Carlos A. v. AMSA S.A.”, CSJN, Fallos 327:3677, considerando 8º, suscrito por los jueces Enrique S. Petracchi, Augusto C. Belluscio, Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano, Juan C. Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Elena I. Highton de Nolasco, 14/9/2004. Ciertamente, en el art. 31 constitucional se dispuso originariamente en 1853-60 y todavía en vigencia: “Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias


publicada, acatada. La arquitectura que propone la constitu-ción, como toda norma, tiene un ámbito de validez y otro ámbito de eficacia; con el término “validez”45 se designa su existencia específica, es decir, que con la norma en cuestión tales com-portamientos son ordenados y una norma jurídica adquiere validez antes de ser eficaz. No obstante, una norma jurídica es considerada objetivamente válida cuando el comportamiento46

extranjeras son la ley suprema de la Nación…”; sin embargo, a lo largo de la historia fue puesta en jaque, y devaluada y derrotada, la eminente pro-piedad llamada prescriptividad de la ley, es decir, la determinación de la conducta humana, de ciudadanos y servidores públicos por intermedio de la Constitución federal. La fuerza normativa de la constitución es reglada, especialmente, en América del Sur. Así, el art. 4 de la Constitución Política de Colombia de 1991 se expresa regiamente: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. El sendero fue seguido por Venezuela, en 1999, al disponer en el art. 7 constitucional: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico…”. Ecuador, en 2008, ha dispuesto en su art. 424 constitucional: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico”. Análogamente, Bolivia, en 2009, confirma la tendencia hacia la formulación escrita de la normatividad cons-titucional, en el art. 410, ap. II: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa”.

45 V. Kelsen, Hans: Teoría pura del Derecho, 2ª ed., México, Porrúa, 1993, pp. 23-28.

46 Seguramente bajo influencia de la distinción formulada a mediados del siglo XIX por Rudolf von Ihering, en torno a la realizabilidad formal (facilidad y seguridad con que se aplica el Derecho abstracto a las especies concretas) y la realizabilidad material del Derecho (utilidad u oportunidad con que las disposiciones de Derecho satisfacen las exigencias de una época, especial-mente el carácter de su pueblo y a las condiciones de su vida), en 2008, la CSJN, al detenerse sobre la autoridad del Derecho, en la causa “García Méndez” declaró, en su considerando 9º), “…Que la función del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable nunca podrá ser dere-cho. En este cometido, la medida adoptada aparece como la más adecuada para hacer efectivos los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional. Aquélla se funda en el rol institucional que le compete a esta Corte como Poder del Estado, sin desentenderse de las relaciones que deben existir con los otros poderes, los que –claro está– se encuentran también vinculados con el propósito constitucional de afianzar la justicia. Dichos departamentos de Estado constituyen, en el caso concreto, el canal adecuado para llevar a cabo aquellas acciones sin cuya implementación previa, se tornaría iluso-ria cualquier declaración sobre el punto”, V. “Emilio García Méndez y otra”, CSJN, Fallos 331: 2691, suscrito por los jueces Ricardo Lorenzetti, Carlos

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humano que ella regula se le adecua en los hechos hasta cierto grado. Con la expresión “eficacia” se alude a su seguimiento, obediencia o aplicación, y la eficacia es condición de la validez en aquella medida en que debe aparecer en la imposición de la norma jurídica para que no pierda su validez. Concretamente, se puede advertir que la Constitución federal de la Argentina, por caso, en cuanto norma, se desenvuelve en dos ámbitos: el de su producción y el de su realización. Producida la norma, previa comprensión racional, deberá sobrevenir su acatamiento, es decir, su realización tanto por los ciudadanos como por los poderes del Estado. Sin embargo, existen diferentes situaciones en que la realización del Derecho emanado de la constitución exige una interpretación que, específicamente, resultará a cargo de la jurisdicción. La realización del Derecho constitucional será siempre, pues, concreción o ejecución de Derecho creado.

La constitución inaugura un proceso jurídico cuya finali-dad es servir al desarrollo de la vida de cada uno de los indi-viduos que integran una comunidad. Paradojalmente, ella también es el resultado o constituye el cierre de un proceso político: la autodeterminación comunitaria.

La constitución es el plan maestro que esquematiza las for-mas y procedimientos que debe observar toda la producción jurídica de los poderes del Estado. No caben dudas de que es concretamente en esta relación de jerarquía lógico-estructural entre la constitución y el resto de las normas del sistema jurí-dico, donde puede afirmarse que la constitución disciplina y programa la configuración del cuándo, el cómo, el quién y el cuánto del ejercicio del poder coactivo.

La constitución determina regiamente la producción de reglas jurídicas de alcance general; por consecuencia, regula la forma y, hasta cierto nivel, el contenido de la elaboración estatal.

Si el Derecho es la “razón de la fuerza” –en el sentido expuesto ut supra, sección III–, la constitución sería el

S. Fayt, Juan C. Maqueda, E. Raúl Zaffaroni, Elena I. Highton de Nolasco y Carmen Argibay, 2/12/2008.


paradigma de este producto cultural. Claro que convenir ello traería como corolario admitir que las normas de con-ducta (normas primarias) escritas en los textos constitucio-nales son, a lo sumo, indicadores o menús, pero carentes de fuerza normativa e incapaces de conferir juridicidad al sistema normativo, ya que en estos enfoques normativis-tas la juridicidad del sistema es propuesta por sus normas secundarias. En este esquema, por lo tanto, es evidente que no todas las reglas constitucionales tendrían la misma relación de supraordenamiento y jerarquía con el resto de las normas del sistema jurídico. Sólo son fundamentales y supremas las que determinan las formas y sistema de Estado y de gobierno, respectivamente, y las que disci-plinan la producción y el conferimiento de las potestades legislativa, administrativa y jurisdiccional a los órganos que encarnan la voluntad estatal.

§ iX. derechos fundamentales47: líneas de acción para el ejercicio de la fuerza estatal

Distinguir si el Derecho es la razón de la fuerza, es decir, si ha sido (y es) la “expresión de los más fuertes”48, o en cam-bio, el Derecho es también la razón de la fuerza, pero ahora en sentido pleno –donde ciertos ideales puedan justificar o no la coactividad del Derecho–, conduce, una vez más, a enfrentar el antiguo y reiteradamente difundido dilema sobre el papel de la ciencia o saber jurídico.

Optar por la segunda de las alternativas supone dejar par-cialmente a la sombra algunas ideas de Kelsen con relación a

47 “Derechos fundamentales” y “derechos humanos” suelen comprenderse, en general, con idéntico campo semántico. No obstante, si la identidad tam-bién implica aceptar que son temporalmente eternos y espacialmente tienen validez en todo el mundo, se prefiere el empleo de “derechos fundamentales”, en la inteligencia de que son creados por el hombre y garantizados por insti-tuciones concretas, y son subjetiva y objetivamente válidos.

48 bobbIo, Norberto, Teoría General del Derecho, ob. cit., p. 174.

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las normas imperativas y, al mismo tiempo, advertir con obje-tividad el innegable rol que desempeñan los derechos funda-mentales en los sistemas jurídicos49. El repertorio de los dere-chos fundamentales que componen todas las constituciones modernas significa una demarcación trascendental para la tarea estatal.

No parece acertado afirmar que la fuerza del sistema jurídico se reduce a la coactividad que emana de las deno-minadas normas secundarias del sistema. En efecto, en los sistemas jurídicos que en la base de su escalonamiento jerárquico hospedan a los derechos fundamentales –cuyo estatus es conferido por la constitución–, difícilmente pueda abrigarse duda alguna de que los mismos serían verdaderas “líneas de acción”, en el sentido que adjudicó Ross a las nor-mas de conducta (ver ut supra sección III). No caben dudas de que las normas de competencia o de organización del poder, o secundarias, confieren potestades para sancionar y cambiar. Pero las normas primarias también tienen que ver con la reglamentación de la fuerza, en virtud de que normal-mente en ellas se encuentran encastrados los catálogos de derechos fundamentales y sus garantías.

En esta clase de sistemas jurídicos, los derechos funda-mentales y sus garantías proveerían el contenido para el uso de la fuerza, configurando directivas para su organización y

49 Hay que ser justos con Kelsen. En 1928 escribió que si el Derecho posi-tivo conoce una forma especial, distinta a la forma legal, nada se opone a que esa forma sea empleada también para ciertas normas que no entran en la constitución en sentido estricto (norma que regula la elaboración de leyes), principalmente para las normas que regulan no la creación sino el contenido de las leyes. De allí resulta la noción de constitución en sentido amplio. Es este sentido amplio el que está en juego cuando las constituciones modernas contienen, no solamente normas sobre los órganos y el procedimiento de legislación, sino además un catálogo de derechos fundamentales de los ciu-dadanos o libertades individuales. Es por ello –en el sentido primordial si no exclusivo de esta práctica– que la constitución señala principios, direcciones y límites para el contenido de las leyes futuras. V. Kelsen, Hans: “La garantía jurisdiccional de la constitución”, traducción de Rolando Tamayo Salmorán, revisada por Domingo García Belaúnde, Revista Iberoamericana de Derecho procesal constitucional, nº 10, México, 2008, pp. 11, 12, 14, 34 y 35.


consecuente aplicación50. Como enseñó en nuestra dogmá-tica Germán Bidart Campos, cuando la constitución confi-gura derechos y les da constancia normativa, no lo hace para cumplir un propósito decorativo y literario de pura retórica o alarde léxico, sino para que las personas dispongan de acceso a su goce y a su disfrute, y para que puedan hacerlos valer jurídicamente ante un Estado al que, en reciprocidad, se le demarcan límites, y se le reparte el poder con funciones a cargo de órganos separados y sujetos a control51.

Hay constituciones que, en tanto fundamento de validez de los sistemas jurídicos, no se limitan a programar un conjunto de procedimientos dirigidos a posibilitar la planificación y des-pliegue de la coerción a cargo de los poderes constituidos, sino que además, y aceptando que ellas no son fines sino medios, reputan que los derechos fundamentales en ellas insertados realizan una reglamentación que se considera el ámbito básico de la vida comunitaria en libertad, donde se les concibe no sólo como derechos subjetivos, sino también como reglas objetivas del sistema y, como tales, formal y no materialmente, líneas de acción que deben asegurar un uso correcto de la fuerza estatal. Proposición que implica la comprensión global de las compleji-dades que muestran las realidades configuradas por esos órde-nes. No apareja el abandono de la proposición que señala que la actividad dogmática jurídica consiste en describir el estado de cosas que el Derecho configura y determina. Naturalmente,

50 La técnica garantista consiste –para Ferrajoli– en incluir valores bajo la forma de límites o deberes en los niveles más altos del ordenamiento jurídico –en nuestro caso, la Constitución– a fin de excluirlos en forma de poderes en los niveles más bajos, convirtiendo en valorativos los juicios de validez sobre las normas de nivel más bajo en relación con las normas que están llamados a aplicar. Si en los niveles más altos no fueran incorporados valores, sino sólo el principio formal que es válido además de vigente quod principi placuit, el jui-cio de validez se reduciría a una aserción empírica, verificable y cierta, sobre la fuente y los procedimientos previstos para la vigencia de la ley; y las valo-raciones, en tal caso, tendrían entrada libre tanto en el lenguaje de las leyes, no vinculadas a la estricta legalidad, como en el de los jueces, no vinculadas a la estricta jurisdiccionalidad y válidamente investidas de poder de disposición en la calificación legal, pero no en la censura de las leyes (ferrajolI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, ob. cit., p. 877).

51 bIdart CamPos, Germán J.: El Derecho de la Constitución y su fuerza nor-mativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 26.

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esta demarcación o determinación jamás puede ser completa. Resulta casi imposible que la constitución pueda determinar todas las orientaciones de su realización. En el Estado consti-tucional, la eliminación radical del ámbito de la discrecionali-dad es insuperable; la discrecionalidad es un rasgo dominante de la especie humana.

El sistema jurídico constitucional alemán contiene una disposición que ejemplifica normativamente –la proposición que en esta disertación se discute– de manera muy aproxi-mada la tesis que aquí se describe. Dispone el artículo 1, inciso 3, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 que los derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de derecho directamente aplicable. En esta tipología de sistema jurídico, la verdadera razón del mismo también residiría en la fuerza normativa de sus dere-chos fundamentales.

En el caso de la República Argentina, en la actualidad su orden estatal se encuentra instituido por su Derecho constitu-cional, creación humana que emana básicamente de las reglas generales contenidas en la Constitución federal de 1853 con sus reformas de 1860 –“constitución histórica”–, 1866, 1898, 1957 y 1994, y en las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que gozan de jerarquía constitucional. La primacía del Derecho Internacional de los Derechos Humanos puede ser observada como un paradigma del Derecho consti-tucional de la Argentina. Dichas reglas constituyen significa-tivas líneas para la acción estatal y ciudadana52.

52 Por intermedio de la reforma constitucional de 1994 se dispuso en el artículo 75, inciso 22: “…Corresponde al Congreso (…) inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organiza-ciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Dere-chos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Conven-ción sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-minación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o


Ciertamente, conceptos morales han sido desarrollados. Fruto de ese desarrollo, ahora el texto constitucional muestra la positividad. Los principios morales han sido positivizados. Los conceptos morales, al ingresar a la Constitución, que es norma jurídica, son ahora, para el Derecho, conceptos de dere-cho positivo. Ergo, derecho y moral no deben tener un signifi-cado necesariamente coincidente, aunque puede suceder. Por lo pronto, persiste la distinción entre lenguaje moral y lenguaje jurídico. Reconozco, no obstante, que son conceptos altamente indeterminados, pero que evidencian la distinción entre Dere-cho y moral, entre el Derecho como es y el Derecho como debe-ría ser, entre la descripción del Derecho y su valoración53.

En este contexto, la palabra “razón” puede ser empleada para definir al término “Derecho” como la razón de la fuerza, pero derivándose la posibilidad de que el término pueda ser realizado en un sentido “pleno” y no tan sólo mínimamente.

Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos huma-nos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

La ley 24.820 –publicada en el Boletín Oficial del 29/5/1997– otorgó jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Desapari-ción Forzada de Personas, aprobada por la XXIV Asamblea General de la OEA, en los términos del art. 75, inc. 22 de la Constitución federal. La ley 25.778, publicada en el BO el 3/9/2003, otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 26/11/1998 y aprobada por ley 24.584.

Consecuentemente, hoy trece instrumentos del DIDH gozan de jerarquía constitucional.

53 guastInI, Riccardo: “Los principios constitucionales en tanto fuente de perplejidad”, en bazán, Víctor (compil.): Derecho procesal constitucional ame-ricano y europeo, T. I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 190.

Lección primera 59

En la lengua española, el término “razón” admite una importante variedad de significados, de los cuales, en esta investigación, se ha seleccionado sólo una duplicidad.

En los apartados anteriores –ver ut supra sección III– se exploran los significados del término, en tanto “razón” es apto para denotar, por ejemplo, tanto inteligencia como anoticia-miento o poder de informar sobre la cosa de que se trata (en nuestro caso, la fuerza estatal). Pero “razón” –según la cuarta acepción del DRAE54– también puede ser empleado para sig-nificar “argumento o demostración que se aduce en apoyo de alguna cosa”, donde la argumentación como operación inte-lectual persigue el convencimiento de que algo es correcto. En este caso, las “razones de Derecho constitucional”, es decir, los derechos fundamentales normados en las constituciones, operarían como un listado o catálogo orientador de las deci-siones políticas fundamentales, permitiendo establecer “qué” manda el poder por intermediación del Derecho, y no sólo quiénes mandan o están autorizados para hacerlo, creando regulaciones y aplicando sanciones.

La Constitución federal de la Argentina, por caso (básica-mente: Primera Parte, Capítulo Primero: “Declaraciones, dere-chos y garantías”; Capítulo Segundo: “Nuevos Derechos y en la Segunda Parte”, Título Primero, Sección Primera, Capítulo Cuarto: el art. 75, inc. 22 ya aludido), contiene una descrip-ción de un estado de cosas, es decir, un estado deseado por el legislador constituyente. Ese estado de cosas sólo puede ser vislumbrado racionalmente por el constituyente, a condición de que se trate de un mundo constitucionalmente posible. Si el estado de cosas delineado por el constituyente en la Consti-tución no fuere “lógicamente posible” (es decir, no pudiere ser realizado; sus reglas no satisficieren los estándares del que-rer racional), se trataría de una descripción originariamente falsa de la realidad, que no coincidiría ni podría coincidir con el estado de cosas. Con seriedad, entonces, sólo puede ser sustentado el ideal que constituye un diseño de un mundo

54 DRAE, Madrid, Espasa Calpe, 21ª ed., 1992, p. 1731.


posible; si no es verdadero, no puede ser querido racional-mente por el poder constituyente55.

Mi estrategia básica para defender esta proposición consiste en que, tal como se anunció ut supra I, las proposiciones son enunciados acerca del estado de cosas que determina el Derecho.

Una última precisión de singular relevancia. Debe lla-marse la atención sobre la utilización del término “razón” en esta dimensión argumentativa, que se vincula con el alcance y contenido de “qué” es lo que se manda u ordena a través del Derecho en una democracia constitucional. Una posible respuesta sería que lo que se ordena mandar no puede ser otra cosa que no sea la configuración y perfeccionamiento del subsistema de enunciados normativos de naturaleza primaria, que confieren reconocimiento constitucional a los derechos fundamentales. Claro que, si uno de los cometidos principales de la Constitución se perfecciona en la determinación de los derechos fundamentales, en qué medida ellos configuran un “orden o sistema” y de qué modo se explica su desarrollo pro-gresivo y los límites que observa, o debería observar el itinera-rio del mismo, de ningún modo puede quedar indeterminado, siendo dicho cometido uno de los rasgos básicos del sistema teórico que pretenda abordar su comprensión racional.

Para finalizar, se dijo al inicio que se propugna establecer contacto con la afirmación cuyo enunciado es que “el Derecho es la razón de la fuerza”, entendida la palabra “razón” tanto como descripción de la coacción como de su argumentación.

La primera proposición ha quedado verificada. La descrip-ción de la realidad, es decir, las tareas informativas acerca de ella, como operación intelectual busca el hallazgo de la verdad; en este sentido, es verificable que el Derecho es la razón de la fuerza, circunstancia comprobable tan sólo recurriendo al conocimiento del mundo externo. En América del Sur, por ejemplo, todos los estados son constitucionales. En todos los estados de América del Sur su arquitectura fundamental se dispone por intermedio

55 WrIght, George Henrik von: “Ser y deber ser”, en aarnIo, Aulis; garzón Valdés, Ernesto y uusItalo, Jyrki (compil.): La normatividad del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 98.

Lección primera 61

de una constitución escrita, que en su sumatoria de principios y reglas permiten advertir la presencia de casi todas las piezas conceptuales o categorías básicas del Derecho constitucional. Así, lucen su vigencia en cada una de las repúblicas los siguien-tes textos, a saber: la ya mencionada Constitución federal de la Argentina de 1853-60; Brasil, 1988; Bolivia, 2009; Colombia, 1991; Chile, 1980-1989; Ecuador, 2008; Paraguay, 1992; Perú, 1993; Uruguay, 1967, y Venezuela, 1999. En cada caso, con sus pertinentes cambios formales (léase: reformas o enmiendas).

La segunda proposición muestra que hay demasiado por hacer a su respecto. La argumentación acerca de la realidad persigue la consecución del convencimiento ajeno. Quien argumente que el Derecho debe ser la razón de la fuerza estará intentando persuadirnos de que son los derechos fundamen-tales inscriptos en las constituciones la línea decisiva que pro-grama y da fundamento al ejercicio de la coerción estatal.

Si vuelvo al subtítulo de esta pieza (“derechos fundamen-tales”), y en última instancia, perfilando su cierre, puedo afir-mar que el Derecho, entendido como la razón de la fuerza, en sentido “mínimo”, es la legalidad proveniente del sistema jurí-dico prevaleciente. Y el Derecho, entendido como la razón de la fuerza, en sentido “pleno”, es la argumentación para una renovada realización del sistema jurídico, cuyo cimiento sean los derechos fundamentales, que contiene, en paralelo, el deseo que tienen los hombres de ser igualmente libres. Este nuevo contenido del fundamento de validez de todas las normas del sistema jurídico, incluida la norma constitucional, tampoco constituiría una verdad absoluta, porque seguiría sometida al criterio de falsabilidad de todas nuestras afirmaciones. Es ino-cultable, sin embargo, que sería una importante vía para aliviar, jamás para hacer desaparecer, la tensión entre realidad natu-ral y decisiones sociales o, dicho de otra forma, la diferencia entre leyes naturales y convenciones o normas sociales. Hasta el momento, no se cuenta con información segura y detallada de que un estado constitucional haya aceptado cumplir rigu-rosamente con todos los derechos fundamentales; estructural-mente, pues, se trata de una (¿nueva?) forma de gobierno que se corresponde con un nuevo método de producción del sis-tema jurídico, que todavía no ha sido completamente probado.


§ X. esquema

Poder

Leyes naturales

Creacióndel Derecho

DerechoMoral

Enfoque estructuralo normativo

Normas sobre la fuerza. Determinación

conducta humana

Enfoque valorativo Enfoque sociológico

Derecho(Objeto de estudio)

Realidad

Leyes sociales.Creación del hombre,experiencia y razón

“Esquema de la Lección 1a. Enfoque sobre el mundo del Derecho.Constitución y derechos fundamentales

Lección primera 63

Secundarias:competencia para crear

Derecho y/o aplicar sanciones

Combinación básicade normas

Constitución

Constitución másresto del sistema

infraconstitucional

Contextosconstitucionales

Razón de la fuerza,en sentido mínimo

Predominio de las reglasde competencia.

Descripción. Legalidad de la coacción

Afirmación de los DF. Descripción y,ocasionalmente, argumentación

sobre la coacción

Razón de la fuerza,en sentido pleno

Macrocombinaciónbásica de normas

Derecho

Producción

Simple acatamiento

Realización

Interpretación

Normas sobre DFy la organización

del poder

Primariaso de conducta. (Derechos

fundamentales, DF)


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lección seGunda*

1852oRÍGenes. sobRe las bases de Juan bautista albeRdi

y la constitución FedeRal, en el tiemPo

sumarIo: § I. Planteo. § II Tiempo y Derecho constitucional. Períodos en la evolución constitucional argentina. § III. Sobre las fuentes de la Constitución federal del año 1853. § III bis. Entreacto. Gráfico del sistema de fuentes. § IV. Categorías jurídicas en las Bases 1852 (2ª) de J. B. Alberdi. § V. Determinación del proyecto constitucional de Alberdi en la Constitución de 1853. Ejercicio comparado de normas.

§ VI. Comentario final. § VII. Bibliografía.

§ i. Planteo

La determinación ejercida sobre la creación de las normas de la Constitución federal de la Argentina de 1853 por la obra de Juan Bautista Alberdi (1852)1 tiene significado práctico y

1 A partir de aquí decido referirme a las Bases 1852 (2ª), simple y fundamen-talmente por economía de palabras. La referencia completa es Alberdi, Juan Bautista: Bases y puntos de partida para la organización política de la Repú-blica Arjentina, derivados de la lei que preside al desarrollo de la civilización en América del Sud y del Tratado Litoral de 4 de enero de 1831, 2ª ed., corregida, aumentada de muchos parágrafos y de un proyecto de Constitución concebido según las bases propuestas por el autor, Valparaíso, Imprenta del Mercurio, Santos Tornero y Cía., 1852. Por lo demás, en el habla propia del Derecho argentino es frecuente que aludir a las “bases” es implicar derechamente en la evocación a las Bases de Alberdi, salvo que el ocasional disertante aclare que no es el sentido o significado de su expresión. Por consecuencia, la referencia espe-cífica implica a la 2ª edición de la obra, que contiene el proyecto constitucional. Las referencias a otras ediciones de la obra se puntualizan expresamente; en caso de no suceder, la indicación es para la mentada.

* Dedicada a Horacio Raúl Las Heras.


teórico, en el tiempo, porque se enlaza o relaciona con la ver-dad, antes que con los deseos.

Significa objeto principal la determinación profunda que la obra (citada) de Alberdi generó o pudo generar sobre los redactores de la Constitución de 1853. Postu-lación concretamente referida y relacionada con las for-mulaciones normativas del Proyecto de Alberdi de 1852 –en adelante, Bases 1852 (2ª)–, en su franco confronte con la Constitución federal de 1853. Semejante grado de com-paración y cotejo eminentemente normativo no persigue ni devaluar ni despojar de cotización normativa a fuentes tales como la Constitución de los Estados Unidos de 1787 o al tan precario como primitivo Derecho constitucional de la Argentina 1810-1852. Antes de ahora se ha dicho que Alberdi, con sus Bases 1852 (2ª), fue “coautor decisivo”2,

“inspirador máximo”3, “iniciador del texto”4 o “principal ideólogo”5 de la Constitución” federal. También se dijo que su “influencia profunda”6 o “directa”7 se evidenció sobre la

La versión digitalizada puede ser consultada por todos y todas en el Portal académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en el sitio del autor de estas letras (“vínculos”).

http://www.derecho.uba.ar/biblioteca/alberdi/Bases-y-puntos-de-parti-da-para-la-organizacion-politica-de-la-Republica-Arjentina-Parte1-baja.zip.

http://www.derecho.uba.ar/biblioteca/alberdi/Bases-y-puntos-de-parti-da-para-la-organizacion-politica-de-la-Republica-Arjentina-Parte2-baja.zip.

2 samPay, Arturo Enrique: La filosofía del iluminismo y la Constitución argen-tina de 1853, Buenos Aires, Depalma, 1944, p. 8.

3 dana montaño, Salvador: “La Constitución de 1853 y sus autores e inspi-radores”, Universidad Nacional del Litoral, 1943, p. 14.

4 V. matIenzo, José Nicolás: Lecciones de Derecho constitucional, 2ª ed., Buenos Aires, Librería La Facultad, 1926, p. 111.

5 V. gargarella, Roberto: 200 años de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), Buenos Aires, 2012. También T. Halperín Donghi: “ideólogo”, pero, en este caso, a secas; V. halPerín donghI, Tulio: Historia contemporánea de América Latina, Alianza, 2010, p. 251.

6 V. lInares quIntana, Segundo V.: Derecho constitucional e instituciones políticas, t. 2, Buenos Aires, Plus Ultra, 1981, p. 654.

7 V. gallettI, Alfredo: Historia constitucional Argentina, t. II, Buenos Aires, Platense, 1974, p. 503.

Lección segunda 75

producción constituyente originaria de 1853; que el plan de la “Carta fundamental Argentina, [ha] estado tomado del de Alberdi”8; más rotundo todavía: “el texto de Alberdi de 1852 fue el documento de trabajo de los constituyentes [de 1852-1853]”9. Y, en otro sentido, “no fue la única fuente de inspira-ción10” que tuvieron los creadores del Derecho constitucional, en 1852-1853.

La finalidad es la comparación de normas; tarea que se cumple en la sección V, porque normas son los elementos básicos, fundantes del Derecho y del Derecho constitucional, respectivamente. Previo a ello, naturalmente: en la sección II se encuadra el tiempo y la Constitución; en la sección III, la definición y clasificación de las fuentes del Derecho consti-tucional, y en la sección IV, la evaluación de las categorías básicas –mejor dicho: sus palabras simbólicas– del Derecho constitucional contenido en las Bases 1852 (2ª). En la inteli-gencia, por tanto, de que el objeto es la determinación entre el texto de 1852 cotejado con el texto de 1853, y aun a sabiendas de que si dos textos constitucionales dicen lo mismo no nece-sariamente reglan de modo semejante las realidades comu-nitarias, porque la incidencia de los contextos es relevante11, aquí no es motivo de análisis principal ni secundario las influencias ideológicas y/o científicas12 que el propio Alberdi recibió en su propia formación o en la mismísima producción

8 V. fayt, Carlos S.: Fuentes de la Constitución Argentina, Buenos Aires, Dávila, 1943, p. 76.

9 V. zaffaronI, E. Raúl: “Alberdi y la Constitución de 1853”, Universidad Nacional de Quilmes, 2012, p. 67

10 V. garCía mansIlla, Manuel José y ramírez CalVo, Ricardo: Las fuentes de la Constitución Nacional. Los principios fundamentales del Derecho público argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, p. 43.

11 Ver la contribución de häberle, Peter: “La constitución en el contexto”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, CEPC, 2003, p. 223; con cita y paráfrasis de Rudolf Smend.

12 En el ámbito de una bibliografía vastísima, las fuentes descritas en la sección VII pueden revestir utilidad para quien desee desarrollar y profun-dizar dicho asunto.


de las Bases 1852 (2ª)13, ni los datos cronológicos (su detalle y descripción) del pasado argentino.

§ ii. tiempo y derecho constitucional. Períodos en la evolución constitucional argentina

Constituye rasgo objetivo del mundo que el hombre existe en el universo; sus constituyentes, entre los que se encuentran la naturaleza, el hombre y sus artefactos, son cosas o entes espaciados. Todo parece señalar que el tiempo es la medida o ritmo relacional de su cambio o del cambio de las cosas mun-danas, ya sea de su generación o de su destrucción.

El hombre no crea el tiempo, aunque gravita en su vida hasta tal punto que, para cierta concepción griega, “tiempo”, en su significado más representativo y originario, podía ser establecido como fuente de vitalidad o época de la vida. Así de simple.

El tiempo no es una cosa concreta14, pero es real. No tiene energía, pero se pueden sentir sus efectos en acontecimientos

13 Alberdi dijo a Domingo F. Sarmiento (“Carta Cuarta, Valparaíso, febrero de 1853”): “Rara vez o nunca hablo de mí. Tengo por ridículo el yo… Habrá mucho de usted en mis Bases. Tomando lo que había en el buen sentido general de esta época, habré tomado ideas a todos, y de ello me lisonjeo, porque no he procurado separarme de todo el mundo, sino expresar y ser eco de todos. Pero creo no haber copiado tanto como a mí mismo. Las fuentes y orígenes de mi libro de las Bases, son Preliminar al Estudio del Derecho, de 1837; mi palabra simbólica, en el Credo de la Asociación de Mayo, de 1838; El Nacional de Montevideo, de 1838; Crónica de la Revolución de Mayo, de 1838; El Porvenir, de 1839; Memoria sobre un Congreso Americano, 1844; Acción de la Europa en América, de 1845; Treinta y siete años después, de 1847. He ahí los escritos de mi pluma, donde hallará usted los capítulos originales que he copiado a la letra en el libro improvisado de mis Bases. A eso aludí cuando llamé a ese libro: redacción breve de pensamientos antiguos”. V. alberdI, Juan Bautista: Obras Completas, t. IV, “Cartas sobre la prensa y la política militante de la República Argentina”, Buenos Aires, La Tribuna Nacio-nal, 1886, pp. 75, 93 y 94.

14 bunge, Mario: A la caza de la realidad. La controversia sobre el realismo, Buenos Aires, Gedisa, 2006, pp. 335-341.

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sucesivos, aunque no el tiempo mismo. Aunque resulta difícil apreciarlo, por ejemplo astrónomos, relojeros, pilotos de aero-naves, servidores públicos, músicos, jugadores de fútbol, pro-fesores, abogados, alumnos, etc., pueden o intentan precisarlo, porque es una perspectiva elemental de sus rutinas. Propia-mente, entonces, el tiempo es una relación entre los estados de cosas que se presentan en el mundo. Relación, no cosa15.

Indagar sobre la naturaleza del tiempo o su nacimiento ha ocupado el pensamiento del hombre desde hace miles de años. Ha sido y es un constante desafío a la razón e intuición humana. El pasado, el presente y el futuro. El pasado, con la fortísima presencia de su dificultad o imposibilidad de cam-bio; el presente, como exigencia de adaptación constante y continua; el futuro, especial campo de aplicación para nues-tros deseos.

La idea del antes, el ahora y el después se encuentra pre-sente en Aristóteles. Léase la propia enunciación en su Física:

…el tiempo no es un movimiento, pero no hay tiempo sin movimiento (…) Así pues, cuando percibimos el ahora como una unidad, y no como anterior y posterior en el movimiento, o como el mismo con respecto a lo anterior y lo posterior, entonces no parece que haya transcurrido algún tiempo, ya que no ha habido ningún movimiento. Pero cuando percibimos un antes y un después, entonces hablamos de tiempo. Porque el tiempo es justamente esto: número del movimiento según el antes y después (…) el tiempo es lo numerado, no aquello mediante lo cual nume-ramos. Aquello mediante lo cual numeramos es distinto de lo numerado.16

15 Mario Bunge enseña que existen tres concepciones principales sobre la naturaleza del tiempo físico: que no existe (anacronismo); que existe por sí mismo (absolutista) y que es el ritmo del devenir (teoría relacional). V. bunge, Mario: Diccionario de Filosofía, México, Siglo XXI, 2001, pp. 209-210.

16 arIstóteles: Física, traducción y notas de Guillermo de Echandía, Barce-lona, Gredos, 2007, pp. 200, 202 y 203.


Durante más de dos mil años, la filosofía y la física, res-pectivamente, algo han tenido que referir sobre esta ideación aristotélica17.

La afirmación, entonces, de que el tiempo es el “orden de la existencia de aquellas cosas que no son simultáneas” o, dicho de otra forma, es el orden de las cosas del universo que son sucesivas y la duración es la magnitud del tiempo, hace propia la reflexión de Gottfried Leibniz postulada circa de 1715, en The Metaphysical Foundations of Mathematics18.

Por de pronto, sin contestar al angustiante interrogante: ¿el tiempo precede o no precede a la existencia?, y sin res-ponder tampoco a este otro: ¿el tiempo ha nacido con nuestro universo?, o sobre la más filosa y cortante interrogación en torno a la naturaleza del tiempo, con fines más modestos se tienen como llamamiento pero sin marca de verdad cuatro cuestiones básicas:

17 A fines del siglo IV, concretamente se cree que entre los años 397 a 401, San Agustín escribió sus Confesiones. Allí afirmó y planteó: “…Pero, si alguien, con voluble sentido, divaga por las imágenes de los tiempos hacia atrás y se admira de que Tú, Dios todopoderoso, que todo lo creas y todo lo conservas, artífice del cielo y de la tierra, te abstuviste de una obra tan grande durante innumerables siglos, antes de hacerla, que despierte y advierta que se admira de cosas falsas… Así pues, dado que eres el obrero de los tiempos, si hubo algún tiempo antes de que hicieras el cielo y la tierra, ¿por qué se dice que te abstuviste de obrar? Tú habrías hecho ese mismo tiempo: no pudieron pasar los tiempos antes de que los hicieras… No hubo, pues, ningún tiempo en que no hicieras algo, puesto que el tiempo mismo lo hiciste Tú. Además, ningún tiempo puede ser coeterno contigo, puesto que Tú permaneces, y, si ellos fueran permanentes, ya no serían tiempos. ¿Qué es, en realidad, el tiempo?... Si nadie me lo pregunta, lo sé; si quiero explicár-selo al que me lo pregunta, no lo sé. Con todo, confiadamente afirmo saber que, si nada pasara, no habría tiempo pasado; si nada adviniera, no habría tiempo futuro; si nada hubiera, no habría tiempo presente”. san agustín: Confesiones, Buenos Aires, Losada, pp. 330-331 (Libro IX. XIII.13 y XIV.17).

18 V. leIbnIz, Gottfried W.: Philosophical Papers and Letters, 2a ed., selección traducida, editada y con introducción de Leroy E. Loemker, Boston-London, Kluwer Academic Publishers, 1989, pp. 666-674. Sobre el particular, Ber-trand Russell dijo: “G. Leibniz mantuvo, contrariamente a I. Newton, que el espacio y el tiempo eran solamente relaciones, opinión que ha alcanzado su triunfo definitivo en la teoría de la relatividad de Einstein”; ver Fundamentos de filosofía, Barcelona, Plaza & Janés, 1985, p. 515.

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Primera: se entiende por “flecha del tiempo” una direc-ción en determinado sentido, sin correlativo espacial, deter-minada pero determinable. Se traza o dibuja una flecha; si al seguirse el diseño se detecta que el elemento azar o aleatorio va en aumento en el estado de cosas del mundo, significará que se dirige al futuro; cuando la proporción de aleatorie-dad disminuye, se dirá que la flecha del tiempo apunta o se dirige al pasado. No corresponde ni siquiera insinuar si existe una flecha del tiempo común a todo el universo, simplemente introducir una noción de tiempo compatible y relativa a nues-tro conocimiento, relativa a nuestra situación en el espacio.

Segunda: todo parece indicar que la noción “flecha del tiempo” es un elemento relacional de todos los constituyentes del universo19.

Tercera: no existe un tiempo único universal en el que puedan incluirse todos los sucesos del mundo; sin absolutis-mos, simplemente, se puede manifestar o dejar constancia de las observaciones y especulaciones recién escritas20.

Cuarta: el tiempo no puede ni debe producir más con-versos, simpatizantes o adherentes que la razón. El tiempo se relaciona con la razón, no ocupa su lugar. Encierra un mayúsculo contrasentido ubicar al tiempo en el lugar de la razón. Tampoco el tiempo es superior a la razón. Porque cada generación de ciudadanos debe tener tanta e igual libertad para actuar por sí misma “…en todos los casos (…) como las generaciones [de ciudadanos] que las precedieron (...) ninguna generación tiene derecho de propiedad sobre

19 Suele atribuirse la paternidad de la noción a Arthur S. Eddington y su formulación en 1937 en el marco de un ciclo de conferencias en la Univer-sidad de Edimburgo. Apropiadamente, la ideación por él planteada inspira la concreción arriba, en el texto principal. Puede consultarse en eddIngton, Arthur S.: La naturaleza del mundo físico, Buenos Aires, Sudamericana, 1952, pp. 81-104.

20 Zaffaroni, por su parte, puntualiza que la civilización industrial tiene una idea lineal del tiempo, a diferencia de las ideas circulares o puntuales de otras culturas. zaffaronI, E. Raúl et ál.: Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 193.


las generaciones que la sucederán”21. La razón es la fuente del Derecho. No la tradición ni la costumbre en el tiempo.

Naturalmente, el Derecho constitucional (producto de la razón) es una cosa que se encuentra en el mundo, es decir, en el universo; todo el Derecho constitucional es creación del hombre; ergo, el tiempo también es una relación del objeto. Estudiar, pues, el Derecho constitucional a lo largo del tiempo, o hacer su historia, significa estudiar los cambios del objeto o, dicho de otro modo, la flecha del tiempo aplicada al Dere-cho constitucional. No existe Derecho constitucional eterno ni circular ni de constante retorno, desde que el Derecho constitucional es el orden de la libertad y del poder, respec-tivamente, entre los acontecimientos sucesivos. Los hombres configuran su propia historia, pero no lo hacen completamente a su libre arbitrio o voluntad, ni bajo circunstancias completa y decisivamente elegidas por cada uno de ellos mismos; las circunstancias del pasado, con las que se nutren y enfrentan de modo directo e indirecto, son el eslabón imperdible para oprimir o para desarrollar el cerebro de los vivos22.

Ser en el tiempo significa que (la cosa) es afectada por el tiempo, por deterioro o generación. Quienes sostienen que el mundo externo al sujeto, inequívocamente como se pre-senta o se da, constituye la firme realidad no consideran o especulan o aceptan que existan cosas, materiales o inma-teriales, que sean siempre. Porque una cosa que sea siempre no puede ser medida por el tiempo. Muy curiosamente, las constituciones, especialmente la Constitución federal de la Argentina de 185323, son instrumentos pensados y/o gesta-dos para no cambiar o cambiar lo menos posible. Su concep-ción es para no cambiar con facilidad. Que sea difícilmente

21 V. PaIne, Thomas: Derechos del Hombre, Madrid, Alianza, 1984, p. 36.22 V. marx, Karl: El 18 Brumario de Luis Bonaparte, traducción de Adrián

Melo, Buenos Aires, Longseller, 2010.23 Me refiero a la obra de los constituyentes. Se observa adelante, en el

texto, que las ideas de Alberdi sobre el particular fueron visiblemente con-tradictorias (ver sección IV.2.F).

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reformable no implica, obviamente, que se encuentre fuera del mundo, porque aun las cosas en estado de reposo son afectadas por el tiempo.

Recientemente se han sugerido dos dimensiones para el abordaje del tiempo en el Derecho constitucional. En la dimensión macro (la constitución en el tiempo) se analizan los textos, su normatividad, en la historia. En el ámbito micro (el tiempo en el Derecho constitucional) se analiza y aborda el tiempo en la actualidad del Derecho que emana de la Cons-titución federal de la Argentina24; así, por ejemplo, la dura-ción en sus cargos de los servidores provenientes de elección popular: un diputado dura en su representación cuatro años (art. 50); un senador dura seis años en el ejercicio de su man-dato (art. 56) y el presidente dura en sus funciones cuatros años (art. 90); los jueces al cumplir 75 años de edad requie-ren un nuevo nombramiento presidencial con acuerdo sena-torial para mantenerse en el cargo (art. 99, inc. 4); y también el tiempo constitucionalmente contemplado para elaborar y sancionar una ley, si es que acaso fue desechado por una de las Cámaras del Congreso (art. 81); establecer un reglamento administrativo (arts. 1, 28, 33 y 99, inc. 2) o acceder a la jurisdicción y obtener una sentencia judicial en plazo razona-ble (arts. 1, 18, 28 y 116).

Aplicando la perspectiva un enfoque macro, se establecen los ciclos en que puede dividirse el desarrollo constitucional de la Argentina. Como cualquier periodización, tiene aspec-tos más o menos relevantes para quien fuese el autor de la redacción.

La colocación de los objetos en el tiempo constituye repre-sentación suficientemente fiel del pasado. En concreto: adap-tarse al tiempo vivido. Sea cual fuere la naturaleza del tiempo, la observación del Derecho constitucional en el tiempo juega o desempeña un papel relevante, de suma jerarquía: en la

24 V. häberle, Peter: “El tiempo y la cultura constitucional”, Contextos, n° 2, Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, 2011, pp. 36-81.


arquitectura del edificio constitucional el tiempo es el cemento que suministra o que puede dar unión a los ladrillos del edi-ficio. El tiempo en el Derecho constitucional es un ámbito de referencia en el que se ubican todos los procesos y cada uno de los sucesos del mundo exterior. El pasado constitucional no es infinito ni desconcertante.

El conocimiento de las constituciones, leyes y sistemas jurídicos que rigen la vida comunitaria es susceptible de franco aumento y vigor, cuando tales instrumentos se exami-nan en el tiempo. El pasado constitucional se presenta como irreversible. Está constituido por una sucesión de estados que impiden deshacerse de ellos.

Conviene tener en cuenta, con cautela, una razonada periodización del “Derecho constitucional de la Argentina, en el tiempo”. Como instrumento, pues, por aplicación de la fle-cha del tiempo, desgraciada o afortunadamente, el azar dis-minuye si se examina la existencia del pasado:

i. De la colonia (dominio español) a la Revolución de Mayo de 1810.

ii. Pueblo sin constitución ni organización (1810-1852).

iii. Orígenes: reglamentación liberal y organización cons-titucional, sin pueblo. La república “oligárquica” (1853-1916).

iv. República y democracia constitucional electoral (1916-1930).

v. El fraude y el régimen infame (1930-1946).

vi. Populismo constitucional (1946-1955).

vii. Nuevamente, la autocracia (1955-1958).

viii. Democracia constitucional electoral, limitada. Episo-dio II (1958-1966).

ix. Más autocracia (1966-1973).

x. Pueblo y constitución otorgada (1973-1975) (Popu-lismo y desvanecimiento institucional).

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xi. Autocracia, corrupción y crímenes de lesa humanidad (1976-1983).

xii. El preámbulo (1983-1985).

xiii. La democracia constitucional delegativa (desde 1986 hasta el presente).

La flecha del tiempo no implica ni progresión ni regresión. No se afirma que el pasado fue mejor y el futuro será deca-dente; ni viceversa. Los intervalos, además, serán analizados de modo diferente por diferentes observadores. Aunque la tota-lidad de los períodos indicados arriba (i a xiii) reposa en la determinación de hechos objetivos, la división en sí misma res-ponde a un elemento temporal y espacial, subjetivo del autor25.

Más de dos siglos, con cambiantes vicisitudes, retos, desafíos y recorridos de realización independiente, en térmi-nos laxamente jurídicos. Poco más de siglo y medio desde el origen de la constitucionalidad.

Ahora nuestra flecha apunta al pasado; al pasado, bien pretérito del orden constitucional. Precisamente: al final mismo del período indicado con el número (ii) y al comienzo del señalado con el (iii). En las secciones que siguen se da cuenta de ello. La dimensión macro, el examen concreto y potencial de la obra de Alberdi, Bases 1852 (2a), es una pers-pectiva sugerente y apropiada para nutrir las bases emocio-nales y racionales del consenso comunitario. Interpretado el tiempo como orden de sucesiones, nuestra mirada se dirige al pasado, al siglo XIX; porque nada habría cambiado si desde entonces no hubiese habido tiempo. Pese a que no se pueda experimentar directamente al tiempo, sí se pueden percibir los acontecimientos sucesivos, tal como se plantea en la periodización descrita en el párrafo anterior26.

25 V. russell, Bertrand: “Philosophy in the Twentieth Century”, en The Basic Writings of Bertrand Russell, London-New York, Routledge, 2010, pp. 235-250.

26 gargarella, Roberto, 200 años de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), ob. cit., señala que los proyectos vigentes en América Latina, a


§ iii. sobre antecedentes y fuentes del derecho constitucional

III.1. Pueblo sin constitución ni organización

El tiempo de los derechos de las personas o grupos de personas y el tiempo de los poderes de los órganos estatales nace el día de su fundación, en coincidencia con su formula-ción normativa.

Aislados en tiempo y espacio existían 13.000.000 de ame-ricanos a principios del siglo XIX; la población de la España peninsular ascendía a poco más de 10.000.000 de personas27. Los españoles no eran americanos, pero dominaban por la fuerza bruta a América; los americanos que no eran españo-les, ni siquiera eran tratados como peninsulares28. Las colo-nias no tenían derecho a la autodeterminación comunitaria.

partir del momento de la independencia, pueden ser apreciados en torno a dos ideales: primero, el de la autonomía individual; segundo, el del autogo-bierno colectivo. Identifica, en paralelo, tres posiciones posibles, resultado del impacto ejercido por estos dos ideales políticos-constitucionales: (i) Con-servadora: asumió la defensa de la visión más restrictiva frente a ambos ideales, (ii) Republicana: enfrentada con la anterior, a partir de su compro-miso con el autogobierno colectivo, y (iii) Liberal: concibió el orden alrededor de la idea del respeto a las libres elecciones individuales. En resumen, tres posiciones: una tendió a reivindicar el autogobierno, en desnaturalización del ideal de la autonomía individual (republicanismo); otra se mostró amplia-mente dispuesta a desnaturalizar el autogobierno colectivo, en nombre de la preservación de la autonomía individual (el liberalismo); y una tercera, que desafió ambos ideales (el conservadurismo), en nombre del mantenimiento de una concepción total u holística del bien, en general asociado a un reli-gión. Rigurosamente, concluye el autor, en juicio compartido, que ninguna de las tres posiciones desarrolló, con totalidad e integralidad, los dos ideales.

27 Las cifras indicadas con relación al siglo XIX son recogidas por busanIChe, José Luis: Historia Argentina, Buenos Aires, Solar, 1969, p. 302; nótese sobre el particular que Busaniche, a su vez, citó a salCedo ruIz, Ángel: Historia de España, Madrid, Saturnino Calleja, 1914.

28 Según datos de Naciones Unidas (1973), al comienzo del siglo XIX la población mundial orilló, sin llegar, a los 1.000.000.000 de habitantes. Para la misma época, se ha estimado que la población total en el territorio de la Argentina ascendió a poco más de 550.000 habitantes. En 1810 fue levemente superior a 600.000 habitantes. Los resultados al primer censo poblacional de la Argentina corresponden a 1869; por entonces: 1.737.076 habitantes. Por su parte, en reciente trabajo, Alberto Bianchi señala que en 1810 la población de Buenos Aires (se entendería que la Ciudad) ascendía

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La idea de una Argentina libre, con ciudadanos libres, nació el 25 de mayo29 de 181030. Este nacimiento no fue el nacimiento,

a 45.000 habitantes; ver bIanChI, Alberto B.: Historia de la formación consti-tucional argentina 1810-1860, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, p. 29 y ss.

29 “En la muy Noble y muy Leal Ciudad de la Santísima Trinidad, Puerto de Santa María de Buenos Aires, a 25 de Mayo de 1810; los Señores del Excmo. Cabildo (…) a saber: (…) se enteraron de una representación que han hecho a este Cabildo un considerable número de vecinos, los Comandantes, y varios oficiales de los cuerpos voluntarios de esta capital, por sí y a nom-bre del pueblo; en que, indicando haber llegado a entender que la voluntad de éste resiste la Junta, y Vocales que este Excmo. Ayuntamiento se sirvió erigir, y publicar a consecuencia de las facultades que se le confirieron en el Cabildo abierto de 22 del corriente; y porque puede, habiendo reasumido la autoridad y facultades que confirió, y mediante la renuncia que ha hecho el Señor Presidente nombrado y demás Vocales, revocar y dar por de ningún valor la Junta erigida y anunciada con el Bando de ayer, 24 del corriente; la revoca y anula, y quiere que este Excmo. Cabildo proceda a hacer nueva elección de Vocales que hayan de constituir la Junta de Gobierno, y han de ser los Señores D. Cornelio de Saavedra, Presidente de dicha Junta, y Comandante general de Armas, el Dr. D. Juan José Castelli, el Dr. D. Manuel Belgrano, D. Miguel Azcuénaga, Dr. D. Manuel Alberti, D. Domingo Mateu, y D. Juan Larrea, y Secretarios de ella, los Doctores Don Juan José Passo, y D. Mariano Moreno, cuya elección se deberá manifestar al pueblo por medio de otro bando público... Y los Señores, habiendo salido al balcón de estas casas capitulares, y oído que el pueblo ratificó por aclamación el contenido de dicho pedimento o representación, después de haberse leído por mí en altas e inte-ligibles voces, acordaron que debían mandar y mandaban se erigiese una nueva Junta de Gobierno compuesta de los Señores expresados en la repre-sentación de que se ha hecho referencia, y en los mismos términos, que de ella aparece, mientras se erige la Junta general del Virreinato (…) Lo décimo: que los referidos Señores despachen sin pérdida de tiempo órdenes circula-res a los jefes de lo interior, y demás a quienes corresponda, encargándoles muy estrechamente, y bajo de responsabilidad, hagan que los respectivos Cabildos de cada uno, convoquen por medio de esquelas la parte principal, y más sana del vecindario, para que formando un Congreso de solos los que en aquella forma hubiesen sido llamados, elijan sus Representantes, y éstos hayan de reunirse a la mayor brevedad en esta Capital, para establecer la forma de gobierno que se considere más conveniente…” (énfasis del autor). V. samPay, Arturo Enrique: Las constituciones de la Argentina 1810-1972, Bue-nos Aires, Eudeba, 1974, pp. 83-84.

30 Literatura fundamental: martínez estrada, Ezequiel: Radiografía de la Pampa, Buenos Aires, Losada, 2007. La obra fue publicada originariamente en 1933. Magistralmente, Martínez Estrada estudió y describió la situación prerrevolucionaria y posterior a la Revolución de Mayo de 1810, desde los aspectos sociológicos, políticos, económicos y jurídicos, con rigor histórico y precisión. Así, con erudición y contundencia, afirmó en las pp. 44-45 que durante el siglo XVIII la colonia “…había vivido en el hambre, la miseria de toda clase, la ignorancia, el fanatismo. En 1810 había llegado a una de las mínimas de su valor económico, a una de sus grandes crisis periódicas, irri-


al mismo tiempo, de la democracia constitucional, pero sí un precario y consistente acto constituyente. Además, innegable-mente fue el nacimiento del “pueblo”, como sujeto de la histo-ria de la Argentina. Un pueblo libre de la monarquía española, atrasada, insolente, despótica y carente de organización. La desorganización política de España fue una pesada herencia que se sumó a su no menos patética desorganización jurídica. Explotar y expoliar las riquezas naturales de América significó el gran objetivo de la monarquía. Sojuzgar, dominar y eliminar a los indios y pueblos originarios, también31.

Ciudadanos con ansias de libertad fueron los argenti-nos de 1810. Aunque heredaron la irracionalidad organiza-tiva española, tenían problemas propios que les dificultaban organizarse: la forma de gobierno a establecerse; la forma de Estado a adoptarse; el modelo económico, financiero y tribu-tario; un modelo de producción y el régimen de la libertad e igualdad.

El 31 de enero de 1813 la Asamblea General Constitu-yente declaró que en ella residía la representación y ejercicio de la soberanía de las Provincias Unidas del Río de la Plata; pocas horas después, el 2 de febrero prescribió la libertad de

tada por la experiencia de su fuerza en el reciente rechazo de las invasiones inglesas. Muchos, es verdad, poseían la tierra que labraban, pero esta tierra no tenía valor efectivo. Rodeando sus huertas mezquinas, los inmensos lati-fundios se extendían en feudos de centenares de leguas. La riqueza estaba concentrada en pocas manos, como el poder diluido en muchas (…) La revo-lución pareció llevar un alivio al hambre y la ignorancia, pero bien pronto hambre e ignorancia se volvieron contra ella, y entonces la revolución quedó rezagada y apareció como conservadora y monárquica. Las negociaciones extranjeras, que fue menester entablar como contramarcha, y los Congre-sos que sancionaban constituciones mixtas que no regirían, demostraban que el éxito estaba asegurado, puesto que la teoría se encontraba indefensa frente al acto. La situación del soldado, al servicio de un acto y de una teoría que estaban ya en franco desacuerdo, y la del patriota militante, forman la escena de comedia en el drama”.

31 Literatura fundamental: galeano, Eduardo: Las venas abiertas de Amé-rica Latina, Buenos Aires, Siglo XXI, 2010.

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vientres32, un acto de estricta naturaleza constituyente33. Por similar decreto del 4 de febrero de 1813, la Asamblea General ordenó que todos los esclavos de países extranjeros, que de cualquier modo se introdujeran desde el mencionado día en adelante, quedasen libres por el solo hecho de pisar el territo-rio de las Provincias Unidas34.

En el Estatuto Provisional de 1815 para la Dirección y Administración del Estado, la Junta de Observación ancló una regla capital de la soberanía ciudadana y la organización del Estado:

Artículo I°: Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofenden el orden público, ni perjudican a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados. II° – Ningún habitante del Estado será obligado a hacer lo que no manda la Ley clara y expresamente, ni privado de lo que ella del mismo modo no prohíbe (v. Sección VII: seguridad individual y libertad de imprenta, Cap. 1. De la seguridad individual)35.

32 “El Supremo Poder Ejecutivo Provisorio de las Provincias Unidas del Río de la Plata a los que la presente viesen, oyesen, y entendiesen. Sabed: que la Asamblea Soberana General Constituyente se ha servido expedir el decreto del tenor siguiente: Siendo tan desdoroso como ultrajante a la humanidad, el que en los mismos pueblos, que con tanto tesón y esfuerzo caminan hacia su libertad, permanezcan por más tiempo en la esclavitud los niños que nacen en todo el territorio de las Provincias Unidas del Río de la Plata, sean considerados y tenidos por libres, todos los que en dicho territorio hubiesen nacido desde el 31 de enero de 1813 inclusive en adelante, día consagrado a la libertad por la feliz instalación de la Asamblea General, bajo las reglas y disposiciones que al efecto decretará la Asamblea General Constituyente. Lo tendrá así entendido el Supremo Poder Ejecutivo para su debida obser-vancia”. Buenos Aires, 2 de febrero de 1813. raVIgnanI, Emilio: Asambleas Constituyentes Argentinas, tomo primero 1813-1833, Buenos Aires, Peuser, 1937, pp. 6-7.

33 sanChez VIamonte, Carlos: Historia institucional de Argentina, México, 1948, Fondo de Cultura Económica, p. 108.

34 samPay, Arturo Enrique: Las constituciones de la Argentina 1810-1972, Buenos Aires, Eudeba, 1975, p. 126.

35 La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada en Francia, en agosto de 1789, significativamente se presenta como la fuente más cercana y pura de la regla argentina. Se lee, por ejemplo, en el instru-mento redactado en Francia: “Art. I. Los hombres nacen y permanecen libres


Treinta y ocho años después, con leves modificaciones, esta regla se convertiría en el artículo 19 de la Constitu-ción federal y pieza elementalísima de la arquitectura jurí-dica de la Argentina, ejemplo de sobriedad en la expresión lingüística y de admirable consistencia en la formulación normativa.

Formalmente, la soberanía estatal nace con la Decla-ración de la Independencia. Se trata del acto constituyente de la Argentina como estado libre. Entiéndase: primero, la idea revolucionaria y seminal de la liberación de la monar-quía española; luego, la independencia, seis años después, el 9 de julio36. La independencia de la Argentina fue definida

(…) Art. IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley. Art. V. La ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que la ley no ordena”. Por su parte, en la Constitución federal para los Estados de Venezuela de 1811, se dispuso en el art. 153: “La libertad es la facultad de hacer todo lo que no daña a los derechos de otros individuos, ni al cuerpo de la sociedad, cuyos límites sólo pueden determinarse por la ley, porque de otra suerte serían arbitrarios y ruinosos a la misma libertad”. Y en el 157 se completó la pres-cripción: “No se puede impedir lo que no está prohibido por la ley y ninguno podrá ser obligado a hacer lo que ella no prescribe”.

36 “Acta. En la benemérita y muy digna ciudad de San Miguel del Tucumán a nueve días del mes de julio de mil ochocientos diez y seis, terminada la sesión ordinaria, el Congreso de las Provincias Unidas continuó sus ante-riores discusiones sobre el grande y augusto objeto de la independencia de los pueblos que lo forman. Era universal, constante y decidido el clamor del territorio entero por su emancipación solemne del poder despótico de los reyes de España; los representantes sin embargo consagraron a tan arduo asunto toda la profundidad de sus talentos, la rectitud de sus intenciones e interés que demanda la sanción de la suerte suya, pueblos representados y posteridad. A su término fueron preguntados ¿si querían que las Provincias de la Unión fuesen una nación libre e independiente de los reyes de España y su metrópoli? Aclamaron primero, llenos del santo orden de la justicia, y uno a uno reiteraron sucesivamente su unánime y espontáneo decidido voto por la independencia del país, fijando en su virtud la determinación siguiente:

”Declaración. Nos los representantes de las Provincias Unidas en Suda-mérica, reunidos en Congreso General, invocando al Eterno que preside el universo, en el nombre y por la autoridad de los pueblos que representamos,

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por Ezequiel Martínez Estrada como un “acto y una tesis”. Porque en la campaña fue un acto elaborado por el estado de inferioridad, de abandono y de ignorancia que se había mantenido al pueblo; y en la ciudad una tesis, resultado de la inspiración franca en doctrinas liberales, muchas de ellas, todavía, en etapa de gestación y ensayo37.

La Constitución de las Provincias Unidas en Sud América, del 22 de abril de 1819, no gozó ni de aquiescencia ni de nin-gún tipo o atisbo de vigencia normativa. Sus 138 artículos se encontraban distribuidos en seis secciones (1ª: Religión del Estado; 2ª: Poder Legislativo; 3ª: Poder ejecutivo; 4ª: Poder judicial; 5ª: Declaración de derechos; y 6ª: Reforma de la constitución) y un Capítulo final. No resolvió la forma jurídica del Estado, pero era entrañablemente unitaria. Tampoco dio respuesta a la forma de gobierno, pero no faltan razones para sospechar que el modelo presentado podía haber dado lugar hasta a un monarca con título de Director.

La Constitución sancionada por el Congreso General Cons-tituyente, el 24 de diciembre de 1826, siguió la misma suerte que la Constitución de 1819. Ajena por completo a la realidad que debía normar, fue rechazada por las provincias: porque adoptaba el unitarismo, como forma de Estado en oposición a la federación. Sus 191 artículos fueron esparcidos en diez

protestando al cielo, a las naciones y hombres todos del globo, la justicia que regla nuestros votos, declaramos solemnemente a la faz de la tierra, que es voluntad unánime e indubitable de estas provincias romper los violentos vínculos que las ligaban a los reyes de España, recuperar los derechos de que fueron despojadas, e investirse del alto carácter de una nación libre e independiente del rey Fernando VII, sus sucesores y metrópoli; quedar en consecuencia de hecho y de derecho con amplio y pleno poder para darse las formas que exija la justicia e impere el cúmulo de sus actuales circuns-tancias. Todas, y cada una de ellas, así lo publican, declaran y ratifican, comprometiéndose por nuestro medio al cumplimiento y sostén de esta su voluntad, bajo el seguro y garantía de sus vidas, haberes y fama. Comuní-quese a quienes corresponda para su publicación, y en obsequio del res-peto que se debe a las naciones, detállense en un manifiesto los gravísimos fundamentos impulsivos de esta solemne declaración”. raVIgnanI, Emilio: Asambleas Constituyentes Argentinas, t. 4, ob. cit., pp. 216-217.

37 V. martínez estrada, Ezequiel: Radiografía de la Pampa, ob. cit., p. 41.


secciones (1ª: De la Nación y su culto; 2ª: De la ciudadanía; 3ª: De la forma de gobierno; 4ª: Del poder legislativo; 5ª: Del Poder ejecutivo; 6ª: Del Poder judicial; 7ª: De la administra-ción provincial; 8ª: Disposiciones generales; 9ª: De la reforma de la Constitución; y Sección última: De la aceptación y obser-vancia de la Constitución); el artículo 191 castigaba “hasta con la pena de muerte” a todo aquel que atentare o pres-tare medios para atentar contra dicha Constitución, después que ella fuese aceptada. Nunca tuvo vigencia la constitución; felizmente nunca tuvo realización tamaño disparate jurídico.

El Pacto de Confederación Argentina suscrito el 4 de enero de 1831 por Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe signi-ficó, en los hechos, una suerte de rudimentaria y tímida orga-nización del Estado. El resto de las provincias adhirió a este acuerdo38. La organización jurídica de naturaleza confederal

38 “Deseando los Gobiernos de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe estre-char cada vez más los vínculos que felizmente los unen, y creyendo que así lo reclaman sus intereses particulares (…) y, finalmente, considerando que la mayor parte de los pueblos de la República ha proclamado del modo más libre y espontáneo la forma de gobierno federal, han convenido en los artícu-los siguientes: Art. 1. Los Gobiernos de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe, ratifican y declaran en su vigor y fuerza todos los tratados anteriores celebra-dos entre los mismos Gobiernos, en la parte que estipulan paz firme, amistad y unión estrecha y permanente: reconociendo recíprocamente su libertad, independencia, representación y derechos. Art. 2. Las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe se obligan a resistir cualquiera invasión extran-jera que se haga; bien sea en el territorio de cada una de las provincias con-tratantes, o de cualquiera de las otras que componen el Estado Argentino. (…) Art. 15. Ínterin dure el presente estado de cosas, y mientras no se establezca la paz pública de todas las provincias de la República, residirá en la capital de Santa Fe, una comisión compuesta de un diputado por cada una de las tres provincias litorales, cuya denominación será Comisión Representativa de los Gobiernos de las Provincias Litorales de la República Argentina, cuyos diputados podrán ser removidos al arbitrio de sus respectivos Gobiernos, cuando lo juzguen conveniente, nombrando otros inmediatamente en su lugar. Art. 16. Las atribuciones de esta Comisión serán: 1ª. Celebrar trata-dos de paz a nombre de las expresadas tres provincias, conforme a las ins-tituciones que cada uno de los diputados tenga de su respectivo Gobierno, y con la calidad de someter dichos tratados a la ratificación de cada una de las tres provincias. 2ª. Hacer declaración de guerra contra cualquier otro poder, a nombre de las tres provincias litorales, toda vez que éstas estén acordes en que se haga tal declaración. 3ª. Ordenar se levante el ejército, en caso de guerra ofensiva o defensiva, y nombre el general que deba mandarlo.

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fue estructurada por el Pacto Federal de 1931. Entre 1831-1852, las catorce provincias o entidades autónomas mantu-vieron una peculiar forma de orientación jurídica del Estado: confederación muy precaria39.

El Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos fue suscrito el 31 de mayo de 1852 por Gobernadores y Capitanes Genera-les de las Provincias de la Confederación Argentina, excepto la Provincia de Buenos Aires. Reconoció en su artículo 1 que el Pacto Federal de 1831 era una Ley Fundamental, entre las Provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, por haberse adherido a él todas las demás Provincias de la Con-federación. En su artículo 2 se dispuso que, estando todas las Provincias de la República en plena libertad y tranquilidad, había llegado el caso previsto en el artículo 16 del precitado Tratado, de arreglar por medio de un Congreso General Fede-rativo la administración general del país, bajo el sistema fede-ral; su comercio interior y exterior, su navegación, el cobro y distribución de las rentas generales, el pago de la deuda de la República, consultando del mejor modo posible la seguri-dad y engrandecimiento de la República, su crédito interior y exterior, y la soberanía, libertad e independencia de cada una de las Provincias.

También se estipuló que todas las provincias eran iguales en derechos, como miembros de la Nación, razón por la cual el

4ª. Determinar el contingente de tropa con que cada una de las provincias aliadas deba contribuir, conforme al tenor del artículo trece. 5ª. Invitar a todas las demás provincias de la República, cuando estén en plena libertad y tranquilidad, a reunirse en federación con las tres litorales, y a que por medio de un Congreso General Federativo se arregle la administración general del país bajo el sistema federal, su comercio interior y exterior, su navegación, el cobro y distribución de las rentas generales, y el pago de la deuda de la Repú-blica, consultando del mejor modo posible la seguridad y engrandecimiento general de la República, su crédito interior y exterior, y la soberanía, libertad e independencia de cada una de las provincias”. samPay, Arturo Enrique: Las constituciones de la Argentina 1810-1972, ob. cit., pp. 327-331.

39 V. saguIr, Julio: ¿Unión o secesión? Los procesos constituyentes en Esta-dos Unidos (1776-1787) y Argentina (1880-1862), Buenos Aires, Prometeo, 2007, capítulos III y IV.


soberano Congreso General Constituyente de la Confederación Argentina se integraría con dos Diputados por cada Provincia.

La organización constitucional demoró cincuenta años.

El Soberano Congreso General Constituyente de la Confederación Argentina (SCGCCA) se instaló y reunió en noviembre de 1852; previamente, en septiembre se produjo la secesión de Buenos Aires al rechazar el Acuerdo de San Nicolás. La Constitución de la Confederación de la Argentina, con “13 ranchos o provincias, sin Buenos Aires”, fue sancio-nada el 1 de mayo de 1853.

El orden constitucional establecido en 1853 permaneció abierto y fue completado en 1860, porque recién entonces la federación se integró con todos sus miembros. Buenos Aires no participó del SCGCCA de 1853, pero sí propuso reformas y participó de la reforma constitucional de 1860.

Por lo tanto, con las reformas constitucionales de 1866, 1898, 1957 y 1994, la arquitectura normativa originaria, desde 1853, se mantiene vigorosamente en pie. La normativi-dad del texto de la Constitución de 1853 es, presumiblemente, una de las prescripciones con mayor duración en su vigencia en el mundo. El Estado argentino, por tanto, con su pobla-ción, irrumpe en 1810, pero no define los límites estatales y no consigue encauzar el poder por la vía de una constitución hasta 1853.

El significado del período 1810-1860 enlaza, al mismo tiempo, el momento de las luchas políticas argentinas y de diversos proyectos constitucionales que, elogiosa o patética-mente, pretendían organizar el país.

En el inventario de la Argentina, en su cuenta como país independiente, pues, estos doscientos años son el elemento constituyente de su pasado. Las lecturas en relación con el pasado pueden ser complacientes o críticas. Pueden encerrar observaciones de abierta apología o de sensible rechazo. Nin-guna lectura racional del pasado puede omitir su compren-sión global, concreta. El tiempo pasado le pertenece, con sus

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aciertos y errores; con contradicciones escalofriantes, con calamidades. Con situaciones generosas y odiosas. Amores y desencantos. No se puede renunciar al pasado y ésta es una de las más manifiestas inquietudes que genera el tiempo.

No es posible congregar solamente las dichas de un pasado. Es obligatorio también convocar a las desdichas. En los pensa-mientos sobre la historia constitucional de la Argentina, sobre el sistema de fuentes histórico que ha dejado constancia de preñez consabida, se pueden hacer muchas cosas, excepto una: pres-cindir del tiempo. No se puede observar, racionalizar o juzgar sensatamente que lo que aconteció efectivamente no haya suce-dido. O que lo que no sucedió sí haya acontecido.

Una constitución coherente no es sólo un código en el que el contenido de sus normas no es contradictorio; se trata, principalmente, de un texto normativo que prescribe un campo de acción ideal proyectado hacia la realidad comunita-ria. Cuando un poder constituyente produce una constitución quiere, desea o ambiciona que la realidad comunitaria tenga identidad o guarde semejanza con el ámbito de lo prescripto. Por intermedio de las normas constitucionales se establece con eminente fuerza prescriptiva el estado de cosas diseñado por el propio legislador constituyente u originario, ya sea por normas de conducta y/o normas de competencia.

La historia de un pueblo o la evolución de la autodeter-minación o soberanía comunitaria puede ser descubierta en cada proyecto de constitución. Una constitución o un pro-yecto delimita un tiempo constituyente. Además, cada cons-titución, señaladamente, responde a determinada ideología o valoración política, posee una estructura específica y observa determinadas finalidades.

Examinar, entonces, el origen de las normas del Derecho constitucional significa ponderar en el tiempo sus respectivas actas de nacimiento o fuentes de las que han emanado. En otras palabras: la razón… en el tiempo.


III.2. Las fuentes40 u orígenes de las normas de Derecho constitucional

Quizás uno de los requisitos insustituibles o indispensa-bles para elaborar un concepto que adquiera difusión y hasta una celebridad que trascienda la vida del propio pensador, un concepto de tal entidad que las generaciones, ineludiblemente, tendrán que considerar, resida en el hecho ostensible de que el autor no haya tenido voluntad de hacerlo o llevarlo a cabo; ausencia de causalidad e intencionalidad, es decir: casualidad. El concepto de fuentes del Derecho puede participar, razona-blemente, de este encuadre. No se puede aseverar, con exac-titud, quién o quiénes hayan sido los autores del concepto; sin embargo, no hay descripción estructural o funcional del Derecho que prescinda, que pueda prescindir o que directa-mente no tenga en cuenta una teoría de las fuentes. Ideas que en el tiempo han ido más allá de la voluntad o intención de sus autores.

De modo genuino, las definiciones lexicográficas de la palabra “fuente” suman más de diez; una de ellas, especial-mente, remite a “principio, fundamento u origen de algo”.

Por su parte, la palabra “origen”, aunque no tiene tantos sentidos como la anterior, incluye más de tres y es suficiente para provocar multivocidad; uno de ellos: “principio, naci-miento, manantial, raíz y causa de algo”.

Se afirma, con suficiente margen de error, que “orígenes” de las normas de Derecho constitucional tiene un campo semántico superior (y más concreto) que “fuentes” de las normas de Derecho constitucional, si la pretensión consiste en determinar a cabalidad y con certeza la raíz de la norma.

40 Literatura sumamente ilustrativa sobre la cuestión: zaffaronI, E. Raúl et ál.: Manual de Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2010, pp. 86-93; legaz y laCambra, Luis: Filosofía del Derecho, 3ª ed., Barcelona, Bosch, 1972, pp. 525-543; guIbourg, Ricardo: “Fuentes del Derecho”, en AA.VV.: El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 177-197; sagüés, Néstor P.: Manual de Derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007, pp. 51-97.

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“Fuentes u orígenes del Derecho” puede tener múltiples significados. Recuérdese: aquí se sostiene la idea de que el Derecho es, estructuralmente, en forma básica, una com-binación de normas; en la base de todo sistema jurídico se encuentra la norma constitucional. En consecuencia, será complejo descubrir algo que no sean normas en la propia hechura del Derecho constitucional. En tal dimensión, por tanto, “fuente” se identifica con la forma instrumental que origina o valida al Derecho. Expresado de otro modo: fija con inocultable determinación la procedencia de la norma. Sin embargo, con relación al órgano que produce la norma, que la elabora, discute y sanciona, aunque su tarea es una función jurídica de producción o creación normativa, no creo atinado mantener a sus órganos propiamente productores dentro del concepto de fuentes del Derecho41.

Fundado en el hecho de que fue enunciada hace más de cincuenta años y no ha sido desmentida, por su simplicidad, por su economía de palabras y por su capacidad explicativa se adopta la siguiente concepción y consecuente distinción como fuentes u orígenes de las normas del Derecho consti-tucional: “los modos o formas por los que se crean o estable-cen las normas constitucionales”, y se dividen en directas e indirectas42, con las adaptaciones y correcciones que segui-damente se fijan sin cambiar el sentido originario. La clasifi-cación tiene en cuenta el grado de determinación o implicancia (final) de la fuente en la configuración definitiva de las normas constitucionales. Rigurosamente: “fuentes u orígenes” que-daría reservado o constreñido a las fuentes directas, porque directamente crean las normas constitucionales; no obstante, la influencia de las indirectas es relevante dado que, pese a que no crea en forma directa, sí puede determinar con noto-ria aptitud o competencia vinculatoria. Por lo demás, pese a la ambigüedad de “fuentes” y la superioridad semántica y

41 Ver, análogamente, de otto, Ignacio: Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1991, p. 70.

42 V. lInares quIntana, Segundo V.: Tratado de la ciencia del Derecho consti-tucional argentino y comparado, Buenos Aires, Plus Ultra, 1953, p. 461 y ss.


explicativa de “orígenes”, dado que en la literatura predomina de modo abrumador la primera, en este sitio se emplean, indistintamente, fuentes y orígenes, como sinónimos.

Las fuentes directas se identifican con el órgano que ori-gina o el instrumento que da constancia fidedigna de la exis-tencia de la norma; crean la constitución o ponen de manifiesto inequívocamente al Derecho constitucional, según el caso.

Las fuentes indirectas no crean ni validan Derecho cons-titucional, simplemente lo realizan por la vía de la interpre-tación judicial o dogmática. Constituye, este tipo de fuentes, un significativo ámbito de concreción o especulación teórica del Derecho constitucional o de la formación constitucional, según corresponda.

Fuente directa exclusiva y de origen excluyente de la constitución o su cambio es el poder constituyente; se vuelve a referir, sobre este punto, la demarcación insinuada párra-fos atrás en relación con los órganos creadores de normas constitucionales.

Fuente directa y de origen y validación del Derecho cons-titucional de la Argentina, por excelencia, es la Constitución federal. O sea: la constitución emana, se origina o es produ-cida exclusivamente por el poder constituyente; con mayor precisión: la Convención Federal Constituyente. El Derecho constitucional, a su turno, se origina en la constitución; con la siguiente peculiaridad altamente significativa: la Constitu-ción federal de la Argentina es la fuente de producción de las normas, permanentes y transitorias, de raíz constitucional expresadas dentro las cuatro esquinas de su texto; fuera de él, al mismo tiempo, por aplicación del artículo 75, inciso 22 (pro-ducido por el poder constituyente en 1994), la Constitución es fuente de aplicación y validación del Derecho internacio-nal de los Derechos humanos (DIDH) que dispone de jerar-quía constitucional. Existe un Derecho constitucional federal de la Argentina de raíz y jerarquía constitucional; existe también otro subsistema que no tiene raíz constitucional, pero sí tiene jerarquía: el DIDH validado jerárquicamente por el artículo 75, inciso 22, recién referido. También tiene

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existencia una forma de creación excepcional que no es tratada aquí: la interpretación judicial, especialmente la efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación –CSJN–, al asociar un significado y crear Derecho constitucional43. Este nuevo momento inaugura el “sistema de la Constitución federal”, que queda integrado por los tres elementos antedichos: las normas propiamente formuladas en la Constitución federal, las normas provenientes del DIDH y las normas generadas por la CSJN, en circunstancias excepcionales.

Por su parte, las normas del Derecho constitucional son la fuente u origen de la validez jurídico positiva de todas las normas jurídicas (infra o subconstitucionales, como se guste denominar) de alcance general producidas por vía de la legis-lación y, excepcionalmente, la costumbre o un fallo judicial.

En resumen, el sistema de la Constitución federal es la única fuente del propio sistema de las fuentes (el Derecho de raíz y jerarquía constitucional); en pocas palabras: el origen de las fuentes. O la Fuente de las fuentes. El sistema de la Constitución federal origina, por aplicación y/o validación, el Derecho constitucional o Derecho de la constitución, como enseñó G. Bidart Campos en 1995.

Fuentes indirectas o mediatas del Derecho constitucional son la jurisprudencia, la doctrina de los autores, el Derecho comparado; peculiarmente, la doctrina y el Derecho compa-rado la mayoría de las veces se caracterizan por su histo-ricidad, es decir, como fuente histórica. Porque las fuentes históricas pueden incidir en la formación de la constitución por su ideología, por sus formulaciones normativas o por su hechura instrumental44.

Las normas de Derecho constitucional emanan del sis-tema de la Constitución federal de la Argentina. Se ha mencio-nado que las fuentes históricas significan ideas, constituyen

43 Sobre la interpretación judicial se remite a la Lección cuarta, sección II.3.44 bIdart CamPos, Germán: Manual de la constitución reformada, Buenos

Aires, Ediar, 1996, pp. 289-290.


valoraciones o implican cotizaciones normativas que pueden haber incidido o incidirán en la formación de una constitución.

Finalmente, breves y decididas palabras sobre la costum-bre como forma institucional de creación de Derecho constitu-cional. Reconozco que en muchas ocasiones se han deslizado observaciones sobre la cuestión. Pero el debate sobre la nove-dad resulta con menor entidad que la vinculada con su grado de verdad. La costumbre no se encuentra ni prevista ni relacio-nada expresamente como método de emanación del Derecho constitucional, en ninguna de sus formulaciones normativas. La costumbre sólo puede ser vislumbrada como hecho creador del Derecho constitucional, a condición de que la Constitución federal establezca o instituya expresamente que la espontanei-dad o informalidad son susceptibles de crear Derecho cons-titucional. La costumbre siempre comporta un mecanismo o procedimiento para cambiar el sistema: porque lo contradice, porque suple un vacío o laguna, o porque secunda un conte-nido. El orden jurídico instituido por la constitución no regla la costumbre como proceso o fuente que origine normas de Derecho constitucional. Por lo tanto, en principio, la costum-bre significa una práctica informal y repentina claramente incompatible con la racionalidad exigida para el desarrollo de la vida constitucional45.

La Constitución federal de la Argentina en 1853 optó ter-minantemente por el principio de juridicidad, al decidir que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Al margen de que éste no es el espacio para dilucidar la comprensión del ámbito de “ley” en el artículo 19 constitucional –afirmación básica de la organización fundamental–, sí queda suficien-temente claro que la opción por el Estado constitucional de Derecho (todos quedamos sometidos al Derecho) en oposición

45 En 1953, Segundo V. Linares Quintana adoptó un criterio semejante al expuesto. No obstante, limita su opinión a la censura terminante de la cos-tumbre contra legem. V. lInares quIntana, Segundo V., Tratado de la ciencia del Derecho consti tucional argentino y comparado, ob. cit., pp. 477 y 478.

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al estado de policía (sumisión a los que mandan), al entroni-zar el principio de juridicidad, marca los serios e insuperables obstáculos para quienes crean que donde dice “ley” también puede entenderse “costumbre”. Un predominio elemental del sentido común, quizás la percepción más finamente jurídica, inspirará rechazar la apertura de las fuentes para el ingreso del derecho por la vía consuetudinaria o repentina e informal46.

Teniendo en cuenta lo señalado en los puntos 1 y 2 de esta sección, se considera pertinente examinar la obra de Alberdi, publicada en 1852, desde la siguiente perspectiva: a) en el ámbito del mismísimo final del segundo período, el año 1852; ello estrechamente atado con el origen o principio del tercer período institucional arriba citado, y b) en el enfoque de las fuentes históricas o indirectas del Derecho constitucional, anotado en esta sección.

§ iii bis. entreacto. Gráfico del sistema de fuentes

Sin alterar el orden expositivo, se ilustra gráficamente la descripción del sistema de fuentes.

46 La Constitución federal de la Argentina no emplea ni alude a la costum-bre. Representar, deliberar y gobernar, por imperativo del art. 22 constitucio-nal, se encuentra a cargo de las “autoridades creadas” por la Constitución. A su vez, el gobierno federal se encuentra obligado a afianzar sus relaciones con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de Derecho Público establecidos en la Constitución, entre los que no se encuentra la creación del Derecho constitucional por la vía de la costumbre. Ciertamente, el art. 118 constitucional alude al “Derecho de gen-tes”, que en tiempo de la sanción de la Constitución era básicamente fuente u origen consuetudinario. En la actualidad, las reglas básicas del derecho penal internacional se encuentran configuradas normativamente por escrito en tratados internacionales vigentes para la República Argentina y, por ende, racionalmente codificadas por escrito.


fuentes u orígenes de las normas y declaracionesdel derecho constitucional de la República argentina

Fuentedirecta

(Creaciónnormativa)

Sistemade la Constituciónfederal

• Normas y declaraciones permanentes y transitorias formuladas en el texto. Poseen raíz y jerarquía constitucional.

• Normas del DIDH detalladas en el art. 75, inc. 22, constitucional, en las condiciones de vigencia fijadas. Poseen jerarquía constitucional.

• Excepcionalísimos pronunciamientos de la CSJN.

Fuenteindirecta(No creaDerecho)

• Doctrina autoral: Descripciones.

• Teorías y proyectos normativos.

• Derecho constitucional comparado.

• Jurisprudencia de la CSJN.

§ iV. categorías jurídicas en las Bases . Palabras simbólicas

IV.1. Palabras de un ausente47

Juan Bautista Alberdi nació el 29 de agosto de 1810. Su madre, Josefa Aráoz de Valderrama, falleció pocos meses des-pués del parto. Su padre, Salvador, murió en 1820.

47 Éste no es un trabajo evocativo de Alberdi. La regla es la descripción. Y dentro de sus propios márgenes se limita, adecuadamente, a la arquitec-tura normativa de las Bases 1852 (2ª). Toda regla, siempre se menciona, tiene lograda excepción. Palabras de un ausente en que explica a sus amigos del Plata los motivos de su alejamiento es un trabajo de Alberdi, París, 1874: “Amar a su país, hacer de sus intereses el estudio de su vida, darle sus destinos, y vivir en el extranjero, es una contradicción que necesita explicarse…”. Ése y no otro es el comienzo de las letras aludidas. Quebrar la quietud de la regla, por tanto, permite evocar con este título la primera subsección de esta sección IV. V. alberdI, Juan Bautista: Obras Completas, ob. cit., t. VII, pp. 134-176.

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Alberdi no vivió en la Argentina desde 1838. Regresó a Buenos Aires 41 años más tarde, en 1879. El 3 de agosto de 1881 zarpó, definitivamente, del Puerto de Buenos Aires. Murió en París el jueves 19 de junio de 1884.

El Derecho y el arte son dos producciones excelsas del hombre. El Derecho, el más rígido de los productos cultura-les; el arte, la expresión más variable del alma del hombre48. En su relación, si ha de poder apodarse como tal, la rigidez de uno y la variación del otro, seguramente, ha provocado una suerte de “enemistad natural”. Alberdi, probablemente, fue una de las personas, acaso la única, en todo el tiempo de la Argentina, que zanjó o alivió esta hostilidad natural. Artista y jurista, con su lenguaje apropiado, contenido de modo sig-nificativo en sus miles y miles de páginas elaboradas en más de cincuenta años de producción artística e intelectual, en su persona se reúne el paradigma intelectual y artístico argen-tino del siglo XIX.

En enero de 1852 Alberdi se encontraba en Lima, Perú. Pro-bablemente, al regresar a Chile49, fue anoticiado de la derrota de Juan Manuel de Rosas en Monte Caseros (3 de febrero), por las fuerzas militares comandadas por J. J. de Urquiza.

La primera edición de las Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, derivados de la ley que preside el desarrollo de la civilización en América del Sud fue publicada en Chile. La introducción está fechada el 1 de mayo de 1852, en Valparaíso. Esta obra constaba de 183 páginas y fue dividida en 28 capítulos. También en 1852 se hicieron reproducciones de esta obra en la Argentina, pero corresponde decir que no existen constancias que acrediten

48 V. radbruCh, Gustav: Filosofía del Derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1944, pp. 140-144.

49 Alberdi confesó, con elegancia, en carta dirigida a su gran amigo, Juan María Gutiérrez, el 8 de julio de 1852: “En el (…) correo le remití mi opúsculo [la primera edición de las Bases] y por ésta le envío otro ejemplar. Usted es el autor de ese trabajo, porque usted me indujo a escribirlo…”.


indubitablemente que fueron “editadas” por Alberdi50. En esta primera edición, exactamente un año antes de la sanción de la Constitución federal, Alberdi escribió en el capítulo I “Situa-ción constitucional del Plata”:

La República Argentina, simple asociación tácita e implí-cita por hoy, tiene que empezar por crear un gobierno nacional y una constitución general que le sirva de regla (…) ¿Cuáles [serán] las bases y puntos de partida del nuevo orden constitucional y del nuevo gobierno, próximos a ins-talarse? He aquí la materia de este libro, fruto del pensa-miento de muchos años, aunque redactado con la urgencia de la situación argentina. En él me propongo ayudar a los diputados y a la prensa constituyentes a fijar las bases de criterio para marchar en la cuestión constitucional.51

Alberdi era optimista al escribir el texto citado. El Con-greso General Constituyente recién quedó instalado el 20 de noviembre de 1852 y el Acuerdo de San Nicolás todavía no había sido firmado, razón por la cual ni siquiera se habían elegido constituyentes.

En Bases 1852 (2ª), Alberdi, además de la corrección de la primera, incluyó un proyecto de constitución. La Advertencia preliminar del autor lleva la fecha 31 de agosto y el editor, en cambio, consignó como fecha de publicación julio de 185252.

50 Un detalle de las reproducciones más o menos fieles de esta primera edición puede leerse en la obra de mayer, Jorge M.: Las “Bases” de Alberdi, Buenos Aires, Sudamericana, 1969, pp. 32-40. Antes que ello sucediera, Ricardo Rojas llevó adelante la publicación de esta primera versión y edición; V. alberdI, Juan B.: Las Bases, Librería La Facultad, de Juan Roldán, Buenos Aires, Biblioteca Argentina, 1915.

51 alberdI, Juan B.: Las Bases, ob. cit., p. 36.52 También en la Advertencia de Bases 1852 (2ª) Alberdi escribió: “Prepara-

das en cuatro meses las dos ediciones, en los escasos momentos de ocio, que me dejan las ocupaciones de mi oficio y escribiendo rapidísimamente, según mi costumbre, lo que pienso despacio, la obra ha salido con los defectos de forma que pertenecen a todas sus hermanas; pero, desnudo de pretensión literaria, mi tranquilidad sería completa, si no fuesen más que de forma los vacíos dimanados de la insuficiencia más que de la rapidez”. V. alberdI, Juan B.: Bases 1852 (2ª), ob. cit., pp. III y IV.


La segunda edición tiene 38 capítulos distribuidos en 263 páginas. La simple comparación entre la primera y la segunda determina el aumento de páginas. Entre los nue-vos 10 capítulos, uno de ellos, el final (38), es el proyecto de Constitución concebido según las bases desarrolladas en el propio libro; además, en la segunda, dos de los capítulos de la primera edición también fueron objeto de ampliación.

Escribió Alberdi en la Advertencia sobre la segunda edición:

Este libro hubo de tener el siguiente título: “Medios de libertad, de orden y de engrandecimiento para las Repúbli-cas de origen español”. Era el que correspondía al asunto, como quiera que le hubiese yo tratado. Pero el temor de que se le hallara pretencioso me indujo a darle el título menos general que hoy lleva.

El 14 de mayo de 1855, el Gobierno de la Confederación Argentina, convencido de la “benéfica influencia que ejercen en la opinión pública los escritos sobre política y derecho público argentino, dados a luz por el ciudadano don Juan Bautista Alberdi”, decretó que se hiciese, a expensas del Tesoro Nacio-nal, una edición esmerada de las Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina; Elemen-tos de Derecho público provincial para la República Argentina; Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina y A la integridad Nacional de la República Argentina, bajo todos sus gobiernos. Además, el presidente Justo J. de Urquiza invitó a Alberdi y éste aceptó la dirección de la edición de la obra. Así las cosas, la tercera edición de Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina fue publicada en 1856, en la ciudad de Besanzón, Imprenta de José Jacquin, y formó parte del volumen Organización política y económica de la Confederación Argentina (OPECA) de 870 páginas. Las letras propias de las Bases fueron emplazadas entre las páginas 1 y 193. En esta tercera edición además fueron publicadas las otras tres obras mencionadas en este mismo párrafo; además, Alberdi dispuso la publicación de la Constitución de la Confederación Argentina sancionada en 1853. Alberdi, en la página 194 de la obra descrita (OPECA), significativamente incluyó:


El Director provisorio de la Confederación Argentina, Vista la presentación de la Constitución federal de la República Argentina, que el Congreso General Constituyente le ha hecho por medio de una comisión especial mandada de su seno; y en cumplimiento de la estipulación duodécima del Acuerdo celebrado en San Nicolás de los Arroyos en 31 de mayo de 1852; Decreta: Artículo 1°. Téngase por Ley Fundamental en todo el territorio de la Confederación Argentina la Constitu-ción federal sancionada por el Congreso constituyente el día primero del presente mes de mayo en la ciudad de Santa Fe (…) en San José de Flores, a veinticinco días de mayo de mil ochocientos cincuenta y tres. Firmado. Justo J. de Urquiza.

En el Prefacio a esta tercera edición, fechado en París al 22 de noviembre de 1856, dijo Alberdi: “…Las Bases, libro publicado en Chile en 1852, ha tenido parte en la Constitu-ción general sancionada en 1853 por la Confederación Argen-tina. Basta leer su texto inserto aquí de apéndice”53.

La tercera edición tiene 37 capítulos porque suprimió las letras sobre la Constitución de Bolivia. El propio autor, en una carta a su amigo Juan María Gutiérrez, dijo: “…Aunque he retocado todo el libro, son tres los capítulos que forman la originalidad de esta tercera edición, la advertencia los indica. La impresión de toda la obra está a más de la mitad y antes de un mes estará acabado”54. Obviamente, Alberdi se refería a la secesión de Buenos Aires, producida en 1852. Se remite, además, adelante –sección IV.2.N–, sobre la cuestión “capital de la Confederación”.

El Prefacio de la cuarta edición fue fechado por Alberdi en “París, junio de 1858”. Se trató, según se ha narrado, de una tirada suplementaria de la tercera edición de 1856, en la “misma imprenta Jacquin y probablemente con los mis-

53 V. alberdI, Juan B.: Organización política y económica de la Confedera-ción Argentina, Besanzón, Imprenta Jacquin, 1856, p. VI.

54 La carta es citada por Jorge M. Mayer (a mi juicio, el investigador que con mayor rigor, exhaustividad y comprensión ha estudiado la vida de Juan Bautista Alberdi). Ver, sobre la carta inédita, propia y propiciamente divul-gada por mayer, Jorge M.: Las “Bases” de Alberdi, ob. cit., p. 103.


mos plomos. El Prefacio de esta tirada, semejante al de 1856, salvo la supresión de algunos párrafos (…) se hizo en dos volúmenes para facilitar la lectura y comprende las mismas obras que la de 1856, más el texto de la Constitución de la Provincia de Mendoza, del 20 de noviembre de 1855, el texto de la Constitución de Provincia de Buenos Aires del 11 de abril de 1854 y los estudios sobre la Constitución de 1853”55.

Alberdi murió 26 años después que se publicase la cuarta edición de las Bases. No existe ninguna constancia de que haya dirigido otra edición. En el tomo 3 de sus Obras completas, publicadas en 1886-7, obviamente, se incluyen las Bases, pp. 386-580. Los recopiladores no publicaron ni el texto de la Constitución sancionado en 1853 ni el decreto de Urquiza, aunque al final de la obra, curiosamente, con-signaron: “Con arreglo al anterior proyecto de Constitu-ción [se refiere al cap. 37, es decir, el proyecto de Alberdi] se dictó y promulgó la de la Confederación Argentina de 1853”. Tampoco, en la edición mencionada, se publicó la Advertencia contenida en Bases 1852 (2ª)56.

IV.2. Palabras simbólicas

El Derecho constitucional es un objeto, tal como se pre-senta en la actualidad en la organización fundamental del Estado y los derechos de sus habitantes, creado no hace más de dos siglos. Sin embargo, en estos más de doscientos años las comunidades han ido realizando de manera abierta

55 Mayer, Jorge M.: Las “Bases” de Alberdi, ob. cit., pp. 105-106.56 alberdI, Juan B.: Obras completas, Buenos Aires, La Tribuna Nacional,

1886-1887. La publicación fue ordenada por la ley 1789 promulgada el 24 de agosto de 1886, que en su art. 1 dispuso: “Autorízase al Poder Ejecutivo para invertir hasta la suma de diez mil pesos en la impresión de las obras publica-das e inéditas de Juan Bautista Alberdi”. La recopilación fue encomendada a Manuel Bilbao y Arturo Reynal O’Connor. Los tomos 1 a 6 tienen como pie de imprenta el año 1886; los dos siguientes, 1887. La cita realizada en el texto principal corresponde a la p. 580 del tomo 3.


sus propios elementos, razón por la cual, aunque el objeto puede mantener sus propiedades originales, ha cambiado en el tiempo.

Analizar en tiempo presente una cuestión, problema o tema del Derecho constitucional, significa, por de pronto, fijar: a) su estructura básica: poder, democracia y momen-tos constituyentes; b) los conceptos fundamentales sobre la libertad, la igualdad y la solidaridad, y c) la organización del poder y su control racional. Naturalmente, se trata de catego-rías elegidas para examinar y describir el objeto.

Más de ciento sesenta años después podrían emplearse las tres categorías señaladas para intentar descubrir, analí-ticamente, el material contenido en las Bases 1852 (2ª). Tra-bajar de dicho modo empalmaría, seguramente, con la idea de que a la realidad le gustan o la fortalecen las simetrías. Nadie podría ignorar las ventajas de analizar un producto del pasado con un enfoque del presente.

Lamentablemente, en este caso, descreo de dicha influen-cia. Poseo un ejemplo y es bastante poco feliz: ¿sería razona-ble analizar las ideas en torno del maquinismo imperantes en 1852 con la perspectiva actual? De idéntica forma, ¿sería pensable evaluar el conocimiento de la Medicina en 1852 acerca de las enfermedades del corazón del hombre a partir de las categorías que dispone hoy el saber médico?

Las “Palabras simbólicas” fueron publicadas por primera vez en 1839 en el Dogma Socialista de la Asociación de Mayo. Alberdi escribió la número 15ª (XIII). Pienso, por lo tanto, que se pueden recorrer perfectamente las Bases 1852 (2ª) apli-cando como herramienta de evaluación el propio método insi-nuado por las “palabras simbólicas” que corresponde detectar en su contenido, con horizonte de proyección en el determi-nado en la sección I57; es decir, no se apela al listado de 1839;

57 eCheVerría, Esteban: Dogma socialista, Buenos Aires, Jackson, 1953. Palabras simbólicas: 1. Asociación. 2. Progreso. 3. Fraternidad. 4. Igual-dad. 5. Libertad. 6. Dios, centro y periferia de nuestra creencia religiosa: el


sí a la posibilidad de la ideación a mediados del siglo XIX, en el propio panorama manejado con destreza por Alberdi. Nótese, por cierto, que la apelación no es un aplauso al conte-nido, porque en relación con éste –como ha sido puesto bien en evidencia con abundantes referencias– son discordes, dis-cretos y carentes de originalidad58.

En consecuencia, se enfrenta a partir de aquí la tarea; la indicación pertinente es al número de capítulo de Bases 1852 (2ª) y, por regla, se intenta condensar las ideaciones de Alberdi, a partir de su propia presentación literaria.

IV.2.A. El Poder

No existen muchas referencias al poder, a secas. Podría considerarse que la definición alberdiana se encuentra, por ejemplo, en el capítulo XXIX: “El poder supone el hábito de la obediencia”; o sea, claramente, la existencia de dos suje-tos, los que mandan y los que son mandados. Previamente, en el capítulo II expresó que el poder político perseguido por Europa en América consistió en la conquista seguida del coloniaje.

En el capítulo XXVI afirmó que el fin de la revolución quedaba salvado con solamente establecer el origen democrá-tico y representativo del poder y su carácter constitucional y responsable. No será un estado de cosas sencillo establecer

cristianismo su ley. 7. El honor y el sacrificio, móvil y norma de nuestra con-ducta social. 8. Adopción de todas las glorias legítimas, tanto individuales como colectivas de la revolución: menosprecio de toda reputación usurpada e ilegítima. 9. Continuación de las tradiciones progresivas de la Revolución de Mayo. 10. Independencia de las tradiciones retrógradas que nos subordinan al antiguo régimen. 11. Emancipación del espíritu americano. 12. Organi-zación de la patria sobre la base democrática. 13. Confraternidad de prin-cipios. 14. Fusión de todas las doctrinas progresivas en un centro unitario. 15. Abnegación de las simpatías que puedan ligarnos a las dos grandes fac-ciones que se han disputado el poderío durante la revolución.

58 V. rosa, José María: Historia Argentina, tomo IV, Buenos Aires, Oriente, 1973, pp. 348-350.


en Bases 1852 (2ª), expresamente, una referencia al origen democrático del poder; mejor dicho, en qué habría de consistir y cuáles serían sus cualidades principales. No es democra-cia constitucional del siglo XXI, pero tampoco la democracia ateniense. El capítulo XXXVIII, el proyecto de Constitución, comienza con la siguiente fórmula: “Nos, los representantes de las Provincias de la Confederación Argentina, reunidos en Congreso general constituyente, invocando el nombre de Dios, Legislador de todo lo creado, y la autoridad de los pueblos que representamos…”. Puede inferirse que no dudada de la autodeterminación comunitaria. Tampoco dudada ni mínima-mente de que todo hombre es libre, en el sentido de que tiene derecho a gobernarse a sí mismo. Aunque sugestivamente planteado, pareciera que Alberdi pensó que tener derecho a gobernarse no era exactamente semejante a saber gober-narse. No debería llamar la atención, por lo tanto, que para Alberdi su concepción del poder y la democracia transitaba por un camino en el que el gobierno debía ser asumido por las clases intelectuales; una suerte de aristocracia del saber. No hay mayores evidencias para confirmar o desmentir, pero seguramente, letras más abajo, al examinar el sistema electo-ral, puede aclararse un poco la cuestión; en el capítulo XXIII insinuó, al referirse a los requisitos generales que deberían tener los servidores públicos o representantes del pueblo, que países (como el nuestro) que debían formarse y aumentarse con extranjeros de regiones más ilustradas que las nuestras, no deben cerrarles absolutamente las puertas de la represen-tación (política), si quieren que éstas se mantengan a la altura de la civilización del país.

En el capítulo X cuestionó duramente a la Constitución de Paraguay de 1844. Observó Alberdi con alarma que esta Constitución contenía una regla que disponía: “La autoridad del Presidente de la República es extraordinaria en casos de invasión, de conmoción interior, y cuantas veces sea precisa para conservar el orden y la tranquilidad pública de la Repú-blica”. (art. 1, Título VII, énfasis del autor). Sinceramente, esta regla derribaba la garantía de división de poderes. Y es precisamente en comento de esta regla constitucional que


Alberdi encontró el espacio para decir: “El poder fuerte es indispensable en América, es verdad; pero el del Paraguay es la exageración de ese medio”. Sin dudas, si Alberdi creyó en un poder fuerte, francamente, lo inauguraría al diseñar el sistema de gobierno presidencialista. Resulta presumible, pues, que “fuerte”, en la terminología alberdiana de Bases 1852 (2ª), pueda ser identificado con atribuciones ejecutivas o competencias no deliberativas.

“Donde hay deliberación y voluntad, no hay autoridad”, anticipó Sarmiento59 en 1845. Con otras palabras, siete años más tarde, Alberdi coincidiría con él. Exactamente, en el pen-samiento alberdiano no existía una división igualitaria de las potestades del gobierno estatal. Postuló un riguroso predomi-nio del ejecutivo en detrimento del Congreso.

IV.2.B. La constitución

Alberdi, en su obra visible Bases 1852 (2ª), se refiere a la constitución, por lo menos, en la mitad de los 38 capítulos. Una comprensión elemental de sus ideaciones:

(i) Para Alberdi la constitución era la regla para la organi-zación del Estado y el gobierno republicano. Expresamente en el capítulo XVIII señaló que la ley constitucional es la regla de existencia de los seres colectivos que se llaman Estados, y su autor no es otro que el de esa existencia misma regida por la misma ley constitucional. Letras antes, en este mismo capí-tulo, con fuerte apego a la escuela histórica, había expresado:

El hombre no elige discrecionalmente su constitución gruesa o delgada, nerviosa o sanguínea; así tampoco el pueblo se da por su voluntad, una constitución monár-quica o republicana, federal o unitaria. Él recibe estas dis-posiciones al nacer; las recibe del suelo que le toca por morada, del número y de la condición de los pobladores con que empieza, de las instituciones anteriores y de los

59 sarmIento, Domingo F.: Facundo, Buenos Aires, Cántaro, 2003, p. 155, (cap. 7).


hechos que constituyen su historia; en todo lo cual no tiene más acción su voluntad que la dirección que da al desarro-llo de esas cosas en el sentido más ventajoso a su destino providencial.

(ii) Era partidario de la constitución escrita porque no se puede exigir racionalmente política que no emane de un ins-trumento que no posea dicha propiedad inherente, tan prima-ria como constituyente (cap. XXXVII). En este mismo capítulo distinguió, claramente, las partes o piezas de la constitución: 1) los principios, derechos y garantías, que forman las bases y objeto del pacto de asociación política; 2) las autoridades encargadas de hacer cumplir y desarrollar esos principios. Como la más popular de las leyes, la constitución debe ofre-cer –señaló al finalizar este capítulo– “…una claridad perfecta hasta en sus menores detalles”.

(iii) En el capítulo III se encuentra una de las mejores definiciones sobre el sistema de fuentes en el Derecho consti-tucional. Dijo Alberdi:

La originalidad constitucional es la única a que se pueda aspirar sin inmodestia ni pretensión: ella no es como la ori-ginalidad en las bellas artes. No consiste en una novedad superior a todas las perfecciones conocidas, sino en la ido-neidad para el caso especial en que deba tener aplicación. En este sentido la originalidad en materia de asociación política es tan fácil y sencilla como en los convenios priva-dos de asociación comercial o civil.

(iv) La naturaleza pactista se encuentra presente en el concepto constitucional de Alberdi. Concretamente, en el capí-tulo XI, se atrevió a afirmar su creencia: que las constituciones de América del Sud debían ser estructural y funcionalmente semejantes a los contratos comerciales de las sociedades. Más adelante, en el capítulo XXX, dijo: “…la constitución que se reduce a un contrato más o menos hábil y astuto, en que unos intereses son defraudados por otros…”. No aclaró, Alberdi, si todos los contratantes tenían o no tenían derechos semejantes ni tampoco quiénes serían los estafados o cuáles sus intereses.

(v) Alberdi introdujo una de las tipologías constitucionales más simples y vigorosas. Expresó, en el capítulo XI, que no era


razonable mantener la expectativa de que las constituciones contuviesen las “necesidades de todos los tiempos”. Porque, “como los andamios de que se vale el arquitecto para construir los edificios, ellas deben servirnos en la obra interminable de nuestro edificio político, para colocarlas hoy de un modo y mañana de otro, según las necesidades de la construcción”. Distinguió, en consecuencia, por un lado, a) constituciones de transición y creación; y por otro, b) constituciones definitivas y de conservación.

(vi) La normatividad de la constitución es una ideación que indica prescripción; o sea, coacción. No hay que llegar muy lejos y adjudicarle a Alberdi que haya pensado en las moder-nas teorías sobre la fuerza normativa de la Constitución, que fueron ensayadas en el siglo XX por H. Kelsen, K. Hesse y G. Bidart Campos. Sin embargo, la coactividad no era ajena al modelo o concepción alberdiana de la constitución. Véase lo que dice al respecto el propio autor en el capítulo XXX: “Para el que obedece, para el pueblo, toda constitución por el hecho de serlo, es buena, porque siempre cede en su provecho. No así para el que manda o influye”. Remató sus ideas en el capí-tulo XXXI:

Utopía es pensar que podamos realizar la república repre-sentativa, es decir, el gobierno de la sensatez, de la calma, de la disciplina por hábito y virtud más que por coacción, de la abnegación y del desinterés, si no alteramos o modifi-camos profundamente la masa o pasta de que se compone nuestro pueblo...

La coacción normativa de la constitución es introducida, tímidamente, por Alberdi como razonamiento verdadero.

IV.2.C. Derecho constitucional comparado

(i) Quizá en cumplimiento estricto de que todo lo que ocurre inicialmente en otros espacios (países), con el tiempo termina ocurriendo en el propio país, Alberdi conoció el Dere-cho constitucional de su época. Comentó las Constituciones de Chile de 1833; del Perú de 1823; de Bolivia de 1839; de


Colombia de 1821; de México de 1824; de Uruguay de 1829; de Paraguay de 1844. Comentarios que realiza con un funda-mento básico, enunciado en el capítulo II:

Todo el Derecho constitucional de la América antes espa-ñola es incompleto y vicioso, en cuanto a los medios más eficaces de llevarla a sus grandes destinos (…) Ninguna de las constituciones de la Sud-América merece ser tomada por modelo de imitación (…) Dos períodos esencialmente diferentes comprende la historia constitucional de nuestra América del Sud; uno que principia en 1810, y concluye con la guerra de la independencia contra España, y otro que data de esta época y acaba en nuestros días.

Su conclusión es igualmente diáfana, en el capítulo XI:

La América de ahora 30 años sólo miró la libertad y la independencia, para ellas escribió sus constituciones. Hizo bien, era su misión de entonces (…) Todas las cosas han cambiado y se miran de distinto modo en la época en que vivimos (…) las constituciones de hoy en día (…) deben pro-pender a organizar y constituir los grandes medios prácti-cos de sacar a la América emancipada del estado oscuro y subalterno en que se encuentra.

(ii) La Constitución de California de 1849 impresionó viva-mente a Alberdi. Dijo de su texto, en el capítulo XII: “…es la confirmación de nuestras bases constitucionales”. Fue preci-samente el pórtico constitucional –se intuye– lo que provocó el elogio de Alberdi. Se disponía allí:

Article I. Declaration of Rights, Section 1: All men are by nature free and independent, and have certain inalienable rights, among which are those of enjoying and defending life and liberty, acquiring, possessing, and protecting pro-perty: and pursuing and obtaining safety and happiness.

(iii) Alberdi reconoció, en el capítulo XXXVII, antes de esbozar su propio proyecto constitucional, que había deci-dido seguir el método de la Constitución de Massachusetts de


178060. Curiosamente esta Constitución es más detallista que el proyecto de Alberdi; quizá por ello en el capítulo XIX escribió: “No pretendo que la constitución deba abrazarlo todo; desearía más bien que pecase por reservada y concisa”. Entre las rotun-das ausencias en el articulado alberdiano no hay referencia a la Universidad. Sí lo hizo la Constitución de Massachusetts, que se refirió a la Universidad en su capítulo V.

(iv) En el capítulo XXIII expresó su ponderación sobre la Constitución de los Estados Unidos de 1789: “El mecanismo del gobierno general de Norte-América nos ofrece una idea del modo de hacer práctica la asociación de los principios en la organización de las autoridades generales”.

IV.2.D. Teoría constitucional

Alberdi dijo en el capítulo XXII: “He aquí la consagración completa de la teoría constitucional de que hemos tenido el honor de ser órgano en este libro. Ahora será preciso que la constitución definitiva no se desvíe de esa base”. Párra-fos más adelante, en el capítulo XXXI, vuelve a emplear el término “teoría constitucional”. Probablemente, Alberdi sea uno de los primeros juristas en pleno siglo XIX que acude y emplea “teoría constitucional”, en un sentido moderno: cuerpo de proposiciones coherentes y unitarias (saber) refe-rentes al estudio del objeto (normativo), el propio Derecho constitucional. Singular originalidad.

60 Constitución de Massachusetts de 1780. Preamble. Part The First. A Declaration of the Rights of the Inhabitants of the Commonwealth of Massa-chusetts. Part The Second. The Frame of Government. Chapter I. The Legisla-tive Power. Section 1. The General Court. Section 2. Senate. Section 3. House of Representatives. Chapter II. Executive Power. Section 1. Governor. Section 2. Lieutenant-Governor. Section 3. Council, and the Manner of Settling Elec-tions by the Legislature. Section 4. Secretary, Treasurer, Commissary, etc. Chapter III. Judiciary Power. Chapter IV. Delegates to Congress. Chapter V. The University at Cambridge and Encouragement of Literature, etc. Section 1. The University. Section 2. The Encouragement of Literature, etc. Chapter VI.


IV.2.E. Cultura

Sin vueltas ni dobleces ni eufemismos, con un rol pro-tagónico indiscutible, Alberdi, en el capítulo XXVII escribió: “Las leyes no son otra cosa que la expresión de la cultura del país en que se hacen, y siempre se refleja en ellas la mayor o menor ilustración de la sociedad que las produce”.

IV.2.F. Reforma e interpretación de la constitución

En el capítulo XXXV Alberdi sugirió que otro medio de afianzar el respeto de la constitución es evitar en todo lo posi-ble sus reformas. Ellas pueden ser necesarias a veces, pero constituyen siempre una crisis pública, más o menos grave. En su proyecto constitucional, el cambio fue regulado en el ámbito de las “garantías de orden y de progreso”.

Alberdi propuso alentar la duración de la constitución. Y para evitar los defectos propios de cualquier constitución, la vía tendría que ser la interpretación. Dijo puntualmente en este mismo capítulo XXXV: “Con una buena jurispruden-cia no hay mala legislación”. Jurisprudencia, en este marco, secretamente, pareciera referirse más al estudio del Derecho que a los dictados de los jueces. Por lo demás, no hay dudas de que esta afirmación es palmariamente contradictoria con lo afirmado en torno a las constituciones de transición y definitivas porque, según se ha visto, Alberdi afirmó que la Argentina necesitaba una constitución de transición.

IV.2.G. Fines de la constitución

La verdadera política alberdiana queda condensada útil-mente en esta afirmación, contenida en el capítulo III: deseaba que la Confederación argentina se constituyese como una “república esencialmente comercial y pastora”. Huelgan las palabras. El poder de explicación es casi autosuficiente.


En el capítulo XX aseguró, además, que lo imposible no es del dominio de la política. Utopía no sé si de fácil encaje en el lenguaje alberdiano.

Y más adelante, en el capítulo XXXV, afirmó:

La constitución general es la carta de navegación de la Con-federación Argentina. En todas las borrascas, en todos los malos tiempos, en todos los trances difíciles, la Confedera-ción tendrá siempre un camino seguro para llegar a puerto de salvación, con sólo volver sus ojos a la constitución y seguir el camino que ella le traza, para formar el gobierno y para reglar su marcha.

IV.2.H. La forma de Estado

Los dos modelos económicos que se enfrentaron en la Argentina en el siglo XIX asumieron apodos provenientes de la organización jurídica del Estado: federales y unitarios, tales las divisas. Ninguno de los dos proyectos deseaba (o fue más lejos) concebir un tipo distinto “a la república esencialmente comercial y pastora” pensada por Alberdi. Una facción pre-tendía catorce ranchos pastores y comerciales, participando de las rentas de la aduana de Buenos Aires. La otra facción concentraba, fáctica y jurídicamente, todo el poder en Buenos Aires, con ranchos menos autónomos. Una de las facciones, los federales, incipientemente, mostraban o deseaban rea-lizar un modelo de acumulación de capital y concentración económica propio, con acento en la soberanía del Estado; el otro, la facción unitaria, pretendía sustantivamente generar una nueva metrópoli, cuyo centro, en el futuro, no sería Bue-nos Aires ni la Argentina61.

En términos jurídico-políticos, federación o unidad fue-ron los elementos constituyentes de una discusión cuyo

61 ortega Peña, Rodolfo y duhalde, Eduardo Luis: Baring Brothers y la his-toria política argentina, Buenos Aires, A. Peña Lillo, 1974. V. también: ferns, H. S.: Gran Bretaña y la Argentina en el siglo XIX, Buenos Aires, Solar, 1966.


centro de gravedad era la dosis o grado de soberanía, mejor dicho, de autonomía que tendrían y mantendrían en el país constitucionalmente organizado cada una de las catorce pro-vincias o entes.

Alberdi estudió detenida y detalladamente los anteceden-tes unitarios y los antecedentes federales en el capítulo XVIII. Propuso un “sistema mixto” que conciliase las libertades de cada provincia y las prerrogativas de toda la Nación. Creyó además que ésa y no otra era “la solución inevitable”, que resultaba de la aplicación a los dos grandes términos del pro-blema argentino –la Nación y las Provincias– de la fórmula llamada por entonces a presidir la política, consistente en la combinación armónica de la individualidad con la generali-dad, del localismo con la Nación, o bien de la libertad de aso-ciación. Más adelante, en el capítulo XXII, refirió que el tipo creado por la Constitución de los Estados Unidos de 1787 fue un “sistema mixto de federal y unitario”. La Confederación Argentina, en el pensamiento de Alberdi, se organizaba por su Constitución en un “Estado federativo”.

¿Cómo hacer para crear un gobierno federal? En el capí-tulo XXIV postuló que los gobiernos provinciales debían renun-ciar o abandonar cierta porción de facultades. Porque dar una parte del gobierno local o provincial y “…pretender conservarlo íntegro, es como restar de cinco dos, y pretender que quede siempre cinco”.

¿Cuál sería el punto de partida para la creación del gobierno federal y general? Alberdi, en el capítulo XXVIII, res-pondió a la pregunta. Sugirió que debía ser o hallarse, precisa-mente, en los “gobiernos provinciales existentes”. Gobiernos, además, que debían “…ser los agentes naturales de la creación del nuevo gobierno general” y federal.

IV.2.I. La forma de gobierno

El primer sustantivo que utilizó Alberdi fue “república”. Es su primera decisión normativa. En el capítulo XXXVIII,


precisamente en el artículo 1 de su proyecto, escribió: “La República Argentina…”. En el capítulo XIII se vislumbra que era consciente de que todavía existían ideas monárquicas. No obstante, cree que la forma de gobierno republicana era la única “solución sensata”. Paralelamente, consideró “pobrí-sima y ridícula” la idea de una monarquía representativa en América. Concluyó, líneas más adelante: “Felizmente, la república, tan fecunda en formas, reconoce muchos grados y se presta a todas las exigencias de la edad y del espacio. Saber acomodarla a nuestra edad, es todo el arte de consti-tuirse entre nosotros”.

IV.2.J. El sistema de gobierno. Rey con el nombre de presidente

En el capítulo XIII Alberdi atribuyó a Simón Bolívar este dicho profundo: “Los nuevos estados de la América antes española, necesitan reyes con el nombre de presidentes”. No lo desmintió. Aunque el único modo posible de “anudar la tra-dición de la vida pasada” con la “cadena de la vida moderna” era dándole al poder ejecutivo “todo el poder posible”, pero, como aclaró o intentó suavizar en su capítulo XXVI, “…dádselo por medio de una constitución”. Alberdi estaba firmemente persuadido de que “Nosotros (…) somos (…) pobres, incultos y pocos” (cap. XX). Indudablemente, para Alberdi tener dere-cho a gobernarse no era sinónimo de saber gobernarse, y por eso no confiaba en la deliberación racional que debe necesa-riamente preceder a la conducción responsable. Confiaba en la conducción o ejecución. Su propuesta, por tanto, era un conductor con el poder más fuerte que se pudiese concen-trar en un haz de atribuciones. Se puede leer, en el capítulo XXXVIII de su obra, esta relevancia: casi el treinta por ciento de las determinaciones normativas del Proyecto de Alberdi se encuentran destinadas a la regulación de los poderes del presidente de la Confederación Argentina. Alberdi ingenua-mente pensó que una persona denominada “presidente” ten-dría la lucidez suficiente todos los días de cada uno de los seis años que duraría en su empleo. En otras palabras: entre


tradición y razón, optaba por seguridad de la primera, antes que la (posible y a veces, sólo a veces, augusta) verdad de la segunda.

IV.2.K. La legislación. Reglamentación de los derechos

Alberdi distinguió clara y netamente entre el poder cons-tituyente originario, creador de la constitución, y los poderes constituidos, encargados de hacerla cumplir, realizarla. Dijo en el capítulo XXX que las constituciones de más difícil éxito serían las que emanasen del “voto de los pueblos reunidos en Convenciones o Congresos constituyentes (...) A este género difícil pertenecerá la que deba darse la República Argentina”. Añadió: los poderes de los constituyentes debían ser amplí-simos y sin limitación de facultades para regular el objeto constitucional.

Elaborada la constitución, Alberdi confiaba a la legisla-ción el desarrollo de las materias constitucionales, pero hasta cierto punto. Temía que el Derecho constitucional cesase o pudiese quedar obturado por la acción u omisión de las auto-ridades federales. Para evitar la descomposición o devalua-ción de la alta cotización de los derechos constitucionales, Alberdi instaló, en su capítulo XXXVIII, dos reglas capitales. En los artículos 23 y 36, respectivamente, se refirió tanto a leyes como a tratados que reglasen “los principios, derechos y garantías” allí estipulados; en ningún caso podían alterar, disminuir o desvirtuar por la vía de la reglamentación las prescripciones constitucionales. Con antelación, en el capí-tulo XXXIV había anoticiado:

No basta que la constitución contenga todas las liberta-des y garantías conocidas. Es necesario (…) que contenga declaraciones formales de que no se dará ley, que, con pre-texto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas liber-tades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias.

La lectura de Alberdi se presenta con marcadas propie-dades de una lectura deliberada y casi ordenada, si acaso se desea establecer las fuentes u orígenes de las reglas sobre la


determinación legislativa de los derechos fundamentales. Su bosquejo es elocuente; su significación, potente, porque no permite estudiar la reglamentación de los derechos consti-tucionales o su limitación, sin escudriñar, rigurosamente, la fuente alberdiana.

IV.2.L. El sistema electoral. La concepción alberdiana de la democracia: ¿un oxímoron?

El gobierno de la República es democrático, comienza el artículo 2 del proyecto alberdiano. La palabra “democracia” no vuelve a aparecer. Una ventaja indisputable con la Cons-titución de 1853. Porque “democracia” no fue escrita, en este caso, por sus redactores.

(i) En el capítulo XX Alberdi observó que la “…la democra-cia, entre nosotros, más que una forma, es la esencia misma del gobierno”.

(ii) En el capítulo XXVI se refirió al “…origen democrá-tico…” del poder.

(iii) Alberdi distinguió la forma política de producción democrática con otras formas contrarias, a las que no apodó y nosotros, modernamente, denominamos autocracia.

(iv) Sin embargo, el estado constitucional de filiación alberdiana, en el que todos quedan sometidos por igual a la ley, no coincide con la concepción extendida en la Argentina durante el siglo XXI.

(v) Rechazó, al igual que se rechaza hoy en día, el Estado autoritario. Insisto: no lo llamó de este modo, pero clara-mente puede inferirse que era el Estado en que todos quedan sometidos arbitrariamente a la voluntad de los que mandan.

(v) La concepción democrática de Alberdi podría conden-sarse: gobierno del pueblo, para el pueblo, pero –entiéndase bien– con participación parcial o relativa o controlada del pueblo.


(vi) Dijo en el capítulo XXIII:

La inteligencia y la fortuna en cierto grado, no son condi-ciones que excluyan la universalidad del sufragio, desde que ellas son asequibles para todos mediante la educa-ción y la industria. Sin una alteración grave en el sistema electoral de la República Argentina, habrá que renunciar a la esperanza de obtener gobiernos dignos por la obra del sufragio. Para obviar los inconvenientes de una supresión brusca de los derechos de que ha estado en posesión la multitud, podrá emplearse el sistema de elección doble y triple, que es el mejor medio de purificar el sufragio uni-versal, sin reducirlo ni suprimirlo, y de preparar las masas para el ejercicio futuro del sufragio directo. Todo el éxito del sistema republicano en países como los nuestros, depende del sistema electoral.

(vii) Alberdi pensó que el sufragio universal podía ser el sufragio universal de la ignorancia. No podía entregarse la soberanía del pueblo a una multitud ignorante. ¿Por qué el que no sabe gobernar el mundo de su propia persona tendría que dar el encargo a otro para que lo haga? A la luz de nuestros días estas ideas son enteramente rechazables y pueden ser desmentidas, por múltiples razones. Puede ima-ginar el lector, razonablemente, que el sufragio universal no aparece en el texto del proyecto alberdiano. Por eso, enton-ces, su limitada concepción de la democracia, como método de producción del sistema jurídico, o si prefiere, moderna-mente: como forma política del Estado62.

62 Según Natalio Botana, la fórmula alberdiana prescribió la coexistencia de dos tipos de república federativa: la abierta y la restrictiva. La república abierta estaría regida por la libertad civil; en ella tendrían cabida todos los ciudadanos, nacionales y extranjeros, que hagan uso de las garantías consa-gradas en el texto constitucional. La república restrictiva, construida sobre el ejercicio de la libertad política, fue un ámbito donde la participación en el gobierno se circunscribiría a un pequeño número de ciudadanos, con mar-ginación de inmigrantes y criollos; es decir, un espacio cuyos miembros se controlan a sí mismos y, a la vez, controlan el contorno que los circunda. Por tanto, la “república abierta”, en sí, es una “contradicción en los térmi-nos”. Sin embargo, la totalidad, en la fórmula alberdiana, estaba dada por la “república restrictiva más la república abierta”. botana, Natalio: El orden conservador. La política argentina entre 1880 y 1916, Buenos Aires, Edhasa, 2012, pp. 48-49.


IV.2.LL. Gobernar es poblar

Las ideas de Alberdi sobre la población de la República fueron intensas. Cuando comenzó la segunda mitad del siglo XIX, la población de la Confederación Argentina no llegaba a 1.300.000 habitantes63. El analfabetismo, en 1869, según los resultados del primer censo nacional, trepó al 77% (calculado sobre personas de más de 14 años de edad64); no hay estima-ciones sobre el analfabetismo en 1852. Nada hace pensar que era inferior al de 1869.

(i) En el capítulo XV introdujo una de sus ideas más cuestionables: “Nosotros, los que nos llamamos americanos, no somos otra cosa que europeos nacidos en América, crá-neo, sangre, color, todo es de fuera”. No puede atribuirse a Alberdi el brutal exterminio de los indígenas en el siglo XIX. Pero Alberdi no fingió: los indígenas no formarían parte de su “Estado federativo”. Prosiguió, en este mismo capítulo:

En América todo lo que no es europeo es bárbaro; no hay más división que ésta: 1° el indígena, es decir el salvaje; 2° el europeo, es decir nosotros, los que hemos nacido en América y hablamos español (…) No hay otra división del hombre americano (…) [E]l salvaje está vencido, en América no tiene dominio ni señorío. Nosotros, europeos de raza y de civilización, somos los dueños de la América.

He aquí la situación. A nadie pueden maravillar estas afirmaciones y no deberían constituir aspecto admirable65.

63 lattes, Alfredo E.: “Perspectiva histórica de la evolución de la población”, en AA.VV., La población de Argentina, Buenos Aires, Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, 1975, p. 23.

64 V. germanI, Gino: Estructura social de la Argentina. Análisis estadístico, Buenos Aires, Solar, 1987, p. 231.

65 E. Raúl Zaffaroni ha planteado que “…nuestro orden jurídico parte del genocidio”. Así, pues, la norma fundamental (hipotética) pensada por H. Kelsen correspondería “colgarla” o emplazarla, en América Latina, “del genocidio colonizador”. (zaffaronI, E. Raúl: Conferencia “Ser y deber ser en América Latina”, San Juan, 2010).


(ii) Comenzó su capítulo XVI: “Cada europeo que viene a nuestras playas, nos trae más civilización en sus hábitos, que luego comunica nuestros habitantes, que muchos libros de filosofía”. Renglones más adelante amplió su afirmación: “El pueblo inglés (…) es producto de un cruzamiento infinito de castas; y por esto justamente el inglés es el más perfecto de los hombres”. ¿Cómo interpretar lo anterior? Alberdi pro-yectó una nueva casa (la República Argentina), sin todos sus habitantes.

(iii) El capítulo XXXII fue especialmente introducido en la segunda edición; también el XXXIII. Consideró que la Argentina era un desierto, lisa y llanamente (cap. XXXII); un desierto “a medio poblar y medio civilizar” (cap. XXXIII). Y el fin capital, aseguró en el capítulo XXXII, al que debía diri-girse la constitución era hacia “…la política de creación de población, de conquista sobre la soledad y el desierto (…) La población es el fin y es el medio al mismo tiempo (…) Así, en América, gobernar es poblar…”.

IV.2.M. El modelo económico

El progreso es una constante en el pensamiento de Alberdi. Se refiere al progreso o lo menciona en Bases 1852 (2ª) en aproximadamente cien ocasiones. Imposible aquí hacer un resumen de esas ideas. No es fin, por otra parte.

Sin embargo, conviene tener en cuenta que para Alberdi el progreso debería haber sido la marca registrada de la orga-nización constitucional de la Argentina.

Escribió, concretamente, en las primeras líneas del capí-tulo I:

La victoria de Monte Caseros no coloca por sí sola a la República Argentina, en posesión de cuanto necesita. Ella viene a ponerla en el camino de su organización y progreso, bajo cuyo aspecto considerada, es un evento tan grande como la Revolución de Mayo, que destruyó el gobierno colonial…


La ley del progreso ideada por Alberdi encuentra funda-mento en el valor de la historia, antes que en la utilidad o la razón. La ley del progreso, en cuya ilusión y expectación se encontró sumergido, iba unida de un modo inseparable en su propio credo, a la “expansión, el mejoramiento indefinido de la especie humana”. En su perspectiva, ley del progreso sig-nificó una suerte de fatalismo histórico; la asociación de los hombres que reemplazaba o sucedía a la explotación acon-tecería, casi providencialmente, para su futuro bienestar. Tal nuevo estado de cosas no tenía otra significación que la propia evolución en la propia historia. O sea, el progreso, en Alberdi, no es resultado de la historia ni se impone a ella; es inmanente66, inherente a la humanidad, porque la creación divina no es acto excepcional sino continuo. Comunicó en su capítulo XVIII: “Dios en efecto da a cada pueblo su consti-tución o manera de ser normal, como la da a cada hombre”. Adviértase, pues, que para Alberdi, entonces, Dios no es ni fue; deviene, incesantemente, en la naturaleza y la historia.

En su preámbulo constitucional Alberdi se refirió al “pro-greso material e inteligente”; uno de los cuatro capítulos de la Parte Primera de su proyecto llevó por título: “Garantías públicas de orden y de progreso”; el artículo 67, inciso 3, contiene la célebre regla del progreso. Quizás su tesis jurí-dica, porque al ser escrita no existían concepciones norma-tivas semejantes. Una verdadera regla jurídica creativa de una nueva realidad futura; no una regla pensada para adap-tarse a una realidad (el propio pasado y presente) que Alberdi deploró67.

66 V. alberInI, Coriolano: “La metafísica de Alberdi”, en los Archivos de la Universidad de Buenos Aires, año IX, T. IX, junio-septiembre, 1934.

67 Alberdi dedicó el capítulo VIII de Bases 1852 (2ª): “De la Constitución de Méjico y de los vicios que cobijan su atraso”. En el art. 50 de la Constitución federal de los Estados Unidos mexicanos, de 4 de octubre de 1824 se dispuso: “Las facultades del Congreso general son las siguientes: 1ª. Promover la ilustra-ción; 2ª. Fomentar la prosperidad general…”. Narrar muchas veces exige decir la verdad. La fórmula alberdiana genuinamente fue anticipada por los ciudadanos mexicanos. No obstante, el cotejo normativo demuestra que Alberdi desarrolló y completó la idea del progreso ilustrado. Se agradece a Leandro Vergara el texto


¿Cuál sería el medio elemental para el progreso? La inmi-gración.

En el capítulo XIX Alberdi anotó una suerte de manda-mientos de su peculiar forma de organización política del futuro Estado constitucional. Sin orden jerárquico, postuló que todos deben disfrutar constitucionalmente: de la libertad de comercio; de la franquicia de llegar a puertos seguros y libres; de gestionar y practicar en su nombre todos los actos de comercio, sin ser obligados a emplear personas del país a este efecto; de ejercer todos los derechos civiles inherentes al ciudadano de la República; de no poder ser obligados al ser-vicio militar; de estar libres de empréstitos forzosos; de mante-ner en pie todas las garantías enunciadas a pesar de cualquier rompimiento con la nación extranjera; de disfrutar de entera libertad de conciencia y de culto.

Además, el ferrocarril, según apuntó en el capítulo XVI, haría la “…la unidad de la República Argentina mejor que todos los congresos”. El ferrocarril era un agente de progreso y cultura. No vaciló, ni por un instante, en aconsejar, casi rogar, que la Confederación tomase empréstitos, o cualquier otra tarea estatal, para que naciese el ferrocarril. Alberdi creyó que la deuda pública era el aliciente de la economía. Como las aduanas interiores, su veneno. En el ámbito de las relaciones privadas escribió, en el capítulo XVII: “Toda ley contraria al crédito privado es un acto de lesa América”.

La valerosa fe alberdiana, en materia de progreso, del que dependía el porvenir de la Argentina, quizá pueda redon-dearse en esta inscripción del capítulo XVI: “Esta América necesita de capitales tanto como de población”.

Antecedentes históricos y constituciones políticas de los Estados Unidos Mexica-nos, México, D.F., Secretaría de Gobernación, 2012, p. 220.


IV.2.N. La cuestión capital

La capital de la República fue una cuestión capital del Derecho constitucional, recién resuelta en 1880. En su capí-tulo XXVII Alberdi afirmó contundentemente que la ciudad de Buenos Aires sería el “…país más apropiado para la residen-cia del gobierno general, encargado de conducir la República a sus nuevos destinos”. Con la versatilidad de un narrador, aconsejó: “Si la capital de la República Argentina no existiese en Buenos Aires, por el interés del progreso sería necesario colocarla allí”.

Sorprendentemente, en el artículo 2 de su Proyecto de Constitución no estableció la “capital en Buenos Aires”, dejó puntos suspensivos y con una llamada remitió al capítulo XXVII, cuyo fundamento se acaba de leer68.

IV.2.O. Tolerancia religiosa

¿Fue Alberdi tolerante? Si por tolerancia se ha de entender el respeto a la posibilidad que cada individuo lleve adelante su propio plan de vida, sin interferencias, aunque se contradigan las propias o las mayoritarias, no puede afirmarse que lo haya sido. Si por tolerancia se ha de considerar que cada individuo debe tener la posibilidad, libre y plural, de realizar un propio

68 Alberdi en 1856 cambió de idea, como consecuencia del rechazo de Bue-nos Aires a la Constitución federal de 1853, que había fijado la capital en la Ciudad de Buenos Aires. El Estado de Buenos Aires tenía su constitución desde 1854. Sostuvo en 1856 que Buenos Aires era el florón vetusto del sepultado virreinato, el producto y la expresión de la colonia española de otro tiempo. Debía colocarse la capital fuera de Buenos Aires. V. alberdI, Juan B. (1856): “Bases y puntos de partida para la organización de la República Argentina”, en el volumen Organización política y económica de la Argentina, ob. cit., pp. 108-124. En un trabajo publicado en 1881, finalmente, vuelve a sus ideas originarias: “O es Buenos Aires capital de la República Argentina, o la República vive sin capital y sin gobierno, en manos del poder que, sin ser nacional, ocupe y retenga a Buenos Aires bajo su jurisdicción exclusiva, con cualquier nombre, aunque no se diga Gobierno nacional ni argentino”. V. Obras Completas, ob. cit., t. VIII, pp. 248-249.


plan de vida y que el Estado tiene que proteger, precisamente, que lo pueda hacer, sin interferencias, tampoco lo fue.

Alberdi, en el capítulo XVI, propugnó que el Estado no debía fomentar el ateísmo, si “…queréis pobladores morales y religiosos. Si queréis familias que formen las costumbres privadas, respetad su altar a la creencia…”.

No obstante, su “tolerancia religiosa” tiene neto corte uti-litarista, comercial: “…el dilema es fatal, o católica exclusi-vamente y despoblada; o poblada y próspera y tolerante en materia de religión”.

El reconocimiento, la apertura de la tolerancia religiosa, amplia en Alberdi, no tiene otro fin que el negocio público o el negocio privado. Sin tolerancia –pensó– no habría inmigra-ción. Y como también pensaba que la inmigración era nece-saria para trabajar y generar riqueza, y que ésta generaría el crecimiento cultural de la población, no observó o no tuvo otro camino que reglar que todos tienen la libertad de profe-sar todo culto (art. 16 de su Proyecto y cap. XVI).

Creo, pues, que la tolerancia en Alberdi es una asunción propiamente por conveniencia más que por convencimiento. Una tolerancia parcial y bien limitada, porque los ateos o agnósticos son reprobados, antes que tolerados. Admito que una tolerancia parcial implica casi una contradicción en sus propios términos. A sabiendas de esa implicancia, admítase, con tolerancia, el frágil pensamiento alberdiano69.

69 No descuidar la mención del pensamiento de Alberdi y sus Bases 1852 (2ª), en la doctrina de la CSJN. Resulta interesante ponderar dicha acción en la realización del Derecho constitucional en el siglo XXI. De modo mani-fiesto, se omite la mención de las ideaciones postuladas en Bases 1852 (2ª) durante el siglo XIX y el siglo XX; en dicho camino, con sorpresa o sin ella, el lector descubrirá que la frecuencia en la mención traída a colación (o, descarnadamente, la cita) es regla. En 2003, en su voto particular en la causa “Provincia de San Luis”, el juez Julio Nazareno dijo en su conside-rando 22): “…Cuando so pretexto de actuar para conjurar los efectos de una emergencia el Estado no hace sino agravarla, la violación de la doctrina se da por la doble vía de afectar derechos y garantías que no debería agraviar y dificultar la superación de la crisis. Como ha sostenido lúcidamente Juan


§ V. determinación del proyecto constitucional de alberdi en la constitución de 1853. ejercicio comparado de normas

V.1. Observación preliminar

De acuerdo con lo planteado en la sección I, corresponde llevar adelante el cotejo normativo.

Bautista Alberdi, “La política no puede tener miras diferentes de las miras de la Constitución. Ella no es sino el arte de conducir las cosas de modo que se cumplan los fines previstos en la Constitución” [V. Bases 1852 (2ª), cap. XXXV]. V. “Provincia de San Luis v. Nación Argentina”, CSJN, Fallos 326:417 (495). El 20/9/2005 en “Casal”, por mayoría, se afirmó: “11) Que este modelo de organización judicial no tiene nada en común con el nuestro. Alberdi y los constituyentes de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego toma-ría la Constitución Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del poder central –federal– que creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o suprimiese el principio federal…”. V. “Matías Eugenio Casal y otro”, CSJN, Fallos 328:3399 (3430). Nótese que la aseveración fue suscrita por los jueces Juan C. Maqueda, E. Raúl Zaffaroni, Ricardo Lorenzetti y E. S. Petracchi.

Más recientemente, el 23/5/2007, el juez Carlos S. Fayt, en los conside-randos de su voto particular en la causa “Rosza” dijo: “6) Que esta prerroga-tiva, que tiene su raíz en la noción de soberanía, tuvo por fin mantener bajo la órbita de un tercero imparcial e independiente la solución de conflictos cuando en ellos pudieran estar en juego derechos o garantías consagrados por la Constitución Nacional. En este orden de ideas, ya señalaba Alberdi en sus ‘Bases’ que ‘La propiedad, la vida, el honor, son bienes nominales cuando la justicia es mala. No hay aliciente para trabajar en la adquisición de bienes que han de estar a merced de los pícaros. La ley, la constitución, el gobierno, son palabras vacías, si no se reducen a hechos por la mano del juez, que, en último resultado, es quien los hace ser realidad o mentira’” (V. Bases 1852 (2ª), cap. XVII). V. “Carlos A. Rosza y otro”, CSJN, Fallos 330:2361 (2395).

En 2012, al cumplirse los 160 años de la publicación de la obra cimera del Derecho argentino, en la causa ”Rodríguez Pereyra” resuelta por el Más Alto Tribunal el 27/11/2012, los jueces R. Lorenzetti, E. Highton de Nolasco, E. R. Zaffaroni y J. C. Maqueda recordaron al jurista en el considerando 6°: “…Que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Cons-titución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 –recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el artículo 97 de su proyecto constitucional–, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el art. 75 inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras”.


Breves observaciones.

Primera: se utiliza el proyecto alberdiano: el capítulo XXXVIII de Bases 1852 (2ª). Dijo su autor: “…una idea prác-tica del modo de convertir en instituciones y en ley la doctrina de este libro…”.

Segunda: en relación con la Constitución de 185370, se utiliza el texto publicado por Emilio Ravignani: Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo Sexto, 2° parte, Instituto de Investigaciones históricas de la Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires, 1939, pp. 794-831.

Tercera: seguramente, la más relevante, porque se privi-legia el significado. Una norma, cualquier norma, tiene una cantidad finita de orientaciones posibles en su significado. No se persigue la identidad sintáctica entre uno y otro texto. La pesquisa, si ha de apodarse de tal modo, se relaciona con los significados. En concreto: qué significados de las normas de Alberdi pueden razonablemente observarse en el texto de 1853. Se privilegia, entonces, el campo semántico, antes que la sintaxis conceptual.

70 Fueron los constituyentes: Facundo Zuviría; Pedro Centeno; Pedro Ferré; Juan del Campillo; Santiago Derqui; Pedro Díaz Colodrero; Luciano Torrent; Juan María Gutiérrez; Regis Martínez; José Quintana; Manuel Padilla; Agus-tín Delgado; Martín Zapata; Salvador María del Carril; Ruperto Godoy; Del-fín B. Huergo; Juan Llerena; Juan F. Seguí; Manuel Leiva; Benjamin José Lavaysse; José B. Gorostiaga; J. Manuel Pérez y Salustiano Zavalía.


V.2. Comparación del proyecto de Alberdi con la Constitución de 1853

Proyecto constitucional de Juan Bautista alberdi, publicado en septiembre

de 1852

constitución de la confederación argentina, sancionada el 1 de mayo

de 1853

Nos, los representantes de las Provincias de la Confede-ración Argentina, reunidos en Congreso general consti-tuyente, invocando el nombre de Dios, Legislador de todo lo creado, y la autoridad de los pueblos que representamos, en orden a formar un estado federativo, establecer y defi-nir sus poderes nacionales, fijar los derechos naturales de sus habitantes y reglar las garantías públicas de orden interior, de seguridad exte-rior y de progreso material e inteligente, por el aumento y mejora de su población, por la construcción de grandes vías de trasporte, por la navegación libre de los ríos, por las fran-quicias dadas a la industria y al comercio y por el fomento de la educación popular, hemos acordado y sancionado la siguiente Constitución de la Confederación Argentina:

Nos los Representantes del Pueblo de la Confederación Argentina, reunidos en Con-greso General Constituyente por voluntad y elección de las Provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nues-tra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordena-mos, decretamos y establece-mos esta Constitución para la Confederación Argentina.


PRimeRa PaRte. PRinciPios, deRechos y GaRantÍas

Fundamentales

PRimeRa PaRte

caPÍtulo i disPosiciones GeneRales

caPÍtulo único: declaRaciones, deRechos

y GaRantÍas

artículo 1 - La República Argentina se constituye en un Estado federativo, dividido en Provincias que conservan la soberanía no delegada expresamente por esta Cons-titución al gobierno central.

artículo 101 - Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitu-ción al Gobierno federal.

(PaRte seGunda. autoRidades de la conFedeRación

tÍtulo seGundo. GobieRnos de PRovincia)

artículo 2 - El gobierno de la República es democrático, representativo, federal. Las autoridades que lo ejercen tienen su asiento [...] ciudad que se declara federal.

artículo 1 - La Nación Argen-tina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Consti-tución.

artículo 3 - Las autoridades que ejercen el Gobierno fede-ral residen en la Ciudad de Buenos Aires, que se declara Capital de la Confederación por una ley especial

artículo 3 - La Confede-ración adopta y sostiene el culto católico, y garantiza la libertad de los demás.

artículo 2 - El Gobierno federal sostiene el culto cató-lico apostólico romano.

artículo 4 - La Confedera-ción garantiza a las provin-cias el sistema republicano, la integridad de su territorio, su soberanía y su paz inte-rior.

artículo 5 - Cada provincia confederada dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo repu-blicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la edu-cación primaria gratuita...


artículo 5 - Interviene sin requisición en su territorio al solo efecto de restablecer el orden perturbado por la sedición.

artículo 6 - El Gobierno federal interviene con requi-sición de las Legislaturas o gobernadores provinciales, o sin ella, en el territorio de cualquiera de las provincias al solo efecto de restablecer el orden público perturbado por la sedición, o de atender a la seguridad nacional amena-zada por un ataque o peligro exterior.

artículo 6 - Los actos públi-cos de una provincia gozan de entera fe en las demás.

artículo 7 - Los actos públi-cos y procedimientos judicia-les de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimien-tos, y los efectos legales que producirán.

artículo 7 - La Confederación garantiza la estabilidad de las constituciones provin-ciales con tal que no sean contrarias a la Constitución general, para lo cual serán revisadas por el Congreso antes de su sanción.

artículo 5 - …Las consti-tuciones provinciales serán revisadas por el Congreso antes de su promulgación. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejer-cicio de sus instituciones.

artículo 8 - Los gastos de la Confederación serán soste-nidos por un tesoro federal creado con impuestos sopor-tados por todas las provin-cias.

artículo 4 - El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación de las Aduanas; de la venta o locación de tierras de propie-dad nacional, de la renta de correos, de las demás con-tribuciones que equitativa y proporcionalmente


a la población imponga el Congreso general, de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencia de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.

artículo 9 - Ninguna provin-cia podrá imponer derechos de tránsito ni de carácter aduanero sobre artículos de producción nacional o extranjera, que procedan o se dirijan por su territorio a otra provincia.

artículo 10 - En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabri-cación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores.

artículo 10 - No serán pre-feridos los puertos de una provincia a los de otra, en cuanto a regulaciones adua-neras.

artículo 11 - Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por terri-torio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transpor-ten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en ade-lante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.

artículo 11 - Los buques destinados de una provincia a otra no serán obligados a entrar, anclar y pagar dere-chos por causa del tránsito.

artículo 12 - Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar dere-chos por causa de tránsito.

artículo 12 - Los ciudada-nos de cada provincia serán considerados ciudadanos en las otras.

artículo 8 - Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmu-nidades inherentes al título de ciudadano en las demás…


artículo 13 - La extradición civil y criminal es sancionada como principio entre las pro-vincias de la Confederación.

artículo 8 - …La extradición de los criminales es de obli-gación recíproca entre todas las provincias confederadas.

artículo 14 - Dos o más provincias no podrán formar una sola sin anuencia del Congreso.

artículo 13 - Podrán admi-tirse nuevas provincias en la Confederación; pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso.

artículo 15 - Esta Consti-tución, sus leyes orgánicas y los tratados con las naciones extranjeras son la ley suprema de la Confederación. No hay más autoridades supremas que las autoridades generales de la Confederación.

artículo 31 - Esta Constitu-ción, las leyes de la Confede-ración que en su consecuencia se dicten por el Congreso, y los tratados con las poten-cias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provin-cia están obligadas a con-formarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provin-ciales.

caPÍtulo ii deRecho Público aRGentino

artículo 16 - La constitu-ción garantiza los siguientes derechos a todos los habitan-tes de la Confederación, sean naturales o extranjeros:

De libertad

Todos tienen la libertad de:

– de trabajar y ejercer cual-quier industria;

artículo 14 - Todos los habitantes de la Confedera-ción gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de nave-gar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer transitar y salir del territorio argentino;


– de ejercer la navegación y el comercio de todo género;

– de peticionar a todas las autoridades;

– de entrar, permanecer, andar y salir del territorio sin pasaporte;

– de publicar por la prensa sin censura previa;

– de disponer de sus propie-dades de todo género y en toda forma;

– de asociarse y reunirse con fines lícitos;

– de profesar todo culto;

– de enseñar y aprender.

de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propie-dad; de asociarse con fines úti-les; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

De igualdad

artículo 17 - La ley no reconoce diferencia de clase ni persona. No hay prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay fueros personales; no hay privilegios, ni títulos de nobleza. Todos son admisibles a los empleos. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. La ley civil no reconoce diferencia de extran-jeros y nacionales.

artículo 16 - La Confede-ración Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habi-tantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra consideración que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

De propiedad

artículo 18 - La propiedad es inviolable. Nadie puede ser privado de ella sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de pública utilidad debe ser calificada por ley y previa-mente indemnizada. Sólo el

artículo 17 - La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Confederación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley


congreso impone contribucio-nes. Ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor goza de la propiedad exclusiva de su obra o descubrimiento. La confiscación y el decomiso de bienes son abolidos para siem-pre. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios. Ningún parti-cular puede ser obligado a dar alojamiento en su casa a un militar.

y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expre-san en el artículo 4. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es pro-pietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerda la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

De seguridad

artículo 19 - Nadie puede ser condenado sin juicio pre-vio fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Ninguno puede ser juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los jueces designa-dos por la ley antes del hecho de la causa.

Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

No es eficaz la orden de arresto que no emane de auto-ridad revestida del poder de arrestar y se apoye en una ley.

El derecho de defensa judicial es inviolable.

Afianzado el resultado civil de un pleito, no puede ser preso el que no es responsable de pena aflictiva.

El tormento y los castigos

artículo 18 - Ningún habi-tante de la Confederación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley ante-rior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones espe-ciales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arres-tado sino en virtud de orden escrita de autoridad compe-tente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan aboli-dos para siempre la pena de muerte por causas políticas,


horribles son abolidos, para siempre y en todas circuns-tancias. Son prohibidos los azotes y las ejecuciones por medio del cuchillo, de la lanza y del fuego. Las cárce-les húmedas, oscuras y mor-tíferas deben ser destruidas. La infamia del condenado no pasa a su familia.

La casa de todo hombre es inviolable.

Son inviolables la correspon-dencia epistolar, el secreto de los papeles privados y los libros de comercio.

toda especie de tormento, los azotes y las ejecuciones a lanza o cuchillo. Las cárceles de la Confederación serán sanas y limpias, para segu-ridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

artículo 20 - Las leyes reglan el uso de estas garantías de derecho público; pero el Con-greso no podrá dar ley que, con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las dis-minuya, restrinja, o adultere en su esencia.

artículo 28 - Los principios, garantías y derechos recono-cidos en los anteriores artícu-los, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

caPÍtulo iii deRecho Público deFeRido

a los extRanJeRos

artículo 21 - Ningún extran-jero es más privilegiado que otro. Todos gozan de los derechos civiles inherentes al ciudadano, y pueden comprar, vender, locar, ejercer indus-trias y profesiones, darse a todo trabajo; poseer toda clase de propiedades y disponer de ellas en cualquier forma; entrar y salir del país con ellas, frecuentar con

artículo 20 - Los extranjeros gozan en el territorio de la Confederación de todos los derechos civiles del ciuda-dano; pueden ejercer su industria, comercio y profe-sión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados


República, navegar en sus ríos y costas. Están libres de empréstitos forzosos, de exacciones y requisiciones militares. Disfrutan de entera libertad de conciencia y pue-den construir capillas en cual-quier lugar de la República. Sus contratos matrimoniales puede ser causa de que se suspenda su ejercicio.

Son admisibles a los empleos, según las condiciones de la ley, que en ningún caso puede excluirlos por solo el motivo de su origen.

Obtienen naturalización, residiendo dos años continuos en el país; la obtienen sin este requisito los colonos, los que se establecen en lugares habitados por indígenas o en tierras despobladas; los que emprendan y realizan grandes trabajos de utilidad pública; los que introducen grandes fortunas en el país; los que se recomienden por invenciones o aplicaciones de grande utilidad general para la República.

a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzo-sas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Con-federación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, ale-gando y probando servicios a la República.

artículo 22 - La Constitu-ción no exige reciprocidad para la concesión de estas garantías en favor de los extranjeros de cualquier país.

artículo 23 - Las leyes y los tratados reglan el ejercicio de estas garantías, sin poder alterarlas, ni disminuirlas.


caPÍtulo iv GaRantÍas Públicas de oRden

y de PRoGReso

artículo 24 - Todo argen-tino es soldado de la guardia nacional. Son exceptuados por 30 años los argentinos por naturalización.

artículo 21 - Todo ciuda-dano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional. Los ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía.

artículo 25 - La fuerza armada no puede deliberar; su rol es completamente pasivo.

artículo 26 - Toda persona o reunión de personas que asuma el título o represen-tación del pueblo, se arrogue sus derechos o peticione a su nombre, comete sedición.

artículo 22 - El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus represen-tantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.

artículo 27 - Toda autoridad usurpada es ineficaz: sus actos son nulos. Toda deci-sión acordada por requisición directa o indirecta de un ejército o de una reunión de pueblo, es nula de derecho y carece de eficacia.

artículo 28 - Declarado en estado de sitio un lugar de la Confederación, queda sus-penso el imperio de la Consti-tución dentro de su recinto.

artículo 23 - En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitu-ción y de las autoridades


La autoridad en tales casos ni juzga, ni condena, ni aplica castigos por sí misma, y la sus-pensión de la seguridad per-sonal no le da más poder que el de arrestar o trasladar las personas a otro punto dentro de la Confederación, cuando ellas no prefieran salir fuera.

creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el Presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Confederación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

artículo 29 - El presidente, los ministros y los miembros del Congreso pueden ser acusados por haber dejado sin ejecución las promesas de la Constitución en el término fijado por ella, por haber comprometido y frustrado el progreso de la República. Pueden serlo igualmente por los crímenes de traición, concusión, dilapidación y violación de la Constitución y de las leyes.

artículo 30 - Deben prestar caución juratoria al tomar posesión de su puesto, de que cumplirán lealmente con la Constitución, ejecutando y haciendo cumplir sus dispo-siciones a la letra, y promo-viendo la realización de sus fines relativos a la población, construcción de caminos y canales, educación del pueblo y demás reformas de progreso contenidos en el preámbulo de la Constitución.


artículo 31 - La Constitu-ción garantiza la reforma de las leyes civiles, comerciales y administrativas sobre las bases declaradas en su dere-cho público.

artículo 24 - El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos…

artículo 32 - La Constitu-ción asegura en beneficio de todas las clases del Estado la instrucción gratuita, que será sostenida con fondos nacio-nales destinados de un modo irrevocable y especial a ese destino.

artículo 33 - La inmigración no podrá ser restringida, ni limitada de ningún modo en ninguna circunstancia, ni por pretexto alguno.

artículo 25 - El Gobierno federal fomentará la inmigra-ción europea; y no podrá res-tringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las cien-cias y las artes.

artículo 34 - La navegación de los ríos interiores es libre para todas las banderas.

artículo 26 - La navegación de los ríos interiores de la Confederación es libre para todas las banderas, con suje-ción únicamente a los regla-mentos que dicte la autoridad nacional.

artículo 35 - Las relaciones de la Confederación con las naciones extranjeras respecto a comercio, navegación y mutua frecuencia serán con-signadas y escritas en trata-dos que tendrán por bases las garantías constitucionales deferidas a los extranjeros. El gobierno tiene el deber de promoverlos.

artículo 27 - El Gobierno federal está obligado a afian-zar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en confor-midad con los principios de derecho público establecido en esta Constitución.


artículo 36 - Las leyes orgá-nicas que reglen el ejercicio de estas garantías de orden y de progreso, no podrán dismi-nuirlas ni desvirtuarlas por excepciones.

artículo 28 - Los principios, garantías y derechos recono-cidos en los anteriores artícu-los, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

artículo 37 - La Constitución es susceptible de reformarse en todas sus partes; pero nin-guna reforma se admitirá en el espacio de 10 años.

artículo 30 - La Constitu-ción puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, pasados diez años desde el día en que la juren los Pueblos. La necesidad de reforma debe ser decla-rada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

artículo 38 - La necesidad de la reforma es declarada por el congreso permanente, pero sólo se efectúa por un congreso o convención convo-cado al efecto.

artículo 39 - Es ineficaz la proposición de reforma que no es apoyada por dos terceras partes del congreso o por dos terceras partes de las legislaturas provinciales.

seGunda PaRte. autoRidades de la conFedeRación

sección PRimeRa. autoRidades GeneRales caPÍtulo i

del PodeR leGislativo

seGunda PaRte. autoRidades de la conFedeRación tÍtulo PRimeRo. GobieRno FedeRal

sección PRimeRa del PodeR leGislativo

artículo 40 - Un Congreso Federal compuesto de dos cámaras, una de senadores de las Provincias, y otra de diputados de la Nación, será investido del poder legislativo de la Confederación.

artículo 32 - Un Congreso compuesto de dos Cáma-ras, una de Diputados de la Nación, y otra de Senado-res de las provincias y de la Capital, será investido del Poder Legislativo de la Confe-deración.

artículo 41 - El orador es inviolable, la tribuna es libre: Ninguno de los miembros del

artículo 57 - Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,


Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita des-empeñando su mandado de legislador.

interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita des-empeñando su mandato de legislador.

artículo 42 - Sólo pueden ser arrestados por delitos contra la Constitución.

artículo 58 - Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.

artículo 43 - Sus servicios son remunerados por el tesoro de la Confederación.

artículo 63 - Los servicios de los senadores y diputa-dos son remunerados por el Tesoro de la Confederación con una dotación que seña-lará la ley.

artículo 44 - El Congreso se reúne indispensablemente en sesiones ordinarias todos los años desde el 1 de agosto hasta el 31 de diciembre. Puede también ser convocado extraordinariamente por el Poder Ejecutivo federal.

artículo 52 - Ambas cámaras se reunirán en sesiones ordi-narias todos los años desde el 1 de mayo hasta el 30 de septiembre. Pueden también ser convocadas extraordinaria-mente por el Presidente de la Confederación, o prorrogadas sus sesiones.

artículo 45 - Las provincias reglan por sus leyes respec-tivas el tiempo, lugar y modo de proceder a la elección de senadores y de representan-tes; pero el Congreso puede expedir leyes supremas que alteren el sistema local.

artículo 37 - Por esta vez las legislaturas de las provincias reglarán los medios de hacer efectiva la elección directa de los diputados de la Nación: para lo sucesivo el Congreso expedirá una ley general.


artículo 46 - Cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez.

artículo 53 - Cada Cámara es juez de las elecciones, dere-chos y títulos de sus miem-bros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá.

artículo 47 - Ellas hacen sus reglamentos, compelen a sus miembros ausentes a concurrir a las sesiones, reprimen su inconducta con penas discrecionales, y hasta pueden excluir un miembro de su seno.

artículo 55 - Cada Cámara hará su reglamento y podrá, con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorpora-ción, y hasta excluirlo de su seno; pero bastará la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntaria-mente hicieren de sus cargos.

artículo 48 - Los eclesiásti-cos regulares no pueden ser miembros del congreso, ni los gobernadores de provincia, por la de su mando.

artículo 62 - Los eclesiásti-cos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando.

artículo 49 - En caso de vacante, el gobierno de provincia hace proceder a la elección legal de un nuevo miembro.

artículo 50 - Ninguna cámara entra en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.


artículo 51 - Ambas cáma-ras empiezan y concluyen sus sesiones simultánea-mente.

artículo 54 - Ambas Cáma-ras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días, sin el consenti-miento de la otra.

del senado de las PRovincias caPÍtulo ii. del senado

artículo 52 - El senado representa las provincias en su soberanía respectiva.

artículo 42 - El Senado se compondrá de dos senadores de cada provincia, elegidos por sus legislaturas a plurali-dad de sufragios; y dos de la Capital elegidos en la forma prescripta para la elección del Presidente de la Confede-ración. Cada senador tendrá un voto.

artículo 53 - Se compone de 14 senadores elegidos por la legislatura de cada provincia.

artículo 54 - Cada provin-cia elije dos senadores, uno efectivo y otro suplente.

artículo 55 - Se renueva el senado por terceras partes cada dos años, eligiéndose 4 en el tercer bienio.

artículo 44 - Los senadores duran nueve años en el ejer-cicio de su mandato, y son reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará por terceras partes cada tres años, decidiéndose por la suerte, luego que todos se reúnan, quiénes deben salir el primero y segundo trienio.

artículo 56 - Duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles indefinidamente.

artículo 57 - Son requisitos para ser elegido senador:

– Tener la edad de 35 años,

– Haber sido 4 años ciuda-dano de la Confederación,

artículo 43 - Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Confede-ración, y disfrutar de una renta anual de dos mil pesos


– Disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes, o de una entrada equivalente.

fuertes, o de una entrada equivalente.

artículo 58 - El senado juzga las acusaciones entabladas por la cámara de Diputados. Ninguno es declarado cul-pable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.

artículo 47 - Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el Presidente de la Confedera-ción, el Senado será presi-dido por el presidente de la Corte suprema. Ninguno será declarado culpable, sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes

artículo 59 - Su fallo no tiene más efecto que la remo-ción del acusado. La justicia ordinaria conoce del resto.

artículo 48 - Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Confederación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

artículo 60 - Sólo el senado inicia las reformas de la Constitución.

artículo 51 - Sólo el Senado inicia las reformas de la Constitución.

cámaRa de diPutados de la nación

caPÍtulo i. de la cámaRa de diPutados

artículo 61 - La cámara de Diputados representa la nación en globo, y sus miembros son elegidos por el pueblo de las provincias, que se consideran a este fin como

artículo 33 - La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pue-blo de las provincias y de la Capital, que se


distritos electorales de un solo Estado. Cada diputado representa a la nación, no al pueblo que lo elige.

consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado…

artículo 62 - Para ser electo diputado, se requiere haber cumplido la edad de 25 años, tener dos años de ciudadanía en ejercicio y el goce de una renta o entrada anual de mil pesos fuertes.

artículo 36 - Para ser dipu-tado se requiere haber cum-plido la edad de veinticinco años, y tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio.

artículo 63 - La cámara de Diputados elegirá en razón de uno por cada veinte mil habitantes; pero ninguna provincia dejará de tener un diputado a lo menos.

artículo 33 - …en razón de uno por cada veinte mil habitantes, o de una fracción que no baje del número de diez mil.

artículo 65 - A la cámara de Diputados corresponde exclu-sivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y sobre reclutamiento de tropas.

artículo 40 - A la Cámara de Diputados corresponde exclu-sivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.

artículo 66 - Sólo ella ejerce el derecho de acusación por causas políticas. La ley regla el procedimiento de estos juicios.

artículo 41 - Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente y Vice-presidente de la Confedera-ción y a sus ministros, a los miembros de ambas cámaras, a los de la Corte suprema de justicia, y a los gobernadores de provincia, por delitos de traición, concusión, malver-sación de fondos públicos, violación de la Constitución, u otros que merezcan pena infamante o de muerte; des-pués de haber conocido de ellos, a petición de parte, o de alguno de sus miembros, y declarada haber


lugar a la formación de causa por mayoría de dos terce-ras partes de sus miembros presentes.

atRibuciones del conGReso caPÍtulo iv. atRibuciones del conGReso

artículo 67 - Corresponde al Congreso en el ramo de lo interior:

artículo 64 - Corresponde al Congreso:

1. Reglar la administración interior de la Confederación, expidiendo las leyes necesa-rias para poner la Constitu-ción en ejercicio;

2. Crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, conceder amnistías generales;

17. crear y suprimir empleos, fijar sus atribucio-nes, dar pensiones, decretar honores y conceder amnis-tías generales.

3. Proveer lo conducente a la prosperidad, defensa y seguridad del país, al ade-lanto y bienestar de todas las provincias, estimulando el progreso de la instrucción y de la industria, de la inmi-gración, de la construcción de ferrocarriles y canales navegables, de la coloniza-ción de las tierras desiertas y habitadas por indígenas, de la plantificación de nuevas industrias, de la importación de capitales extranjeros, de la exploración de los ríos nave-gables, por leyes protectoras de esos fines, y por concesio-nes temporales de privilegios y recompensas de estímulo;

16. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instruc-ción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos inte-riores, por leyes protectoras de estos fines y por concesio-nes temporales de privilegios y recompensas de estímulo.


4. Reglar la navegación y el comercio interior;

9. Reglamentar la libre nave-gación de los ríos interiores…

5. Legislar en materia civil, comercial y penal;

11. Dictar los códigos civil, comercial, penal y de mine-ría…

6. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente, y declarar el caso de proceder o no a nueva elección, hacer el escrutinio y rectificación de ella;

18. Admitir o desechar los motivos de dimisión del Presi-dente o Vicepresidente de la República, y declarar el caso de proceder a nueva elección: hacer el escrutinio y rectifica-ción de ella.

7. Dar facultades especiales al Poder Ejecutivo para expe-dir reglamentos con fuerza de ley, en los casos exigidos por la Constitución.

artículo 68 - El Congreso en materia de relaciones exteriores:

artículo 64 - (…)

1. Provee lo conveniente a la defensa y seguridad exterior del país;

2. Declara la guerra, y hace la paz;

21. Autorizar al Poder Ejecu-tivo para declarar la guerra o hacer la paz.

3. Aprueba o desecha los tratados concluidos con las naciones extranjeras;

19. Aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás Naciones, y los con-cordatos con la Silla Apos-tólica; y arreglar el ejercicio del patronato en toda la Confederación.

4. Regla el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras.

12. Reglar el comercio marí-timo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí.


artículo 69 - En el ramo de rentas y de hacienda, el Congreso:


1. Aprueba y desecha la cuenta de gastos de la admi-nistración de la Confederación;

7. Fijar anualmente el presu-puesto de gastos de adminis-tración de la Confederación, y aprobar o desechar la cuenta de inversión.2. Fija anualmente el presu-

puesto de esos gastos;

3. Impone y suprime contri-buciones, y regla su cobro y distribución;

2. Imponer contribuciones directas por tiempo determi-nado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Confederación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan.

4. Contrae deudas naciona-les, regla el pago de las exis-tentes, designando fondos al efecto, y decreta empréstitos;

3. Contraer empréstitos de dinero sobre el crédito de la Confederación.

5. Habilita puertos mayores, crea y suprime aduanas;

1. Legislar sobre las aduanas exteriores, y establecer los derechos de importación y exportación que han de satis-facerse en ellas.

6. Hace sellar moneda, fija su peso, ley, valor y tipo; 10. Hacer sellar monedas, fijar

su valor y. el de las extran-jeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Confederación.

7. Fija la base de los pesos y medidas para toda la Confe-deración;

8. Dispone del uso y de la venta de las tierras públicas o nacionales.

4. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.


artículo 70 - Son atribucio-nes del Congreso en el ramo de guerra:


1. Aprobar o desechar las declaraciones de sitio, hechas durante su receso;

2. Fijar cada año el número de fuerzas de mar y tierra que han de mantenerse en pie;

23. Fijar la fuerza de línea de tierra y de mar en tiempo de paz y guerra; y formar regla-mentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos.

3. Aprobar o desechar la declaración de guerra que hiciese el Poder Ejecutivo;

21. Autorizar al Poder Ejecu-tivo para declarar la guerra o hacer la paz.

4. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el terri-torio de la Confederación y la salida de las tropas naciona-les fuera de él;

25. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Confederación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él.

5. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Confederación en caso de conmoción interior.

26. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Confederación en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.

del modo de haceR las leyes caPÍtulo v. de la FoRmación y sanción

de las leyes

artículo 71 - Las leyes pueden ser proyectadas por cualquiera de los miembros del Congreso o por el presi-dente de la Confederación en mensaje dirigido a la legisla-tura.

artículo 65 - Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miem-bros o por el Poder Ejecutivo; excepto las relativas a los objetos de que tratan los ar- tículos 40 y 51.


artículo 72 - Aprobado un proyecto de ley por la cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra cámara. Aprobado por ambas, pasa al poder ejecutivo de la Confe-deración para su examen, y si también obtiene su apro-bación, lo sanciona como ley.

artículo 66 - Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen; pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Confe-deración para su examen; y si también obtiene su apro-bación lo promulga como ley.

artículo 73 - Se reputa aprobado por el presidente de la Confederación o por la cámara revisora todo proyecto no devuelto en el término de 15 días.

artículo 67 - Se reputa apro-bado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles.

artículo 74 - Todo proyecto desechado totalmente por la cámara revisora o por el presidente es diferido para la sesión del año venidero.

artículo 68 - Ningún pro-yecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras, podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Pero si sólo fuere adicionado o corregido por la Cámara revisora, volverá a la de su origen; y si en éstas se apro-basen las adiciones o correc-ciones por mayoría absoluta, pasará al Poder Ejecutivo de la Confederación. Si las adi-ciones o correcciones fuesen desechadas, volverá segunda vez el proyecto a la Cámara revisora, y si aquí fueren nuevamente sancionadas por una mayoría de las dos terce-ras partes de sus miembros, pasará el proyecto a la otra Cámara, y no se entenderá que ésta reprueba dichas adiciones o correcciones, si no concurre para ello el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes.


artículo 75 - Desechado en parte, vuelve con sus objecio-nes a la cámara de su origen, que lo discute de nuevo, y si lo aprueba por mayoría de dos tercios, pasa otra vez a la cámara de revisión.

Si ambas lo aprueban por igual mayoría, el proyecto es ley, y pasa al presidente para su promulgación.

Si las cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto queda para la sesión del año venidero.

artículo 69 - Desechado en el todo o en parte un pro-yecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen: ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo san-cionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí, o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufra-gantes, como las objecio-nes del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.

artículo 76 - Ninguna dis-cusión del congreso es ley sin la aprobación del presi-dente. Sólo él promulga las leyes. Toda determinación rechazada por él necesita de la sanción de los dos tercios de ambas cámaras para que pueda ejecutarse.

caPÍtulo ii del PodeR eJecutivo

sección seGunda. del PodeR eJecutivo

caPÍtulo i. de su natuRaleza y duRación

artículo 77 - Un ciudadano con el título de “Presidente de la Confederación Argentina” desempeña el poder ejecutivo del Estado.

artículo 71 - El Poder Ejecu-tivo de la Nación será desem-peñado por un ciudadano con el título de “Presidente de la Confederación Argentina”.

artículo 78 - Para ser elegido presidente, se requiere haber nacido en el territorio argen-tino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero, tener treinta años de edad y las demás

artículo 73 - Para ser ele-gido Presidente o Vicepresi-dente de la Confederación se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país


calidades requeridas para ser electo diputado.

extranjero; pertenecer a la comunión católica apostólica romana, y las demás calida-des exigidas para ser electo senador.

artículo 79 - El presidente dura en su empleo el término de seis años, y no puede ser reelecto sino con intervalo de un período.

artículo 74 - El Presidente y Vicepresidente duran en sus empleos el término de seis años; y no pueden ser reelegi-dos sino con intervalo de un período.

artículo 80 - Su elección se hace del siguiente modo: Cada provincia nombra según la ley de elecciones populares cierto número de electores, igual al número total de diputados y sena-dores que envía al congreso. No pueden ser electores el diputado, el senador, ni el empleado a sueldo que dependa del presidente de la Confederación.

Reunidos los electores en sus provincias respectivas, el 1 de agosto del año en que con-cluye la presidencia anterior, proceden a elegir presidente conforme a su ley de eleccio-nes provinciales.

caPÍtulo ii. de la FoRma y tiemPo de la elección del

PResidente y vicePResidente de la conFedeRación

artículo 78 - La elección del Presidente y Vicepresidente de la Confederación se hará del modo siguiente: La Capi-tal y cada una de las provin-cias nombrarán por votación directa una junta de electo-res, igual al duplo del total de diputados y senadores que envían al Congreso, con las mismas calidades y bajo las mismas formas prescriptas para la elección de diputados.

No pueden ser electores los diputados, los senadores ni los empleados a sueldo del Gobierno federal.

Reunidos los electores en la Capital de la Confederación y en la de sus provincias res-pectivas cuatro meses antes que concluya el término del Presidente cesante, proce-derán a elegir Presidente y Vicepresidente de la Confede-ración por cédulas firmadas,


Se hacen dos listas de todos los individuos electos, y, firmadas por los electores, se remiten cerradas y sella-das, la una al presidente de la legislatura provincial, en cuyo registro permanece cerrada y secreta, y la otra al presidente del senado general de las provincias.

Reunido el Congreso en la sala del Senado, procede a la apertura de las listas, hace el escrutinio de los votos, y el que resultase tener mayor número de sufragios es pro-clamado presidente. Resul-tando varios candidatos con igual mayoría de votos, o no habiendo mayoría absoluta, elegirá el congreso entre los tres que hubiesen obtenido

expresando en una la persona por quien votan para Presi-dente, y en otra distinta, la que eligen para Vicepresidente.

Se harán dos listas de todos los individuos electos para Presidente y otras dos de los nombrados para Vicepresi-dente con el número de votos que cada uno de ellos hubiere obtenido. Estas listas serán firmadas por los electores, y se remitirán cerradas y selladas dos de ellas (una de cada clase), al presidente de la Legislatura provincial, y en la Capital al presidente de la Municipalidad, en cuyos registros permanecerán depo-sitadas y cerradas, y las otras dos al presidente del Senado (la primera vez al presidente del Congreso Constituyente).

artículo 79 - El presidente del Senado (la primera vez el del Congreso Constituyente), reunidas todas las listas, las abrirá a presencia de ambas Cámaras Asociados a los secre-tarios cuatro miembros del Congreso sacados a la suerte, procederán inmediatamente a hacer el escrutinio y a anun-ciar el número de sufragios que resulte en favor de cada candidato para la Presidencia y Vicepresidencia de la Confe-deración. Los que reúnan en ambos casos la mayoría abso-luta de (todos los votos), serán proclamados inmediatamente Presidente y Vicepresidente.

artículo 80 - En el caso de que, por dividirse la votación no hubiese mayoría absoluta,


mayor número de sufra-gios. En este caso, los votos serán tomados por provincia, teniendo cada provincia un voto; y sin la mayoría pre-sente de todas las provincias no será válida esta elección.

elegirá el Congreso entre las dos personas que hubieren obtenido mayor número de sufragios. Si la primera mayoría que resultare hubiese cabido a más de dos perso-nas, elegirá el Congreso entre todas éstas. Si la primera mayoría hubiere cabido a una sola persona, y la segunda a dos o más, elegirá el Congreso entre todas las personas que hayan obtenido la primera y segunda mayoría.

artículo 81 - Esta elección se hará a pluralidad absoluta de sufragios y por votación nominal. Si verificada la primera votación no resultare mayoría absoluta, se hará segunda vez, contrayéndose la votación a las dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor número de sufragios. En caso de empate, se repetirá la votación, y si resultase nuevo empate, decidirá el presidente del Senado (la primera vez el del Congreso Constituyente). No podrá hacerse el escrutinio, ni la rectificación de estas elecciones, sin que estén pre-sentes las tres cuartas partes del total de los miembros del Congreso.

artículo 82 - La elección del Presidente y Vicepresidente de la Confederación debe quedar concluida en una sola sesión del Congreso, publicándose enseguida el resultado de ésta y las actas electorales por la prensa.


artículo 81 - En caso de muerte, dimisión o inhabi-lidad del presidente de la Confederación, será reem-plazado por el presidente del Senado con el título de ”Vice-presidente de la Confedera-ción”, quien deberá expedir inmediatamente, en los dos primeros casos, las medidas conducentes a la elección de nuevo presidente, en la forma que determina el artículo anterior.

artículo 72 - En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del Presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el Vicepresidente de la Confederación. En caso de destitución, muerte, dimi-sión o inhabilidad del Presi-dente y Vicepresidente de la Confederación, el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabi-lidad o un nuevo Presidente sea electo.

artículo 82 - El presidente disfruta de un sueldo pagado por el tesoro de la Confe-deración, que no puede ser alterado durante el período de su gobierno.

artículo 76 - El Presidente y Vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Confederación, que no podrá ser alterado en el período de sus nombra-mientos.

artículo 83 - El presidente de la Confederación cesa en el poder el día mismo en que expira el período de seis años, sin que evento alguno pueda ser motivo de que se complete más tarde; y le sucederá el candidato electo, o el presidente del Senado interinamente, si hubiese impedimento.

artículo 75 - El Presidente de la Confederación cesa en el poder el día mismo en que expira su período de seis años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde.

artículo 84 - Al tomar pose-sión de su cargo el presidente prestará juramento en manos del presidente del Senado, estando reunido todo el con

artículo 77 - Al tomar pose-sión de su cargo el Presidente y Vicepresidente prestarán juramento en manos del Pre-sidente del Senado (la pri


greso, en los términos siguientes: “Yo, N... N..., juro que desempeñaré el cargo de Presidente con lealtad y buena fe; que mi política será ajustada a las palabras y a las intenciones de la Constitución; que protegeré los intereses morales del país por el man-tenimiento de la religión del Estado y la tolerancia de las otras y fomentaré su progreso material estimulando la inmi-gración, emprendiendo vías de comunicación y protegiendo la libertad del comercio, de la industria y del trabajo. Si así no lo hiciere, Dios y la Confe-deración me lo demanden”.

mera vez del presidente del Congreso constituyente), estando reunido el Congreso, en los términos siguien-tes: “Yo N. N. juro por Dios Nuestro Señor y estos Santos Evangelios, desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de Presidente (o Vicepresi-dente) de la Confederación, y observar y hacer observar fielmente la Constitución (de la Confederación Argentina). Si así no lo hiciere, Dios y la Confederación me lo deman-den.”

artículo 85 - El presidente de la Confederación tiene las siguientes atribuciones.

caPÍtulo iii. atRibuciones

del PodeR eJecutivo

artículo 83 - El Presidente de la Confederación tiene las siguientes atribuciones:

En lo Interior:

1. Es el jefe supremo de la Confederación, y tiene a su cargo la administración y gobierno general del país;

1. Es el jefe supremo de la Confederación, y tiene a su cargo la administración gene-ral del país.

2. Expide los Reglamentos e instrucciones que son necesarios para la ejecución de las leyes generales de la Confederación, cuidando de no alterar su espíritu por excepciones reglamentarias;

2. Expide las instruccio-nes y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Confedera-ción, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.


3. Es el jefe inmediato y local de la ciudad federal de su residencia;

4. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las sanciona y promulga;

4. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las sanciona y promulga.

5. Nombra los magistrados de los tribunales federales y militares de la Confedera-ción con acuerdo del Senado de las provincias, o sin él, hasta su reunión, si está en receso;

5. Nombra los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales inferiores, con acuerdo del Senado.

6. Destituye a los empleados de su creación, por justos motivos, con acuerdo del Senado;

7. Concede indultos particu-lares, en la misma forma (con acuerdo del Senado).

6. Puede indultar o con-mutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.

8. Concede jubilaciones, retiros, licencias y goce de montepíos, conforme a las leyes generales de la Confe-deración;

7. Concede jubilaciones, retiros, licencias y goces de montepíos, conforme a las leyes de la Confederación.

9. Presenta para los arzobis-pados, obispados, dignidades y prebendas de las iglesias catedrales, a propuesta en terna del Senado;

8. Ejerce los derechos del patronato nacional en la presentación de obispos para las iglesias catedrales, a pro-puesta en terna del Senado.

10. Ejerce los derechos del patronato nacional respecto de las iglesias, beneficios y perso-nas eclesiásticas del Estado;


11. Concede el pase o retiene los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Pontífice de Roma, con acuerdo del Senado, requi-riéndose una ley, cuando contienen disposiciones gene-rales y permanentes;

9. Concede el pase o retiene los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontífice de Roma, con acuerdo de la Suprema Corte; requiriéndose una ley cuando contienen disposicio-nes generales y permanentes.

12. Nombra y remueve por sí los ministros del despacho, los oficiales de sus secreta-rías, los ministros diplomá-ticos, los agentes y cónsules destinados a países extran-jeros;

10. Nombra y remueve a los ministros plenipotenciarios y encargados de negocios, con acuerdo del Senado; y por sí solo nombra y remueve los ministros del despacho, los oficiales de sus secretarías, los agentes consulares, y los demás empleados de la administración cuyo nombra-miento no está reglado de otra manera por esta Constitución.

13. Da cuenta periódica-mente al congreso del Estado de la Confederación, prorroga sus sesiones ordinarias o lo convoca a sesiones extraordi-narias cuando un grave inte-rés de orden o de progreso lo requieren;

11. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas Cámaras en la sala del Senado, dando cuenta en esta ocasión al Congreso del estado de la Confederación, de las reformas prometidas por la Constitución, y reco-mendando a su considera-ción las medidas que juzgue necesarias y convenientes.

14. Le recuerda anualmente en sus memorias el estado de las reformas prometidas por la Constitución en el Capítulo de las garantías públicas de progreso, y tiene a su cargo especial el deber de propo-nerlas.

En el ramo de hacienda:

15. Es atribución del pre-sidente hacer recaudar las rentas de la Confederación, y decretar su inversión con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.

13. Hace recaudar las ren-tas de la Confederación, y decreta su inversión con arreglo a la ley o presupues-tos de gastos nacionales.


En el ramo de relaciones extranjeras:

16. El presidente concluye y firma tratados de paz, de comercio, de navegación, de alianza y de neutralidad, concordatos y otras nego-ciaciones requeridas por el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus minis-tros y admite sus cónsules;

14. Concluye y firma tratados de paz, de comercio, de nave-gación, de alianza, de límites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones reque-ridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.

17. Inicia y promueve los tratados con arreglo a lo prescrito por el artículo 35 de la Constitución, y sobre las bases del derecho público deferido a los extranjeros en el Capítulo III.

En asuntos de guerra:

18. Es comandante en jefe de las fuerzas de mar y tierra de la confederación;

15. Es comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la Confederación.

19. Provee los empleos milita-res de la Confederación: Con acuerdo del Senado de las provincias en la concesión de los empleos o grados de ofi-ciales superiores del ejército y armada; y por sí solo en el campo de batalla;

16. Provee los empleos milita-res de la Confederación: con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos, o grados de oficiales superiores del ejército y armada; y por sí solo en el campo de batalla.

20. Dispone de las fuerzas militares, marítimas y terres-tres, corre con su organiza-ción y distribución según las necesidades del Estado;

17. Dispone de las fuerzas militares, marítimas y terrestres, y corre con su organización y distribución según las necesidades de la Confederación.

21. Declara la guerra con aprobación del Congreso, concede patentes de corso y cartas de represalia;

18. Declara la guerra y concede patentes de corso, y cartas de represalias con autorización y aprobación del Congreso.


22. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Confederación en caso de ataque exterior, por un tér-mino limitado y con acuerdo del Senado de las provincias.

En caso de conmoción inte-rior solo tiene esa facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribu-ción que corresponde a este cuerpo.

El presidente la ejerce con las limitaciones previstas por el artículo 28 de la Constitución.

19. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Confederación, en caso de ataque exterior, y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23.

artículo 86 - El presidente es responsable y puede ser acusado en el año siguiente al período de su mando por todos los actos de su gobierno en que haya infrin-gido intencionalmente la Constitución o comprome-tido el progreso del país, retardando el aumento de la población, omitiendo la construcción de vías, embarazando la libertad de comercio, o exponiendo la tranquilidad del Estado. La ley regla el procedimiento de estos juicios.

de los ministRos

del PodeR eJecutivo

caPÍtulo iv. de los ministRos

del PodeR eJecutivo

artículo 87 - Puede ser nombrado ministro el ciuda-dano que reúne las calidades requeridas para ser diputado de la Confederación.

artículo 88 - No pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros.


artículo 88 - El ministro refrenda y legaliza los actos del presidente por medio de su firma sin cuyo requisito carecen de eficacia; pero no ejerce autoridad por sí solo.

artículo 84 - Cinco ministros secretarios, a saber: Del Inte-rior, de Relaciones Exteriores, de Hacienda, de Justicia, Culto e Instrucción Pública, y de Guerra y Marina, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Confederación, y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

artículo 89 - El ministro es responsable de los actos que legaliza, y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.

artículo 85 - Cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.

artículo 90 - Una ley deter-mina el número de ministros del gobierno de la Confede-ración, y señala los ramos de su despacho respectivo.

artículo 84 - …Una ley deslindará los ramos del respectivo despacho de los ministros.

artículo 91 - Los ministros presentan anualmente al Congreso el presupuesto de gastos de la Confedera-ción en sus departamentos respectivos, y la cuenta de la inversión dada a los fondos votados el año precedente.

artículo 87 - Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Confederación en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos.

artículo 92 - Los ministros pueden ser acusados como cómplices de los actos culpa-bles del presidente, y como principales agentes, por los actos de su despacho en que hubiesen infringido la Consti-tución y las leyes, o compro-metido el progreso de


la población del país, la construcción de vías de tras-porte, la libertad de comercio y de navegación, la paz y la seguridad del Estado. Pueden serlo igualmente por los crí-menes de traición y concu-sión y por haber cooperado a que queden sin ejecución las reformas de progreso pro-metidas y garantidas por la Constitución.

caPÍtulo iii del PodeR JudiciaRio

sección teRceRa. del PodeR Judicial caPÍtulo i. de su

natuRaleza y duRación

artículo 93 - El Poder Judi-ciario de la Confederación es ejercido por una Corte Suprema y por tribunales inferiores creados por la Ley de la Confederación. En ningún caso el presidente de la República puede ejercer funciones judiciales, avocarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

artículo 91 - El Poder Judicial de la Confederación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, com-puesta de nueve jueces y dos fiscales, que residirá en la Capital, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Confederación.

artículo 94 - Los jueces son inamovibles y reciben sueldo de la Confederación. Sólo pueden ser destituidos por sentencia.

artículo 93 - Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Confederación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y reci-birán por sus servicios una compensación que determi-nará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permane-ciesen en sus funciones.


artículo 95 - Son res-ponsables de los actos de infidencia, corrupción o tiranía en el ejercicio de sus funciones, y pueden ser acusados.

artículo 96 - Las leyes determinan el modo de hacer efectiva esta res-ponsabilidad, el número y calidades de los miembros de los tribunales federales, el valor de sus sueldos, el lugar de su establecimiento, la extensión de sus atri-buciones y la manera de proceder en sus juicios.

artículo 97 - Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales federales el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre los hechos regidos por la Constitución, por las leyes generales del Estado y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas pertenecientes a embajado-res, o a otros agentes, minis-tros y cónsules de países extranjeros residentes en la Confederación, y de la Confe-deración residentes en países extranjeros; de las causas del almirantazgo o de la jurisdic-ción marítima.

caPÍtulo ii. atRibuciones del PodeR Judicial

artículo 97 - Corresponde a la Corte Suprema y a los tri-bunales inferiores de la Con-federación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regi-dos por la Constitución, por las leyes de la Confederación, y por los tratados con las naciones extranjeras; de los conflictos entre los diferen-tes poderes públicos de una misma provincia; de las cau-sas concernientes a emba-jadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los recursos de fuerza; de los asuntos en que la Confedera-ción sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una

artículo 98 - Conocen igual-mente de las causas ocurridas entre dos o más provincias;


entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes pro-vincias; entre una provincia y sus propios vecinos; entre una provincia y un estado o un ciudadano extranjero.

provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; entre una pro-vincia y sus propios vecinos; y entre una provincia y un Estado o ciudadano extran-jero.

sección seGunda. autoRidades o GobieRnos de PRovincia

tÍtulo seGundo. GobieRnos de PRovincia

artículo 99 - Las provincias conservan todo el poder que no delegan expresamente a la Confederación.

artículo 101 - Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitu-ción al Gobierno federal.

artículo 100 - Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.

artículo 102 - Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legis-ladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal.

artículo 101 - Elijen sus gobernadores sus legislado-res y demás funcionarios de provincia, sin intervención del gobierno general.

artículo 102 - Cada pro-vincia hace su Constitución; pero no puede alterar en ella los principios fundamentales de la Constitución general del Estado.

artículo 103 - Cada provin-cia dicta su propia Consti-tución, y antes de ponerla en ejercicio, la remite al Congreso para su examen, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.

artículo 103 - A este fin el Congreso examina toda Constitución provincial antes de ponerse en ejecución.

artículo 104 - Las provincias pueden celebrar tratados par-ciales para fines de adminis-tración, de justicia, de intere-ses económicos y trabajos de utilidad común, con aproba-ción del congreso general.

artículo 104 - Las provin-cias pueden celebrar trata-dos parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y tra-bajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso


federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarri-les, y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la intro-ducción y establecimiento de nuevas industrias, la impor-tación de capitales extranje-ros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recur-sos propios.

artículo 105 - Las provincias no ejercen el poder que dele-gan a la Confederación. No pueden celebrar tratados par-ciales de carácter político; no pueden expedir leyes sobre comercio o navegación inte-rior o exterior, que afecten a las otras provincias; ni esta-blecer aduanas provinciales, ni contraer deudas gravando sus rentas o bienes públicos, sin acuerdo del Congreso federal; ni acuñar moneda; ni legislar sobre peajes, caminos y postas; ni establecer dere-chos de tonelaje; ni armar buques de guerra, ni levantar ejércitos; nombrar ni recibir agentes extranjeros.

artículo 105 - Las provincias no ejercen el poder delegado a la Confederación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expe-dir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas pro-vinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso federal; ni dictar los códigos civil, comercial, penal y de minería después que el Con-greso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturaliza-ción, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques exterior o de un peligro tan inminente que no admita dila-ción, dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros; ni admitir nuevas órdenes religiosas.


artículo 106 - Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o aso-nada, que el gobierno gene-ral debe sofocar y reprimir conforme a la ley.

artículo 106 - Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra pro-vincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimi-das por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y repri-mir conforme a la ley.

artículo 107 - Los gober-nadores de provincia y los funcionarios que dependen de ellos son agentes natura-les del gobierno general, para hacer cumplir la Constitución y las leyes generales de la Confederación.

artículo 107 - Los goberna-dores de provincias son agen-tes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Confederación.

§ Vi. comentario final

Uno: ambos textos tienen semejante arquitectura jurídica: un preámbulo y dos partes. La Primera Parte de Bases 1852 (2ª) se titula “Principios, Derecho y garantías fundamentales”; la Primera Parte de la Constitución federal de 1853, “Declaracio-nes, derechos y garantías”. La Segunda Parte de Bases 1852 (2ª) y de la Constitución federal de 1853 comparten el título: “Autoridades de la Confederación”; también comparten el cri-terio de fragmentación o división interna, porque para normar el Derecho constitucional del poder Alberdi lo hizo en dos frag-mentos: Autoridades generales y Gobiernos de Provincia, res-pectivamente (“secciones”, en la nomenclatura alberdiana); y la Constitución federal de 1853: Gobierno federal y Gobiernos de Provincia, respectivamente (“títulos” en la nomenclatura de los constituyentes”). La semejanza se mantiene: los poderes constituidos llevan el mismo nombre. Idéntica circunstancia se repite en las nomenclaturas o identidades de cada una de las atribuciones de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial y de los gobiernos de provincia.


Dos: curiosamente, ambos textos tienen la misma canti-dad de artículos: 107. No hay que ser condescendientes con esta identidad, porque un artículo constitucional puede con-tener una o más normas jurídicas. El texto de la Constitución federal de 1853 es un cuarenta por ciento más extenso que Bases 1852 (2ª).

Tres: Bases 1852 (2ª) llegó a la Argentina en la primavera de 1852, quizá unos días antes. La comisión de negocios cons-titucionales del SCGCCA fue nombrada el 24 de diciembre de 1852; el proyecto de Constitución federal de 1853 fue presen-tado el 18 de abril de 1853. Evidentemente, los constituyentes disfrutaron de la posibilidad empírica de conocer Bases 1852 (2ª). (Nótese, por lo demás, los pocos días que tuvo el “debate constituyente”. La Constitución federal de 1853 fue sancio-nada el 1 de mayo).

Cuatro: casi el noventa por ciento del texto proyectado por Alberdi en 1852 tiene semejanza o alguna semejanza con-ceptual con las reglas fijadas por el poder constituyente origi-nario en 1853. Inteligentemente, se ha escrito: “…en cuanto a usted, ninguna gloria le será negada, Juan Bautista [Alberdi], pero tampoco ninguna desdicha”71. El cotejo o comparación normativa no es un lugar común. No deseo enredarme, por-que antes de ahora otros autores realizaron la comparación. La orientación aquí mantenida es original, en el sentido de que se ha compulsado cada una de las significaciones de cada texto, dejando de lado la sintaxis y privilegiando la semántica.

Cinco: cada texto constitucional se define para siem-pre en un instante. Un momento revelador de un verdadero suceso. El texto no elige cuándo ha de nacer. Que el texto se encuentre consigo mismo dependerá de su itinerario; especí-ficamente, del proceso de su realización.

71 V. PIglIa, Ricardo: Respiración artificial, Buenos Aires, Anagrama, 2010, p. 71.


Seis: Herbert G. Wells “inventó” en 1896 una máquina del tiempo72. Su gran descubrimiento –en la más imaginativa de las ficciones– fue permitir el movimiento en el tiempo: un viajero a través del tiempo. Queda en la ficción, en su idónea y mágica originalidad, porque el hombre no puede viajar en todas las direcciones del tiempo.

Siete: las constituciones, elementos sumamente sofisti-cados, son o deberían ser una suerte de instrumentos que permitan a las generaciones el diálogo entre sí. Que contraten y recontraten sobre el pacto fundacional, en igualdad de con-diciones, hombres igualmente libres. Porque toda generación tiene el derecho a deliberar y disponer, en tiempo siempre presente, su forma de organización jurídica, empezando por la constitucional.

La máquina simple es una de las primeras invenciones humanas. Permitió y permite a los hombres alcanzar y disfrutar todo aquello que, por y con su individual energía, no lograrían.

Las constituciones también son una invención y también son susceptibles de producir un poder organizacional superior al de cada ciudadano. Son importantísimas instituciones sociales73.

Ocho: las constituciones pueden ser entendidas, metafórica-mente, como máquinas simples, porque son capaces de definir y organizar una fuerza ciudadana, con racionalidad y dirección.

Nueve: naturalmente, las constituciones no son, en rigor, una máquina del tiempo. Aunque las generaciones presentes, al nacer, ya tenían organizadas sus instituciones. Fijadas allí determinadas idealidades, que muchísimas veces serán muy complejas de cambiar en el futuro. El presente lo pueden vivir con plenitud, ya sea para conservarlo o cambiarlo radical o progresivamente. Y el pasado para elogio o crítica cerrada, que se encontraba regulado.

72 Wells, Herbert G.: La máquina del tiempo, Buenos Aires, Centro Editor de Cultura.

73 V. PoPPer, Karl: La sociedad abierta y sus enemigos, Buenos Aires, Paidós, 1992, p. 76.


Diez: Alberdi, con sus luces y sus defectos, sirve de guía. No hay dudas. Los argentinos no son descendientes, sola-mente, de la inmigración (“de los barcos”, como suele decirse). Tienen una herencia específica; en este caso las ideas de Alberdi para cultivar o desestimar, si se desea con beneficio de inventario; pero en cualquier caso para desmentir rotun-damente que se ha copiado, literalmente, la constitución de un país extranjero.

Hay originalidad en el proyecto de Alberdi, como la tuvo la Constitución de 1853 también a su modo en la recepción de aquél y en sus redacciones propias, pulcras y originales –art. 19 de la Constitución federal de 1853, por ejemplo–, pese a los manifiestos defectos que ambos poseen en la dimensión de los derechos, en la concepción de la democracia y en la exclusión o afán conservador que fueron sus objetivos manifiestos.

Recuérdese, además, que Alberdi pensó un sistema de reglas jurídicas para una comunidad que apenas superaba el millón de personas. Alberdi no era ni fue un filósofo. Siguió postulados del romanticismo y, en menor medida, del pensa-miento ilustrado.

Hay ideas de Alberdi que resultan imposibles de compar-tir. Por ejemplo, sus pensamientos en torno a la necesidad de organizar un presidencialismo fuerte. O sus ideas en materia de derechos políticos, que limitaban el acceso al voto de la ciudadanía. O sus ideas económicas basadas en formas liber-tarias de capitalismo, que 160 años después han devenido o degenerado en una nueva forma de explotación salvaje del hombre por el hombre. O sus ideas relativas a la mujer en su individualidad y en la comunidad. O sus ideas relacionadas con la civilización, que quedaba identificada con la ganancia, antes que con el bienestar y el no dañar al otro. El no dañar al otro es uno de los blancos principales para criticar concien-zudamente a Alberdi. ¿Cómo resolvía la vida de los indios y criollos? ¿Por simbiosis al extranjero? ¿Por desnaturalización de su cultura? ¿Serían sepultados por la inmigración?


Imposible compartir las ideas de Alberdi sobre derecho de propiedad: no resolvían la manifiesta desigualdad, heredada en gran parte del sistema colonial.

Las ideas alberdianas, en relación con la organización de los poderes constituidos, son bien modestas. No se puede compartir que gobernase una élite. Alberdi fue un conser-vador porque aspiró a que se mantuviesen casi intactas las garantías prepolíticas de existencia: vida, libertad y propie-dad. Para ser presidente, senador o diputado, el aspirante debía gozar de una renta anual importante. Pienso, además, que su concepción del proceso político contenía rasgos oligár-quicos (dinero) y aristocráticos (saber) casi por igual. Eso sí: olvidó proyectar los recaudos para ser juez. No obstante, el modelo de Alberdi fue significativamente compatible con los modelos existentes en el tiempo que fue pensado y escrito. La comunidad estatal de Alberdi se edificaba de arriba hacia abajo. La voluntad del ciudadano y sus propias ideas de sobe-ranía personal no fueron objeto de privilegio.

Las ideas alberdianas, en relación con los derechos fun-damentales, son pulcras, escuetas, pero abiertas. Imaginó extensamente los derechos civiles para todos aquellos que podían titularizar derechos civiles. Imaginó los derechos polí-ticos no para todos los que podían ejercerlos. Pese a ello, el modelo es francamente superior a muchos existentes en su tiempo. Nótese que no fue él quien redactó el artículo 19 de la Constitución federal, viga fundamental en el diseño cons-titucional de 1853.

Un arquitecto nunca hace solo un edificio. Ni podría. Intervienen decenas, cientos de personas, entre su concep-ción y la producción final. Del mismo modo, la organización constitucional de un Estado jamás puede depender de una sola persona, más allá de sus infinitas cualidades morales o técnicas o científicas. Conceptualmente, además, las cons-tituciones son producto de asambleas que ejercen el poder constituyente. Suma de individualidades, sí; nunca indi-viduos, separados o solos. Porque el constitucionalismo es sinónimo de pluralismo.


¿Alberdi tomó ideas de otros modelos normativos? Sin dudas. Es indisputable, por simple cotejo: Massachusetts, 1780; Estados Unidos, 178774, California, 1849, por citar sólo algunos ejemplos. No ahuyentar del recorrido a los proyectos de 1819 y 1826. Es verdad: cada uno de los 107 artículos del proyecto alberdiano puede ser diseccionado, separado, individualizado y pesquisado… y así establecer cuál ha sido la fuente de cada uno de ellos, en otros documentos. ¿Esta circunstancia elimina o devalúa su originalidad? No. Porque el suyo fue un plan total. Fue él, y no otro ni otros, quien las maquetó, en globo, por primera vez.

¿O es que acaso en algún tiempo desconocido existió un primer y único legislador?

Las ideas capitales de Alberdi, concretamente las norma-tivas escritas en Bases 1852 (2ª), fueron las de un arquitecto. En el tiempo, Bases 1852 (2ª) es, indirectamente, una fuente inobjetable de la Constitución federal de 1853.

Podría decirse que Alberdi fue el arquitecto de la máquina del tiempo.

advertencia final: Es inusual la determinación de un título de un trabajo, literario o artístico, mediante el empleo de un año. “1789” (1789. als Teil der Geschichte. Gegenwart und Zukunft des Verfassungsstaates), publicado por Peter Häberle en 1989; “1812” compuesta por Piotr Ilich Tchaiko-vski (“1812”. Festival Overture. Op. 49) y estrenada en 1882, son contribuciones excepcionales, por sus calidades científi-cas y artísticas, respectivamente, y porque titularon de dicha forma.

74 Hago una pequeña incisión en el objeto aquí planteado, según se esboza en la sección I: Bases 1852 (2ª). Alberdi, en sus Estudios sobre la Constitu-ción Argentina de 1853, escribió sin solemnidades, característica habitual en su prosa: “Para falsear y bastardear la Constitución Nacional de la República Argentina, no hay sino comentarla con los comentarios de la Constitución de los Estados Unidos”. V. alberdI, Juan B.: Obras completas, t. 5, Buenos Aires, La Tribunal Nacional, 1886, p. 148.


Imposible negar la inspiración en ambas composiciones. Paralelamente, conjeturo casi sin posibilidad de refutación que al autor de “1852” corresponderán, en su caso, todos los errores. Porque una fuente sólo inspira para los aciertos.

“1852”, el año anterior a la fundación constitucional de la Argentina. Describo las razones por las cuales la libertad de los ciudadanos y las justificaciones comunitarias que la limitan o cercenan; la incorregible desigualdad originaria; el poder y la debilidad desgarradamente inherente de los con-troles y, finalmente, la ausencia de soporte racional (que oca-sionó la persistente degradación) en el modelo federal, fueron decisiones mucho más que incipientemente adoptadas y rea-lizadas en 1852. Antes del amanecer…

§ Vii. Bibliografía


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lección teRceRa*

sobRe la constitución

concePto, comPosición y mecanismos

sumarIo: § I. Apertura: hechos e ideas. § II. ¿Qué es una constitución? Inventario. II.1. Preliminar. II.2. Acepciones. II.3. Brevísima ojeada sobre el recorrido histórico de “constitución”. II.3.A. La fuerza norma-tiva de lo fáctico. II.3.B. Paradigmas normativos. II.3.B bis. Interludio: las utopías de Thomas Paine. II.3.C. La hoja de papel. II.3.D. En opo-sición a Carl Schmitt. II.3.E. La teoría pura del Derecho. II.4. Inter-ludio: el trialismo de Germán J. Bidart Campos. § III. Significado de constitución. (i) Primacía. (ii) Jerarquía. (iii) Elasticidad. (iv) Apertura. (v) Unidad. (vi) La coherencia. (vii) La soberanía. (viii) Organización. (ix) Identidad. (x) Vinculación. § IV. Las partes. IV.1. Presentación básica. IV.2. Composición estricta. IV.3. Simples declaraciones. IV.3.A. El preámbulo de una constitución. IV.3.B. Disposiciones transitorias. IV.4. Los derechos y deberes fundamentales. IV.4.A. Los derechos fundamentales. IV.4.B. Los deberes u obligaciones. IV.5. El poder y su control. IV.6. La reforma. § V. Mecanismos garantistas. V.1. Diseño. V.2.A. Garantías de la constitución. V.2.A bis. Entreacto. Interpretación y control judicial de la constitucionalidad. V.2.B. Garan-tías de los derechos fundamentales. V.2.C. La garantía orgánica para la defensa de los derechos fundamentales. V.2.D. Garantía supraes-tatal para la defensa de los derechos fundamentales estatuidos por el derecho de la constitución. § VI. Clausura. § VII. Adenda 1: Partes de la Constitución Federal Argentina. § VIII. Adenda 2: Garantías consti-

tucionales. § IX. Bibliografía.

§ i. apertura: hechos e ideas

El hombre comienza, desarrolla y finaliza su vida en dos ámbitos o realidades: el natural o físico y el comunitario e

* Dedicada a Alicia Pierini.


individual. La historia atestigua, pero ni la ciencia ni la tec-nología actual se encuentran en condiciones de predecir ni retrodecir concluyentemente sobre el enigmático momento original o sobre la existencia del momento final o fecha de caducidad del homo sapiens.

La naturaleza se constituye por una totalidad de cosas físicas (concretas), sus estados y procesos; su descripción más o menos exacta encierra siempre una colección de hechos (estáticos y cinéticos), con el detalle de su uniformi-dad, regularidad y estabilidad.

La comunidad se constituye por una totalidad de cosas ideales (constructos), sus estados y procesos; encierra una colección de normas, con el detalle de su creación, validez y cambio. Las preguntas del hombre para consigo mismo, el abordaje y penetración en su inherente individualidad, la búsqueda y afirmación de la identidad recóndita o evidente de su propio ser y de su existencia son comprendidas con un proceso semejante: ideas o pensamientos. La propia con-figuración o formulación de una norma es un hecho porque forma parte de la realidad mundana; la norma creada o pro-ducida no es un hecho físico, obviamente sí lo es el dato ele-mentalísimo de su constancia.

La relación del hombre “en” y “con” cada uno de estos ámbitos o realidades fundamentales generó y seguirá gene-rando diferentes conflictos y armonías. En miles de años, el hombre ha descubierto, inventado o creado, según los casos y sin importar ordenación cronológica, las herramientas, el fuego, las máquinas, la agricultura, el lenguaje, la escritura, la filosofía, las artes, el saber científico y el conocimiento tec-nológico (entre ellos, nuestra tecnología social: el Derecho). La razón y la experiencia permiten al hombre ser y desa-rrollar la única especie capaz de transmitir, a la siguiente generación, conocimientos y habilidades, con bastante obje-tividad. También se comunican tradiciones, muchas de ellas funestas o híbridas por los temores o tabúes que contienen y engendran o por la fuerte inclinación al reposo que suscitan. El hombre es el único creador de las normas sociales. Fueron

Lección tercera 185

las normas, sus ideas, precisamente, las que han permitido la elevación del hombre por sobre el resto del reino animal. ¿O acaso hay otra razón?

La distinción entre mundo natural y mundo cultural no goza de aceptación universal1. Hay quienes creen o sostie-nen que sólo existe una realidad irreductible: los hechos, razón por la cual las normas son establecidas por voluntad del creador, de los creadores, o del dominador del universo o dominadores del universo que puede o pueden ser un dicta-dor o dictadores. Contrariamente, hay quienes piensan que

1 Nadie puede establecerlo fehacientemente. Rodolfo Mondolfo enseñó que la reflexión sobre el mundo humano precedió a la reflexión sobre el mundo natural. (En los orígenes de la filosofía de la cultura, Buenos Aires, Hachette, 1960). Decir por tanto que la antropología precedió a la cosmología o vice-versa, en estas escuetísimas líneas, constituiría una aseveración abierta a sospecha, pero un homenaje al filósofo. Quizás, un fragmento del Protágoras de Platón conserve alguna utilidad literaria, porque no creo que sea posible fijar un único momento en que acaeció la distinción, menos aún en términos modernos de la filosofía de la cultura. Se puso en boca del sofista: “Porque creo que saben que lo bello y su contrario se dan en los hombres por la natu-raleza o el azar. En cambio, cuando se trata de bienes [la justicia] que creen que se dan en los hombres a partir del cuidado, el ejercicio y la enseñanza, si alguien, en lugar de tenerlos, tuviera los males contrarios, ahí se dan las irritaciones, los castigos y las amonestaciones contra ellos” (Platón: Protágo-ras, Buenos Aires, Losada, 2006, pp. 141-142). En este escrito, naturaleza y convención, hechos naturales e ideas culturales constituyen dominios dife-renciados, pero no contrapuestos.

En 1655, Thomas Hobbes definió a la filosofía: conocimiento adquirido mediante un razonamiento correcto, de los efectos a partir de la concepción de las causas o generaciones, y, a la inversa, de las causas posibles a partir de los efectos ya conocidos. La materia sobre la que trata es “…cualquier cuerpo [todo lo que no depende de nuestro pensamiento y posee idéntica extensión que una parte del espacio] del que pueda concebirse alguna gene-ración y pueda establecerse su comparación con otros cuerpos a partir de una determinada consideración”, es decir, cualquier cuerpo del que pueda conocerse que ha sido generado o que tiene alguna propiedad. A su juicio, las partes principales de la filosofía eran dos, pues a los que estudian las generaciones de los cuerpos y sus propiedades se les presentan dos géneros supremos de cuerpos, muy diferenciados entre sí; a uno, que se constituye por la naturaleza de las cosas, se le llama natural; y al otro, que se cons-tituye por la voluntad humana, las convenciones entre los hombres, se le denomina Estado. Por lo tanto, de aquí nacen las dos partes de la filosofía: la natural y la civil. V. hobbes, Thomas: El cuerpo. Primera sección de los elementos de filosofía, Valencia, Pre-Textos, 2010, pp. 169-177 y 267-268.


todos los hechos deben ser reducidos a normas, razón por la cual las normas serían o constituyen la única realidad ver-dadera y por ende irreductible. De modo crítico, hay quienes sostienen que la producción de las normas sociales es una convención2, por lo que el hombre es el responsable de las mis-mas, razón por la cual, aunque se trata de dominios eminentes, resulta aconsejable tender un puente entre el ser y el deber ser, sin pausas, constantemente y con firmeza.

Toda constitución posee o aspira a poseer una compren-sión cabal de la realidad política; ciertamente, dicha com-prensión involucra un estado de cosas ideal pensado por el legislador constituyente. Los datos del mundo físico deben formar parte de la constitución. En consecuencia, la ideali-dad constitucional tiene que observar “un mínimo de respeto por lo que es, tal cual es”3, porque si no puede tener concre-ción en la realidad, la creación normativa no se sustenta en un fundamento racional.

El homo sapiens exhibe miles de años en su recorrido por la Tierra. Sin embargo, la organización y unidad comunitaria con fundamento coherente en una “constitución”, basada en múltiples y contradictorias ideas sobre la libertad, la igual-dad, el pluralismo y la tolerancia, no supera los 250 años; o sea, comparativamente, se trata de un instrumento reciente.

Para conocer y comprender los rasgos del Derecho cons-titucional es imprescindible conocer, previamente, la fuente de la que emana y que lo determina: la constitución. Por lo tanto, la determinación del significado o concepto de consti-tución resulta una tarea preliminar. Porque, como se afirma, el objeto o cosa constitución es el origen del Derecho consti-tucional. Sostengo, con inspiración abierta en la afirmación

2 V. PoPPer, Karl: La sociedad abierta y sus enemigos, Madrid, Paidós, 1992, pp. 67-92.

3 zaffaronI, Eugenio Raúl et ál.: Manual de Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2010, p. 77.


cartesiana4, que todo el Derecho es como un árbol: sus raíces son la constitución (y las fuentes externas, Derecho interna-cional de los Derechos Humanos –DIDH–, cuando observan igual jerarquía); su tronco, el Derecho constitucional, y las ramas que nacen de su tronco, cada uno de las disciplinas jurídicas: Derecho Penal, Derecho Civil, etcétera.

En la sección II se examinan diversos significados de constitución; con azar o sin él, se eligen enfoques desarro-llados en la historia de las ideas en los que predomina la conceptuación de la constitución, ya sea firmemente como hecho (una conducta realizada por los hombres, sin impor-tar si fue normada), o bien indiscutiblemente como norma (una determinación de conducta que debe ser realizada por los hombres, sin importar si es cumplida). También, en la aludida sección, se inscriben algunas ideas de filósofos que se consideran relevantes para el debate; en paralelo, se intro-ducen modelos normativos que se consideran paradigma.

En la sección III se presenta el significado propio de cons-titución. Que ningún lector se enfade: si ahora mismo hago una advertencia preliminar, que pronuncia el significado, no cuento el final de la pieza, porque robustamente trato de pro-blematizar. En la citada inteligencia, reservo, pues, en este escrito el empleo de constitución, a secas, para identificar a una norma: a) sobre normas; b) elaborada por una autoridad, que se funda y representa el poder de los ciudadanos; c) con fuerza obligatoria; d) cuyo texto, regular y uniformemente, consta en un documento escrito; e) dirigida a ciudadanos y servidores públicos, y f) cuya principal finalidad, antes que un consuelo, consiste, precisamente, en la realización del ámbito de su normatividad: que cierto estado de cosas debe

4 desCartes, René: Principia philosophiae (Principles of Philosophy). Trans-lation with explanatory notes by Valentine Rodger and Reese P. Miller (Reprint ed.), Dordrecht, Reidel, 1983. Letter of the author to the French translator of the Principles of Philosophy serving for a Preface: “…Thus, all Philosophy is like a tree, of which Metaphysics is the root, Physics the trunk, and all the other sciences the branches that grow out of this trunk, which are reduced to three principal, namely, Medicine, Mechanics, and Ethics…”.


ser; por ende, en esta propia conceptuación, la distinción entre constitución formal y material carece de sentido y cae por su propio peso.

Luego, en la sección IV, se ilustra sobre las piezas o par-tes de esta cosa denominada mundialmente constitución. No es novedad: todo Estado hoy en día aspira a ser un Estado constitucional (“tanto Estado como el que constituya la cons-titución”5), que no es semejante a Estado con constitución.

La sección V se destina al examen del principal meca-nismo de realización de la constitución: las garantías.

Además, se advierte que en las secciones III, IV y V se razona y observa, básicamente, sobre el entramado nor-mativo conocido por todos como Constitución federal de la Argentina.

§ ii. ¿Qué es una constitución? inventario

II.1. Preliminar

Quienes visitan el saber jurídico comprueban que la noción de constitución posee importancia clave. Lector o pen-sador, investigador o jurista, pueden también preguntarse acerca de los fundamentos, la naturaleza y, finalmente, del porqué de tal aseveración.

II.2. Acepciones

La literatura sobre los conceptos atribuibles a constitu-ción es enorme. No se realiza aquí reporte completo.

5 V. häberle, Peter: El Estado constitucional, México D.F., UNAM, IIJ, 2003, p. 14.


De la variedad de significados que el DRAE describe y ordena para el vocablo constitución, por la importancia que tienen para las ideas que en este sitio se escriben, es intere-sante traer a colación dos de ellos, en razón de que, en cierto sentido, son útiles para mostrar la evolución de “como de hecho” un Estado estaba constituido a la idea de “cómo debe configurarse” –por Derecho– su constitución estatal. Veamos: a) El primero de ellos afirma que “constitución” es la “esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la diferen-cian de las demás”. b) El segundo señala que “constitución” es la “ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política”. Ambos significados sintetizan sendas orientaciones con las que “constitución” fue utilizada en el pensamiento político, filosófico y jurídico.

II.3. Brevísima ojeada sobre el recorrido histórico de “constitución”

II.3.A. La fuerza normativa de lo fáctico

El empleo de “constitución” bajo el perímetro del primero de los significados citados –ut supra– da la idea de que todo Estado está constituido; o, si se prefiere, que la organización de la fuerza estatal ha sido llevada a cabo de un modo determinado y específico. Cuando se afirma que determinado Estado está constituido de tal o cual manera, no se está más que efectuando una descripción de la realidad. Bajo esta significación puede predicarse que todo Estado tiene (o ha tenido, según el caso) –indefectiblemente– una constitución concreta. Quizá una de las claves de la distinción radique en la gigantesca distinción que existió entre el concepto de libertad de los antiguos y el concepto de libertad que nace con la filosofía de la Ilustración entre los siglos XVII y XVIII. Libertad tiene múltiples signifi-cados; sencillamente, en la aludida distinción se significa, por un lado, “la libertad respecto del Estado” y, por otro, “la liber-tad del Estado”. Al filo de la duda, apoyado en fines ilustra-tivos y en la célebre cita de Benjamín Constant, me gustaría


poder decir que en efecto ha sido cierto que el objetivo emi-nente de la libertad de los antiguos consistía primordialmente en la distribución del poder entre los ciudadanos (la esclavi-tud era una situación necesaria, tan natural como un curso de agua) de una misma patria; y que, en cambio, en la libertad de los modernos, el objetivo ha sido la seguridad en el disfrute privado de los ciudadanos (la esclavitud seguía existiendo) y, por supuesto, las garantías concedidas para dichos goces6.

La afirmación “todo Estado necesita una constitución” es definitivamente verdadera. Porque toda asociación perma-nente de hombres, para que fuese tal, requiere un principio de ordenación conforme al cual se constituya y desenvuelva su voluntad7.

Una veloz ojeada sobre las doctrinas que dominaron el pensamiento jurídico antiguo, medieval y premoderno per-mite generalizar que el concepto de constitución pertenecía al mundo del ser, y que su significado era de estricta natu-raleza descriptiva. Ni en Grecia ni en Roma existieron leyes fundamentales que, bajo el nombre de constitución u otro, hayan expresado por escrito el reconocimiento de los dere-chos y garantías de los ciudadanos y la organización de las funciones de los poderes estatales, tal como modernamente se lo hace.

En el esquema descripto, el Estado o la ciudad tenían una constitución al igual que el hombre tiene una constitu-ción o complexión física, por ejemplo. La plena existencia del ser, la materia propia y misma. Esta constitución del Estado

6 V. bobbIo, Norberto: Igualdad y libertad, Barcelona, Paidós, 1993, pp. 96-154. Dijo Constant que la libertad de los antiguos comprendía la participación activa y constante en el poder colectivo, mientras que la liber-tad de los modernos se compone del goce pacífico de la libertad privada. V. Constant, Benjamín: “De la libertad de los antiguos comparada con la libertad de los modernos”, en Anuario Jurídico, UNAM, IIJ, 1975, p. 424.

7 jellIneK, Georg: Teoría del Estado, México D.F., Oxford University Press, 1998, p. 302.


o de la ciudad era espontánea y natural, no un producto de ningún saber ni tecnología.

Aristóteles en su Política escribió como un maestro de la organización comunitaria, sin conocer su misión magistral, que, por cierto, formaba su presente. Más de 2.300 años des-pués, leamos sus ideas, en las que se anotó rudimentaria-mente la distinción entre constitución y simple ley:

Un sistema político [una constitución] es una organización [fundamento] de las ciudades relativa a las magistraturas [poderes], a como están repartidas [cómo se ha de dividir el poder], cuál es la autoridad del régimen y cuál es el fin de cada comunidad; las leyes son las que están separadas de los elementos que caracterizan al régimen, y según ellas deben gobernar los magistrados y guardarse de los que las violan.8

Imposible en esta ojeada describir y releer todas las peripecias del pensamiento, por tomar un punto de partida: desde Aristóteles. Deseo destacar determinados rasgos de determinados pensadores. En cualquier caso: son los por-menores en los que efectivamente se asienta esta ojeada que, en sí misma, es una declaración de autor. No es, entonces, un alfabeto provisional de las historias de las ideas sobre la constitución estatal.

Dos mil años después de las ideas de Aristóteles, Levia-tán. O la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, publicada en 1651 (en adelante, Leviatán 1651), se con-vierte en una de las primeras obras sobre teoría del Estado; concretamente: el Estado absoluto. Thomas Hobbes, su autor, por derecho propio, fue el inventor de las ideas absolutistas. Sugirió, sin fisuras, que la naturaleza hizo a los hombres tan iguales que, durante el tiempo en que vivían sin un poder común que los atemorizase a todos, se hallaban en una gue-rra de todos contra todos9. El Leviatán o Estado es el hombre

8 arIstóteles: Política, Madrid, Alianza, 2007, p. 149 (libro cuarto, I, 1289 a). 9 hobbes. Thomas: Leviatán 1651, XIII, pp. 100/102.


artificial instituido para la protección y defensa del hombre natural.

Un Estado queda instituido –según Hobbes– cuando una multitud de hombres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre o asamblea de hombres se le otorga, por mayoría, el derecho de representar a la persona de todos; cada uno de ellos debe autorizar todas las accio-nes y juicios de ese hombre (artificial), como se lo juzgase oportuno, para asegurar la paz y la defensa común. El temor, pues –según Hobbes–, impulsó decisivamente a los hombres al contrato social. Empero, se trataba de un contrato suma-mente peculiar: a) el contrato era suscrito entre los súbditos, no por el soberano; b) ninguno de los súbditos podía ser libe-rado de su sumisión; c) el poder soberano era el único capaz de eliminar o contener la guerra; ergo, se trataba de un poder absoluto, sin límites10.

No hay, en la obra de Hobbes, un estudio preciso sobre la norma constitucional. Sí, es cierto, adelantó que el legis-lador, en todos los Estados, es sólo el soberano. Y que la ley, en general, no es consejo sino orden, que fue traída al mundo para limitar la libertad de los hombres individuales, de tal modo que no pudieran dañarse sino asistirse unos a otros y mantenerse unidos contra el enemigo común. Observó, además, que nunca pudo comprender, en ningún autor, qué se entendía exactamente por ley fundamental. No obstante, estimó que ley fundamental en un Estado era aquella en virtud de la cual, cuando la ley se suprime, el Estado decae y queda totalmente arruinado, como una construcción cuyos cimientos se destruyen. Ley fundamen-tal, por tanto, es aquella por la cual los súbditos están obligados a mantener cualquier poder que se dé al sobe-rano, sin el cual el Estado no puede subsistir, por ejemplo: el poder de hacer la paz, la guerra, designar jueces, elegir funcionarios y de “realizar todo aquello que se considere necesario para el bien público”. Leyes no fundamentales,

10 hobbes. Thomas: Leviatán 1651, Introducción (p. 3) y pp. 142-150.


según Hobbes, eran aquellas cuya abrogación no lleva con-sigo la desintegración o desmembramiento del Estado; por ejemplo: las leyes “concernientes a las controversias entre un súbdito y otro”11.

II.3.B. Paradigmas normativos

En la teoría política estatal, que comienza a fraguarse en la modernidad jurídica al calor de los procesos revoluciona-rios franceses y estadounidenses de finales del siglo XVIII, el significado del término “constitución” se iría trasladando, paulatinamente, al mundo del deber ser, comenzando su metamorfosis hacia su significado de naturaleza prescriptiva o normativa. La idea de la constitución como ley fundamen-tal, rígida, suprema, divisoria del poder fue producto de una lenta evolución histórica y adquirió relevancia y prestigio a la sombra del movimiento filosófico y político que decidió utili-zarla para limitar el poder político, intentando garantizar así un espacio a la libertad individual.

Es altamente probable que la redacción del Derecho de una comunidad haya comenzado a ser necesaria cuando este “Derecho era concedido” o había sido objeto de una “confir-mación por un poder exterior”12. La necesidad de redactar por escrito se vislumbra en las colonias americanas de Inglate-rra, en pleno siglo XVII. Contenían, en general, una ideación básica del moderno constitucionalismo: el contrato político, porque en el resto eran concesiones derivadas de un poder superior.

El concepto de constitución se asocia o corresponde ser asociado, en proporciones significativas, a la Constitución de Estados Unidos de 1787 y a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada en Francia en 1789,

11 hobbes. Thomas: Leviatán 1651, XXVI, pp. 217-237.12 jellIneK, Georg: Teoría del Estado, México D.F., Oxford University Press,

1998, p. 303.


respectivamente. Compréndase de modo especial: la formula-ción de la idea vital de constitución, captada como expresión jurídica detallada (república, repartición del poder, controles recíprocos) y por escrito (EE.UU.,1787) y los principios sobre los derechos del hombre (Francia, 1789), porque aunque la mayor parte o el conjunto de las reglas enunciadas en Francia en 1789 fueron tomadas de los Bills of Right o Declarations of Rights de las colonias americanas, resulta ineludible seña-lar la tarea francesa de divulgación y defensa que genera su “Declaración” de 178913. Aunque es rigurosamente cierto que habían existido formas jurídico-constitucionales tanto en la Inglaterra del siglo XVII, también en las embrionarias formas de organización comunitaria adoptadas, durante el mismo siglo, por los colonos fundadores de los actuales Estados Uni-dos, puede afirmarse que el movimiento constitucionalista, cuyas consecuencias normativas e ideológicas conocemos hoy

13 En 1895, Georg Jellinek publica una contribución extremadamente ori-ginal, en lengua alemana, traducida en 1901 al inglés. En esta lengua, con su propia revisión final, afirmó: “…The French Declaration of Rights [1789] is for the most part copied from the American declarations or ‘bills of rights’” (p. 20). Analizó, cotejó y comparó el texto de la Declaración francesa de 1789, regla por regla, con los textos que la habían precedido, entre otros: Maryland, 1776; Carolina del Norte, 1776; Vermont, 1777; Massachusetts, 1780; Nuevo Hampshire, 1783, y especialmente Virginia, 1776. El resultado es conclu-yente, con relación al origen de las normas francesas, razón por la cual, en esta pieza, naturalmente se sigue la opinión de Jellinek, es decir, las normas de 1789 nacieron antes, en el territorio actual de los EE.UU., fruto de las expresiones de sus primeros ciudadanos. En 1903, Jellinek llevó adelante una segunda edición (publicada en 1904), en lengua alemana, de su obra, con ampliaciones, modificaciones y adiciones y una réplica a las objeciones, que, a su vez, le había deducido un jurista francés, E. Boutmy, en 1902. Esta obra fue traducida por Adolfo Posada, en 1907; allí se afirmó que la “La Declaración de Derechos francesa está tomada en su conjunto de los Bills of Right o Declarations of Rights” (p. 110). Las referencias de las ediciones, en lengua española: La declaración de los derechos del hombre y del ciuda-dano. Estudio de historia constitucional moderna, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1908, y la publicada en lengua inglesa: The Declaration of the Rights of Man and of Citizens. A contribution to Modern Constitutional History, traducida por M. Farrand, New York, Holtand and Company. Fuera del matiz, si ha sido la “totalidad” o la “mayor parte” la conectividad o deci-siva influencia, el rigor del jurista alemán no deja lugar para la duda sobre el discurso seminal estadounidense.


día, empieza a fines del siglo XVIII14. Es recién en dicha época cuando son gestados documentos en los que pretende estipu-larse por escrito las normas a las que debe responder la orga-nización política fundamental y general del Estado soberano (no colonial), con especificación de los órganos y procedimien-tos a través de los cuales se debe ejercer el poder racional-mente, así como la relación de tales órganos con las personas y sus derechos15.

14 The Virginia Declaration of Rights, creada en junio de 1776, constituye un documento emblemático, una maravilla de la técnica jurídica. Poseía 16 secciones y fue adoptada por unanimidad el 12 de junio. No se resiste la ten-tación de mencionar algunas por su sobriedad, concisión y claridad. Léase, por ejemplo, la sección I: “That all men are by nature equally free and inde-pendent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their poste-rity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety”; semejante paradigma en la sección II: “That all power is vested in, and con-sequently derived from, the people; that magistrates are their trustees and servants, and at all times amenable to them”. También es ejemplar la sección III: “That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people, nation or community; of all the various modes and forms of government that is best, which is capable of producing the greatest degree of happiness and safety and is most effectually secured against the danger of maladministration; and that, whenever any govern-ment shall be found inadequate or contrary to these purposes, a majority of the community hath an indubitable, unalienable, and indefeasible right to reform, alter or abolish it, in such manner as shall be judged most condu-cive to the public weal”. Su lectura detenida promueve la idea de que allí se contienen las bases de la organización soberana del individuo y su libertad, y la determinación precisa de la institución comunitaria o gobierno creado.

15 Ineludiblemente, siempre existe el comienzo. No se comete un error si se atribuye a The Mayflower Compact el sentido originario de contrato cons-titucional, por escrito. Aunque el original se perdió, existe coincidencia en la redacción originaria: “In the name of God, Amen. We, whose names are underwritten, the Loyal Subjects of our dread Sovereign Lord King James, by the Grace of God, of Great Britain, France, and Ireland, King, defender of the Faith, etc. Having undertaken, for the Glory of God, and advancements of the Christian faith, and the honor of our King and Country, a voyage to plant the first colony in the Northern parts of Virginia; do by these presents, solemnly and mutually, in the presence of God, and one another; covenant and combine ourselves together into a civil body politic; for our better orde-ring, and preservation and furtherance of the ends aforesaid; and by virtue hereof to enact, constitute, and frame, such just and equal laws, ordinan-ces, acts, constitutions, and offices, from time to time, as shall be thought most meet and convenient for the general good of the colony; unto which we


La Constitución de Estados Unidos fue firmada el 17 de septiembre de 1787. Menos de 4.500 palabras repartidas, con discreción y prolijidad, en un preámbulo y en varios sitios de sus siete artículos. Omnipresente la idea de cons-titución, como si se tratase de un propio designio del poder constituyente. “Constitución [constitution]”, pues, se lee, por ejemplo, en el preámbulo: “We the People (…) do ordain and establish this Constitution…”; en el artículo I, sección 8 (18): “…and all other Powers vested by this Constitution…”; en el artículo II, sección 1 (5): “…at the time of the adoption of this Constitution…”; en el artículo III, sección 2: “The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and Equity, arising under this Constitution…”; en el artículo IV, sección 3 (2): “…and nothing in this Constitution…”; en el artículo V: “The Congress, whenever two thirds of both Houses shall deem it necessary, shall propose Amendments to this Constitution …”; en el artículo VI: “All Debts contracted and Engagements entered into, before the Adoption of this Constitution…”; y en el artículo VII: “The ratification of the Conventions of nine States, shall be sufficient for the establishment of this Cons-titution between the States so ratifying the Same…”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda-dano, creada por la Asamblea Nacional francesa, en agosto de 1789, es un texto de menos de mil palabras. La idea de constitución es mentada en el famoso y celebrado artículo XVI: “Toda Sociedad en la que la garantía de los Derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene Constitución”.

Un intento de combinación entre democracia y ley funda-mental, en el plano “textual”, fue configurado sin dudas por el

promise all due submission and obedience. In witness whereof we have here-unto subscribed our names at Cape Cod the 11th of November, in the year of the reign of our Sovereign Lord King James, of England, France, and Ireland, the eighteenth, and of Scotland the fifty-fourth, 1620”. Poco más de cuarenta personas lo firmaron a bordo del navío que los llevó a América del Norte. Muchas veces, las palabras, como en este preciso caso, no son menester, porque la vocación “pactista”, compromisoria, por las razones y fundamentos que fuesen, se encuentra vertida en esta pieza de casi cuatrocientos años.


modelo de Constitución francesa de 1793. Se asume la radical calificación de textual porque nunca tuvo realización efectiva. No obstante, sus letras son fieles indicadores de notable con-quista jurídica, que –se insiste– solamente existió, pero nunca sus detalladas reglas tuvieron u observaron el campo de la realización jurídica. Configurada por una Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano y un Acta constitucio-nal. En la “Declaración” del 24 de junio de 1793, probable-mente por primera vez en la historia del constitucionalismo, se estipuló que el fin de la sociedad es la felicidad común y que el gobierno ha sido instituido para garantizar al hombre el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles (art. 1); que esos derechos eran la igualdad, la libertad, la seguridad y la propiedad (art. 2); que la persona del hombre no es una pro-piedad enajenable; prohibición de servidumbre (art. 18); que la sociedad debía ayuda y subsistencia a los ciudadanos des-graciados (art. 21); que la soberanía residía en el pueblo (art. 25); que un pueblo tiene siempre el derecho de cambiar su constitución, porque una generación no puede imponer sus leyes a las generaciones futuras (art. 28); que cada ciudadano tenía el derecho igual a concurrir en la formación de la ley y la designación de sus mandatarios (art. 29); que las funciones públicas eran esencialmente temporales y que no podían ser consideradas como distinciones ni como recompensas, sino como deberes (art. 30); derecho de resistencia a la opresión (art. 33); insurrección popular (art. 35). El Acta constitucional, por su parte, asumió el empleo de “república” (art. 1); definió que el pueblo soberano era la universalidad de los ciudadanos franceses (art. 7); adoptó el sistema de gobierno de asambleas: un cuerpo legislativo unicameral (arts. 39 a 61); un consejo ejecutivo colegiado (art. 62 a 77), y la definición de la justicia civil, penal y un tribunal de casación en los artículos 85 a 99.

II.3.B bis. Interludio: las utopías de Thomas Paine

Los hechos memorables deberían tener siempre fechas memorables que permitan su mención o cita cabal. Los hechos que concretaron la efectiva formulación de la concepción


normativa de constitución fueron y son una sucesión de acon-tecimientos. Se trata de hechos absolutamente significativos. Sería totalmente insensato atribuir la invención, pura y sim-ple, a la actividad de una persona o de un grupo de ellas. Con certeza, como se desliza letras más atrás, la Constitución de Estados Unidos de 1787, al mantener su vigencia desde enton-ces, daría pie para sugerir que su importancia es semejante –por su influencia en las constituciones de los siglos XIX y XX– a la determinación ejercida en las ciencias de la natura-leza por la teoría de la relatividad de Albert Einstein o la teoría heliocéntrica de Nicolás Copérnico. La concepción de la cons-titución como norma sobre normas es un proceso, antes que un único y espectacular suceso en el recorrido de los hombres, en el que han coincidido muchos y variados actores: políticos, filósofos, científicos, juristas, artistas, economistas, religiosos y, principalmente, ciudadanos.

No es mi deseo descorazonar a nadie. No se está en con-diciones de fijar un momento original, un punto de partida de la concepción normativa de constitución. A riesgo de cometer un error, con fines casi exclusivamente literarios, mencionaré a Thomas Paine: uno de los ideólogos de la doctrina de la independencia de Estados Unidos y de su constitución.

Thomas Paine nació en 1737 y falleció en 1809. Parti-cipó en la Revolución americana y en la Revolución francesa. Sus intereses fueron múltiples (pensador, diseñador, escri-tor, político) y su formación fue básicamente autodidacta. Su primer trabajo, African Slavery in America, fue publicado en 1775; un año después, El sentido común. Dirigido a los habi-tantes de América16 (en adelante, SC 1776), y en 1791-1792, Derechos del Hombre. Respuesta al ataque realizado por el Sr. Burke contra la Revolución francesa17.

16 PaIne, Thomas: El sentido común y otros escritos, Madrid, Tecnos, 1990.17 PaIne, Thomas: Derechos del Hombre. Respuesta al ataque realizado por

el Sr. Burke contra la Revolución francesa, Madrid, Alianza, 1984.


El 4 de julio de 1776 el Congreso continental aprobó la Declaración de la independencia de Estados Unidos. Unos meses antes, Paine publicó su ensayo SC 1776, en el que afirma, con serenidad y simplicidad:

En América la ley es el rey. Pues así como en los gobiernos absolutos el rey es la ley, así en los países libres la ley debe ser el rey, y no deberá haber otro.18

Paine tenía profundas convicciones racionalistas. Pensó que tener gobierno propio era una cuestión de derecho natu-ral y que la ciencia de la política consistía en hallar el punto medio entre la felicidad y la libertad.

Desconfiaba de la incertidumbre que provocaba la costum-bre en los asuntos humanos. Fundado en la razón, sostuvo:

Es infinitamente más prudente y seguro formar una Cons-titución nuestra de una manera tranquila y deliberada, mientras podamos hacerlo, que confiar tan importante acontecimiento al tiempo y la suerte.19

¿Quiénes eran los hacedores o forjadores del destino comunitario? Dijo en forma terminante, y casi con seguridad, por primera vez en la historia del constitucionalismo:

Nunca ha existido, nunca existirá y nunca puede existir un parlamento, ni una categoría de hombres, en ningún país, en posesión del derecho de vincular y controlar a la posteridad hasta el fin de los tiempos (…) Cada edad y cada generación deben tener tanta libertad para actuar por sí mismas en todos los casos como las edades y las genera-ciones que las precedieron.20

¿Qué era una constitución para Paine?

La constitución de un país no es acto de un gobierno, sino del pueblo que constituye su gobierno. Es el cuerpo de ele-mentos al que cabe remitirse y citar artículo por artículo,

18 PaIne, Thomas: SC 1776, ob. cit., p. 42.19 Ídem, p. 42.20 PaIne, Thomas: Derechos del hombre…, ob. cit., p. 37.


y que contiene (…) los principios en los que se ha de esta-blecer el gobierno, la forma en que se organizará éste, los poderes que tendrá, la forma de las elecciones, la duración del parlamento (…), en fin, todo lo relacionado con la orga-nización completa de un gobierno civil, y los principios en los que se basará y por los que se regirá.21

La constitución para Paine significó “un orden racional de las cosas”. Pedagogo de la organización constitucional fun-dada en la libertad, individual y soberana. Sobre la igualdad, aunque no fue un socialista de pura cepa, llegó a plantear en su obra ciertos modos de “asistencia y redistribución de la riqueza”22. Sus pensamientos basados en el iusnaturalismo racionalista constituyen un fundamento del constitucio-nalismo moderno. Postuló la constitución como primer ele-mento; naturalmente, no fue un normativista, pero propugnó la constitucionalidad con firmeza.

II.3.C. La hoja de papel

Sin embargo, a poco de nacer, el significado mismo del concepto de constitución escrita afrontó su primera crisis vital. El 16 de abril de 1862, en circunstancias en que Ferdi-nand Lassalle pronunció una conferencia sobre la naturaleza de la constitución23. Su tesis básica consistió en exponer que las cuestiones constitucionales no son primordialmente jurí-dicas, sino cuestiones de poder, porque la verdadera cons-titución de un país la integran y sólo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen; y las cons-tituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperan-tes en la realidad social. Opinó Lassalle que la esencia de la constitución de un Estado era igual a la suma de los factores

21 Ídem, p. 68.22 V. PaIne, Thomas: Derechos del hombre…, ob. cit., p. 254.23 lassalle, Ferdinand: ¿Qué es una Constitución?, Buenos Aires, Ediciones

Siglo Veinte, 1987, pp. 35-71.


de poder que rigen en ese país: a) un rey, a quien obedecen el ejército y los cañones, es un fragmento de la constitución; pero también lo son: b) el poder militar, representado por el ejército; c) el poder social, representado en la influencia de los grandes terratenientes; d) el poder económico, representado en la gran industria y el gran capital; e) aunque no equipara-ble a los otros poderes, el poder espiritual, representado en la conciencia y la cultura general; y, finalmente, en ciertos casos extremos y desesperados, f) la clase obrera y la pequeña bur-guesía, hasta cierto limitado punto.

Lassalle se preguntó qué relación guardaba lo expuesto con lo que vulgarmente se conocía como constitución escrita o jurídica. Respondió:

Se toman estos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partir de ese momento, incorporados a un papel ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en Dere-cho, en instituciones jurídicas, y quien atente contra ellos, atenta contra la ley y es castigado.24

Para Lassalle, las relaciones efectivamente resultantes del funcionamiento combinado de estos factores represen-tan la fuerza realmente operativa que condiciona de tal modo todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad que, sustancialmente, no pueden ser de otra manera de como son; se trata, pues, de la constitución real del país. De nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores efectivos y reales de poder25. La cons-titución jurídica sólo es, en palabras de Lassalle, un trozo de papel. La aptitud de la constitución jurídica para interpretar o motivar conductas, es decir, su capacidad para la regula-ción de la vida comunitaria y la organización fundamental de la fuerza estatal, valdría hasta su coincidencia con las pres-cripciones de la constitución real. Los desajustes entre texto constitucional y la realidad producían un conflicto en el cual,

24 Cfr. lassalle, Ferdinand, ob. cit., p. 48.25 Cfr. lassalle, Ferdinand, ob. cit., p. 68.


finalmente, la simple hoja de papel terminaba claudicando ante las efectivas relaciones de poder existentes en el Estado.

Sus conclusiones fueron éstas:

Si no olvidan ustedes esta conferencia, señores, y vuelven a verse alguna vez en el trance de tener que darse a sí mis-mos una constitución, espero que ya sabrán ustedes cómo se hacen estas cosas, y que no se limitarán a extender y fir-mar una hoja de papel, dejando intactas las fuerzas reales que mandan en el país.26

II.3.D. En oposición a Carl Schmitt

El concepto de constitución en Carl Schmitt se des-prende, al menos, de tres de sus obras: a) Concepto de lo político27, publicada originariamente en agosto de 1927 bajo forma de artículo y en 1932 bajo forma de libro, en cuyo epí-logo el autor dice que no hay nada que sea una “modifica-ción o prolongación” del pensamiento original desarrollado (en adelante, Concepto 1927); b) Teoría de la constitución28, publicada en 1928 (en adelante, Teoría 1928) y c) La defensa de la constitución29, publicada originariamente en marzo de 1929 en forma de artículo y ampliada bajo la forma de libro en 1931 (en adelante, Defensa 1931). Schmitt fue una per-sona que vivió casi cien años; la producción citada fue escrita en el período de su madurez biológica, si ha de ser cierto que alguna vez la tuvo. No se sostiene la idea de que exista una articulación lógica ni histórica en los planteos de las tres obras aludidas. Suelen presentarse en la literatura jurídica los cuatro conceptos de constitución planteados por Schmitt, en su Teoría 1928 (ver abajo número viii). No pienso que dicho modo de obrar constituya un error. Simplemente es relevante

26 lassalle, Ferdinand, ob. cit., pp. 70/71.27 sChmItt, Carl: Concepto de lo político, Buenos Aires, Struhart y Cía, 2002.28 sChmItt, Carl: Teoría de la constitución, Madrid, Alianza, 1992.29 sChmItt, Carl: La defensa de la constitución, Madrid, Tecnos, 1983.


observar que las “decisiones” escritas por Schmitt en su obra Concepto 1927, sin dudas, marcan el horizonte de proyección de todo lo que escribió después en las otras dos. Sus letras no son el punto de partida sino, rotundamente, el plan de vuelo.

Fundado en razones pedagógicas, y en consonancia con el título de este parágrafo, se construye un decálogo de pro-posiciones schmittianas, escogidas de sus obras. La elección, por supuesto –hay que decirlo–, se corresponde con un cri-terio del autor de estas letras. No obstante, por tratarse de un ejercicio académico, obraré del siguiente modo. Se pre-senta la tesis de Schmitt; sus proposiciones sobre la política, el Derecho, la constitución y su defensa. Inmediatamente, el lector tendrá que conjeturar que mis ideas son exactamente las opuestas; no se realiza, por tanto, una refutación explícita porque ello implicaría escribir una obra misma y desbordaría por completo las ambiciones planteadas ut supra; tarea, ade-más, cuyo primer recorrido consistiría en inventariar la biblio-grafía30 producida sobre la propia obra de Schmitt. Por ende, a continuación de cada proposición schmittiana (y la indicación de su fuente), elaboradas con bastante apego a su presenta-ción textual, me limito a insinuar el término correlativamente opuesto y contrario, cuyo significado yace en mis ideas.

i. Un mundo definitivamente pacificado sería un mundo sin la distinción del amigo y el enemigo, y, por tanto, un mundo sin política. El Estado dispone abiertamente de la vida de los hombres. (Concepto 1927). (Paz y soberanía personal).

ii. La distinción propiamente política es la distinción entre amigo y enemigo (Concepto 1927). (Tolerancia).

iii. Los pueblos se agrupan en función del antagonismo amigo-enemigo (Concepto 1927). (Coexistencia).

30 V. rafeCas, Daniel: “La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador ejemplo de Carl Schmitt”, en Revista Academia, nº 15, Facul-tad de Derecho, 2010, pp. 133-163.


iv. La esencia de la unidad política consiste en suprimir el antagonismo dentro de la unidad. Enemigo es una totalidad de hombres situada frente a otra análoga que lucha por su existencia. Con el enemigo existen conflictos existenciales que no pueden resolverse con normas generales preestablecidas ni por el fallo de un tercero no partícipe y, por consiguiente, imparcial (Concepto 1927). (Debate y crítica racional).

v. La significación de los términos Derecho, orden y paz está concretamente determinada por el enemigo. Un mundo pacificado, sin guerra, sería un mundo sin política por la ausencia de distinción entre amigo y enemigo. El Estado es una unidad decisiva por su carácter político. (Concepto 1927). (Pluralismo).

vi. Jamás podrá existir un Estado mundial que abarque la humanidad entera, porque la unidad política presupone la posibilidad real del enemigo. La unidad política, por razón de su esencia, será universal en el sentido que abrazará a toda la humanidad y la tierra entera. (Concepto 1927). (Ciudada-nía universal)

vii. Schmitt atribuyó cuatro sentidos al concepto de cons-titución: absoluto, relativo, ideal y positivo (Teoría 1928). (Un solo sentido: constitución).

viii. Un concepto de constitución sólo es posible cuando se distinguen constitución y ley fundamental. La esencia de una constitución no está contenida en una norma. La constitución en sentido positivo surge mediante un acto del poder constituyente. El acto constituyente no contiene como tal unas normas cualesquiera, sino, y precisamente por un único momento de decisión, la totalidad de la unidad polí-tica considerada en su particular forma de existencia. Este acto constituye la forma y modo de la unidad política, cuya existencia es anterior. La normación constitucional presu-pone una voluntad como existente. La constitución en sentido positivo contiene la determinación consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad política. Esta forma se puede cambiar. Se puede introducir nuevas formas sin que el Estado, es decir, la unidad política


del pueblo, cese. Que una constitución se dé a sí misma es un absurdo manifiesto, porque la constitución vale por virtud de la voluntad política existencial de aquél que la da. (Teoría 1928). (Naturaleza y convención comunitaria: normativismo).

ix. En el fondo de toda normación reside una decisión política del titular del poder constituyente. (Teoría 1928) (Diá-logo, experiencia y libertad).

x. En toda decisión, incluso en la de un Tribunal de Jus-ticia que en forma procesal realiza subsunciones de tipo con-creto, existe un elemento de pura “decisión” que no puede ser derivado del contenido de la norma. Schmitt propone para dicho elemento la denominación de decisionismo. La decisión sobre la protección de la constitución tiene que correspon-der al Presidente del Reich. (Defensa 1931). (Democracia y razón).

Por imperativo literario, niego el valor de verdad de cada una de las diez proposiciones schmittianas. Introduzco e induzco hacia ellas la oposición por contrariedad31: dos pro-posiciones son contrarias si no pueden ser ambas verdade-ras al mismo tiempo, al distar entre sí al máximo dentro del mismo género, aunque puede resultar que ambas encierren una falsedad. Al descalificar, como hago, todas y cada una de las proposiciones de Schmitt, se asume que mis negaciones eliminan la posible verdad de las de él. No obstante, la expre-sión de mi contrariedad no alcanzará a cubrir que las schmi-ttianas y las mías puedan ser ambas, en forma semejante, también falsas. Sería necesario, en la hipótesis, la genera-ción de un tertium datur (tercer dato o tercera proposición). Mientras tanto, en desacuerdo total con Schmitt, mantengo la microtesis en el ámbito de la “conjura” descrita por el poeta mayor argentino: “la extraña resolución de ser razonable”32.

31 V. CoPI, Irving: Introducción a la Lógica, Buenos Aires, Eudeba, 1999, pp. 176-179. arIstóteles: Categorías, Buenos Aires, Colihue, 2009.

32 borges, Jorge Luis: Obra poética, “Los conjurados”, Buenos Aires, Emecé, 2007, p. 642.


La propiedad mayor de una “sociedad cerrada” reside, pre-cisamente, en que su “vida transcurre dentro de un círculo de normas y costumbres que se reputan tan inevitables como las evidentes uniformidades de la naturaleza”33. Lo que Schmitt denominó “decisión”, y tras de él, la literatura, “decisionismo”, es pura actuación del ser, puro hecho, fundado en una volun-tad, cuyo marco de referencia o conocimiento escapa a la razón, al sentido común de cualquier ciudadano. Schmitt adhirió al nazismo, planteó y desarrolló la pura existenciali-dad porque encajó con su desprecio de la dignidad humana el desmantelamiento de la libertad del ciudadano y de la organi-zación democrática de la comunidad.

II.3.E. La teoría pura del Derecho

Hans Kelsen fue una persona que dedicó su vida a la filo-sofía, la sociología y el Derecho; cuenta con cientos de publi-caciones en el campo de la producción científica, traducidas a enorme cantidad de lenguas; ejerció como juez y brindó, incansablemente, conferencias y lecciones en Europa y Amé-rica. Vivió más de noventa años.

Sus puntos de vista sobre la constitución fueron objeto de mención y tratamiento, singular y determinado, en muchas de sus obras; a título de ejemplo: Teoría general del Estado (1925); ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? (1931) y Teoría general del Derecho y del Estado (1945). En las líneas siguientes, servirá de repertorio únicamente su Teoría pura del Derecho (en adelante, TPD 1960); primero, porque, como se declara en la sección I, la finalidad en esta sección II con-siste, sustantivamente, en revistar los alineamientos concep-tuales en torno a hecho o a norma; segundo, porque no se quita felicidad al lector si se anuncia que Kelsen fue un nor-mativista, y tercero, por el hecho de que la TPD 1960 es la última obra “orgánica” de Kelsen, elaborada poco antes de

33 Cfr. PoPPer, Karl R., ob. cit., p. 67.


su muerte en 1973. A veces, el lenguaje encierra fatalida-des. Prefiero evitarlas: no se afirma que en la obra citada se encuentra el último pensamiento kelseniano, sino, simple-mente, la última y ahora conocida presentación formal de sus ideaciones “orgánicas y sistemáticas” sobre la constitución.

Kelsen creyó que una teoría pura del Derecho no debía ni podía desempeñar ninguna tarea reformadora ni creadora del objeto de estudio: el Derecho. Si lo hacía, excedía su com-petencia y se convertía en herramienta de la política. Pos-tuló, por eso, un mundo de abstracciones normativas casi geométricas, en el que la tarea del saber o ciencia jurídica se limitaba a describir el objeto, sin estar influenciada o conta-minada por la política o su interés. El conocimiento jurídico era un saber dirigido hacia normas. Partía de un dualismo fundamental: naturaleza y sociedad; la ley natural descansa en el principio de causalidad, mientras que la ley social des-cansa en el principio de imputación creado mediante actos de voluntad de los hombres.

El Derecho –para Kelsen– era “una ordenación normativa del comportamiento humano”; este “sistema de normas” que regulan o determinan la conducta de los hombres se caracte-rizó porque sus normas se encontraban “en una construcción escalonada de diversos estratos”.

Kelsen opinó que en la observación de un “orden jurídico estatal, el estrato superior jurídico positivo está representado por la constitución”, entendida en sentido material: norma o normas que regulan la producción de las normas jurídicas generales. Constitución, por su parte, que pudo haber sido producida “por vía de la costumbre, o (…) mediante un acto legislativo”34.

Kelsen también se ocupó de distinguir la “constitución en sentido material” de la constitución “en sentido formal”; respecto de esta última dijo que se trataba del:

34 Kelsen, Hans: Teoría pura del Derecho, México D.F, Porrúa, 1998, p. 232.


…documento denominado “constitución” que, como cons-titución escrita, no sólo contiene normas que regulan la legislación, esto es, la producción de normas generales, sino también normas que se refieren a otros objetos polí-ticamente importantes, así como disposiciones según las cuales las normas contenidas en ese documento, la ley constitucional, no pueden ser derogadas como simples leyes, sino sólo bajo condiciones más difíciles mediante un procedimiento especial. Estas disposiciones configuran la forma constitución que, como forma, puede recibir cual-quier contenido, sirviendo en primer término para estabi-lizar las normas que aquí designamos como constitución material, y que constituyen el fundamento jurídico positivo de todo orden jurídico estatal.35

Renglón seguido advirtió que la producción de normas jurídicas generales, regladas por la constitución material, tiene, dentro de los órdenes jurídicos estatales modernos, el carácter de una legislación. Por eso, la constitución que regula la producción de normas generales podía determinar también el contenido de leyes futuras, y las constituciones positivas lo hacen no poco frecuentemente, al prescribir (pro-mesa de legislación), o excluir ciertos contenidos (impedir o inhibir que ciertas leyes ordinarias devalúen o deterioren las “libertades que son parte integrante de las constituciones modernas”36).

El aporte de Kelsen a la ciencia jurídica y al Derecho como objeto específico de su estudio ha sido notable. La configu-ración de la constitución como norma y como norma sobre normas responde a cientos de causas; sería engañoso no con-siderar la contribución decisiva de Kelsen. Anotó en la dog-mática, quizá antes que otros lo hicieran, la jerarquía lógica de la ley fundamental. Dedicó una porción importante de sus obras a la defensa de la norma constitucional; su disertación no fue un simulacro, porque postuló abiertamente la necesi-dad de configurar una garantía jurisdiccional especializada;

35 Ídem, p. 233.36 Ídem, p. 234.


en la genealogía o historia de la constitución y su defensa, la producción kelseniana constituye un proceso de natura-leza insoslayable por su profundidad y actualidad. Que casi todos los Estados del mundo posean una constitución, actual-mente, definan su organización y unidad estatal, con funda-mento o arreglo a una constitución, escrita, vinculante, sin magnificar ni abrir cultos, se debe, en parte, a las ideas de Kelsen. Alguien podría afirmar al mismo tiempo su aporte en la protección de la Ley Mayor del sistema, porque hoy también todos los Estados tienen o poseen una jurisdicción constitu-cional. Qué difícil sería desdeñar, también, esta observación.

II.4. Interludio: el trialismo de Germán J. Bidart Campos

Germán J. Bidart Campos fue uno de los juristas y maes-tros del Derecho más importante de la Argentina durante el siglo XX. Prolífico escritor: su producción comienza en 1953 con La democracia como forma de Estado y se extiende, inin-terrumpidamente, hasta 2004 con el Compendio de Derecho constitucional, momentos antes de su muerte. Su obra pós-tuma es Nociones constitucionales, 2007.

Aproximadamente en 1964 se publicó Derecho constitu-cional. Realidad, normatividad y justicia, obra desde la que alentó un singular enfoque. Escribió que correspondía enca-rar o captar el mundo del Derecho constitucional con o desde “tres órdenes” estrechamente relacionados entre sí, pero dis-tinguibles unos de otros: el normativo, el de la realidad exis-tencial y el axiológico. La constitución escrita se encontraba en el orden normativo; también las leyes constitucionales y la normatividad consuetudinaria y espontánea. En el orden de la realidad existencial se hallaba la conducta humana: las personas que ejercitan el poder estatal reparten bienes y males entre las personas que son recipiendarios. El orden axiológico, por su parte, suministraba criterios de valor para juzgar al orden normativo y al orden existencial, respecti-vamente. Para Bidart Campos, la constitución verdadera


consistía en la “conjugación de realidad y deber ser”, el ajuste recíproco de la realidad y la norma37.

Con fidelidad, Bidart Campos mantuvo su tesis en defensa de esta concepción. En la edición de 1993 de su Tra-tado elemental de Derecho constitucional argentino, sostuvo que el contenido del Derecho constitucional era más estre-cho o más amplio, según la perspectiva que se adoptase; así, si se usaba la del Derecho constitucional formal, el conte-nido estaba dado exclusivamente por la constitución escrita codificada, su sitio de emanación u origen; si, en cambio, se empleaba la perspectiva del Derecho constitucional material, el contenido se volvía mucho más abundante, porque sin encasillarse en el texto de la constitución formal, al despla-zarse hacia el orden existencial, todas las conductas ejempla-res y todas las normas descriptivas de ellas (dentro o fuera de la constitución formal, estén formuladas por escrito o no lo estén), resultaban abarcadas. Proponía, entonces, que el derecho constitucional material que emanaba de la consti-tución material sería siempre “más amplio” que el Derecho constitucional formal, aunque se diese la hipótesis de que la constitución material y la formal coincidiesen38.

Finalmente, sin renegar de su enfoque, anunció y desarrolló en 199539, y ratificó en la última edición de su Tratado en 200040, que el derecho que emana de la cons-titución formal o escrita era el derecho de la constitución: normativo. Propiamente jurídico. Y que de esta juridici-dad que se predicaba de todo el texto constitucional escrito –incluido su preámbulo y sus disposiciones transitorias–

37 bIdart CamPos, Germán J.: Derecho constitucional. Realidad, normatividad y justicia, Buenos Aires, Ediar, circa 1964, pp. 11-16; 111-114 y 135-136.

38 bIdart CamPos, Germán J.: Tratado elemental de Derecho constitucio-nal. El derecho constitucional de la libertad, t. I, Buenos Aires, Ediar, 1993, pp. 82-99.

39 bIdart CamPos, Germán J.: El derecho de la constitución y su fuerza nor-mativa, Buenos Aires, Ediar, 1995.

40 bIdart CamPos, Germán J.: Tratado elemental de Derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 284-317.


se desprendía la fuerza normativa. Por eso, el Derecho que emana de la constitución escrita posee en sí mismo fuerza o vigor normativos, lo que significa que era exigible, obligato-rio, aplicable y vinculante: para gobernantes y ciudadanos. Matizó: la fuerza normativa está en las normas del derecho de la constitución que surge de la constitución, pero se dirige “a realizarse” en la dimensión u orden sociológico o existencia de las conductas; o sea: “apunta a alcanzar la efectividad de las normas escritas en la vigencia sociológica”.

Por estas razones, Bidart Campos fue un trialista, si se desea sintetizar cuál era su enfoque para describir y valo-rar el Derecho. El mundo jurídico se compone –como se insi-núa arriba– de tres dimensiones u órdenes, y cualquiera que desee conocer el Derecho Constitucional de un Estado no podría conformarse con la lectura de su Constitución escrita. Consecuentemente, según Bidart Campos, para conocer la constitución no bastaba la normatividad emergente del texto escrito; se exigía, además, acudir al examen de su funciona-miento, indagando también qué contenidos constitucionales existen en forma de valores; estado en el cual el investigador podrá encontrar la estimativa o valoración, es decir, la justi-cia o injusticia del plexo analizado.

§ iii. significado de constitución

El término “constitución” se encuentra impregnado de un importante significado político, como ningún otro de los términos que emplea el Derecho objetivo en el discurso de los juristas y operadores jurídicos. Su sola mención puede ser útil para sugerir, casi inmediatamente, ideas tales como libertad, igualdad y organización de los poderes constituidos; o derechos fundamentales de la persona y su consiguiente garantía, y limitación y control de los poderes constituidos.

La constitución señala un vital y concreto punto de inflexión. Es decir: por un lado, revela y exhibe la finalización del proceso de construcción política del Estado; y por otro,


estructura las bases para el arranque y apoyo de todo su edi-ficio jurídico-normativo.

Todas, absolutamente todas las ramas del Derecho posi-tivo en vigor encuentran su último (y su único) fundamento en la constitución. La constitución no es sola e indiscutible-mente el instrumento más importante del Derecho. Significa, además, el fundamental.

Defino, pues, a la constitución como una combinación de normas jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido y controlado todo el poder político y, para-lelamente, por las que se confiere reconocimiento a los dere-chos fundamentales de los habitantes. En otras palabras, la constitución como tipo de norma estipula cómo debe ser (no necesariamente cómo es) la estructura jurídica fundamental del Estado.

Las normas de la constitución son el cimiento que sus-tenta al sistema jurídico del Estado, autónomo o soberano. La noción de la constitución descansa en reconocer que sus finalidades esenciales consisten en: a) proteger y satisfacer los derechos de libertad, los derechos sociales y los derechos de tercera generación; b) estipular los procedimientos que aseguren un ejercicio racional y controlado de los poderes del Estado.

La constitución posee, a mi juicio, un decálogo de pro-piedades que la singularizan, especifican y entronizan en el sistema. Me refiero, pues, a la primacía, jerarquía, elastici-dad, apertura, unidad, coherencia, soberanía, organización, identidad y vinculación de la totalidad de sus enunciados nor-mativos y de los que no lo son, características o propiedades elementales que no se aprecian con simétrica magnitud en el resto de las ramas que componen el sistema jurídico-estatal. Por eso, entonces, la constitución del Estado es, antes de todo y por sobre todo, una norma jurídica que, arraigadamente, posee sus especificidades propias.

(i) Primacía. La constitución es el instrumento paradig-mático que configura la articulación jurídica del Estado.


A la constitución también se la puede definir como un sis-tema de normas abiertas que expresan el principio de la soberanía de los ciudadanos que integran el pueblo y que concretiza en su texto la correspondiente carta de navegación político-institucional. No existe norma positiva por encima de la constitución.

(ii) Jerarquía. La constitución contiene criterios proce-dimentales que validan el sistema jurídico subconstitucio-nal. En la norma jurídica constitucional hay una axiología del poder constituyente originario o, si se prefiere, como dice Luigi Ferrajoli, esas “tablas de derecho natural” que, al ser positivizadas en los textos constitucionales, hacen que se modifique de cuajo el viejo criterio de validez del derecho41. El hombre inventó la constitución positiva, escrita, codificada, porque descubrió que el Derecho natural no era suficiente marco ni soporte racional. E inventó el escalonamiento o gra-dación jerárquica de las normas para asegurar que la norma mayor no debe ser reformada con base en los procesos pre-vistos para la creación cotidiana del Derecho ni por las auto-ridades que ejercen el poder constituido. Por eso es la Ley Mayor, fundamento del Derecho constitucional y éste de todo el Derecho.

(iii) Elasticidad. El Derecho y el Estado son dos entes arti-ficiales o convencionales cuyos propósitos específicos –valga el aparente contrasentido– constituyen un medio: asegurar la vida y la dignidad, y proteger y satisfacer los demás derechos fundamentales de las personas que componen la sociedad. El plan básico, nuclear y fundamental para cumplir tales propósitos es la constitución del Estado, la que en el inte-rior de sus paredes jurídicas cobija una importante gama de valores comunitarios, acerca de los cuales es factible supo-ner la existencia de un importante consenso a su respecto. Dichos valores, al ser positivizados, ponen al descubierto el tránsito desde una categoría axiológica a otra deontológica,

41 ferrajolI, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997, p. 357.


manifestando su juridificación, o, en otras palabras: en este tránsito se pone en evidencia que las valoraciones iusfunda-mentales comunitarias dejan de ser valores y pasan a ser, en la mayoría de los casos, derechos fundamentales. Esta inser-ción jurídico-normativa en el programa constitucional de los lineamientos provenientes de las valoraciones iusfundamen-tales comunitarias sirve o es útil para indicar cuáles serían las razones de derecho constitucional, es decir, determina qué es lo que se ordenaría mandar jurídico-normativamente en un Estado. Estas razones jurídico-constitucionales tienen una dimensión de neto corte procedimental y no ideológico, porque no constituyen ningún plan de ética privada para serles impuesto a los seres humanos de la comunidad, dado que cada uno de ellos por definición siempre tiene asegurado su libre albedrío respecto de la adopción de sus decisiones personales. Constituyen líneas de acción para el ejercicio de la fuerza estatal extremadamente elásticas, porque deben cubrir el paso de una generación a otra.

(iv) Apertura. No es fácil ni tarea sencilla comprobar la completa coincidencia entre constitución y realidad política. Pero ello no implica renunciar de antemano a la posibilidad de que la norma de normas pueda concretar su realización. En todo caso, la efectiva normatividad de las reglas constitu-cionales depende, en primer lugar, de la conexión que ellas tengan con la realidad política que pretende reglar. Cuanto más importante sea el grado de ignorancia que las normas constitucionales tengan sobre la realidad a la que pretende ajustar o reglar o dirigir por intermedio de sus disposicio-nes, más intensa será la caída libre de la fuerza normativa de sus enunciados. El estado constitucional de Derecho puede ser justificado como el resultado de cierto marco consensual entre los integrantes de una comunidad, los ciudadanos, en un principio libres, que acuerdan expresar los vínculos estrictamente necesarios y mínimos para el desenvolvimiento de la coexistencia pacífica y perdurable. La constitución es el instrumento que contiene la expresión del consenso puesto de manifiesto por los contrayentes. La constitución es un gran contrato, una representación de la realidad política


comunitaria. Las principales reglas de este megacontrato son los derechos fundamentales, cuyo reconocimiento, según el caso, los textos constitucionales confieren a los individuos, a los grupos de personas o a la colectividad o comunidad, respectivamente.

Pienso que la tarea que debe asignarse a los poderes cons-tituidos es concretar y respetar tales inscripciones iusfunda-mentales. No se desconoce que la constitución debería estar vinculada al tiempo y a la realidad a la que se enfilan sus prescripciones, ya que precisamente esa realidad a la cual se dirigen sus disposiciones normativas está sujeta al devenir y al cambio histórico. Y si ante múltiples y cambiantes cir-cunstancias históricas la constitución pretende resguardar su fuerza normativa sin alterar su propia identidad, el único modo posible de hacerlo es a través de su concepción como norma abierta, sobre todo en el sector normativo dedicado a los derechos fundamentales, dado que con todo rigor debe de aceptarse que el desarrollo progresivo de los mismos es la clave de su conceptualización.

La apertura postulada para la interpretación de la tex-tura constitucional también se impone para su modificación o cambio. Los ciudadanos que integran el pueblo, el único soberano, son los que tienen derecho a cambiarla cuando en libre deliberación se determine que es oportuno y nece-sario disponerlo. Por eso es preferible pensar en reformar la constitución toda vez que se pueda determinar que ello sea necesario, conveniente y oportuno, y no deformarla mediante interpretaciones que la vuelven sin sentido, des-naturalizando (según los casos, de modo parcial o completo) las pretensiones de normatividad emergentes de sus dispo-siciones. El consenso para cambiar la constitución no es ni uniformidad ni unanimidad; se trata, en cualquier caso, de respeto al proceso reglado, de obligada consulta y participa-ción del cuerpo electoral y clara determinación de los conte-nidos a ser cambiados.

En tales condiciones, la constitución jurídica expresa, a no dudarlo, la tensa relación que se genera entre el mundo


del ser y el mundo del deber ser. Alcanzar el punto de equili-brio entre la realidad social y el modo en que ella debiera ser, según indican y ordenan las prescripciones constitucionales, es la tarea más importante de este fenomenal instrumento de la modernidad jurídica: la constitución. Al fin y al cabo, ella fija –ni más ni menos– el perímetro jurídico en cuyo inte-rior debe desplegarse íntegramente el desenvolvimiento racio-nal, equilibrado, controlado y responsable de los poderes del Estado, y el reconocimiento y satisfacción de los derechos fundamentales de los habitantes.

El reconocimiento de la constitución como norma jurí-dica supone la configuración de una herramienta para el con-trol, y consiguiente limitación del poder.

Las sociedades mágicas o tribales son cerradas porque se basan en la tradición. Una sociedad abierta es aquella en la que los ciudadanos adoptan, porque se les garantiza adoptar, todas sus decisiones personales.

Constitución abierta es sinónimo de apertura constitu-cional. Pretendo enlazar la misma idea, ora como adjetivo, ora como sustantivo y viceversa. En consecuencia, se des-envuelve en un triple sentido: a) un contrato entre ciudada-nos, abierto y plural; b) la posibilidad de que el contrato sea actualizado, y, especialmente, c) que la contratación política se funde en la razón.

(v) Unidad. El sistema jurídico posee una estructura jerárquica en la que, comenzando por la base, cada uno de los enunciados que expresan normas inferiores (subconsti-tucionales) encuentra su fundamento de validez en la norma superior, hasta llegar a la norma jurídica suprema del sis-tema: la constitución. Dado que la constitución jurídica del Estado programa las formas y procedimientos para la elabo-ración y ulterior legitimación de toda la producción jurídica subconstitucional, puede advertirse que, en cierta medida, las normas que componen esta última reciben o hallan en la constitución la garantía para su validación formal y material. La coactividad de todas las normas del sistema jurídico, es decir, la posibilidad concreta de su imposición por la fuerza


para el hipotético caso que sus contenidos no sean satisfechos espontáneamente por la población, se encuentra garantizada –al menos en el plano teórico descriptivo– por la constitución. En consecuencia, la unidad que se predica de la constitución implica que la totalidad ordenada que ella constituye habilita a que todas las demás normas del sistema remonten o pue-dan remontar su validez, formal y material, a ella.

(vi) La coherencia. Dos o más enunciados son coheren-tes cuando puede decirse que son compatibles. Las normas no tienen valores de verdad porque son, en líneas generales, determinaciones o regulaciones prescriptivas. Es imaginable, por supuesto, que pueda existir constitucionalmente una norma que regule una conducta y la autorice y, en paralelo, en la misma constitución otra norma que prohíba la misma determinación de la conducta humana que había sido auto-rizada. Naturalmente, aunque insensato, puede ocurrir. En consecuencia, la contradicción (del ejemplo citado) será, con exactitud, entre los contenidos de las normas, no entre las normas42.

La compatibilidad o coherencia, además, expresa una conformidad general a una regla o patrón que se desempeña como criterio de los criterios; en nuestro caso, aunar, constan-temente, el juego de la libertad con el ejercicio del poder; en otras palabras, soberanía individual y autoridad comunitaria.

La coherencia es una cualidad inmensamente relevante, porque la existencia de enunciados contradictorios implica arbitrariedad. Y la constitución tiene que ser el código de la racionalidad ciudadana.

Una constitución combina gran cantidad de normas y enunciados que se refieren a los derechos fundamentales, al poder, a la reforma o a simples declaraciones. Frente a dicha combinación, desde el punto de vista teórico, es imaginable

42 WrIght, George Henrik von: “Ser y deber ser”, en Aulis Aarnio, Ernesto Garzón Valdés y Jyrki Uusitalo (compil.): La normatividad del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 97.


pensar que todas las normas tienen semejante cotización o que poseen cotización diferenciada. Cotizar, valuar normati-vamente el material de la constitución, es el único modo racio-nal de plantear y desarrollar la coherencia de la constitución.

La última respuesta, siempre, la tiene el poder constitu-yente, el redactor de la constitución. Si el redactor no estipuló ni fijó una cotización diferenciada entre los enunciados, los realizadores de la constitución tendrán que cotizar todas las normas por igual, con idéntica cotización. Si, por el contra-rio, el redactor de la constitución fijó diferentes cotizaciones, tendrá que estarse a ellas.

En el caso particular de la Constitución federal de la Argentina, por ejemplo, no hay cotización interna entre sus propias normas; ergo, la coherencia se mantiene en la realiza-ción, a condición de que se entienda que una norma no anula ni desvirtúa a otra norma. La compatibilidad, seguida de la complementación normativa, es el secreto que se presenta con voz propia, para respaldar la armonía y coherencia de las normas constitucionales. Coherentemente: todas las normas que emanan de la Constitución federal cotizan por igual. Y en caso de que se advierta una frustración o contradicción, el intérprete tiene la obligación de agotar los esfuerzos a su alcance para alcanzar la armonía que las compatibilice.

(vii) La soberanía, en sentido semejante al de la autoridad jurídica suprema. Hay dos soberanías que la constitución tiene que articular: la individual y la comunitaria. La sobe-ranía del ciudadano es anterior al pacto original; quien nada posee no puede, porque no tiene sobre qué pactar. El poder del Estado, precisamente, tiene por finalidad dar seguridad a aquella soberanía individual.

La persona humana es su propia autoridad jurídica que realiza una competencia suprema. Reconocer, además, la soberanía del Estado significa descubrir que dicho ente no obedece a ningún otro ente. Por su parte, pensar en limitacio-nes jurídicas a la noción de soberanía no es una contradictio in terminis y no implica un regreso al infinito, porque todos los actos fuera de la competencia suprema no podrían ser


observados como soberanos43. El artículo 19 constitucional delimita el campo de la soberanía personal de cada individuo. Constituye un límite, fijo, definitivo, infranqueable. La misma regla, junto con el artículo 1 (organización republicana) y el 33 ( soberanía del pueblo), dibujan el mapa de la soberanía estatal. Nace la constitución, con sus normas soberanas, siempre a disposición de los hombres. Porque es cierto que un sistema jurídico se autorregula, pero para evitar perpleji-dades, bajo el dominio humano; jamás al revés.

(viii) Organización. Dar forma a una realidad política es la luz que irradia la constitución. La constitución no es obra de artífices sapientísimos. Tampoco resultado de una obra irre-petible. Es, como cualquier instrumento humano, perfectible. Un sistema jurídico fundamental, obviamente, también será necesario para mantener y desarrollar la formación que ori-gina la constitución44. La arquitectura del Estado, cuya nor-mación fundamental hace la constitución, es modificable, porque ningún conjunto de hombres ni ningún órgano tiene competencia suprema o autoridad para eternizarla. La orga-nización consiste en posibilitar racionalmente las acciones objetivas, en campos determinados y delimitados, para que desarrollen las tareas eminentes de legislación, administra-ción y jurisdicción. Funciones jurídicas básicas, al servicio del hombre y su calidad de vida.

(ix) Identidad. Volvamos nuestra mirada a la sección I: la naturaleza es fruto de la evolución; la cultura, fruto de la creación humana. Es un mérito de Peter Häberle el planteo de una nueva tesis de partida: la constitución como cultura. El profesor alemán señala:

La constitución no es solamente un texto jurídico ni tam-poco una acumulación de normas superiores, es también

43 V. garzón Valdés, Ernesto: “Acerca de las limitaciones jurídicas del soberano”, en AA.VV.: El lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carrio, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983, p. 179.

44 V. hesse, Konrad: “Constitución y Derecho constitucional”, en AA.VV.: Manual de Derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 1-15.


expresión de un estado de desarrollo cultural, un medio de autorepresentación de un pueblo, un espejo de su herencia cultural y un fundamento de sus nuevas esperanzas. Las constituciones vivas son la obra de todos los intérpretes [realizadores] de la sociedad abierta…45

La constitución, al captar la supremacía de la ciudadanía insertada en un Estado obligado a su respeto y promoción, pone al descubierto por completo la identidad comunitaria. La constitución posee normas de adaptación y normas de estímulo. Por las primeras, da cobertura a la realidad que la antecede y que se dispone a cobijar en tiempo presente. Por las segundas, trata de proponer, de modo ideal, una realidad que prometedoramente puede cumplirse. La comprensión más acabada o inacabada de ambos tipos de normas permite distinguir, con bastante certeza, el grado de cultura alcan-zado por un pueblo; en concreto, su identidad con relación a la vida, al ambiente, las ciencias y las artes.

(x) Vinculación. ¿Quién y cómo garantiza el cumplimiento de los principios y reglas estipuladas por la constitución? La concepción misma de la fuerza normativa de la constitución, y la natural efectividad que ella conlleva, exige a su vez la existencia de garantías que aseguren eficazmente su cumpli-miento, ya que la peculiaridad de la norma constitucional, es decir, su posición jerárquica y privilegiada en el sistema nor-mativo estatal, la obliga a garantizarse por sí misma.

Si la constitución no tuviera garantías, no sólo se obs-taculizarían sus planes de concretización y realización polí-tico-jurídicos. Una tarea es redactar una constitución. Otra tan imprescindible es brindarle racionalidad al cumplimiento posible de sus prescripciones. Para cumplir tal cometido, se hace necesario elaborar mecanismos aptos para proteger y defender su normatividad, residiendo en las garantías los procesos capaces de viabilizar las pretensiones de vigencia de la constitución.

45 häberle, Peter: “La constitución como cultura”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº 6, Madrid, CEPC, 2002, pp.177-198.


Coherente con la sistemática presentada ut supra, se invita entonces al examen de la composición de la constitu-ción en la próxima sección. Luego, en la sección V, será el turno de la descripción del mecanismo auroral que propor-cionan las garantías.

§ iV. las partes46

IV.1. Presentación básica

Mencionar las partes y descubrir las garantías resulta un paso significativo para penetrar, ulteriormente, en el conoci-miento cabal del Derecho de la constitución o Derecho constitu-cional. Todo el Derecho constitucional fluye de la constitución; recuérdese que, tal como se explicita en la Lección segunda, sección III.2, en el caso de la Argentina, su Ley fundamental federal es la fuente de producción de las normas, permanen-tes y transitorias, de raíz constitucional que quedan dentro de las cuatro esquinas de su texto; fuera de su texto, al mismo tiempo, por aplicación del artículo 75, inciso 22 constitucional, la Constitución es fuente de aplicación y validación de los DIDH que gozan de jerarquía constitucional. En consecuen-cia: existe un Derecho constitucional federal de la Argentina de raíz y jerarquía constitucional (primer subsistema); existe también un segundo subsistema que no tiene raíz constitu-cional, pero sí jerarquía: los DIDH validados jerárquicamente por el artículo 75, inciso 22, recién referido. Además, tam-bién tiene existencia una hipótesis singular y excepcional de creación que no es tratada aquí: la interpretación judicial, especialmente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) al asociar un significado y crear Derecho constitucio-nal47. Ésta es la arquitectura del “sistema de la Constitución

46 En la Adenda 1, sección § VII, se ofrece un esquema de lo escrito en esta sección.

47 Sobre la interpretación judicial, se remite a la Lección cuarta, sección II.3, donde se cotiza a los fallos de la CSJN”


federal”, que se integra por los tres elementos antedichos: las normas propiamente formuladas en la Constitución federal; las normas provenientes de los DIDH y las normas excepcio-nales generadas por la CSJN. No obstante, aunque propia-mente se trata del “sistema de la Constitución federal”, por economía de palabras y no otra razón, se apela únicamente al término “Constitución federal” o constitución, simplemente, tal como se anuncia en el último párrafo de la sección I.

En consecuencia, se examinan las partes de la constitu-ción, especial y casi exclusivamente en foco: la Constitución federal de la Argentina. El examen de las partes, natural-mente, no dice ni puede afirmar o describir o ponderar todo lo que se desea saber sobre el objeto, sino tan sólo su compo-sición. Luego, más adelante, en la sección IV, se examinan las relaciones internas entre los propios componentes o partes, es decir, el análisis estructural, basado en los procesos inter-nos que autorizan un regular funcionamiento de sus partes. Me refiero, concretamente, a las garantías.

IV.2. Composición estricta

Una sencilla y primera lectura de la Constitución fede-ral –actualmente vigente, según texto de 1853-1960, con sus reformas producidas en 1866, 1898, 1957 y 1994– vale para comprobar las siguientes piezas desplegadas en partes, clara-mente definidas por la creación constituyente:

(i) Preámbulo48.

48 El hombre utiliza palabras para designar las cosas y sus estados, según se dan o se presentan en su mundo externo. El lenguaje escrito es una de las más maravillosas invenciones humanas. Estrictamente, la palabra “preám-bulo” no se encuentra escrita en la Constitución federal. La reproducción facsimilar de la pieza original de mayo de 1853 puede compulsarse en la magnífica obra de raVIgnanI, Emilio: Asambleas Constituyentes Argentinas (Instituto de investigaciones históricas de la Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires, Peuser, Buenos Aires, t. VI, 2ª parte); preci-samente, allí, en la p. 793 se encuentra el texto originario, sin inscripción


(ii) Primera parte. Capítulo primero: Declaraciones, dere-chos y garantías; Capítulo segundo: Nuevos derechos y garan-tías (arts. 1 a 43).

(iii) Segunda parte. Autoridades de la Nación (arts. 44 a 129).

(iv) Disposiciones transitorias (desde la 1ª hasta la 17ª).

Esta división del universo de las normas constitucionales tendría bastante asidero, en especial, el literario. No podría mocionarse ni observarse que esta distinción, en cuatro par-tes, fue engendrada, propiamente, por el creador. Porque los redactores de la Constitución federal, con luces y agonías, sencillamente mencionaron con el apodo de “partes” a la 1ª y a la 2ª, que se corresponden con los ámbitos descritos en el párrafo anterior con los números (ii) y (iii), respectivamente. Durante muchos años, señeramente antes de la reforma cons-titucional de 1994, solía apelarse a esta caracterización. Una reseña de la opinión prevalente de la dogmática arrojaría el citado como posible resultado. A partir de 1963-1964, Bidart Campos instaló la denominación de un Derecho constitucio-nal de la libertad y de un Derecho constitucional del poder, como porciones o partes eminentes de la Constitución, desde su peculiar perspectiva trialista del mundo del Derecho, que incluía norma, valor y conducta. En la actualidad, con fines pedagógicos, suele sostenerse la división en dos partes. Otros comentarios distinguen tres partes: el preámbulo, el cuerpo y los apéndices49.

previa, o sea: no dice “preámbulo” (también puede consultarse en Internet en el sitio de la CSJN: Biblioteca digital). En la misma publicación, p. 871, se reproduce el texto originario, según la redacción producida por la Con-vención Nacional “ad hoc”, en septiembre de 1860: la historia se repite. En el portal del Senado de la Nación, la Constitución federal comienza con la pala-bra “preámbulo”. Naturalmente, todos en la Argentina denominan “preám-bulo” a los enunciados que encabezan la norma fundamental.

49 sagüés, Néstor P.: Manual de Derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007, pp. 33 y 55.


La Constitución federal es un existente mundano, no tan asible o representable como la estructura de un violín, la extensión de un río, la anatomía de un pájaro o la forma de una planta, pero sí mucho más que la entidad significada por un unicornio. Conocer su forma de ordenación, dirección y unidad de la realidad política implica generar una relación cog-noscitiva. Todo el conocimiento consiste en establecer vínculos o relaciones externas entre el sujeto cognoscente y el objeto. Al interesarnos por la descripción de sus piezas constituyentes, o partes o porciones normativas, debemos producir proposicio-nes o afirmaciones, cuyo grado de verdad nunca es absoluto.

Una comprensión analítica de la realidad siempre pone de manifiesto o enfatiza que lo complejo depende de la exis-tencia de lo simple, no a la inversa. Mi tesis principal, en este aspecto, es que la Constitución federal tiene cuatro par-tes, o mejor dicho: cuatro partes son los constituyentes de la totalidad, de la complejidad, que así se conceptúa. Admitir, entonces, que tiene partes significa asumir o derivar que la Constitución federal es un objeto complejo, no simple, porque lo simple no tiene partes y es indivisible50.

(i) Primera parte. Simples declaraciones. El preámbulo.

(ii) Segunda parte. Los derechos y deberes fundamenta-les, que fijan el itinerario de la programación.

(iii) Tercera parte. El poder, cuya organización y control racional nos hace ilusionar cada día de nuestras vidas con que, si cada individuo es asegurado mediante la fuerza de todos, todos serán asegurados mediante las fuerzas unidas de los individuos, a condición, desde luego, de que se consi-dere que el reforzamiento de las fuerzas de los individuos se produce por la unión de las fuerzas de la pluralidad51.

50 V. russell, Bertrand: Análisis filosófico, Barcelona, Paidós, 1999, p. 65.51 Cfr. feuerbaCh, Anselm von: Anti-Hobbes. O sobre los límites del poder

supremo y el derecho de coacción del ciudadano contra el soberano, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, pp. 71-72.


(iv) Cuarta parte. El poder de reforma, que permite ilus-trar las virtudes del cambio formalizado sobre el reposo divino.

Los marcos de referencia y los contenidos de cada una de estas cuatro partes son ilustrados, brevemente, en los próxi-mos cuatro parágrafos. No se construyen proposiciones blin-dadas, apenas una descripción breve.

IV.3. Simples declaraciones

Son enunciados no normativos, que carecen de norma-tividad propia. La adquieren a partir de su integración en un sistema normativo. El preámbulo y las Disposiciones transi-torias son un gran ejemplo. Veamos.

IV.3.A. El preámbulo de una constitución se compone con las letras que anteceden al cuerpo principal de la obra. Es un discurso del constituyente que trata de anticipar el con-tenido del Derecho constitucional. E identificar los valores fundamentales y su grado de objetivación jurídica en el pen-samiento del constituyente; especialmente en los campos de la economía, la política, la cultura y, por supuesto, el Dere-cho52. Son puros enunciados de identidad que tienen entidad para describir las aspiraciones culturales de una ciudadanía abierta.

Una investigación preliminar y rudimentaria sobre el origen de estas fórmulas indica que el preámbulo fue una “creación norteamericana”53. Actualmente, todas las cons-tituciones sudamericanas poseen un discurso anticipatorio realizado por el propio constituyente fundador, excepto la de Chile. El argentino es el más antiguo: data de 1853. El más

52 Literatura fundamental: V. häberle, Peter: El Estado constitucional, México, UNAM, IIJ, 2003, p. 92.

53 V. sánChez VIamonte, Carlos: Manual de Derecho constitucional, Buenos Aires, Kapelusz, 1959, p. 72.


joven es el boliviano: creado en 2009. La citada Constitución de Bolivia y también la de Ecuador 2008, por ejemplo, han procedido en sus preámbulos54 a reconocer los “derechos de la naturaleza”55.

Los preámbulos casi siempre contienen hipérboles. Una lectura crédula sobre estas exageraciones tiene que aceptar-las y poner el estado de cosas en su lugar.

La fuente del preámbulo de la Constitución federal admite poca discusión. El cotejo que se sugiere en el cuadro permite individualizar, en este caso, al Derecho constitucional com-parado que operó, como fuente indirecta, en la génesis del preámbulo argentino.

54 Se dispuso en el preámbulo de la Constitución de Ecuador: “Nosotras y Nosotros, el pueblo soberano del Ecuador (…) Celebrando a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia…”. La Constitución de Bolivia enuncia en su preámbulo: “…Nosotros, mujeres y hombres, a través de la Asamblea Constituyente y con el poder originario del pueblo, manifestamos nuestro compromiso con la unidad e integridad del país. Cumpliendo el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza de nuestra Pachamama y gracias a Dios, refundamos Bolivia”.

55 Literatura fundamental: zaffaronI, E. Raúl: La Pachamama y el humano, Buenos Aires, Colihue, 2011.


constitución de ee. uu., sancionada el 17/9/1787

constitución de la confederación argentina, sancionada el 1/5/1853

We the People of the United States, in Order to form a more perfect Union, esta-blish Justice, insure domes-tic Tranquility, provide for the common defence, pro-mote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and esta-blish this Constitution for the United States of America.

Nos los Representantes del Pueblo de la Confederación Argentina, reunidos en Con-greso General Constituyente por voluntad y elección de las Provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacio-nal, afianzar la justicia, con-solidar la paz interior, proveer a la defensa común, promo-ver el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordena-mos, decretamos y establece-mos esta Constitución para la Confederación Argentina.

Resulta evidente que los textos comparten la enumera-ción de seis directivas: unión, justicia, paz, defensa común, bienestar general y libertad. En dos contextos de tiempo y lugar muy distintos. Además, nótese, que existen diferencias de grado en la conquista y desarrollo de la “unión”, la “justi-cia”, la “paz”. La “defensa común”, el “bienestar general” y los beneficios de la “libertad”, en cambio, son muy similares, con una radical excepción: el mensaje de clara fuente alberdiana de puertas abiertas: “para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”, enunciado que con-


figura verdadera originalidad en el Derecho constitucional comparado. Por último: el preámbulo de la Constitución de Estados Unidos de 1787 no invoca a Dios, no menciona a las entidades preexistentes (las colonias) ni los actos anteriores a ella (la declaración de la independencia, 4 de julio de 1776), y fue ordenada y establecida por el “pueblo” de los Estados Unidos. En el argentino se deja constancia de que la legiti-mación del poder originario se fincó en los “representantes” del “pueblo” por “voluntad y elección de las “Provincias” que la componen.

Se discute la cotización normativa de los preámbulos. En Brasil, por ejemplo, la literatura y la jurisprudencia56 niegan vinculación o fuerza normativa al prólogo de la Constitu-ción de 1988. En la Argentina no es una cuestión pacífica57. Históricamente, la CSJN negó que el preámbulo fuese útil para aumentar reglas sobre derechos o sobre la distribución del poder, sin desconocer que se trataba de un elemento de interpretación. No obstante, en 1974 se resolvió que el obje-tivo preeminente, según determina el preámbulo, es lograr el “bienestar general”, la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en orde-nar la actividad entre los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de ellos participen de los bienes materiales y espi-rituales de la civilización58. Recientemente, el Más Alto Tribu-nal hizo suyas las palabras de Juan Bautista Alberdi59:

56 Así decidieron los miembros del Supremo Tribunal Federal, por unani-midad, el 15/8/2002, en la causa ADI-2076.

57 V. eKmeKdjIan, Miguel Á.: Tratado de Derecho constitucional. Constitución de la Nación Argentina, comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1993, pp. 75-78.

58 V. In re “Miguel A. Bercaitz”, CSJN, Fallos 289:430 (436), suscrito por Arturo E. Sampay, Cayetano Giardulli, Oscar de Roza Igarzábal y Felipe S. Pérez, pronunciado el 13/9/1974.

59 V. “Argenova S.A. v. Provincia de Santa Cruz”, CSJN, Fallos 333:2367, considerado 12, suscripto por Ricardo Lorenzetti, E. Raúl Zaffaroni, Juan C. Maqueda y Carlos Fayt, dictado el 14/12/2010. La cita de Alberdi, Juan Bau-tista: Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina, según su


El preámbulo [en que la Constitución] expresa sumaria-mente las grandes miras que presiden a sus disposiciones [enumera, entre otras varias, la de promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para noso-tros y para todos los hombres del mundo que quieran habi-tar el suelo argentino].

El preámbulo es un enunciado no normativo que inte-gra el sistema normativo constitucional, por lo tanto: forma parte de él y por eso adquiere juridicidad. No tiene una nor-matividad directa; su realización es indirecta, porque a par-tir de sus enunciados se pueden realizar otras normas. Es un encabezamiento que sintetiza la programación que hace la Constitución federal; en el peor de los casos, sirve como sustento de una argumentación o apoyo de un argumento sobre las propias normas constitucionales. Aunque se nie-gue esta afirmación, entiendo que no podría negarse esta otra fuertemente inspirada en la escrita por Eduardo Galeano60: el preámbulo está en el horizonte, me acerco dos pasos, él se aleja dos pasos. Camino diez pasos y él se desplaza diez pasos más allá. ¿Entonces, para qué sirve el preámbulo? Para eso: sirve para caminar, y para desarrollar nuestra identidad indi-vidual en la comunidad (si lo deseamos) y la propia identidad de la comunidad en cada uno de nosotros (siempre que este-mos de acuerdo).

IV.3.B. Disposiciones transitorias

La Constitución federal nunca contuvo Disposiciones tran-sitorias61. No se empleó la técnica en la redacción originaria:

Constitución de 1853, en sus Obras completas, t. IV, Buenos Aires, La Tribuna Nacional, 1886, p. 153.

60 Escribió Eduardo Galeano: “La utopía está en el horizonte. Camino dos pasos, ella se aleja dos pasos y el horizonte se corre diez pasos más allá. ¿Entonces para qué sirve la utopía? Para eso, sirve para caminar” (v. Las palabras andantes, Buenos Aires, Siglo XXI, 2010, p. 310).

61 Toda afirmación rotunda corre riesgos en el mundo del Derecho. En la Constitución federal, según su texto de 1853 se dispuso: “La Constitución


1853-1860. Los cambios de 1866, 1898 y 1957 no diseñaron enunciados transitorios. La reforma constitucional de 1994 fue profunda, pero no cambió el escenario normativo. Pese a la gran cantidad de cuestiones que el poder constituyente no pudo resolver por escasez de tiempo o falta de acuerdo, sim-plemente, se dio el puntapié inicial con la convicción de que la reglamentación la haría el Congreso federal en el futuro. Una segunda característica fue la cantidad de Disposiciones transitorias: diecisiete en total; una de ellas, precisamente la Primera, condensa un reclamo:

La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescripti-ble soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional. La recuperación de dichos territorios y el ejer-cicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irre-nunciable del pueblo argentino.

La reclamación tiene sólidos argumentos jurídicos. Se trata de una forma de colonialismo tardío62; dominación que jamás poseyó justificación racional, menos todavía en pleno siglo XXI. Nótese que, equivocadamente, el redactor del enun-ciado refirió como sujeto a la “Nación” cuando, en realidad, la soberanía corresponde al Estado. Aunque la voluptuosidad de los sentidos debe hallarse gobernada por la razón63, no hace falta predicar que la soberanía sobre las Islas Malvinas y

puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, pasados diez años desde el día en que la juren los Pueblos”. Si quiere ser calificada como tran-sitoria, queda abierto el comentario… Pese a ello, no desdice la regla general.

62 E. Raúl Zaffaroni distingue tres etapas del colonialismo en nuestra región: a) la del colonialismo en sentido estricto practicado por las potencias ibéricas hasta el siglo XIX; b) la del neocolonialismo, ejercido por la nueva hegemonía mundial a la caída de los decadentes imperios ibéricos, en espe-cial Gran Bretaña; y c) la actual, de tardocolonialismo o etapa superior del colonialismo. V. “Descolonización y poder punitivo”, Contextos, nº 3, Defen-soría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, 2012, pp. 41-58.

63 leIbnIz, Gottfried: “La sabiduría”, en Tres ensayos: El Derecho y la equi-dad. La Justicia y la Sabiduría, cuaderno 7, UNAM, 1960, p. 298.


otras encierre, probablemente, uno de los sentimientos cons-titucionales más homogéneos de la ciudadanía argentina.

IV.4. Los derechos y deberes fundamentales

IV.4.A. Los derechos fundamentales

La Constitución federal es liberal, en el sentido de que su finalidad originaria es la garantía de la libertad, aunque pueda ponerse en duda si, en el momento original, todos los ciudadanos fueron igualmente libres para contratar o para decidir no hacerlo. Existió, creo, en 1852-1953 y 1860 una persistente desigualdad en los beneficios de la libertad, que quizá se haya corregido, parcialmente, durante el siglo XX con el aumento de la noción de ciudadanía.

Pero volvamos a nuestro tema. Para concretar la idea de libertad, en la Ley Mayor de la Argentina se plantean dos piezas elementales: la regla de la autodeterminación y sobe-ranía individual, que importa un ámbito de libertad de la persona ilimitada como pauta regia, mientras que la facul-tad del Estado para invadirla es limitada; y la regla que da arquitectura y organiza, vertical y horizontalmente, el poder del Estado, al dividirlo y encerrarlo en un sistema de compe-tencias tan detalladas como determinadas y circunscriptas.

La determinación o la creencia en la libertad y la organi-zación de la autoridad es la díada que el constituyente siste-matizó en 1853-1960.

La libertad es el gen de todos los derechos fundamen-tales, porque todos los derechos derivan de la libertad o la libertad es su fuente de nutrición. Libertad entendida como libertad negativa: soy eminentemente libre en la medida y cir-cunstancia que ningún hombre ni ningún grupo de hombres interfieren en mi actividad. Libertad entendida como libertad positiva: el deseo del individuo de ser su propio amo, la firme


posibilidad de orientar la voluntad hacia un objetivo, adoptar decisiones, no ser accionado64.

Libertad negativa y libertad positiva se corresponden con la idea de que nadie puede privar a nadie de la libertad y nadie debe disfrutarla a expensas de otro o de otros. La igual-dad en la libertad es la libertad jurídica que capta la Consti-tución federal en su artículo 19. La Constitución federal no es una constitución igualitaria. No rechazo el igualitarismo, pero tampoco construiré un terreno para la constitución, que no coincide con su normatividad específica.

Derechos fundamentales y derechos humanos suelen comprenderse, en general, con idéntico campo semántico. No obstante, si la identidad también implica aceptar que son temporalmente eternos y espacialmente tienen validez en todo el mundo, se prefiere el empleo de “derechos fundamen-tales”, en la inteligencia de que son creados por el hombre y garantizados por instituciones concretas, y son subjetiva y objetivamente válidos. La misma distinción y conclusión vale para derechos subjetivos, porque no hace falta decir que los derechos fundamentales implican potestades o inmunidades individuales, plurales o colectivas.

Los derechos fundamentales, en sentido jurídico, son “derechos” porque son conferidos a los hombres por normas, es decir, por el sistema jurídico inaugurado por la Consti-tución federal. Los derechos fundamentales, en sentido jurí-dico, se distinguen de los derechos morales porque los prime-ros son relativos o pertenecientes al sistema jurídico positivo estatal que los confiere. Los derechos morales también perte-necen a un sistema normativo: el moral.

Los derechos fundamentales son fundamentales no por-que constituyan el cimiento del edificio de la Constitución federal, ni tampoco el origen de ella, dado que una constitu-ción puede existir sin mencionar o describir derechos funda-

64 berlIn, Isaiah: “Dos conceptos de libertad”, en la obra Sobre la libertad, Madrid, Alianza, 2009, pp. 205-255.


mentales. No se trataría de una circunstancia elogiosa, pero es teóricamente pensable. Son fundamentales porque por su intermedio se realiza y afianza la libertad. Precisamente son fundamentales porque significan una línea de acción para el desarrollo de la fuerza del Estado. Implican, por ende, en su fundamentalidad, una condición primera o marco de referen-cia inexcusable, que de otra forma vaciaría a la libertad. Fun-damento, pues, es sinónimo de razón de ese hombre artificial que se denomina “Estado”. Pienso que razón determinante o suficiente es una correcta delimitación conceptual. También se los puede denominar “razones de peso”65.

En el régimen organizado en la actualidad por el sistema de la Constitución federal argentina hay derechos expresamente enumerados o reconocidos –por ejemplo, los enunciados en los arts. 14 (derechos civiles), 14 bis (derechos sociales), 16 (igual-dad), 17 (derecho de propiedad), 18 (acceso a la jurisdicción), 19 (derechos de libertad), 20 (derechos de los extranjeros), 36 (derecho a la juridicidad constitucional), 37 (derechos polí-ticos), 38 (partidos políticos), 39 (derecho de iniciativa de pro-yectos de ley), 40 (consulta popular), 41 (derecho al ambiente sano) y 42 (derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios)– y hay también derechos implícitos que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, según la disposición que formula el artículo 33 de la Constitución federal al respecto. La reforma constitucio-nal ha ampliado el elenco de los derechos enumerados en el texto constitucional por vía de la jerarquización del Derecho internacional de los derechos humanos (arg. art. 75, inc. 22), haciendo que, hoy por hoy, el sistema jurídico constitucio-nal federal de la Argentina disponga de reglas que reconocen expresamente las tres generaciones de derechos: los dere-chos de primera generación (civiles y políticos), los derechos de segunda generación (sociales, culturales y económicos) y los derechos de tercera generación, que incluyen el derecho

65 V. leIbnIz, Gottfried: Escritos filosóficos, Buenos Aires, Charcas, 1982, p. 370.


a la paz, a la cultura, a un medioambiente sano y a la juri-dicidad constitucional. No obstante, tal generalización no es extensible a las garantías respectivas, las que, comparadas con la declamación de derechos subjetivos, han quedado a mitad de camino.

En el orden instaurado por el sistema jurídico constitu-cional argentino, las personas, y excepcionalmente grupos de personas, o sea quienes integran la población del Estado, son quienes titularizan activamente los derechos funda-mentales, de fuente o jerarquía constitucional. Por lo tanto, derechos fundamentales de raíz y jerarquía constitucional y derechos fundamentales de jerarquía constitucional com-ponen una pieza básica del sistema constitucional federal.

IV.4.B. Los deberes u obligaciones

Plantear la existencia de derechos fundamentales significa definir, al mismo tiempo, la existencia de deberes u obligacio-nes que nacen por el establecimiento de una constitución.

Las obligaciones o deberes se encuentran tanto a cargo del Estado como de los ciudadanos y/o habitantes. No se penetra aquí en la clasificación, en sí misma, ni en la descrip-ción detallada de los deberes fundamentales. Sin embargo, son susceptibles de ser clasificados en función del sujeto, del objeto, de la naturaleza o del enunciado66.

La primera y principal obligación constitucional consiste en su simple y liso acatamiento. Por todos: ciudadanos y ser-vidores se encuentran obligados por el Derecho constitucional que emana de la constitución. El deber jurídico67 de cumplir con la constitución significa estar jurídicamente obligado a

66 sagüés, Néstor: Manual de Derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 929.

67 V. Kelsen, Hans: Teoría general del Derecho y del Estado, México D.F., Imprenta Universitaria, 1958, pp. 68-75.


determinado comportamiento, razón por la cual la conducta desleal con la determinación normativa será antijurídica. El deber jurídico de cumplir, obedecer a la constitución, inicia el campo de la realización del Derecho constitucional, por-que luego de su producción siempre será menester un cierto grado de eficacia para su validez cabal y total.

En el caso de la Argentina, a nivel federal, así surge del juego de los artículos 31 (ley fundamental del Estado) y 19 (debe respetarse el orden jurídico: ningún habitante se encuentra obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe; ergo –cae de maduro–, correctamente puede inferirse la imperatividad para lo ordenado). El rasgo dominante de la Constitución federal es su normatividad; su obligatorio y leal acatamiento, por la autoridad gubernativa y los ciudadanos, resulta inherente a su propia concepción. No tendría sentido una constitución que no fuese normativa, desde que la constitución organiza la convivencia comunita-ria. Por eso, la autoridad de la Constitución federal, su aca-tamiento, es porque se yergue sobre ciudadanos y servidores públicos. La autoridad de la Constitución federal, como se afirma, implica la extensa y acabada obligación de cumplirla. Además, el nuevo artículo 36 constitucional –introducido en 1994– refuerza la narración porque, al fijarse como regla de oro que ella “mantendrá su imperio aun cuando se inte-rrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático”, sin claudicar y con transparencia, se consagra positivamente la propia autori-dad de la Constitución federal en el propio texto.

Se observan deberes fundamentales del ciudadano y/o habitante. Una contemplación abierta, en este caso del ar- tículo 5 de la Constitución federal (obligación de los entes autónomos de dictar una constitución, que, entre otros esta-dos de cosas, asegure la educación primaria), descubriría, además, que existe una segunda obligación básica: acceder a la educación primaria.

Constituye también un tercer deber constitucional el sufragar. Elegir un candidato o no elegir un candidato para


cargo público electivo. La Constitución federal no es indo-lente: obliga a participar al ciudadano y de allí se deriva que quedará sometido al orden jurídico que él mismo por dere-cho propio y en nimia medida construye con su propio poder electoral, según dispone el artículo 37 constitucional. Porque en el régimen republicano de la Argentina todos los cargos públicos deben ser concretados con la participación (directa o indirecta, según el caso) del ciudadano.

Un cuarto deber es casi natural: hay que contribuir al sostenimiento y desarrollo de un Estado; se trata de obliga-ción de primer orden, porque sin tributos no hay Estado. El deber de tributar, entre otras normas, se encuentra previsto en los artículos 4 (gastos del Estado), 16 (regla fundamental de la tributación) y 75, inciso 2 (competencias tributarias) de la Constitución federal. Ciertamente, el artículo 16 constitu-cional declara que la igualdad es la base del impuesto, aun-que en ningún fragmento de la Constitución federal existan referencias a la progresividad o a la regresividad, claves de la política tributaria.

El artículo 21 establece la obligación de armarse en defensa de la propia Constitución federal.

Los deberes fundamentales, en el marco propuesto, al igual que los derechos fundamentales, no son absolutos, por-que así lo dispone el artículo 28 constitucional (racionalidad de los actos de gobierno republicano). En paralelo, el recono-cimiento de los derechos fundamentales configura deberes correlativos en cada persona y en el propio Estado: respetar el derecho fundamental de otro u otros sujetos.

En resumen: no hay contradicción entre derechos y debe-res fundamentales. Los deberes que se individúan para el ciudadano son básicamente de educación, de tributación, de armarse en defensa de la juridicidad estatal y de votar.

Llegan “obligaciones fundamentales”, que tienen jerarquía constitucional desde: a) la Declaración Americana de los Dere-chos y Deberes del Hombre, artículos 29 a 38; b) la Convención


Americana sobre Derechos Humanos, artículo 32, y c) la Decla-ración Universal de Derechos Humanos, artículos 1 y 29.

El Estado, por su parte, tiene infinidad de obligaciones: la primera es que los integrantes de los poderes cumplan su tarea racionalmente, según mandan los artículos 1 (republi-canismo) y 28 (racionalidad) constitucionales. La racionali-dad, por cierto, se empalma con la ausencia de contradicción interna y externa en cada uno de sus actos. Además, todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en las con-diciones de su vigencia y con jerarquía constitucional, dispone múltiples formas y mecanismos de deberes y obligaciones por parte de los Estados. Al respecto, se elige como síntesis de esta formulación el enunciado normativo de la CADH.

Artículo 1. Obligación de respetar los derechos.

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinio-nes políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno.

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposicio-nes legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren nece-sarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Por lo tanto, los deberes, al igual que los derechos fun-damentales, poseen raíz y jerarquía constitucional o, sim-plemente, “jerarquía constitucional”; ambos configuran una pieza del sistema constitucional federal.


IV.5. El poder y su control

Por amor a la claridad se advierte que el término “poder” condensa varios significados. En un sentido, se refiere a la clase de actos de quienes ejercen funciones estatales con competencia delimitada; así, el presidente tiene poder al administrar la república; los legisladores, al crear normas de alcance general, y los jueces, al resolver conflictos, porque su principal atención consiste en sostener el sistema jurídico en su unidad y coherencia. En una segunda orientación, “poder” se refiere al órgano del Estado que ejerce la potestad o com-petencia, los poderes constituidos: poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial. Para evitar confusiones, de ahora en adelante, en principio, la expresión es usada en el segundo sentido, aludiendo a la función que denota una actividad: aquella que dispone de la fuerza indispensable para realizar los actos cotidianos, ordinarios, que exige la gobernabilidad del Estado. No es un poder “desnudo”, es decir, como aquel fundado en la tradición y el simple asentimiento. Se trata de un poder que puede ser definido “como la producción de efec-tos deseados”68 sobre los hombres.

La división de los poderes estatales tiene por inocultable finalidad contribuir a la consecución de lo que cotidianamente parece imposible, o digno de una de las más fantásticas de las utopías: someter el poder al cumplimiento de reglas de juego jurídicas preestablecidas. Se trata de impedir la concentra-ción de los poderes. El fraccionamiento del poder del Estado era –y es– un formidable escudo de protección para la libertad de los habitantes.

La distribución del poder genera la aparición de depar-tamentos gubernativos distintos, a quienes se encarga la formación de la voluntad estatal. La técnica utilizada por los redactores de la Constitución federal de la Argentina –se insiste–, en el plano estrictamente normativo, era uno

68 V. russell, Bertrand: “Las formas del poder”, en El poder en los hombres y en los pueblos, Buenos Aires, Losada, 1960, pp. 36-37.


de los antídotos más eficaces que se conocían a mediados del siglo XIX para evitar la concentración del poder y ase-gurar cierto espacio para la libertad de las personas. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el siglo XIX, invariablemente ha sostenido que es una regla elemen-tal de nuestro Derecho público que cada uno de los tres altos poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) que forman el gobierno de la Nación aplica e interpreta la Constitución federal por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella le confiere y asienta69.

La orientación jurídica del Estado es la federal. Significa la partición vertical del poder: los entes autónomos (vein-titrés provincias y la Ciudad de Buenos Aires) y el Estado federal. Los entes autónomos conservan todo el poder no delegado por la Constitución federal al Estado. El federa-lismo es organizado a partir del detalle normativo anclado, de modo expreso o implícito, en los artículos constitucio-nales, cuyo contenido se evoca seguidamente, en forma de palabra o palabras generadoras: 1, federación; 2, culto; 3, capital del Estado; 4, gastos del Estado federal; 5, garan-tía federal y consiguiente obligación de los entes de la fede-ración; 6, intervención federal; 7, actos y procedimientos judiciales de un ente de la federación que goza de entera fe en los demás; 8, derechos de los ciudadanos en todas las provincias; 9, aduanas; 10, circulación de mercaderías; 11, derechos de tránsito; 12, ídem y navegación; 13, nuevas provincias; 23, emergencia y estado de sitio; 25, fomento de la extranjería; 26, libertad de navegación; 27, derecho de los tratados y Derecho público constitucional; 29, prohibi-ción de concentración del poder, rechazo del absolutismo; 31, fundamentalidad de la constitución; 32, libertad de imprenta; 33, derechos no enumerados, 34, reglamentación para servidores públicos; 44, división horizontal del poder: el Congreso federal; 45, representación de los ciudadanos

69 “Joaquín M. Cullen v. Baldomero Llerena”, CSJN, Fallos 53:420, resuelto el 7/9/1883, suscrito por Benjamín Paz, Ariel Bazán, Octavio Bunge y Juan Torrent.


que integran el pueblo de la federación: Cámara de Dipu-tados; 54, representación de las provincias: la Cámara de Senadores; 75, atribución del Congreso federal; 87, el poder ejecutivo, cargo de presidente del Estado; 121, poderes de los entes federados; 122, institucionalidad de los entes fede-rales; 123, reglas para el desarrollo del constitucionalismo de los entes que integran la federación; 124, regionalismo y dominio provincial de los recursos naturales, 125, enume-ración de atribuciones provinciales; 126, detalle exhaustivo de prohibiciones a las provincias en virtud del principio de delegación al Estado federal, y 129, régimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires como integrante del pacto federal.

En nuestro régimen federal, los entes federados no dispo-nen de la posibilidad de secesión. La igualdad es la regla para la configuración de la forma federal.

La forma de gobierno adoptada es la republicana. Signi-fica la partición horizontal del poder: asignación de potestades o competencias estrictamente delimitadas en tres departa-mentos; además de un Ministerio Público encargado de pro-mover la defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la república.

Condición elemental para el ejercicio de la función repu-blicana es la idoneidad.

La atribución de competencias comporta la existencia de zonas de reserva, o mejor dicho: potestades específicamente descritas, que no deben ni pueden ser invadidas por otro órgano, so pena de sanción. Ciertamente: existen ámbitos de competencias concurrentes, por ejemplo la formación de la ley, que es un acto entre el órgano Congreso y el órgano ejecutivo, pero, aun en dicho caso, cada órgano tiene una competencia propiamente asignada e indelegable.

La república es objeto de definición o descripción o refe-rencia implícita, entre otros, en los artículos constitucio-nales 1 (división horizontal del poder: forma de gobierno);


5 (forma republicana, regla básica de la organización jurídica); 6 (intervención federal y protección de la forma republicana de gobierno); 13 (organización territorial de la República); 15 (abo-lición y prohibición de esclavitud, en la República); 16 (igual-dad de todos los habitantes de la República); 18 (garantía para la defensa en juicio, sostén del orden jurídico republicano); 19 (libertad, regla básica de y para la convivencia comunitaria); 22 (representantes y autoridades de la República); 28 (raciona-lidad de todos y cada uno de los actos de las autoridades fede-rales); 36 (garantía de la constitucionalidad republicana por actos de fuerza contra el orden instaurado); 37 (estado consti-tucional y democrático de Derecho: derecho-deber de sufragar para elegir las autoridades que mantendrán y desarrollarán el orden jurídico republicano); 38, (partidos políticos y organi-zación republicana); 44 a 84 (organización y atribuciones del poder legislativo; elección popular, la regla; 87 a 120 (organi-zación y atribuciones del poder ejecutivo; elección popular, la regla). En consecuencia, ahora sí puede deslizarse esta afir-mación básica: en la Argentina, la elección, antecedida por la deliberación, es la regla para la configuración de la república.

IV.6. La reforma

La función propia del poder constituyente es la de con-figurar e instaurar la constitución. De ella brota el Derecho constitucional.

El poder de cambiar la constitución, generalmente some-tido a reglas de competencia prefijadas, es un poder político porque provoca variaciones en la Constitución federal.

La reforma de la constitución, por expansión o con-tracción o revisión de las normas, genera una nueva com-binación de enunciados normativos y no normativos, cuya combinación constituye precisamente el objeto Derecho constitucional.

Sobre la dimensión de la reforma, es la propia Constitución federal la que contiene dos enunciados básicos. Recuérdese,


en primer lugar, como ilustra el preámbulo, que fueron los representantes del pueblo argentino los que la ordenaron, la decretaron y la establecieron. El valor de verdad de esta propo-sición, que desempeña un papel clave en el sistema constitu-cional argentino, jamás fue desmentido pero sí quebrantado. Por eso, de acuerdo con esta caracterización, sin mayores esfuerzos puede decirse que, si la constitución política esta-tal es la decisión del pueblo, la reforma también debe serlo. Ergo, el plan constitucional debe ser decidido por su creador: el cuerpo electoral.

Ordenar, decretar y establecer una constitución –como dice el preámbulo de la Constitución federal– no prohíbe que “otra” ley fundamental pueda, en el futuro, también ser regu-larmente establecida. Si sólo el poder del pueblo crea el sis-tema constitucional que organiza al Estado, cabe especular que, cuando se aparta de tal función instrumental, el Derecho constitucional deja de ser la razón que reglamenta la fuerza, y pasa a ser el poder coactivo mismo. La Constitución federal es un esfuerzo por contener al poder; cuando desaparece la distinción, se desvanece la idea de que el poder público es ejercido por el pueblo por intermedio del sufragio.

En segundo lugar, es el poder de reforma constitucional y su propio contenido el que puede generar un nuevo punto de llegada. Se trata de una cuestión intrínsecamente política: la creación de la norma mayor. Esta puerta es abierta por el artículo 30 de la Constitución federal:

La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Con-vención convocada al efecto.

Tal como se encuentra diseñado por el artículo 30 cons-titucional, y en conexión con el artículo 23 de la CADH, el proceso constituyente consta de tres etapas: a) iniciación;


b) deliberación pública y elección70, y c) producción constitu-yente: creación constitucional.

Una reforma constitucional es la que produce un cambio en el contenido del sistema, pero no produce la destrucción del preexistente, al mantener la continuidad.

La Constitución federal no es eterna sino tan sólo perma-nente. Porque ninguna ley existe de esa entidad o naturaleza. La Constitución federal no alienta el reposo. Tampoco detiene el cambio político. Específicamente instituye una suerte de conversación entre generaciones que no se han conocido y pro-bablemente no se conocerán. Pienso que ésta, y no otra, es la forma más persuasiva y la que mejor sirve para explicar la forma de obligar de la Ley Mayor y sus posibilidades de cambio.

§ V. mecanismos garantistas71

V.1. Diseño

En línea con lo expresado en la sección III, se postula que la constitución es ley mayor del sistema jurídico, a condición

70 A partir de la reforma de 1994, el art. 23 de la CADH goza de jerarquía constitucional. En ferreyra, Raúl Gustavo: Reforma constitucional y con-trol de constitucionalidad, México D.F., Porrúa, 2007, concretamente en las pp. 404-410, justifico las razones por las que se considera obligatorio pre-sentar al cuerpo electoral, con carácter previo, la naturaleza y contenido de los temas constitucionales que pretenderían ser objeto de cambio. Se dis-pone específicamente en el citado artículo: “Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en eleccio-nes periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razo-nes de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.

71 En la Adenda 2, sección VIII, el lector, si lo desea, puede acudir al esquema de lo expuesto en esta sección, en un modelo para armar una teoría garantista del sistema constitucional federal argentino.


de que su vulneración no quede como mera práctica anti-normativa. La fuerza normativa de la constitución depende centralmente de la planificación de sus propias garantías72.

Se contempla a las garantías, en sentido amplio, como el mecanismo73 con mayor aptitud para procesar las pretensio-nes de vigencia de las normas de la constitución. Constituyen un mecanismo del sistema constitucional porque se integra, precisamente, con los procesos internos que la hacen fun-cionar. No obstante, las formas y cualidades de cada una de ellas es tan disímil como la constitución misma y, por ende, diversa como es la diversidad de sistemas constitucionales existentes en los Estados que las regulan.

La constitución escrita del Estado es un modelo que, naturalmente, como es dable esperar de toda obra humana, experimentará en su desarrollo intentos de modificación, quebrantamiento o transgresiones. Se asevera: la constitu-ción del Estado democrático vale o valdrá lo que valen o val-drían sus garantías. Ni más, ni menos.

Las garantías constitucionales son un mecanismo cabal, es decir: procesos previstos por el propio sistema para perse-guir la instrumentación de su autodefensa, la concreta posi-bilidad de su realización integral.

72 En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se enunció: (a) art. 12. “La garantía de los derechos del hombre y del ciuda-dano necesita de una fuerza pública; esta fuerza, pues, se halla instituida en beneficio de todos, y no para la particular utilidad de aquellos a quienes es confiada”; (b) art. 16. “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución”. Fue un gran mérito del maestro Carlos Sánchez Viamonte pri-mero investigar y luego señalar que las dos reglas recién citadas presentaron “el primer caso histórico de empleo de la palabra garantía con aplicación al Derecho público en documentos constitucionales”, en una de sus significa-ciones: protección eficaz, que nace de la sociedad y que se lleva a cabo por el Estado y sus órganos. V. sánChez VIamonte, Carlos: Los derechos del hombre en la revolución francesa, México D.F., UNAM, 1956, pp. 67-70.

73 Enseña el maestro Mario Bunge que un mecanismo es “cualquier pro-ceso que hace que un objeto complejo funcione”. V. Emergencia y convergen-cia. Novedad cualitativa y unidad del conocimiento, Barcelona, Gedisa, 2004, pp. 45-60.


Defender, tutelar, guardar, en fin, mantener indemne a la constitución consiste en protegerla contra las transgresiones o tentativas de quebrantamiento, por actos u omisiones que, paradoja o no, especialmente pueden provenir de las autori-dades a cargo de los poderes constituidos del Estado designa-das para hacer cumplir sus normas. Cuando se produce una violación del orden estipulado por el sistema de la constitu-ción, por regla general, serán las garantías constitucionales las herramientas específicas que pueden ser empleadas para intentar restaurar y desarrollar su fuerza normativa.

El bloque garantista, directamente encastrado en la constitución, debe tener, pues, por lo menos dos finalidades bien definidas: la primera, proteger y satisfacer los derechos fundamentales; y la segunda, asegurar las formas jurídicas y políticas del Estado y su sistema de gobierno. De dicha con-cepción se deriva la posibilidad de formulación del siguiente elenco de garantías constitucionales: a) garantías de la constitución; b) garantías de los derechos fundamentales; c) garantía orgánica del Defensor del Pueblo; y d) garantía de acceso a la jurisdicción supraestatal.

Se colige entonces:

Primero. Las garantías constitucionales son garantías de la constitución cuando son previstas para defender el sistema jurídico que ella organiza. La constitución se las confiere a sí misma para asegurar su jerarquía y primacía dentro del sistema jurídico estatal. Así, la constitución genera su propia garantía de inmanencia.

Segundo. También cabe hablar con propiedad de garan-tías constitucionales cuando se alude a los mecanismos espe-cíficamente diseñados para garantir o respaldar la vigencia de los derechos fundamentales, es decir, cuando son estipu-ladas para la reparación o satisfacción de los derechos indi-viduales, grupales o colectivos a los que el texto normativo constitucional confiere reconocimiento.

Tercero. La garantía del Defensor del Pueblo, que es orgánica.


Cuarto. Cabe agregar la garantía de acceso a la jurisdicción supraestatal para la defensa de los derechos fundamentales.

Seguidamente, se puede leer una descripción mínima y una posición de cada una de las cuatro garantías y las subes-pecies que contienen.

V.2.A. Garantías de la constitución

Por lo menos desde fines del siglo XVIII en adelante, se ha aspirado en muchos Estados a que el mundo político quedara sometido al Derecho. La herramienta paradigmática para lle-var a cabo tal operación ha sido la constitución.

Si se está de acuerdo en que la constitución es una herra-mienta convencional de la cual se sirve el hombre racional-mente para facilitar la coexistencia y convivencia en paz, la actividad de las autoridades no puede ser otra que respetar y dar vida a cada una de las prescripciones del contrato polí-tico original. Bajo garantías de la constitución, en significa-ción amplísima, se puede encerrar la idea que postula que las decisiones políticas se elaboren y ejecuten en virtud del marco que estatuye la constitución, y no contrariamente. Cuando se alude a este costado de su significación, se piensa en verda-deras garantías políticas que se da la propia constitución.

El examen del sistema constitucional federal de la Argentina permite la siguiente ilustración de los mecanismos que compo-nen el subsistema denominado garantías de la constitución:

(i) División horizontal (republicanismo) y vertical (federa-lismo y municipalismo) de las tareas de los poderes;74

(ii) Proceso de reforma constitucional;

74 La separación, la distribución y el equilibrio de las funciones de los poderes del Estado, con la finalidad exclusiva de limitar el poder, es una clave de la Constitución federal.


(iii) Emergencias y autodefensa constitucional;75

(iv) Desarrollo progresivo de los derechos fundamentales por intermedio de la reglamentación a cargo del Congreso;76

(v) Estándar de racionalidad, mínimo aceptable, y fun-ción republicana;77

(vi) Control del Congreso.78

El repertorio de garantías de la constitución muestra que se trata de limitaciones al margen de actuación de los poderes constituidos. Se trata, pues, de garantías cuyos destinatarios no son, directa y específicamente, las personas o grupos de personas, aunque por supuesto pueden invocarlas.

75 El plan de emergencias básico del Derecho Constitucional del poder: a) declaración del estado de sitio, cfr. arg. arts. 23 y 75, inc. 29, de la Consti-tución federal; b) intervención federal a las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, cfr. arg. arts. 5 y 75, inc. 31 de la Constitución federal; c) también cabe incluir en esta dimensión garantista del derecho de la constitución a las fórmulas normativas que reglan “la imperatividad y efectividad del orden constitucional frente a todo acto de fuerza que intente interrumpir su vigen-cia”, como así también la consagración expresa del derecho de resistencia de la ciudadanía contra quienes atentaren en su contra (v. en este sentido, por ejemplo, art. 36 de la Constitución federal).

76 Comportan igualmente una garantía de la constitución, bajo la óptica desde la cual se viene describiendo en este apartado, las reglas constitu-cionales que aseguran que la zona periférica de los derechos fundamenta-les será reglamentada, si fuere necesario, exclusivamente por ley emanada del órgano legislativo. Así, por ejemplo, las atribuciones legislativas que la Constitución federal de la Argentina confiere al Congreso en los arts. 75, 28 y concordantes de su propio texto. Por su parte, en el art. 26 de la CADH se encuentra anclado el compromiso estatal para el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales.

77 Los principios que estipulan y precisan un ejercicio racionalmente jus-tificable de los poderes del Estado, exigiendo un mínimo estándar de razo-nabilidad en los actos u omisiones de funcionarios a cargo de las distintas ramas del gobierno republicano (arts. 1, 28 y 33 de la Constitución federal).

78 La distinta gama de controles políticos del Congreso se encuentra pres-cripta en la Constitución federal de la República Argentina en los arts. 53, 59 y 60; 99, inc. 3, y 11; 75, inc. 8, 22, 25, 26, 21; 29; 31; 32; 71; 104; 101; 83; 76 y 100, inc. 12. A cargo exclusivo del Senado: art. 99, inc. 4, 7 y 19.


V.2.A bis. Entreacto. Interpretación y control judicial de la constitucionalidad

Una constitución jurisdiccionalmente garantizada es, pre-sumiblemente, el paradigma de las garantías de la constitución.

La garantía jurisdiccional de la constitución, o control o revisión de constitucionalidad de la normativa y actividad infraconstitucional, es el mecanismo para garantizar que la constitución se mantenga como la norma mayor del sistema. Además, la garantía jurisdiccional posibilita al Estado que, por su intermedio, pueda asegurar la estructura jerárquica de su sistema jurídico.

La garantía jurisdiccional de la constitución merece ser encuadrada tanto en el plano de las garantías de la consti-tución como en el de las garantías constitucionales para la defensa de los derechos constitucionales en particular, por-que siempre tiene que ser estimulada por una parte dentro de un proceso, y la decisión se encuentra a cargo de un juez o tribunal.

El sistema federal de control de constitucionalidad, razo-nablemente, surge de la realización de lo prescripto por los artículos 1 (división del poder del Estado); 17 y 18 (funda-mentación de las sentencias judiciales); 28 (racionalidad de los actos de las autoridades constitucionales), y 116 (conoci-miento y decisión de todas las causas que versen sobre pun-tos regidos por la Ley fundamental), respectivamente, de la Constitución federal.

V.2.B. Garantías de los derechos fundamentales

Las garantías de los derechos fundamentales son el meca-nismo por excelencia para dotar de efectividad a los derechos y/o al normal desenvolvimiento de la vida constitucional. Su naturaleza es reactiva o defensiva porque operan en caso de vulneración o amenaza de lesión de un derecho fundamental o del estatuto de los poderes. Acudir a ellos significa intentar


obtener, por su intermedio, la preservación del derecho o el reestablecimiento del equilibrio de los poderes.

Se enumeran sin taxatividad las siguientes reglas aloja-das en la Constitución federal:

(i) La garantía de acceso a la jurisdicción: el debido pro-ceso legal (arts. 17 y 18 de la Constitución federal), en pro-tección de la vida, la libertad, la igualdad, el ambiente, la propiedad y otros.

(ii) Acción constitucional de amparo (arts. 43 de la Cons-titución federal y 25 de la CADH);

(iii) Acción constitucional de hábeas data (art. 43).

(iv) Acción constitucional de hábeas corpus (art. 43).

(v) Acción popular en defensa de la juridicidad constitucio-nal (art. 33).

(vi) Institucionalización del amicus curiae (art. 33).

(vii) Inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados (art. 18).

(viii) Jueces naturales. Prohibición de comisiones espe-ciales. Prohibición de la confesión coercitiva (art. 18).

(ix) Excepciones de inconstitucionalidad: planteo que puede realizarse en cualquier tipo de proceso, indicándose la colisión de una disposición con la Constitución o la interpre-tación de una regla de ésta; en hipótesis muy reducidas opera por vía directa, a tono con lo previsto por el artículo 322 de la Ley Procesal Civil y Comercial.

(x) Recursos (extraordinario federal); es decir, el artículo 14 de la ley 48; basado en el artículo 31 de la Constitución federal.


(xi) Garantías específicas dentro del proceso penal.79

V.2.C. La garantía orgánica para la defensa de los derechos fundamentales

La reforma constitucional de 1994 confirió estatus cons-titucional al Defensor del Pueblo, en el artículo 86 de la Constitución federal. El propio poder constituyente adoptó la decisión de prever la defensa institucional de los derechos fundamentales que la Constitución federal de la Argentina organiza y confiere, en los términos fijados en la norma.

V.2.D. Garantía supraestatal para la defensa de los derechos fundamentales estatuidos por el derecho de la constitución

En el artículo 44 de la CADH se estipula que cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la CIDH peticiones que

79 Entre ellas pueden descubrirse. a) Principios de legalidad y máxima taxatividad en materia penal. Irretroactividad de la ley penal. Retroactividad de la ley penal más benigna. Información del hecho imputado; b) Presunción de inocencia; c) Condiciones para la validez de la confesión del imputado. Inmunidad de la declaración del imputado; d) Libertad provisional: excar-celación y eximición de prisión; e) Defensa técnica: comunicación entre el inculpado y su defensor; f) Detención de personas, principio general: arresto sólo por orden judicial escrita; g) Publicidad del proceso penal; h) Peculiari-dades del derecho de defensa y debido proceso: garantía de la doble instancia para recurrir el fallo ante juez o Tribunal Superior. Garantía a la asistencia letrada en proceso penal; i) Indemnización por indebida privación de liber-tad; j) Non bis in idem o garantía contra el doble juzgamiento; k) Derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de libertad que puede comportar el enjuiciamiento penal; l) Garantías constitu-cionales para la ejecución de la pena: cárceles sanas y limpias; prohibición de la pena de muerte; prohibición de tormentos, azotes y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (cfr. arg. arts. 1, 18, 19, 28 y 33 de la Constitución federal y 7, 8, 9 y 10 de la CADH y 9, 10, 11, 14 y 15 del PIDCP).


contengan denuncias o quejas de violación de las reglas jurí-dicas de la Convención por un Estado Parte80.

La lectura del texto de la CADH no deja dudas: sus reglas son una garantía para la defensa de los derechos constitucio-nales al permitir la apertura y desenvolvimiento de la jurisdic-ción, también de naturaleza supraestatal. Luego de la reforma de 1994, la jurisdicción constitucional en materia de protec-ción de los derechos fundamentales ha dejado de pertenecer exclusivamente al Estado argentino, en razón de que puede acudirse a la jurisdicción supraestatal para perseguir la res-tauración de una regla jurídica tutelada por la CADH. Tal hipó-tesis no es ni habitual ni ordinaria y sólo procede, además, una vez que se encuentran reunidos una serie de rigurosos recaudos, entre los que ocupa el primer rango el de la interpo-sición y agotamiento de los recursos previstos al respecto por la esfera jurisdiccional estatal, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos81.

80 Agotados los procedimientos previstos en los arts. 48 a 50 de la Con-vención, y de no llegarse a una solución amistosa y demás recaudos procedi-mentales allí previstos, sólo la Comisión tiene derecho a someter el caso a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Del juego de los arts. 63 y 67 de la Convención, surge que en el fallo que deba emitir la CIDH, que será definitivo e inapelable, el tribunal se encuentra autorizado para decidir si, en el caso que le sea sometido, hubo o no violación de un derecho o libertad protegido por la Convención. Si lo hubo, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados, disponiendo asimismo si fuere procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. El art. 68 dispone que los Estados Parte se comprometen a cumplir con la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.

81 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo vs. Chile, con fecha 24/2/2012, integrada por los siguientes jueces: Diego García-Sayán, Manuel E. Ventura Robles, Leonardo A. Franco, Margarette May Macaulay, Rhadys Abreu Blondet y Alberto Pérez Pérez, consideró que la jurisdicción internacional tiene carácter subsidiario, coadyuvante y com-plementario, en razón de lo cual no desempeña funciones de tribunal de “cuarta instancia”. Concretamente se dijo: “…65 (…) La Corte no es un tri-bunal de alzada o de apelación para dirimir los desacuerdos entre las partes sobre algunos alcances de la valoración de prueba o de la aplicación del derecho interno en aspectos que no estén directamente relacionados con el cumplimiento de obligaciones internacionales de derechos humanos. Es por


Por otro lado, en el artículo 64 de la CADH se contem-pla la posibilidad de que un Estado miembro consulte a la Corte Interamericana acerca de la interpretación de la Con-vención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, o acerca de la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas del Estado y los mencionados instrumentos internaciona-les. Las respuestas a dichas consultas son las “opiniones consultivas”. Entiendo, por lo tanto, que cuando un Estado Parte de la Convención formula el pedido para que la Corte Interamericana emita una opinión consultiva está garanti-zando o intentando garantizar la coherencia de su sistema jurídico con el sistema regional protectorio de los derechos humanos. Podría entenderse que estas respuestas del tribu-nal tendrían aptitud para operar como una suerte de garan-tía de la constitución de fuente estatal, conforme son éstos descriptos ut supra (punto V.2.A).

§ Vi. clausura

Uno. En las líneas anteriores se cumple un firme propó-sito: la comprensión fáctica y la comprensión normativa de la constitución. Giran sobre nosotros las alternativas, porque ninguna cosa o estado de cosas en el mundo puede ser una norma y no ser al mismo tiempo una norma para pasar a ser, o convertirse en, un hecho, o viceversa. Las constituciones nacen y se desarrollan como fácticas o normativas. No creo que exista debate de carácter abstracto que supere el marco de referencia. Con alivio se puede afirmar que no hay exis-tentes mundanos cuya entidad fuese hecho y norma, o vice-versa, en el mismo tiempo y espacio.

Mis notas registran los dos enfoques. La finalidad de los pensamientos presentados, especialmente en la sección II

ello que ha sostenido que, en principio, “corresponde a los tribunales del Estado el examen de los hechos y las pruebas presentadas en las causas particulares”.


–como se dijo mucho antes de ahora– es única: servir para pensar. Retratar, pues, con la mayor fidelidad la distinción entre hecho y norma en las diferentes concepciones.

Dos. La constitución nace, en general, dando forma a una realidad política y económica que la precede. Organiza fundamentalmente al Estado, nutre su dirección política y decide la unidad jurídica. Que casi todos los Estados tengan una constitución escrita permite trazar semejanzas y hasta identidades normativas. Sin embargo, la peculiar forma de ordenar de cada norma es invariable y solamente realizable en un determinado contexto espacial y temporal: esa cosa llamada Estado.

Tres. La constitución como norma se encuentra inserta, siempre, en un “contexto de cultura”82. Cultura significa lo creado por el hombre, en diferenciación a la naturaleza. Ciertamente, “contexto” es un concepto puente porque tiene relevancia para concretar la significación de norma, desde el mismo momento que obliga a incluir, en el propio significado, todo lo que la rodea, es decir: el entorno del sistema.

Cuatro. La constitución no es una creación divina del mundo. Se trata de una modesta y limitada invención humana. Probablemente, la mejor que se conoce, hasta ahora, para robustecer la ciudadanía y organizar el poder comunitario. Hecha por hombres y para hombres que, con sus ilusiones exageradas y detallistas, muchas veces, intentan vanamente por medio de fórmulas normativas encerrar todo el porvenir, o peor todavía: deducirlo.

Cinco. El mundo constitucional es un cosmos jurídico que fundamenta la organización estatal. El ciudadano es el sujeto central, porque precisamente él es la medida de las cosas83. La asociación de ciudadanos, la elevación a la

82 V. häberle, Peter: “La constitución en el contexto”, Anuario Iberoameri-cano de Justicia constitucional, nº 7, Madrid, 2003, pp. 223-245.

83 En sentido semejante al atribuido a Protágoras: el hombre es la medida de todas las cosas, de las que son en cuanto que son y de las que no son en


enésima potencia del poder individual, sigue consistiendo en la concurrencia a un contrato. Constitución o contrato son palabras equivalentes, porque son la forma de la organiza-ción pactada por intermedio de la libertad de cada uno de los ciudadanos, que no todos disponen y que no todos pueden ejercer por igual.

Seis. Puesta la constitución, su significado se desen-vuelve entre la lealtad a la redacción originaria, la actualiza-ción de su campo semántico y la estipulación de la necesidad de su cambio.

Siete. El Derecho constitucional es el derecho constitu-yente, fundamento de todo el Derecho estatal. La edificación activa, eficiente y fundamental del Derecho constitucional la concreta la Constitución federal.

Ocho. La Constitución federal crea los fundamentos indis-pensables para la convivencia comunitaria. La Constitución federal, al conferir reconocimiento a los derechos y organizar el poder y su control, norma el perímetro básico de su propia permanencia en el tiempo; es decir: da fundamento a la coe-xistencia actual de los ciudadanos y se proyecta al futuro con la pretensión de desarrollarla en armonía y paz.

Nueve. Distinguir el universo de la Constitución federal, señalar sus partes, permite elaborar la correcta identificación y ulterior sistematización de sus componentes. Además, el funcionamiento cabal del sistema se comprende con la pre-sentación y descripción de las garantías.

Diez. Este relato es reducible, quizá, a una fórmula: la constitución y su contemplación como norma, en la peculiar comprensión de las partes y mecanismos de la Constitución federal, que hacen a su forma de obligar a los ciudadanos y al poder estatal.

cuanto que no son, entendiendo por “medida” la norma y por “cosas” lo real; de forma que él podría decir que el hombre es la norma de todo lo real, de lo que es en cuanto que es y de lo que no es en cuanto que no es. V. Protágoras y gorgIas: Fragmentos y testimonios, Buenos Aires, Hyspámerica, 1980, p. 51.

§ Vii. adenda 1: Partes de la constitución federal argentina

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§ Viii. adenda 2: Garantías constitucionales

I. Garantías de la

Constitución

• División de las tareas de los poderes.

• Proceso de reforma

• Emergencias • Desarrollo

progresivo de los DF

• Racionalidad• Control

Propiosde

cualquierproceso

• Acceso a la jurisdicción.• Acción de amparo, hábeas

data, hábeas corpus.• Acción popular (innominada)

en defensa de la juridicidad constitucional.

• No enumerada contra la irrazo-nabilidad de actos u omisiones provenientes del poder estatal.

• Jueces naturales.• Prohibición de confesión

coercitiva.• Inviolabilidad del domicilio,

correspondencia y de los pape-les privados.

• Excepción o acción de incons-titucionalidad de cualquier producto normativo estatal sub-constitucional.

II. Garantíasde los

derechosconstitucionales

Garantíajurisdiccional

de laConstitución

Propios del

proceso penal, no

excluyente

• Principio de legalidad en mate-ria penal.

• Irretroactividad de la ley penal. Retroactividad de la ley penal más benigna.

• Información del hecho impu-tado. Presunción de inocencia.

• Condiciones para la validez de la declaración del imputado.

• Libertad provisional: excarcela-ción y eximición de prisión.

• Defensa técnica: comunica-ción entre el inculpado y su defensor.

• Detención de personas, prin-cipio general: arresto sólo por orden judicial escrita.

• Publicidad del proceso penal.• Peculiaridades del derecho

de defensa y debido proceso: garantía de la doble instancia para recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.

• Asistencia letrada en proceso penal.

• Indemnización por indebida privación de libertad.

• Non bis in idem, o garantía contra el doble juzgamiento.

• Derecho del imputado de obte-ner un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de libertad que puede comportar el enjuicia-miento penal.

• Cárceles sanas y limpias, pro-hibición de la pena de muerte, prohibición de tormentos, azotes y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

IV. Garantía supra estatal

Para la defensa de los derechos constitucionales

Peticiones que contengandenuncias

por violaciónde la CADH.

Para la defensa del derecho

de la Constitución

Opiniones consultivas

emitidas por la Corte

Interamericana de DD. HH.

III. Garantía orgánica para la defensa de los derechos

fundamentales

Defensor del Pueblo


§ iX. Bibliografía


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lección cuaRta*

discuRso sobRe el deRecho constitucional

coloRes PRimaRios

sumarIo: § I. Razones básicas: poder y Derecho. § II. Organización fundamental del Estado y derechos fundamentales. II.1. Derecho objetivo. II.2. Jerarquía del Derecho internacional de los derechos humanos. II.2.A. Sistema de la Constitución federal: sus enunciados. II.2.B. Sobre la jerarquía normativa y la raíz de las reglas del sistema de la Constitución federal. II.2.C. Fuente nativa y fuente extranjera. II.3. La interpretación judicial. II.3.A. Creación y realización. II.3.B. Resoluciones de la CSJN. II.3.C. Análisis o construcción y destrucción del objeto. II.4. Dos consignas: hecho y regla. II.4.A. Un hecho empí-rico. II.4.B. Un sistema de reglas. II.4.B.bis. Gráfico. II.5. Entreacto: temporalidad y espacialidad del Derecho constitucional. § III. Derecho constitucional como derecho subjetivo individual, social o colectivo; los derechos fundamentales. III.1. Letras preliminares. III.2. Noción. III.3. Concepto de derechos fundamentales. III.3.A. Justificación de los derechos fundamentales: ¿son los que el Estado define constitu-cionalmente? III.3.B. Derechos fundamentales, derechos subjetivos. III.3.C. Abstenciones y prestaciones. III.3.D. Derechos enumerados y derechos no enumerados. III.3.E. Contenidos. III.3.F. Invención. § IV. Discurso del saber que describe o prescribe sobre la constitu-ción. § V. Comentario final. Colores primarios. § VI. Adenda: Sistema de la Constitución federal de la República Argentina. § VII. Bibliografía.

§ i. Razones básicas: poder y derecho

Toda comunidad de ciudadanos que alcanza cierto grado de convivencia se encuentra inclinada a la organización cons-titucional. Hasta podría conjeturarse: todos los hombres se encuentran organizados o desorganizados constitucionalmente;

* Dedicada a Raúl A. Serroni Copello.


no existiría un tercer estadio. En forma liminar, por constitu-cional se entiende fundamental; no es necesario que la cons-titución, en el sentido advertido, sea escrita ni codificada.

Con alguna facilidad se dice que el Derecho puede repre-sentarse como un árbol; el Derecho constitucional que brota de la raíz “constitución” configura el tronco mismo y posee siempre una determinada concepción de la libertad y la auto-ridad. Sus enunciados acostumbran, por ejemplo: devenir hostil hacia la libertad y favorecer el arbitrio de la autoridad; fluir hacia la libertad y controlar racionalmente a la auto-ridad; o lograr el apetecido (e inalcanzable) equilibrio entre autoridad y libertad. Esta última versión nunca ha sido, hasta ahora, el alma fundamental de ninguna organización constitucional que se conozca.

En este escrito se discurre sobre un objeto o material mundano: el Derecho constitucional; en particular, el que emana del sistema de la Constitución federal de la República Argentina. Dondequiera que el discurso se presenta, su for-mación es mediante la razón, ya que la razón es “por natura-leza igual en todos los hombres” y la diversidad de nuestras opiniones no se genera porque unos hombres sean más racio-nales que otros hombres, sino porque las ideas son trazadas por senderos diferentes y no se tienen en cuenta los mismos estados de cosas1.

La disertación se apoya en dos razones elementales y señeras, que se introducen en forma apodíctica, juntamente con la invitación al lector.

Primera. Descreo de que el estado de cosas del mundo responda a un plan general, así como de que existan entes absolutamente perfectos2. E igualmente descreo de que exista un autor o autores de un programa natural u orden del universo. El hombre forma parte de la naturaleza y todo

1 desCartes, René: Discurso del método. Para dirigir bien la razón y buscar la verdad en las ciencias, Barcelona, Altaya, 1993, p. 5.

2 V. leIbnIz, Gottfried: Discurso de la metafísica, Madrid, Alianza, 2002, p. 53.

Lección cuarta 271

es resultado de la evolución. Por lo demás, constituye evi-dencia suficiente que el hombre apoyado en “las luces de su razón”3 tiene tendencia a la asociación con otros hombres y/o a la organización comunitaria. La fuente del contrato político reside en el poder de los ciudadanos que integran el pueblo. Ello implica que el poder crea el Derecho; esa llama que pro-duce efectos deseados sobre otros hombres. El poder, una de las máximas creaciones del hombre, genera las máximas tensiones comunitarias. El poder público, político, concep-túa o pretende definir el bienestar general, el marco de la vida colectiva. Al mismo tiempo es obra del poder la insinua-ción o formulación de la dimensión de la individualidad del hombre, en la sociedad política. El poder produce las reglas que determinan la conducta humana. El poder es unilate-ral en su actitud de creación del Derecho. La primacía de la política es indiscutible. Pero producido el Derecho, se pro-duce el eterno viraje: el poder queda sometido a la regulación jurídica. Comienza, en otro lenguaje y escenario, la tensión inacabada entre autoridad y libertad.

Segunda. Los sistemas4 jurídicos estatales son sistemas normativos en cuyo núcleo reside la regla constitucional, que

3 V. rousseau, Jean J.: Discurso sobre las ciencias y las artes, Madrid, Alba, 1987, p. 47.

4 Mario Bunge enseña que el más simple de los análisis del concepto de sistema incluye los conceptos de composición, entorno, estructura y meca-nismo. La composición de un sistema es la colección de sus partes; el entorno del sistema es la colección de las cosas que actúan sobre sus componentes, o a la inversa; la estructura de un sistema es la colección de las relaciones, en particular de vínculos y enlaces entre los componentes del mismo, así como entre éstos y los componentes del entorno; por último, el mecanismo de un sistema está compuesto por los procesos internos que lo hacen funcionar, es decir, cambiar en algunos aspectos, mientras que conserva otros. V. bunge, Mario: Emergencia y convergencia, Barcelona, Gedisa, 2004, pp. 25/60, y Filosofía y Sociedad, México, D.F,, Siglo XXI, 2008, pp. 9/48. Recuérdese que la composición estricta de la Constitución federal fue definida en cua-tro partes: i) simples declaraciones; ii) derechos y deberes fundamentales; iii) poderes del Estado; autoridad y control, y iv) la reforma del propio sis-tema. Las garantías, en esta comprensión, desempeñan el rol de mecanismo; las referencias sobre las partes y mecanismos de la Constitución federal pue-den leerse en la Lección tercera. Por su parte, el entorno queda configurado por la democracia, entendida como forma de producción de reglas: método


intenta determinar, a su vez, al poder. El Derecho constitu-cional emana de la constitución; su convocatoria traslada a las ideaciones en torno a su definición. Expresado de otro modo: idear el Derecho constitucional5 implica construir pro-posiciones que puedan definirlo. Sin anticipar la lectura final, corresponde decir que el Derecho constitucional alberga, con-forma o da cuenta de dos ámbitos: un sistema primario de enunciados normativos y no normativos dirigidos a los ciu-dadanos y a los servidores públicos; y otro, específico e igual-mente integrado por enunciados normativos y no normativos, solamente dirigido a las autoridades constitucionales6.

El discurso se divide en tres secciones. En las secciones II, III y IV, respectivamente, se reflexiona y explora sobre tres orientaciones atribuibles a “Derecho constitucional”: a) el Derecho constitucional como el Derecho objetivo que concre-tiza la organización fundamental de los poderes del Estado y que confiere el reconocimiento de los derechos fundamen-tales de las personas; b) el Derecho constitucional como derecho subjetivo: individual, social o grupal, o colectivo, o

en el que todos los ciudadanos que participan o pueden participar en la configuración quedan sometidos a la regulación determinada (V. ferreyra, Raúl Gustavo: Reforma constitucional y control de constitucionalidad. Límites a la judiciabilidad de la enmienda, Buenos Aires, Ediar, 2007, pp. 38-81). En esta oportunidad, sostengo que la radiografía del sistema de la Constitu-ción federal se trata concretamente de la mostración y comprensión, propia y apropiada, del Derecho constitucional mismo. Para ver un gráfico de las ideas expuestas, remito amablemente al lector a la Adenda.

5 Enseñó el maestro Bidart Campos que el Derecho constitucional es una parte del mundo jurídico. V. bIdart CamPos, Germán: Manual de la constitu-ción reformada, Buenos Aires, Ediar, 1996, p. 269. Añado, por mi parte, que el mundo jurídico es una realidad: hechos sociales que tienen lugar en un sistema social. Luego, el Derecho –y el mundo jurídico constitucional que forma parte nuclear de él– es un artefacto, es decir, un objeto creado por el hombre.

6 Observa Diego Valadés que la cultura jurídica es una de las claves para que el gobernante sea más recatado y el gobernado menos encogido. Sin cul-tura jurídica, unos atropellan sin quererlo y otros son atropellados, incluso sin saberlo. V. Valadés, Diego: La lengua del Derecho y el derecho de la len-gua, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, D.F., Universidad Nacio-nal Autónoma de México, 2005.

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de incidencia colectiva; y c) el Derecho constitucional como el saber o la ciencia del sistema constitucional del Estado democrático.

§ ii. organización fundamental del estado y derechos fundamentales

II.1. Derecho objetivo

Pensar sobre el Derecho constitucional significa refe-rir, representar, determinar la existencia de un sistema que marca, por un lado, el punto de llegada del proceso de autode-terminación o soberanía política de los ciudadanos que inte-gran un pueblo, y por otro, la plataforma para el proceso de organización y construcción jurídica del Estado. En este sen-tido, pues, “Derecho constitucional” es sinónimo de “sistema jurídico constitucional” o “Derecho objetivo”, es decir, el con-junto de enunciados lingüísticos, normativos y no normati-vos, que expresan las prescripciones del poder constituyente.

Tengo buenas razones para sostener que el Derecho constitucional federal en vigor de la Argentina está integrado por las siguientes disposiciones normativas: las enunciadas en el Preámbulo y las 129 reglas de naturaleza permanente –en realidad, son 130 porque hay una disposición normativa entre los arts. 14 y 15 a la que se ha denominado 14 bis, y que fue incluida por la reforma de 1957– y 17 de naturaleza transitoria que se enuncian en la Constitución federal de la Argentina, según la redacción que le ha conferido a su texto normativo y originario el poder constituyente ejercido en los años 1853/60, con las enmiendas de los años 1866, 1898 y 1957, y la reforma constitucional de 1994.

Nótese que la tarea de precisar, objetivamente, el con-tenido propio del sistema constitucional es tarea compleja. Quiero plantear dos cuestiones relativas a la descripción del objeto, que son tratadas en los próximos apartados: una de ellas relativa al estatus del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante, indistintamente DIDH) en


el ámbito del sistema de la Constitución federal; y la otra acerca de la división clásica entre creación y aplicación del Derecho. De ambos encuadres pueden obtenerse sugerentes resultados para la delimitación del cuerpo del sistema de la Constitución federal, porque escribir sobre ello es transmi-tir al lenguaje la razón de la organización fundamental del Estado.

II.2. Jerarquía del Derecho internacional de los derechos humanos

Ya que no deseo asombrar al lector con variantes inespe-radas, adelanto inquietudes: ¿el DIDH se sumó al texto de la Constitución federal? ¿Existe un derecho constitucional de primer rango (Constitución federal) y otro de segundo (DIDH)?

Veamos.

II.2.A. Sistema de la Constitución federal: sus enunciados

Hay quienes (desde la dogmática o la práctica judicial) entienden que la reforma constitucional de 1994 incorporó (es decir: “sumó”) en el texto constitucional varios centenares de disposiciones jurídicas provenientes de los once instrumentos (hoy trece) del DIDH que gozan de jerarquía constitucional –según la enumeración efectuada en el art. 75, inc. 22, de la Constitución federal. (“Varios centenares” porque se trataría del mismo número que arroja la suma de la totalidad de dis-posiciones del DIDH que gozan de jerarquía constitucional). Esos autores consideran que dichas reglas del DIDH, en las condiciones de su vigencia, forman parte de la Constitución federal. Según esta opinión, la reforma de 1994 produjo la expansión del Derecho dentro de los propios límites de la Constitución federal. Claramente, ahora, formarían parte de su “propio texto” los enunciados permanentes, transitorios y los que provienen del DIDH.

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En cambio, quienes piensan –como yo– que las reglas del Derecho internacional de los derechos humanos no han sido “incorporadas”, sino que poseen “jerarquía constitucio-nal”, difícilmente admitirán que ellas integran el tejido del Derecho constitucional federal argentino en el sentido que se expone en el párrafo anterior7. Parece una sutileza, pero no lo es. El sistema de la Constitución federal es único; en

7 Horacio Rosatti identifica un “bloque constitucional”, con los siguientes elementos: i) rígido, en el sentido de que sólo es modificable por el poder constituyente (texto de la Constitución federal); ii) semirrígido, en el sentido de que es modificable por el poder constituido: documentos internaciona-les con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Sugiere que el art. 31 de la Constitución federal debería leerse: “Esta Constitución, los tratados con jerarquía constitucional, el resto de los tratados internacionales y las leyes de la Nación, dictadas por los órganos autorizados y dentro de sus respec-tivas competencias, constituyen, en ese orden, la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…”. V. rosattI, Horacio D.: Tratado de Derecho constitucional, t. I, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, pp. 163-164, 2010.

Unos años antes, el maestro Germán Bidart Campos expresó que por “blo-que de constitucionalidad” puede entenderse, según cada sistema en cada Estado, un conjunto normativo que parte de la constitución, y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que son materialmente constitu-cionales fuera del texto de la constitución escrita. El bloque de constitucio-nalidad federal argentino, con idéntica jerarquía constitucional y ocupando la cúspide del ordenamiento, está integrado por la Constitución y los ins-trumentos internacionales del inc. 22 del art. 75. Tales tratados no entran a formar parte del texto de la Constitución federal y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con él su misma supre-macía (Manual de la Constitución reformada, Buenos Aires, Ediar, 1996, t. I, pp. 276, 342 y 345). En el fondo del asunto se sigue el pensamiento del maestro. No obstante, me permito desarrollarlo; buscar mayor claridad y precisión. El DRAE, entre las ocho acepciones que propone para “bloque”, en quinto lugar dice “conjunto coherente de personas o cosas con alguna característica común”. Idéntica pesquisa, entre las cuatro propuestas para sistema, la primera dice “conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí”. Resueltamente, desde el punto de vista de la definición lexicográfica, “sistema” es ampliamente superior a “bloque” al introducir, por definición, a la razón. En el plano epistemológico, “sistema”, pese a su amplitud y ambigüedad, es indudablemente una ideación más facilitadora que la de “bloque”. Ciertamente, aquí no se debatirán estatutos epistemológicos, si acaso se pudiese, porque toda comparación es desga-rradamente borrosa. En la nota al pie número 4 de esta lección se aducen las razones que aconsejaron el apodo de “sistema” para la complejidad que irradia la Constitución federal.


su interior no existe ninguna relación de jerarquía entre sus propios enunciados. El Derecho constitucional que se origina en el sistema reconoce en él su fuente directa de producción y validación: es decir, el Derecho objetivo, los enunciados propiamente redactados por el poder constituyente, las nor-mas y declaraciones permanentes y transitorias formuladas en su texto, que poseen raíz y jerarquía constitucional. El Derecho constitucional que se origina en el sistema de la Constitución federal o reconoce en él su fuente directa de validación; el Derecho objetivo, los enunciados propiamente adoptados por el poder constituyente: el Derecho internacio-nal de los derechos humanos, que goza de membresía consti-tucional, se trata de las normas detalladas en el artículo 75, inciso 22, en las condiciones de vigencia fijadas, que poseen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución federal y deben entenderse complementarias de los derechos y garantías por ella reco-nocidos.

II.2.B. Sobre la jerarquía normativa y la raíz de las reglas del sistema de la Constitución federal

Del mismo modo en que nadie puede recordar la totali-dad de su propia vida, no hay forma de conocer todo lo escrito sobre el Derecho constitucional. Muchas veces se presenta como una experiencia inabarcable, aunque lógicamente fac-tible. En el fluir de las opiniones, se menciona la que más robustamente intentó aprisionar, a punto de cumplir cuatro años el cambio constitucional de 1994, al Derecho interna-cional de los Derechos humanos. Un juez de la CSJN, en opi-nión disidente, insinuó el encierro:

En efecto, los textos mencionados en el art. 75, inc. 22, si bien “tienen jerarquía constitucional”, “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”, configuran, pues, normas constitu-cionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que son válidas únicamente en la

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medida en que no afecten los derechos consagrados en la 1ª parte de la Constitución…8

El poder constituyente reformador de la Constitución federal jamás dispuso, en agosto de 1994, la estipulación de “rangos” entre sus normas. Mucho menos primer rango o segundo rango. Las fantasías que se construyen sobre el mundo impiden distinguir, con certeza, lo que realmente se ha de saber o se podrá conocer, precisamente, sobre ese mundo. La prisión es una institución para aislar, aunque nadie pueda explicar, de modo sensato, si cumple o no cumple una finalidad comunitaria. La opinión criticada aísla, separa y fragmenta el mundo conocido sin justificación evidente.

El DIDH cumple la función de vincular el mundo del Derecho. Y aunque siempre propone una estructura compleja de integración, su pretendida inferioridad no fue demarcada por el poder constituyente reformador en 1994. El mensaje prescriptivo contenido en el DIDH es, resueltamente, inte-grar. Por lo tanto, desintegrar, es decir, determinar normas de primer rango o segundo, no enseña nada porque se opone a la verdad.

Sin audacia, se concluye este apartado:

i. Todos los enunciados del Derecho constitucional de la Argentina (permanentes y transitorios) tienen la misma jerar-quía normativa;

ii. Todos los enunciados del DIDH que gozan de jerar-quía constitucional tienen idéntica jerarquía normativa;

8 Conforme Augusto C. Belluscio in re “Petric Domagoj, Antonio c/Diario Página 12”, pronunciado el 16/4/1998, CSJN, Fallos 321:885. El pronun-ciamiento fue suscrito por Julio S. Nazareno (por su voto), Eduardo Moliné O’Connor (por su voto), Carlos S. Fayt (por su voto), Antonio Boggiano (por su voto), Enrique S. Petracchi, Guillermo A. F. López, Gustavo A. Bossert, Adolfo R. Vázquez (por su voto) y la disidencia apuntada. De los nueve jueces que integraban la CSJN por aquel entonces, quince años después siete de ellos ya no integran el Más Alto Tribunal de Justicia.


iii. Los enunciados del DC y los enunciados del DIDH (descritos en el punto ii) tienen rango jurídico idéntico, aun-que difieren en la raíz: unos son producidos por la Consti-tución federal y otros son validados por ella. Diferente raíz, igual estatura y semejante normatividad.

II.2.C. Fuente nativa y fuente extranjera

El siglo XXI obliga, constantemente, a la propia actualiza-ción de la definición del contenido de Derecho constitucional, en virtud de que su “internacionalización” parece inevitable. Por dicha razón, y si se reconociere la existencia, para la con-figuración del contenido abarcado por el término “Derecho constitucional”, de fuentes de producción jurídica estatal y fuentes de producción jurídica supraestatal –categoría con-ceptual que, hasta mediados del siglo XX, hubiera parecido un despropósito–, se estaría amortiguando el peso de la con-troversia y, por consiguiente, el DIDH podría hospedarse en el ámbito de la noción “Derecho constitucional federal argen-tino”, tal como se lo viene delimitando. Desde luego, no den-tro del texto de la Constitución, y sí dentro del sistema de la Constitución federal. Mediante esta construcción, “sistema de la constitucional federal”, alberga en su seno conceptual tanto a las reglas estipuladas en el texto constitucional fede-ral como a las que, existiendo originariamente fuera de ella, tienen también igual jerarquía y nivel, pero no están sumadas en su marco normativo, pese a que unos y otros comparten la primacía del sistema jurídico estatal.

II.3. La interpretación judicial

II.3.A. Creación y realización

El sistema de la Constitución federal de la República Argentina significa la creación máxima, suprema y cumbre del Derecho vigente. Es la partitura maestra para la realización del Derecho. En cuanto definición normativa, se desarrolla en

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dos espacios y en dos tiempos: el de su producción y el de su realización, respectivamente.

Producida la norma, previa comprensión racional, deberá sobrevenir su acatamiento, es decir, su realización tanto por los ciudadanos como por los poderes del Estado. Refiero, pues, que se presenta un contexto de mera aplicación o ejecución, cuando las autoridades federales o los ciudadanos cumplen una regla emanada del sistema de la Constitución federal. Por ejemplo: cuando un ciudadano ejerce o desarrolla un derecho fundamental cualquiera (político, civil o social); naturalmente, el planteo considera la relatividad de los derechos fundamen-tales, o dicho de otra forma, que no son absolutos. Este acata-miento o despliegue sencillo constituye una simple realización; no necesita una determinación específica de la autoridad cons-titucional u orientación gubernativa federal que la solvente. Se trata de una realización en el marco de una sociedad abierta, porque el Derecho constitucional existente es válido desde el mismo día, hora y lugar que se haya fijado para su entrada en vigencia. El único órgano que puede desdecir la existencia o validez del Derecho constitucional es el órgano creador, o sea, el poder constituyente.

También se dirá que existe una mera realización del Dere-cho constitucional cuando se “desarrollan” las previsiones que surgen del sistema. Por ejemplo: toda la legislación, incluida la actividad del poder administrador; en este mismo contexto se enrolan las sentencias y resoluciones judiciales que resuel-ven cuestiones constitucionales. Para distinguir de la “mera aplicación o simple acatamiento”, ahora se llamará “realiza-ción propia”; y con afán de claridad, en el caso de la realización (propia) que cumplen los jueces, interpretación judicial.

Un tercer contexto de realización es la actividad dogmá-tica, tanto en sus fases de investigación como de disertación académica. Este conocimiento o cuerpo de conocimientos sobre el Derecho constitucional, que se estudia más adelante, constituye un contexto científico.

La realización del Derecho constitucional, en cualquiera de los contextos descritos, será siempre, pues, concreción o


ejecución de Derecho creado. Sin embargo, existen situacio-nes excepcionales que desbordan este modelo de realización, como por ejemplo cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en adelante, también CSJN– asocia o disocia un significado, en un caso concreto, con pretensiones de genera-lidad normativa.

II.3.B. Resoluciones de la CSJN

Resulta controvertido determinar si la interpretación judicial que, en su caso, la CSJN haya decidido atribuir como significado al texto normativo constitucional, o al sistema jurídico lato sensu, constituye una fuente de producción de disposiciones jurídicas de alcance general. Es decir, si sus fallos, o determinados fallos, o las prescripciones de algunos de sus fallos –y éstos aún también bajo determinadas con-diciones–, que han sido elaborados en el ámbito del sistema jurídico constitucional, pasan o no pasan a integrar el elenco de disposiciones normativas del Derecho constitucional fede-ral argentino.

Escojo, en el ámbito de una literatura vastísima, dos des-tacadas opiniones de juristas; luego, ensayo la propia.

Germán Bidart Campos sostuvo que cuando la CSJN dicta sentencias en las que se lleva a cabo interpretación constitucional, sobre todo si se arriba a una declaración de inconstitucionalidad, esa interpretación de la Constitución federal adquiere el mismo rango de la Constitución interpre-tada y compone con ella una unidad9. Desde otra óptica, un tanto más genérica pero no menos precisa, Eugenio Bulygin sostiene que solamente la actividad del juez es fuente de Dere-cho, y por ello es capaz de ser integrada al sistema jurídico

9 bIdart CamPos, Germán: El Derecho de la Constitución y su fuerza norma-tiva, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 421.

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cuando la sentencia judicial crea norma/s general/es10. Es decir, el juez crea Derecho cuando la norma general mediante la que justifica su decisión no fue creada por el legislador constituyente11.

II.3.C. Análisis o construcción y destrucción del objeto

Uno. Se observa que las disposiciones o enunciados que constituyen el Derecho constitucional de un Estado respon-den habitualmente a dos finalidades: arquitectura de sus poderes, y conferir reconocimiento a los derechos fundamen-tales y los deberes correlativos.

Dos. El orden coactivo que impone el Derecho –el Dere-cho constitucional no escapa a la regla– se expresa, o mejor dicho, tiene como soporte al lenguaje, que en nuestro Estado es escrito. Toda la planificación prescriptiva que realiza el Derecho constitucional se programa por intermedio del len-guaje escrito proveniente de las fuentes de producción. El Derecho constitucional argentino es una manifestación del lenguaje escrito.

Tres. Si, además, se repara en que el lenguaje prescrip-tivo en el cual está expresado el Derecho constitucional, más bien todo el Derecho, no es completo sino que necesita ser completado, se advertirá sin complicaciones que las tareas de interpretación constitucional no sólo pueden consistir en el análisis del lenguaje, en virtud de que la obra de integración de los segmentos o sectores incompletos contribuye –siempre en forma complementaria– a construir (o destruir) el objeto.

10 BulygIn, Eugenio: “Sentencia Judicial y Creación de Derecho”, en alChou-rrón, Carlos y bulygIn, Eugenio: Análisis lógico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 366 y 367.

11 BulygIn, Eugenio: “Creación y aplicación de Derecho”, contribución obrante en mi archivo, gentilmente entregada por el autor.


Por este motivo, dichas decisiones interpretativas también entra-rán a formar parte del elenco de disposiciones normativas12.

Cuatro. El lenguaje jurídico tiene las mismas propiedades que los lenguajes naturales. Las palabras que aparecen en las reglas jurídicas tienen una zona de penumbra, es decir, que son potencialmente vagas. La vaguedad se pone de mani-fiesto frente al caso atípico. Quien trate de orientar o apre-ciar dicha conducta se sentiría desconcertado debido a que el caso no está incluido en el área de significado central donde se congregan los casos típicos, ni claramente excluido de ella. Por lo tanto, cualquier descripción honesta de lo que ocurre cuando un juez trata de determinar si un caso concreto está o no comprendido por el significado actual de la regla tiene que admitir que no todos los casos son del mismo tipo ni suscitan iguales problemas. Dicha descripción debe distinguir entre estos dos tipos de casos: aquellos cuyos hechos constituti-vos están claramente comprendidos por el área de significado central de los términos o expresiones en que la regla consiste; y aquellos a los que Herbert Hart denominó “zona de penum-bra”, es decir, atípicos en cualquiera de las formas en que éstos puedan ocurrir13.

Cinco. El Derecho constitucional es, por regla, objeto de interpretación. La interpretación judicial, en el marco de una

12 Norberto Bobbio se preguntó qué es, en efecto, la interpretación de la ley sino análisis del lenguaje del legislador, de ese lenguaje en el que se expresan las normas jurídicas (p. 187). Agregó más adelante que el lenguaje del legis-lador es incompleto, y esta falta de plenitud puede ser completada (p. 193). Esta obra de integración es la llamada interpretación extensiva, considerada expresamente como una modalidad de la analogía (p. 195). Así concebida, la interpretación extensiva no es un acto creativo, sino una operación lógica en sentido estricto que no se sale de la consideración de la interpretación jurídica como análisis del lenguaje, es una de las operaciones con las que se efectúa ese análisis lingüístico del Derecho en que consiste la Ciencia del Derecho (p. 195). V., en este sentido, Contribución a la teoría del Derecho, Valencia, Torres Editor, 1980.

13 CarrIó, Genaro: Notas sobre Derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, pp. 55 a 58. Ver también hart, Herbert: Derecho y moral. Contri-buciones a su análisis, trad. de Genaro Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962, pp. 26-40.

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sociedad abierta, es una de las formas que asume la realiza-ción del Derecho constitucional.

Por lo pronto, asevero que la interpretación del Derecho constitucional es una tarea que consiste en analizar el dis-curso de las fuentes de producción, el cual puede, eventual-mente, ser incompleto. Cuando las operaciones se realizan sobre el objeto constituido, es decir, cuando se determina que las disposiciones normativas están completas –situación que autoriza o posibilita la descripción de su significado–, se está privilegiando el empleo de métodos de tipo cognitivo, cuyo resultado más evidente y palpable es el hallazgo y la consiguiente aplicación del significado objetivo de la regla de Derecho constitucional en análisis. En estos casos, la com-prensión del significado central de la regla de Derecho consti-tucional consiste en hallar el sentido que quiso efectivamente poner el legislador constitucional, debidamente respaldado y actualizado con la realidad respecto de cuya aplicación y ordenación se trata, ya que ella es la única que le puede dar soporte racional a la tarea misma de interpretación jurídica. La interpretación constitucional se orienta a la descripción de significados, y la actividad consiste en la conjetura respecto del significado de una regla constitucional, aplicada desde luego a un caso. Defino de este modo a la interpretación cons-titucional analítica; tarea que no tiene, nunca, aptitud consti-tutiva del objeto. Simplemente lo realiza, ejecuta o aplica.

Seis. Sin embargo, la falta de plenitud, o ausencia de completitud, del propio discurso programado por el Derecho constitucional pone de manifiesto que, en oportunidades, las tareas de análisis del lenguaje de las fuentes son insuficientes o no puedan dar respuesta al significado central del término bajo examen. En estos supuestos, el intérprete no descubre, sino que decide el sentido de la regla; se enfrenta a los casos atípicos, y la adscripción (introducción) que él proponga como significado de la expresión de la disposición constitucional, en puridad de verdad, estará creando un nuevo significado. Se habla así, pues, de interpretación constitucional correc-tiva, y la naturaleza de las proposiciones que el intérprete construye es normativa, porque su actividad es susceptible


de ser caracterizada como creadora de disposiciones jurídicas de alcance general.

Siete. Cuando el intérprete transita por los campos de la interpretación constitucional analítica, describe los sig-nificados de las reglas constitucionales que examina. En cambio, cuando lo hace ocasionalmente –“en casos contados con los dedos de las manos”– en los territorios de la inter-pretación correctiva, el intérprete asocia (también disocia) o reconstruye (pero también puede destruir) un nuevo sig-nificado a la expresión o texto, cuya oscuridad era la nota más característica de su fisonomía hasta que se produjo su intervención, por lo menos para dicho caso. En rigor: se la apoda “interpretación correctiva” por comodidad lingüística; ajustadamente, se trata de creación, positiva o negativa, de Derecho constitucional. En modo inicial, en la interpretación correctiva se encuentra ausente la deliberación, en tanto pla-nificación y voluntad de alcanzar el bienestar general14, que tienen el poder político para crear Derecho constitucional. En paralelo, también se encuentra ausente su codificación nor-mativa. Estas ausencias no devalúan su actividad creadora, pero aconsejan mantener el apodo “interpretación”, pese a que se sepa que ella es el puente para crear. Creadores del Derecho constitucional despliegan actos políticos en su for-mación. Realizadores del Derecho constitucional, también, pero en otro sentido: mantienen y desarrollan un sistema jurídico. Toda creación de Derecho constitucional es política; las resoluciones judiciales, en el contexto apuntado, compar-ten la filiación política.

14 El bienestar general es una de las seis afirmaciones básicas del sistema de la Constitución federal contenida, elegante y prolijamente, en el Preám-bulo. Es el propósito dentro de los propósitos. Todas las autoridades cons-titucionales tienen por obligación desarrollar, mantener, alcanzar o aspirar al bienestar general. La actividad de los departamentos político, ejecutivo y judicial se caracteriza por la generalidad y universalidad de sus tareas; en cambio, por definición, el poder judicial atiende en casos puntuales, indi-vidualizados, a pedido de parte, nunca en abstracto. Por ende, no legisla y resuelve asunto por asunto, con el objetivo del bienestar general.

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Ocho. Analizar y decidir son, entonces, las consignas del intérprete judicial cuando realiza el Derecho constitucional. Cuando se apela a la interpretación correctiva, los jueces contribuyen a la “reconstrucción” del sistema de la Consti-tución federal porque introducen (aunque también pueden sustraer) de dicho sistema una disposición de naturaleza prescriptiva que el legislador constituyente, si bien expre-samente no había incluido, tampoco había prohibido. Por ello, debe entenderse que el poder constituyente –originario o derivado– brindó la plataforma de sustentación para que la interpretación sea luego la que, en última instancia, pudiere configurar y concretizar la vigencia y el alcance de la pro-puesta normativa constitucional.

Nueve. Parece bastante claro que las técnicas de inter-pretación correctiva, en todas sus variantes estratégicas, tie-nen por objeto usual ampliar el campo de los significados del sistema constitucional. Cuando son utilizadas de este modo, resultan útiles para propiciar la evolución del Derecho. Aun-que debe advertirse que también pertenece a esta familia la interpretación constitucional restrictiva que, en ocasiones, produce resultados que pueden conducir a la reducción irra-cional del campo de aplicación de los significados centrales consignados en las disposiciones del sistema de la Constitu-ción federal, cuya objetividad incontrovertible hubiese sido asegurada por una interpretación analítica. La interpreta-ción restrictiva circunscribe el marco de aplicación de una regla constitucional, excluyendo de su campo de actuación supuestos de hecho que racionalmente deberían quedar comprendidos y concretizados por la labor del intérprete. La implementación de este mecanismo de interpretación consti-tucional puede producir la involución del Derecho, ubicando en una delicada situación a importantes sectores de la confi-guración llevada a cabo por la constitución.

Las estrategias interpretativas de filiación correctiva desarrolladas por la CSJN han demostrado tener aptitud para poner en evidencia que el producto de la actividad pon-derativa también, y al mismo tiempo, fue capaz de consti-tuir una fuente de producción normativa del sistema de la


Constitución federal, debido a la expansión generalizada de la coactividad que emanaba de tales prescripciones resolutivas. Del propio repertorio de decisiones judiciales de la CSJN se puede citar una variada gama de fallos que tienen una ligazón importante, desde el punto de vista empírico, con las estipu-laciones formuladas. Así, en una brevísima lista de ejemplos, puede advertirse el poder creativo de Derecho constitucio-nal, por parte del Más Alto Tribunal de Justicia de la Nación. Simplemente, a título de ejemplo: a) el otorgamiento de ciuda-danía constitucional a la acción de amparo, en el caso “Siri” (1957)15; b) el reconocimiento de jerarquía supralegal de los tratados, en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” (1992)16; c) las bases para la elaboración de la doctrina de arbitrariedad de sentencias, en el caso “Rey c/Rocha” (1909)17; d) el acceso a la justicia y mención sobre la regulación de las acciones de clase, en la causa “Halabi” (2009)18; e) enjuiciamiento de crí-menes de lesa humanidad, en el caso “Simón” (2005)19: posi-blemente, el fallo más relevante, si existiese tal mención, en toda la historia política del Más Alto Tribunal de Justicia de la República:

…3. Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 [autoamnistía de la dictadura militar] y 23.521

15 CSJN, Fallos 239:459 (1957). El pronunciamiento fue suscrito el 27/12/1957 por los jueces Alfredo Orgaz, Manuel Argañaraz, Enrique Galli y Benjamín Villegas Basavilbaso; el juez Carlos Herrera votó en disidencia.

16 CSJN, Fallos 315:1492 (1992). El pronunciamiento fue suscrito el 7/7/1992 por los jueces Mariano A. Cavagna Martínez, Rodolfo Barra, Car-los Fayt, Julio Nazareno y Antonio Boggiano.

17 CSJN, Fallos 112:384 (1909), “Rey, Celestino c/Rocha, Alfredo et ál.”, pronunciada el 2/12/1909 y suscrita por los jueces A. Bermejo, N. González del Solar y M.Daract.

18 CSJN, “Halabi, Ernesto”, sentencia suscrita el 24/2/2009 por los jueces R. Lorenzetti, E. H. de Nolasco, J. C. Maqueda, E. R. Zaffaroni y en disidencia parcial por los jueces C. Argibay, E. Petracchi y C.S. Fayt.

19 V. in re “Simón, Julio et ál.”, CSJN, Fallos 328:2056, 14/6/2005, parte dispositiva reproducida en el texto, arriba, fue suscrita por E. Petracchi, A. Boggiano, J. C. Maqueda, E. R. Zaffaroni, E. Highton de Nolasco, R. L. Loren-zetti y C. Argibay; C. Fayt, en disidencia.

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[obediencia debida] y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instru-yan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsa-bles [civiles y militares], u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crí-menes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la [República] Argentina…

Todas estas interpretaciones constituyen actos de lealtad constitucional. El intérprete genera una nueva regulación nor-mativa que, antes de su decisión, no existía descrita como el intérprete (creador, no ya realizador) ahora regiamente dispone.

Sin embargo, no todo es virtuosismo judicial. Narrar la deslealtad constitucional constituye una obligación. Rastrear su configuración requiere precisión. ¿Cómo se hiere a un sis-tema constitucional? ¿Cómo ha de ser posible tanta hostili-dad? ¿Cómo ha de ser factible herir y mantenerse en el propio cargo constitucional? Líneas abajo, el dibujo de la trama y la mención de los personajes.

Probablemente, el peor acto jurídico de la CSJN en toda su historia no fue un fallo judicial. Las fuerzas de la soledad en el Derecho, la peligrosa vía de la incomunicación, concre-tamente el dominio de la irracionalidad, tiene una radiografía específica: la “Acordada de la CSJN” pronunciada el 10 de septiembre de 1930, suscrita por cuatro jueces de la CSJN y el procurador general, quienes abjuraron del Derecho consti-tucional, sin contemplación20.

20 El texto completo de la Acordada se reproduce porque debe significar un “nunca más” en el Derecho constitucional de la República Argentina. La pieza quiebra el vínculo entre razón y Derecho, porque es solamente fuerza, pura, sin razón que la hilvane, sostenga o fundamente. Se encuentra reco-gida en CSJN, Fallos 158:290.

”En Buenos Aires (…), reunidos en acuerdo extraordinario los señores ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (…) y el señor Pro-curador General de la Nación, con el fin de tomar en consideración la comu-nicación dirigida por el señor presidente del Poder Ejecutivo provisional,


También fue una interpretación correctiva pero de orien-tación restrictiva la que resolvió la nulidad de una disposi-

teniente general don José F. Uriburu, haciendo saber a esta Corte la consti-tución de un gobierno provisional para la Nación, dijeron:

”1) Que la susodicha comunicación pone en conocimiento oficial de esta Corte Suprema la constitución de un gobierno provisional emanado de la revolución triunfante de 6 de septiembre del corriente año.

”2) Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y el orden de la Nación, y por con-siguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado, además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la Constitución y de las leyes del país, en el ejercicio del poder.

”Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitución, y de cuya naturaleza participan los funcionarios que lo integran actualmente o que se designen en lo sucesivo con todas las consecuencias de la doctrina de los gobiernos de facto respecto a la posibili-dad de realizar válidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él.

”Que esta Corte ha declarado, respecto de los funcionarios de hecho, “que la doctrina constitucional e internacional se uniforma en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándose en razones de policía y de nece-sidad y con el fin de mantener protegido al público y a los individuos cuyos intereses puedan ser afectados, ya que no les sería posible a estos últimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad de las designaciones de fun-cionarios que se hallan en aparente posesión de sus poderes y funciones. Constantineau, Public officiers and the facto doctrine, Fallos 148:303.

”Que, el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país, es, pues, un gobierno de facto cuyo título no puede ser judicialmente discutido con éxito por las personas en cuanto ejercita la función administrativa y política deri-vada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y de seguridad social.

”Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el desenvolvimiento de la acción del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran descono-cieran las garantías individuales o las de la propiedad u otras de las asegu-radas por la Constitución, la administración de justicia encargada de hacer cumplir ésta las restablecería en las mismas condiciones y con el mismo alcance que lo habría hecho con el Poder Ejecutivo de derecho.

”Y esta última conclusión, impuesta por la propia organización del Poder Judi-cial, se halla confirmada en el caso por las declaraciones del gobierno provisio-nal, que al asumir el cargo se ha apresurado a prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes fundamentales de la Nación, decisión que comporta la consecuencia de hallarse dispuesto a prestar el auxilio de la fuerza de que dispone para obtener el cumplimiento de las sentencias judiciales.

”En mérito de estas consideraciones, el Tribunal resolvió acusar recibo al gobierno provisional, en el día, de la comunicación de referencia mediante el envío de la nota acordada, ordenando se publicase y registrase en el libro correspondiente…”. Suscribieron los jueces J. Figueroa Alcorta; Roberto Repetto; R. Guido Lavalle y Antonio Sagarna; también firmó el procurador general, H. R. Larreta.

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ción de la Constitución federal incorporada por obra del poder constituyente, como hiciera en 1999 la CSJN, en el sonado caso “Fayt”21, circunstancia que comportó un quebranta-miento constitucional22. En rigor, la interpretación judicial correctiva (restrictiva) es denominada así para lograr claridad lingüística, porque, en estos casos, la coartada no funciona: lo fáctico, el decisionismo o pura voluntad no puede ocultar su prevalencia sobre el ámbito de comprensión delimitado específicamente por la propia normatividad constitucional, incluyendo todas sus posibles realizaciones racionales.

Existen otras formas de deshacer el Derecho constitucio-nal, aunque no con la intensidad ni profundidad del poder de destrucción que supuso el caso “Fayt”. Resulta inimaginable una resolución judicial con semejante poder de demolición del sistema de la Constitución federal. Estas especies sua-vizadas de interpretación judicial restrictiva se hacen pre-sentes en la causa “Bussi” (2007)23, al permitir el examen judicial –por mayoría– de una competencia privativa y exclu-yente del Congreso de la Nación y no aplicar como correspon-día la doctrina de las cuestiones políticas. Una forma también suavizada de interpretación judicial restrictiva se hace presente, recientemente, en la jurisprudencia del Más Alto tribunal en la causa “Rodríguez Pereyra”24 (2012); allí la CSJN asumió y confirió la potestad de los jueces de efectuar el con-trol de constitucionalidad aunque no exista petición expresa de parte en la causa. No existe fundamento para que los jue-ces, un poder contramayoritario no elegido directamente por

21 CSJN, Fallos 322:1616 (1999), sentencia pronunciada el 19/9/1999, suscrita por los jueces Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O’Connor, Augusto C. Belluscio, Antonio Boggiano, Gustavo A. Bossert (disidencia parcial), Gui-llermo A. F. López y Adolfo R. Vázquez (según su voto).

22 V. ferreyra, Raúl Gustavo, Reforma constitucional y control de constitucio-nalidad. Límites a la judiciabilidad de la enmienda, México, D.F., Porrúa, 2007.

23 CSJN, Fallos 330: 3160 (2007), sentencia pronunciada el 13/7/2007, suscrita por los jueces R. L. Lorenzetti, C. S. Fayt, E. R. Zaffaroni (según su voto), C. Argibay, E. H. de Nolasco y, en particular, la disidencia de J. C. Maqueda.

24 CSJN, “Rodríguez Pereyra”, resuelta el 27/11/2012, suscrita por los jueces R. Lorenzetti, E. Highton de Nolasco, E. R. Zaffaroni, J. C. Maqueda, C. Fayt (por su voto) y Enrique S. Petracchi (en disidencia).


los ciudadanos, controlen de oficio, y por su propia voluntad, la constitucionalidad de los actos de los poderes políticos. El control de oficio –en un sistema difuso– puede abrir la puerta al judicialismo, porque es susceptible de inducir un aguijón en la distribución de los poderes del Estado, al no encontrarse expresamente detallado como competencia cons-titucional. Además, se establece una potestad notoriamente desbalanceada en favor del Poder Judicial y legislada por los propios jueces, sin fundamento deliberativo y desgarrando la idea de que una ley debe ser cambiada por otra ley, precedida de información a la ciudadanía, elección y debate en el ágora (Congreso), antes que en un proceso judicial sin control ni decisión del cuerpo electoral.

Diez. Determinadas decisiones judiciales de la CSJN son susceptibles de pasar a integrar el sistema de la Constitución federal siempre que fueren capaces de satisfacer las siguien-tes condiciones: a) que la interpretación de la Constitución o del segmento del sistema constitucional de que se trate –es decir, cuando se decide judicialmente atribuir un significado al texto normativo, con preferencia sobre otros, por lo que se crea un nuevo significado– haya servido, o bien que exis-tan razones para pronosticar que la ponderación normativa servirá en el futuro, de pauta o estándar racional para su seguimiento habitual por el propio tribunal y los tribunales inferiores de la República; y b) que el contenido de la norma producida por el más Alto Tribunal de Justicia no sea idén-tico al de alguna otra regla perteneciente al sistema jurídico constitucional, aunque sí deducible lógicamente del mismo.

Desde la perspectiva planteada, sólo puede admitirse que, en determinadas situaciones, condiciones y presupues-tos, la tarea de los jueces de la Corte puede tener también como propiedad la de ser una usina generadora de reglas de Derecho de alcance general. Así sólo cabría admitirse que, en determinadas situaciones, condiciones y presupuestos, los jueces de la Corte pueden crear piezas componentes del sis-tema de la Constitución federal. La aseveración tiene un radio de acción muy limitado y es radicalmente distinta del grito de batalla de ciertas corrientes afines al realismo jurídico que

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han llegado a sugerir que la Corte Suprema es algo así como una convención constituyente en sesión permanente; o que estamos regidos por una constitución, pero ella es lo que los jueces dicen que es. Tesis equivocada, suficientemente refu-tada en este escrito. Por su parte, la interpretación judicial restrictiva no tiene defensas.

II.4. Dos consignas: hecho y regla25

El Derecho es producido por el poder que emana de los ciudadanos que integran un pueblo. Se trata, claramente, de un hecho social que produce un conglomerado o combinación de reglas jurídicas generales, abstractas, obligatorias y uni-versales, comúnmente asociadas en un sistema. Los hechos sociales se encuentran en el mundo y merecen ser tratados, por tanto, como cosas, es decir: objetivamente26. Doy por sentado la existencia del Derecho constitucional y me pre-gunto sobre las posibilidades en torno a su conocimiento y aplicación. Una vez creado, la sensibilidad del ciudadano o del intérprete no constituye el objeto Derecho constitucional (V. con la salvedad apuntada arriba II.3.C)

La creación del sistema inaugura, al mismo tiempo, las propias posibilidades de su coactividad. Dícese, pues, que Derecho es una determinación fáctica que dispone un orden específico. Normatividad instaurada por reglas27, porque el deber de obediencia se encuentra en el ADN del Derecho constitucional, en el sentido que su sistema genera direc-tamente prescriptividad, o a partir de él pueden generarse reglas prescriptivas.

25 Cfr. raz, Joseph: La autoridad del Derecho, México, D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, 1982, p. 5.

26 V. bunge, Mario: A la caza de la realidad. La controversia sobre el rea-lismo, Barcelona, Gedisa, p. 91, con cita de la exhortación de É. Durkheim (1901) en Las reglas del método sociológico, Buenos Aires, Gradifco, 2011, pp. 13 y 31-76.

27 Cfr. raz, Joseph: La autoridad del Derecho, ob. y loc. cit.


II.4.A. Un hecho empírico

El Derecho constitucional se formaliza en el lenguaje del legislador que ejerce el poder constituyente, a lo que debe adicionarse, con las puntualizaciones y advertencias: el dis-curso del intérprete judicial (en el caso argentino, la CSJN, v. ut supra sección II.3.C), como así también el proveniente de la fuente internacional de los derechos humanos que goza de jerarquía constitucional (cfr. arg. art. 75, inc. 22, de la Constitución federal, v. ut supra sección II.3.B).

II.4.B. Un sistema de reglas

Porque considero que el lenguaje es de naturaleza pres-criptiva28, su función elemental no es la de transmitir infor-mación, sino la de modificar, influenciar, organizar o dirigir la conducta de las personas que componen la sociedad. La coactividad o fuerza normativa es una cualidad definitoria del Derecho constitucional, en igual sintonía que lo es del sistema jurídico del cual él forma parte. El Derecho consti-tucional posee fuerza obligatoria, es vinculante y también, a su modo, participa de la nota de coercibilidad, propiedad dominante y sobresaliente del sistema jurídico del Estado que lo contiene. Por dicha razón, como bien indicó Bidart Campos, el Derecho de la constitución reviste naturaleza de norma jurídica, y no un mero carácter declarativo u orienta-tivo.29 Un Derecho constitucional ideado o instrumentado por reglas significa que éstas se han de cumplir o no cumplir –se siguen o no se siguen–; no hay una tercera alternativa, si se

28 Jerzy Wróblewski señaló con certeza que, teóricamente, la discusión relativa a la normatividad del texto constitucional sólo es significativa des-pués de definir el término “normatividad”. Si por normatividad se entiende que las reglas constitucionales son, o bien directamente aplicables, o apli-cables tras construir otras disposiciones jurídicas a partir de sus propias reglas, se puede decir que las reglas constitucionales colman dicha defini-ción. V. WróbleWsKI, Jerzy: Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid, Cívitas, 1985, p. 104.

29 bIdart CamPos, Germán J.: El Derecho de la Constitución y su fuerza nor-mativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 11, 19 y 31.

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ha de pretender que el sistema cumpla las tareas nucleares para el cual ha sido ideado: formación de la unidad política del Estado, organización, mantenimiento y dirección de todo el sistema jurídico. La proposición capital tiene un ámbito de validez: el sistema constitucional tiene fuerza normativa, obligatoria, en todas sus partes.

Corresponde ampliar la tesis adelantada en la Lección segunda, sección III.2, y también relatada en la Lección ter-cera, sección IV.1; motivo por el cual se asume que el Derecho constitucional nace de la Constitución federal, con la siguiente singularidad: la Constitución federal es la fuente de producción de las normas, permanentes y transitorias, de raíz constitucio-nal cobijadas dentro de su texto. Fuera de su texto, al mismo tiempo, por aplicación del artículo 75, inciso 22 (producido por el poder constituyente en 1994), la Constitución es fuente de aplicación y validación del DIDH, que goza de jerarquía cons-titucional. En consecuencia: existe un Derecho constitucional federal de la Argentina de raíz y jerarquía constitucional; existe también otro subsistema que no tiene raíz constitucional, pero sí tiene jerarquía: el DIDH validado jerárquicamente por el artículo 75, inciso 22, recién referido. Además, también tiene existencia una hipótesis singular y excepcional de creación aquí tratada: la interpretación judicial, especialmente la de la CSJN, al asociar un significado y crear Derecho constitucio-nal. Todo configura el “sistema de la Constitución federal”, que queda integrado por los tres elementos antedichos: las normas propiamente formuladas en la Constitución federal, las pro-venientes del DIDH y las generadas por la CSJN. No hay más Derecho constitucional de la República Argentina.

Las normas del Derecho constitucional son la fuente u origen de la validez jurídico positiva de todas las normas jurí-dicas, producidas por vía legislativa y, excepcionalmente, de la costumbre o de un fallo judicial.

En resumen, el sistema de la Constitución federal es la única fuente del Derecho constitucional (el Derecho de raíz y jerarquía constitucional); en pocas palabras: el origen de las fuentes. La Constitución federal es la fuente del Derecho constitucional, y éste, del Derecho argentino.


¿Qué es pues, en sentido mundano, el Derecho constitu-cional? Una verdadera tecnología social; en ciernes30.

II.4.B.bis. Se esquematiza el discurso desarrollado en este apartado. En consecuencia, el sistema de la Constitución federal de la República Argentina origina y/o valida, según el caso, los siguientes enunciados o productos normativos y no normativos:

Origen y creación del Derecho

constitucional

Fuente nativa

• Poder constituyente

• Excepcionales fallos

Fuenteextranjera

• DIDH establecidos

• en el art. 75, inc. 22, Constitución federal

II.5. Entreacto: temporalidad y espacialidad del Derecho constitucional

Comprender el Derecho constitucional significa determi-nar los ámbitos de realización de sus reglas. Todos los arte-factos que produce el hombre se desarrollan en el tiempo y en el espacio.

Con relación al tiempo, breves consideraciones sobre el propio Derecho constitucional. Su fundamento es la organi-zación comunitaria. La formación jurídica pertenece al pre-sente; todas las reglas del Derecho constitucional deberían

30 Cfr. bunge, Mario: Las ciencias sociales en discusión, Buenos Aires, Sudamericana, 1999, p. 323 y ss.

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formularse en tiempo “presente”, porque la demanda de orga-nización fundamental, su concreta determinación, es una exigencia del presente. Por ejemplo, al disponerse en el ar- tículo 1 constitucional que “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal…”, se trata de un presente continuo, una decisión permanente. La idea republicana, como forma de gobierno, es una tarea cons-tante, sin pausas, un “ahora comunitario” que no concluye nunca, ni cede, pero progresa.

Otras reglas se refieren, significativamente y de diferente modo, al pasado. En el artículo 15 constitucional se dispone: “En la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de la Constitución…”. Quienes estaban sumidos en el pasado, son libres. Otra refe-rencia, con gran trascendencia al pasado, se libera del artícu- lo 14 constitucional: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamen-ten su ejercicio: (…) de usar y disponer de la propiedad…”. Una regla ecuménica de la Constitución federal portadora de la perspectiva de quienes suscribieron el contrato original, en 1853. La conclusión es lacónica: “usar” y “disponer” es una facultad exclusiva de quienes tienen la propiedad. En el momento originario existió, por lo tanto, una decisión hege-mónica en relación con la propiedad: la distribución, según pautas determinadas por los propios redactores de la Cons-titución federal, según texto de 1853-60, que produce, por supuesto, una significativa y marcada desigualdad ciuda-dana, porque la distribución fue liberal y no igualitaria; por-que se construyó un mundo para incluidos, que presupuso la existencia de excluidos. Sugiero, por tanto, que el Derecho constitucional que surge de la Constitución federal de 1853 propugna un modelo para ciudadanos libremente iguales y socialmente desiguales31.

31 ¿Los frutos son de todos? ¿La tierra es de todos? ¿Nacemos social-mente desiguales, pero igualmente libres? ¿Qué es lo que se observa en el mundo? Con inigualable claridad literaria y auténtico pesimismo, en 1754 J. J. Rousseau, en su Discurso sobre el origen y los fundamentos de la


También se encuentra descrito el viaje al futuro. Así, en el artículo 25 constitucional se instaló una clave: “El gobierno federal fomentará la inmigración europea…”. En forma seme-jante, el futuro se encuentra en otra regla cimera, enunciada en el artículo 28 constitucional: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Concretamente: en el momento de la fundación constitucio-nal –es decir, a partir de 1853– existe un “estado de cosas constitucional”, una ontología del mundo constitucional fun-damental, básica e insustituible, que el legislador no podrá traspasar, violar, sin caer en inconstitucionalidad por irracio-nalidad en su proceder.

Sin embargo, en este breve intervalo se llama la atención del lector sobre las cuestiones vinculadas al espacio. No hay que ser experto en Derecho constitucional para determinar que, si existen reglas de Derecho constitucional, es porque son dirigidas a determinados sujetos que viven en determi-nada comunidad, localizada y establecida en determinado territorio. No es decisivo que las Naciones Unidades confie-ran el reconocimiento de Estado, pero suele existir semejanza entre la configuración del ente político y su asiento en la ONU.

El Derecho constitucional, una vez creado, fluye. Pero ¿hacia quiénes?, ¿hacia los ciudadanos?, ¿hacia los servido-res públicos?, ¿hacia ciudadanos y servidores públicos?

Se entiende por “ciudadano” a la persona que se encuen-tra sometida a un orden jurídico y participa de su desarrollo y/o formación, siempre que se acepte su leal acatamiento;

desigualdad entre los hombres, afirmó que la desigualdad fue nula en el estado de naturaleza, pero sacó sus fuerzas y crecimiento del propio desarro-llo de las facultades de los hombres y de los progresos del espíritu humano, para llegar a ser por fin “estable y legítima por el establecimiento de la propie-dad y las leyes”. Previamente, anunció: “El primero al que, habiendo cercado un terreno, se le ocurrió decir esto es mío y encontró gente lo bastante simple como para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil”. V. rousseau, Jean J.: Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres, Buenos Aires, Prometeo, pp. 131 y 101, respectivamente.

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se entiende por “servidor público” a aquella persona que, por elección del cuerpo elector o designación de los poderes del Estado, legisla, administra o juzga; en fin: cumple una tarea fijada por la Constitución federal en representación del pueblo.

Aseguro la noticia; luego, su explicación. El Derecho constitucional de la Argentina organiza dos subsistemas nor-mativos: primario, del ciudadano y los servidores públicos, y secundario, de los servidores públicos. Nótese que la mirada se centraliza en la persona, no en la institución32.

Ciudadanos y servidores públicos. La regla contenida en el artículo 19 constitucional es una vía de acero: “Las accio-nes privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. El beneficio y porvenir de la libertad constitucional se condensa en la regla; todos, absolutamente todos, disfru-tan de la libertad fundamental. La normatividad de la regla es universal: ciudadanos y servidores públicos. No se aplica a quienes no se encuentren en el ámbito de la normatividad de la Constitución federal; si lo están, su rigurosidad y solvencia caen sin excepciones. Toda la libertad constitucional se orga-niza por intermedio de esta regla; es fundamento de todo, y para todos, dentro de las reglas fundamentales.

La regla de la libertad, descrita maravillosamente en el artículo 19 constitucional, demuestra, por sí misma, que no es necesario un presidente, legislador o juez la realice. No es

32 En 1975 Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin llamaron la atención sobre la centralización de la función jurisdiccional. Opinaron que la exis-tencia de funcionarios especializados da lugar a la existencia de dos siste-mas normativos paralelos, pero interdependientes: el sistema de normas que regula la conducta de los sujetos del Derecho, sistema primario, y el sistema de normas que regula la conducta de los jueces y demás órganos jurisdic-cionales, sistema del juez. V. “Algunos problemas metodológicos de la cien-cia del Derecho”, en Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, p. 208.


necesario una sentencia, una ley o un decreto; todos los pro-ductos mencionados, en su elaboración, tienen que adaptarse a la regla de la libertad. Su disponibilidad es inmediata; opera en cada instante para beneficio de todos los integrantes de la comunidad, sin distinción.

Otras reglas se dirigen, inocultablemente, a los ciuda-danos que cumplen con la función republicana, como por ejemplo la contenida en el artículo 99 constitucional: “El pre-sidente tiene las siguientes atribuciones...”; o la dispuesta en el artículo 75 constitucional: “Corresponde al Congreso…”, o la fijada en el artículo 116 constitucional: “Corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas…”. Estas reglas constituyen otro blanco especí-fico, un sistema de reglas secundario que confiere poderes y/o atribuciones para concretar y desarrollar la organización comunitaria de los ciudadanos.

De abajo hacia arriba, la existencia, al menos de dos sis-temas, desmiente la idea de que el Derecho constitucional sólo sea o fuese lo que la autoridad judicial (o cualquier otra autoridad) afirmó, afirma o afirmare; nada más erróneo. El paradigma de la sociedad abierta conduce como un rayo a esta conclusión: o todos realizamos el Derecho constitucio-nal, o el Derecho constitucional es simplemente una nueva forma de dominación; en este caso, de la aristocracia de cierto saber no elegido directamente por los ciudadanos que integran el pueblo, cuya sabiduría nunca podrá ser puesta a prueba. Obviamente, la referencia alude al gobierno de los jueces, única forma nunca instaurada, felizmente, hasta el día de hoy33.

33 La posición desarrollada no tiene enredaderas: el discurso constitucio-nal se origina en el poder constituyente; existe, porque fue creado. Luego, el campo de su realización continúa de este modo: ciudadanos, autoridades, ciudadanos y autoridades, entre éstas últimas, los jueces. Los jueces no son los únicos ni principales realizadores. Una norma abierta en una sociedad abierta. Naturalmente, existen otros puntos de vista, entre los que escojo, por su solidez, el de Juan V. Sola: el contenido del estudio del Derecho cons-

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§ iii. derecho constitucional como derecho subjetivo individual, social o colectivo; los derechos fundamentales

III.1. Letras preliminares

En otros escritos se han plantado una serie de tesis, que ahora deseo referir:

i) Los derechos fundamentales, cuyo estatus es conferido por las constituciones, significan líneas de acción para el uso de la fuerza estatal. Se trata de “razones de Derecho cons-titucional” concebidas objetivamente para asegurar el uso correcto de la fuerza estatal. Así formalizados, constituyen directivas de la vida estatal porque contienen la reglamenta-ción jurídica elemental para la vida comunitaria en libertad34.

ii) Los derechos fundamentales, ahora enfocados sub-jetivamente, son “derechos” porque resultan conferidos a los hombres por normas e implican poderes jurídicos, que emplazan facultades o expectativas individuales, plurales o

titucional debe estar orientado hacia los precedentes judiciales; las leyes y las normas; la función del juez, en relación con la norma constitucional, no tiene carácter declarativo; el tribunal no se limita a formular un Derecho ya existente. Tanto al establecer la presencia de los supuestos de la norma constitucional en el caso concreto como al estipular la sanción, la decisión tiene un carácter constitutivo. V. Derecho constitucional, Buenos Aires, Abe-ledo Perrot, 2006, pp. 23-40. La partitura argumental descrita en la sección II de esta pieza es materia propia y suficiente; no obstante, se considera que al mismo tiempo corresponde dejar introducido otro enfoque, máxime cuando se comparte con Sola que “nuestra sociedad no es igualitaria, por el contra-rio contiene desigualdades que pueden ser chocantes” (ver su afirmación, ob. cit., p. 35).

34 V. ferreyra, Raúl Gustavo: “El Derecho, la razón de la fuerza. Sobre la constitución y los derechos fundamentales”, en Contextos, publicación del seminario de Derecho Público de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, nº 1, 2011, Buenos Aires, pp. 40-89. También en lengua por-tuguesa: “Constituição e direitos fundamentais: um enfoque sobre o mundo do direito”, traducción de Carolina Machado Cyrillo da Silva y David Leal da Silva, Porto Alegre, Linus, 2012. Y en lengua inglesa: “An Approach to the Legal World. Constitution and Fundamental Rights”, en Jahrbuch Des Öffent-lichen Rechts der Gegenwart, Neue Folge, Band 60, Mohr Siebeck, Alemania, 2012, pp. 21-38.


colectivas. Creados por el hombre, no gozan de eternidad35 y tienen siempre única matriz filosófica: el propio ser humano, sujeto con idéntica libertad e igualdad que cada uno de sus congéneres36.

La doble dimensión o dualidad que atraviesa a los dere-chos fundamentales sugiere, por supuesto, no alejarme de ninguna de las afirmaciones. Paralelamente, el enfoque sub-jetivo sobre los derechos fundamentales plantea cuestiones cuya enumeración es compleja, problemática e inexacta: conceptualización, organización, limitación y delimitación; desarrollo, valoración y realización. En próximos apartados se insinúan afirmaciones sobre el concepto en el modelo de la Argentina, ya que, parafraseando al sofista, el sistema de la Constitución federal es la medida de todos los derechos fundamentales: de los que son en cuanto que son y de los que no son en cuanto que no son; léase: por medida, el perímetro constitucional, y por derechos fundamentales, las regulacio-nes normativas37.

III.2. Noción

“Derechos constitucionales” y “derechos fundamentales” suelen emplearse con semejante campo semántico. Así, se observa en el ágora que un ciudadano manifieste su “derecho

35 En 1872, Rudolf von Ihering dijo que la idea del derecho será “eterna-mente el mudar; así lo que existe debe ceder pronto su puesto al nuevo cam-bio, porque, como advierte el célebre autor [Johann Wolfgang von Goethe] del Fausto, ‘Todo lo que nace debe volver a la nada’”. IherIng, Rudolf von: La Lucha por el Derecho, versión española de A. Posada, Madrid, Librería de Victoriano Suárez, 1921, p. 13.

36 V. ferreyra, Raúl Gustavo: “Sobre la constitución. Concepto, compo-sición y mecanismos”, en Contextos, publicación del seminario de Derecho Público de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, nº 4, 2012, Buenos Aires, pp. 100-102.

37 Es decir, el homo mensura, una de las célebres afirmaciones de Protágo-ras. V. Protágoras y gorgIas: Fragmentos y testimonios, Buenos Aires, Orbis, 1984, p. 51.

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de trabajar”, o su “derecho de usar y disponer de la propie-dad”, o su “derecho de enseñar y aprender”, o su “derecho de intimidad o derecho de privacidad”. En estas referencias nor-mativas, como en tantísimas otras, el término “derecho cons-titucional” es utilizado para designar las atribuciones que la/s persona/s individual/es o grupos de personas tienen para dar, hacer o no hacer algo postulando una competencia, inmunidad o privilegio, cuyo reconocimiento es conferido por el sistema de la Constitución federal. En esta formulación, “derecho constitucional” se entiende como derecho subje-tivo: individual, social o colectivo; es decir, la persona física (o jurídica, si correspondiere por su especialidad) tiene derecho constitucional de libertad de expresión, de propiedad, al tra-bajo, a la educación, a la salud, al ambiente sano, a la juridi-cidad constitucional, etcétera. Aunque para evitar el empleo del mismo nombre con “Derecho constitucional” (como se describe en la sección II), se prefiere emplear “derechos fun-damentales”, en lugar de derecho/s constitucional/es.

III.3. Concepto de derechos fundamentales

Toda organización constitucional siempre posee una con-cepción o ideación del estado de cosas que existe en el mundo al momento constituyente y cómo deberían ser en el porvenir. Aunque el mundo no se construye sólo a partir de la expe-riencia, existen estados de cosas que merecen ser referidos por su omnipresencia: la libertad, la igualdad, la participa-ción política, el trabajo, el desarrollo solidario y la propiedad, y su función social. Expresamente, no se menciona la vida, porque ella es el fundamento de todo; sin ella, todo es irreal, no tiene existencia ni presencia.

Mencionar los estados de cosas constitucionales no es con-tar una historia. O, en todo caso, genuinamente: es un relato, sin final, sobre el hombre. Las personas interactúan unas con otras, otras sobre otras, en una sucesión indefinida de pro-cesos indeterminados. Los grupos de personas, los núcleos de ciudadanos actuarán siempre “motivados o impulsados


por intereses”38; las contiendas y negociaciones muestran, de modo cotidiano, la imposibilidad empírica de satisfacer todos los intereses al mismo tiempo. Además, con alardes o sin ellos, ciudadanos, agentes o dirigentes siempre insistirán en mostrar la mejor fórmula con relación al progreso o con-servación de cada uno de los siete estados de cosas referidos, o bienes anhelados, o situaciones preferidas. Implicaría un reduccionismo sostener que todo grupo propone alcanzar, conservar o perfeccionar cada uno de esos estados de cosas; porque hay muchos otros bienes por alcanzar. La mención de algunos de ellos cumple una función meramente descriptiva, ilustrativa, generadora para la articulación discursiva.

Los derechos fundamentales son el resultado de acciones humanas guiadas o no guiadas. Dichas acciones procuran la construcción de un estado de cosas, nuevo en relación con el pasado, porque pretende reflejar o significar profundamente la conquista de un nuevo estado que conserva, mejora o desarrolla las condiciones políticas de la existencia humana. Los derechos fundamentales constituyen, concretamente, un puente entre el sujeto o los sujetos y un estado de cosas. Desde tiempo inmemorial el hombre ha construido puen-tes, con todo tipo de materiales para vincular, intermediar, cohesionar; en fin, comunicar un espacio con otro espacio territorial. Los derechos fundamentales cumplen la función –inacabada– de vincular un espacio decisional (la política en su estado más puro y rudimentario) con otro espacio (la con-creta producción de efectos deseados sobre determinados estados de cosas o bienes que se desea proteger y/o promo-ver). Por eso son puentes: se dirigen a un bien o bienes, y tie-nen como punto de partida una decisión del poder político. Los derechos fundamentales facultan al sujeto o producen en él la expectativa entre el desarrollo de la decisión política y el concreto goce o disfrute de un bien que jurídicamente

38 bunge, Mario: Filosofía política. Solidaridad, cooperación y democracia integral, Barcelona, Gedisa, 2009, p. 137.

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quedará protegido o tutelado39. Significan, entonces, el paso más racional, la construcción humana más perfecta de las conocidas hasta hoy, para superar la zanja abierta entre la decisión política y el bien jurídico constitucionalmente tutelado.

Naturalmente, en todas las comunidades existen notables discrepancias y diferencias entre los bienes y la cotización que merecen. Persisten estos desacuerdos sobre cada uno de ellos, tanto en el imaginario individual de cada uno de los ciu-dadanos como en el imaginario de la comunidad. Resulta de imposible acceso la idea de que son los derechos fundamen-tales los que configuran los bienes; más entendible e ilusoria es la vía inversa, es decir, primero, en el ágora democrática se definen los estados de cosas, se prefieren los bienes que se desea mejorar o conservar y luego, siempre luego, se trazan los puentes –la definición jurídica– para la asequibilidad al bienestar o la seguridad. En palabras bien sencillas: primero, filosofar; luego, decidir; más tarde, organizar jurídicamente.

III.3.A. Justificación de los derechos fundamentales: ¿son los que el Estado define constitucionalmente?

Los derechos fundamentales son constituidos por el sis-tema de la Constitución federal40. El poder constituyente pro-dujo una cantidad de derechos fundamentales, alojados en el

39 V. sobre el concepto de bien jurídico, zaffaronI, E. Raúl et ál.: Manual de Derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2006, pp. 370-378.

40 El maestro Germán J. Bidart Campos mantuvo otra opinión. En efecto, realizó una enumeración de posibles “fundamentos objetivos” para luego afirmar que el Derecho constitucional debía remitirse a uno o más de ellos con el objeto de hacer aterrizar en su ámbito a los derechos fundamentales. Mencionó, entre otros, al orden natural, la naturaleza humana, la idea racio-nal de Derecho justo, la ética, la moral, los valores objetivos y trascendentes, el consenso social generalizado, la tradición histórica de la sociedad y las necesidades humanas en cada situación concreta. Añadió, también, que la regla sobre derechos implícitos del artículo 33 constitucional prestaba ayuda importante a su estructura argumental. V. bIdart CamPos, Germán J.: Manual de Derecho constitucional, t. I, Buenos Aires, Ediar, 1996, pp. 478-479.


propio cuerpo de la Constitución federal; otro grupo de dere-chos fundamentales fueron producidos en el ámbito interna-cional de los derechos fundamentales y gozan de jerarquía constitucional en la República Argentina, al ser validados constitucionalmente en el artículo 75, inciso 22, tal como hemos referido en varias oportunidades. Si la finalidad fuese pedagógica, correspondería decir: derechos fundamentales, con raíz constitucional, y derechos fundamentales, con jerar-quía constitucional, respectivamente.

La génesis de los derechos fundamentales, en la Argen-tina, se encuentra ilustrada desde 1853 (con el empalme institucional de 1860, que completó la unidad jurídica). Una definición normativa concreta y repleta de racionalidad. En efecto, en la parte primera, capítulo único de la Constitución de la Confederación Argentina, sancionada el 1 de mayo de 1853, fue definida por el poder constituyente originario la constan-cia, en el epígrafe “Declaraciones, derechos y garantías”. Siete años más tarde, la Constitución federal tuvo adiciones; una regla, el nuevo artículo 33 constitucional: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumeradas; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. A buen enten-dedor, sobran las palabras.

La legitimación, específicamente sobre el origen, no se encuentra abierta a debate, porque la propia Constitución federal es autorreferencial; en el artículo 31 constitucional, recuérdese, se asevera: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”. Sig-nifica que la Constitución federal se refiere a sí misma para concretar el origen de los derechos fundamentales, porque ella misma, la Ley Mayor, es producto de la soberanía de los ciudadanos que integran el mismo pueblo que la engendró y reunió, redactó, y en fin postuló, en el señalado artículo 31, la supremacía de la propia norma constitucional y su consa-gración como vínculo ineludible para referenciar y reconocer

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la compatibilidad jurídica de la totalidad de los enunciados del orden jurídico que se escalona debajo.

Pienso que “soberanía del pueblo” debería ser leída com-prensivamente como el poder de los ciudadanos para produ-cir y realizar la Constitución federal. Premisa que se traduce en la reunión explícita de todas las facultades y expectativas ciudadanas, el poder detrás del Derecho. Se trata, ni más ni menos, que del derecho de libre determinación para la confi-guración política y estipulación de las reglas para el desarro-llo biológico, económico y cultural de la comunidad.

En conclusión, “forma republicana de gobierno” se tra-duce normativamente en división del poder, participación y elección de los gobernantes por intermedio del cuerpo electo-ral. Los derechos fundamentales, pues, en cierto sentido, son resultado de la participación política y la concreción norma-tiva institucionalizada. Los derechos fundamentales han sido caracterizados, de modo inteligente, como “fragmentos de la soberanía”41, En el caso de la Argentina, significa soberanía popular más republicanismo.

III.3.B. Derechos fundamentales, derechos subjetivos

Los derechos son derechos subjetivos porque enlazan al ser humano. El ser humano es sujeto de Derecho, no objeto. Los derechos fundamentales nacen “cuando deben o pueden nacer”42. La Constitución federal, a partir de 1853, fue tajante en sus definiciones normativas relacionadas con la centralidad de la persona humana: la cabecera del sistema de derechos. Léanse algunos ejemplos: a) En el artículo 14 constitucional

41 V. bastIda, Francisco: “Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales”, en la obra colegiada Teoría general de los derechos fun-damentales en la Constitución española de 1978, Barcelona, Ariel, 2004, pp. 35-38.

42 V. bobbIo, Norberto: El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991, pp. 18-19.


se refirió: “Todos los habitantes de la Confederación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamen-ten su ejercicio…”; b) En el artículo 15: “En la Confederación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de la Constitución”; c) seguidamente, en el artículo 16, otra regla capital: “…Todos sus habitantes son iguales ante la ley…”; d) coronado todo ello con la regla de la libertad contenida en el artículo 19 constitucional: “Las accio-nes privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero (…) Ningún habitante de la Confederación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Las constituciones delimitan el mundo jurídicamente posible del mundo jurídicamente indeterminado, que queda fuera de la naturaleza imperativa que establecen sus textos. El hombre se constituyó en el centro del universo del mundo jurídico constitucional, en la Argentina, a partir de su fun-dación jurídica. La conclusión es lacónica: antropocentrismo constitucional43.

Las reglas constitucionales descritas mantienen su vali-dez y vigencia desde 1853 hasta la fecha. El paradigma fue complementado en 1994. A partir de entonces, diferentes reglas alcanzan la jerarquía de Ley Mayor del sistema consti-tucional de la Argentina; ensayo, a título de ejemplo, una lec-tura compartida: a) artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están

43 Recientemente, el maestro E. Raúl Zaffaroni ha llamado la atención sobre la pretendida exclusividad del humano como titular de derechos. Al analizar las Constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009), respectiva-mente, refiere que en ambas constituciones la Tierra asume la condición de sujeto de derechos; en forma expresa en la ecuatoriana (Preámbulo y, especialmente, arts. 71 y 72) y algo tácita en la boliviana (Preámbulo y arts. 33 y 34), pero con iguales efectos en ambas: cualquiera puede reclamar por sus derechos, sin que se requiera que sea afectado personalmente, supuesto que sería primario si se la considerase un derecho exclusivo de los humanos. V. zaffaronI, E. Raúl: La Pachamama y el humano, Buenos Aires, Colihue, 2011, pp. 21,108, 109, 111 y 134.

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de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros…”; b) artículo 1 de la Declaración Ameri-cana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948): “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; c) artículo 1, apartado 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969): “Para los efec-tos de esta Convención, persona es todo ser humano”; todo ello empalma, de modo concluyente, con d): artículo 2, apar-tado 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los indivi-duos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto…”. Todas estas normas contienen y consagran la idea de que el destinatario, el sujeto de los derechos fundamentales, es el hombre, todos los hombres.

Los derechos fundamentales, al igual que el sistema jurí-dico, son un artificio del cual se sirve el hombre como tecnología de control social44, sin importar si es con fines de conservación o progreso de las condiciones prepolíticas de existencia comu-nitaria. Los derechos fundamentales son subjetivos porque son atribuidos a los sujetos por el sistema jurídico. Puede haber una larga lista de derechos que los seres humanos puedan dis-poner, de manera independiente de lo que disponga el sistema jurídico positivo del Estado donde viva. Pero, si no están con-feridos por el sistema jurídico positivo ni son deducibles implí-citamente de él, se trata de derechos morales que quedarán en estado gaseoso, hasta que el ente soberano configure el corres-pondiente enunciado normativo. Con las garantías respectivas de los derechos, ocurre lo mismo. Las garantías, al igual que los derechos, también pueden ser implícitas, pero aun en estos

44 Recuérdese, como bien señalan Ricardo Guibourg y Daniel Mendonca, que el Derecho es un medio de control social determinado por la política, es decir por valores cambiantes, contingentes y a menudo irracionales, pero para satisfacer el humano afán de seguridad se presenta a sí mismo como un sistema con pretensiones de racionalidad. V. guIbourg, Ricardo y mendonCa, Daniel: La odisea constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 41.


casos deben ser deducidas a partir del esquema del sistema jurídico, cuya ponderación –interpretación mediante– es la que permitiría su reconocimiento.

Los derechos fundamentales, en sentido jurídico, son conferidos a los hombres por disposiciones jurídicas, es decir, por el sistema de la Constitución federal. Los derechos funda-mentales, con su inherente subjetividad, en sentido jurídico, se distinguen de los derechos morales porque los primeros son relativos o pertenecientes al sistema jurídico positivo estatal que los confiere. Los derechos morales también per-tenecen a un sistema normativo: el moral. De acuerdo con el lenguaje empleado, los hombres tendrían derechos subjetivos –es decir, derechos fundamentales– cuando los mismos les sean atribuidos –explícita o implícitamente– por el Derecho objetivo45.

Los derechos fundamentales, en sentido jurídico consti-tucional, son conferidos a los sujetos por el Estado y operan ante él y el resto de los habitantes. Por eso se dice de ellos que son bifrontes o ambivalentes.46 Básicamente, en sentido jurídico constitucional, un derecho fundamental, subjetivo, entraña o presupone una obligación correlativa en cabeza de uno u otros sujetos, ya sea el Estado o los particulares, o ambos al mismo tiempo. Naturalmente, las obligaciones podrán ser de hacer o de omitir. Las obligaciones constitucio-nales que corresponden a los derechos subjetivos, en el caso de los derechos individuales, implican para los sujetos pasi-vos una obligación de omisión, consistente en que su moda-lidad de conducta ha de dejar expedita y libre de estorbo el ejercicio del derecho para su titular, absteniéndose de impe-dírselo, violárselo; en fin, de interferírselo de modo alguno. Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los dere-chos sociales y colectivos consisten, dicho sencillamente, en que el modo de las prestaciones a cargo del sujeto pasivo

45 Cfr. guastInI, Riccardo: Distinguiendo, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 180.46 Cfr. bIdart CamPos, Germán J.: Tratado elemental de Derecho Constitucio-

nal, t. I-A, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 764.

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–el Estado por vía de principio– exige un comportamiento positivo, prestacional, ya sea de hacer o de dar, del mismo a favor del sujeto activo.

Sin embargo, para conferir un derecho subjetivo, en sen-tido jurídico constitucional, no parece bastar con redactar el enunciado normativo atributivo del derecho. El derecho sub-jetivo, en sentido jurídico constitucional, sólo queda fijado si el deber del sujeto pasivo en cuestión puede ser exigible juris-diccionalmente. Desde el lado del derecho subjetivo, siem-pre en sentido jurídico constitucional, puede decirse que el derecho valdrá en forma exacta lo que valgan sus garantías, las que pueden ser entendidas como aquellos mecanismos dispuestos por el sistema jurídico para asegurar la equivalen-cia entre los enunciados normativos del derecho –en el caso, las disposiciones normativas constitucionales que confieren derechos, presuponiendo la obligación recíproca– y las distin-tas realizaciones operativas.

III.3.C. Abstenciones y prestaciones

El significado de los derechos fundamentales reside en fijar posiciones o situaciones de la persona en relación con el Estado y también los particulares. Los derechos pueden existir antes de la constitucionalización jurídica, pero la posi-tividad, su validez jurídica, su normatividad, la adquieren a partir de su regulación. Los derechos subjetivos constitucio-nales son una entidad del sistema de la Constitución federal y gozan de su rasgo de fundamentalidad, precisamente, por su producción y/o validación. No hay derechos fundamenta-les fuera del sistema de la Constitución federal. Podrán ser legales, pero derechos fundamentales, en sentido jurídico, son los referidos o deducibles de la propia enunciación en la reglamentación constitucional. Más claro: hay derechos constitucionales y derechos legales, pero la fundamentalidad sólo es atribuible a los normados en la Ley Mayor; la califica-ción constitucional es decisiva.


Los derechos fundamentales contienen la disponibilidad de un poder jurídico. Este apoderamiento jurídico tiene en las letras constitucionales diferentes despliegues, porque los derechos fundamentales trazan la posibilidad de diferentes acciones humanas. En el lenguaje constitucional los dere-chos fundamentales involucran acciones humanas. Es muy difícil establecer todos los recorridos. Sin embargo, con fines didácticos es posible imaginar díadas, caminos que pueden transitarse. Dicho de modo comprensivo: permisos y espe-ranzas; facultades y expectativas; pretensiones y fomentos; libertades y poderes, o abstenciones y prestaciones. Todas ellas contienen una “pizca” de verdad. Tal vez, en la sociedad que precisamente hoy podemos observar –comunidad en la que vivimos–, la fórmula abstenciones (facultades) y presta-ciones (expectativas) sería la que mejor dibuja el círculo de los derechos fundamentales; círculo relevante al momento que deba determinarse el correspondiente núcleo y la corres-pondiente periferia del derecho que se tratare.

Abstenciones, por ejemplo, porque existe una facultad de la persona a que nadie se entrometa en su libertad, o a realizar su propio plan existencial y vital. Prestaciones, por ejemplo, porque envuelven ciertos deberes del Estado, cuya expectativa la persona aguarda con esperanza. Siempre los derechos fun-damentales implican un deber; si existe una facultad a reali-zar mi propio plan de vida, es porque existe una prohibición: un deber de no hacer, estatal y/o privado; si existe una expec-tativa o ilusión sobre un derecho que implica una prestación, es porque existe un deber estatal de cumplir con la figura47.

III.3.D. Derechos enumerados y derechos no enumerados

En el régimen organizado hoy por la Constitución federal hay derechos expresamente enumerados o reconocidos; por

47 V. ferrajolI, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997, pp. 860-862.

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ejemplo, los enunciados en los artículos 14 (civiles y parti-cipación), 14 bis (sociales y seguridad social), 16 (igualdad jurídica), 17 (propiedad), 18 (acceso a la jurisdicción), 19 (juri-dicidad, intimidad y privacidad), 20 (extranjeros), 36 (defensa del orden constitucional)48, 37 (políticos: sufragio), 38 (par-tidos políticos), 39 (participación democrática, iniciativa), 40 (participación democrática, consulta), 41 (ambiente y con-trato generacional), 42 (usuarios y consumidores de bienes y servicios) y 43 (amparo e incidencia colectiva). Hay también derechos y garantías no enumerados o implícitos que nacen, conjuntamente, de la soberanía del pueblo y de la forma repu-blicana de gobierno, según la disposición formulada por el artículo 33 de la Constitución federal.

III.3.E. Contenidos

Desde otra perspectiva, no ya su mera enumeración o descripción literaria, los derechos fundamentales se distin-guen entre: a) los enunciados y producidos propiamente por el poder constituyente en la Constitución federal de la República Argentina, y b) aquellos que son validados por la Constitución

48 “Art. 36 - Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se inte-rrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

”Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inha-bilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los bene-ficios del indulto y la conmutación de penas.

”Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitu-ción o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

”Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes eje-cutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.

”Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

”El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.


federal (también el poder constituyente reformador), en las condiciones de su vigencia y siempre que no deroguen artículo alguno de su primera parte, de conformidad con el artículo 75, inciso 22. Ambos grupos, con idéntica jerarquía, componen el sistema de la Constitución federal.

Si nos atenemos, estrictamente, a la regulación realizada con exclusividad en la Constitución federal, se ha mencio-nado que en ella se distinguen, por imperativo del artículo 20, los derechos civiles de los derechos no civiles49. Este criterio es interesante y correcto, aunque en estas líneas se pretende una distinción de la materia o contenido de los derechos fundamentales alojados con exclusividad en la Constitución federal, que siga a su vez, o se corresponda, precisamente, con los bienes individuales o colectivos sugeridos en el ini-cio de esta sección III (v. III.3), cuya preservación, promoción o protección el legislador constituyente decidió producir por deliberación y derecho propio.

A título de ejemplo, se puede recorrer el texto de la Cons-titución federal. Pese a que el encuentro en esta sección III es solamente sobre el concepto de los derechos fundamenta-les, se ha creído oportuno consignar al pie de página un fallo judicial significativo, trascendente o representativo sobre la materia pertinente, pronunciado por la CSJN, durante el siglo XXI. Por de pronto, la nomenclatura constitucional en el cuerpo principal y, accesoriamente, un aspecto de su rea-lización normativa.

i. Derechos de libertad50 civil y de acceso a la jurisdic-ción, en paradigma: artículos 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 75, inciso 17.

49 V. sagüés, Néstor P.: Manual de Derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2012, p. 545.

50 La CSJN, el 25/8/2009, en la causa “Arriola, Sebastián y otros”, con sustento en la doctrina del fallo “Bazterrica” (Fallos 308:1392) y el DIDH, declaró que el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debía ser invali-dado, pues conculca el art. 19 de la Constitución federal, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los

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ii. Derechos de libertad y participación política51: artícu-los 1, 21, 22, 29, 36, 37, 38, 39 y 40.

iii. Derecho de igualdad52: artículo 16; igualdad real de oportunidades: artículo 75, inciso 23, primer apartado.

órganos estatales. La declaración de inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro con-creto o un daño a derechos o bienes de terceros y la exhortación a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con informa-ción y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumpli-miento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país, fue firmada por los jueces Elena Highton de Nolasco, E. S. Petracchi (según su voto), R. L. Lorenzetti (según su voto), C. S. Fayt. (según su voto), E. R. Zaffaroni (según su voto) y C. Argibay (según su voto). Doctrina regis-trada en CSJN, Fallos 332:1963.

51 El 17/3/2009 la CSJN, en los autos “Partido Nuevo Triunfo”, consideró que la decisión del tribunal de alzada de negar reconocimiento político a una agrupación que se basa en el desconocimiento de los derechos más esenciales de ciertos grupos de personas o de minorías y en la superioridad de una raza, que promueven diferencias en razón del color, origen, religión, orientación sexual, etc., por entender que todas estas actitudes consideradas en forma conjunta revelan una práctica discriminatoria prohibida, no hace otra cosa que respetar estrictamente el mandato de la Constitución y los ins-trumentos internacionales de DDHH. Con el voto de los jueces R. L. Loren-zetti, E. Highton de Nolasco, E. S. Petracchi, J. C. Maqueda, E. R. Zaffaroni, C. Argibay y C. Fayt, se confirmó la sentencia en cuanto fue materia de ape-lación federal. Ver CSJN, Fallos 332: 433.

52 En la causa “Gottschau” la CSJN, el 8/8/2006 afirmó que el art. 16 de la Constitución federal, en lo que interesa, dispone: “Todos sus habitan-tes [de la República Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...”. Esta norma impone un prin-cipio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño: la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos 153:67, entre muchos otros).El ámbito del art. 16 de la Constitución federal admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la pon-deración. Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consa-gra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos “habitantes de la República”. La resolución fue suscrita por los jueces E. S. Petracchi, C. S. Fayt, E. R. Zaffaroni, R. L. Lorenzetti, C. Argibay, E. I. Highton de Nolasco y J. C. Maqueda, según sus votos, respectivamente; registrado en CSJN, Fallos 329:2986.


iv. Derechos sociales; trabajo53 y la seguridad social54: artículos 14 bis y 75, inciso 23.

53 La CSJN, en la causa “Vizzoti”, el 14/9/2004, aseveró que los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo pro-porciona la propia Constitución Federal. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución federal de la República Argentina enuncia dere-chos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo segui-miento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional. Explica tam-bién que, al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la ple-nitud que le reconozca la Constitución federal. Los derechos constituciona-les son susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28, Constitución federal), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tra-tados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (art. 75, inc. 23, Constitución federal,). El mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento “atañe asi-mismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima” a dicho precepto (Fallos 301:319, 324/325, considerando 5). El fallo fue suscrito por los jueces A. C. Belluscio, E. Petracchi, C. Fayt, A. Boggiano, J. C. Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y E. I. Highton de Nolasco, y se encuentra registrado en CSJN, Fallos 327:3677.

54 En la causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios”, la CSJN (registrada en Fallos 330: 4866), el 26/11/2007, reputó que la Consti-tución federal ha reconocido el derecho a la movilidad en el beneficio jubila-torio, no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo. Ese mandato debe ser cumplido con el alcance exigido por el art. 14 bis de la Constitución federal, razón por la cual, para conferir eficacia a la finali-dad protectora de la ley fundamental, su reglamentación debe guardar una razonable vinculación con los cambios que afectan al estándar de vida que se pretende resguardar, lo que no sucede si el régimen en cuestión termina desconociendo la realidad que debe atender, con correcciones en los haberes que se apartan por completo de los indicadores económicos. La sentencia fue suscrita por los jueces R. Lorenzetti, E. I. Highton de Nolasco, C. S. Fayt, E. S. Petracchi, J. C. Maqueda y E. R. Zaffaroni.

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v. Derecho al ambiente55 y contrato generacional56, en el modelo constitucional contenido en el artículo 41.

vi. Derechos de incidencia colectiva57, desarrollo cientí-fico, progreso económico con justicia social: artículos 43 y 75, incisos 18 y 19.

vii. Derecho de propiedad58 y su función social: artículos 14, 17 y 75, incisos 18, 19 y 23.

55 En la causa “Mendoza”, del 8/7/2008, la CSJN consideró que la recom-posición y prevención de daños al ambiente, de conformidad al art. 43 de la Constitución federal, obliga al dictado de decisiones urgentes, definitivas y eficaces. La resolución fue suscrita por los jueces R. L. Lorenzetti, C. S. Fayt, J. C. Maqueda, E. R. Zaffaroni, C. Argibay y E. I. Highton de Nolasco; regis-trada en CSJN, Fallos 331:1622.

56 El 26/3/2009, en la causa “Salas” los jueces consideraron que el prin-cipio precautorio en materia ambiental, arraigado en la Constitución federal, produce una previsión extendida y anticipatoria a cargo del funciona-rio público. La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementarie-dad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino, por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras, en los términos prescritos por el art. 41 constitucional. Suscribieron el fallo los jueces R. L. Lorenzetti, E. I. Highton de Nolasco, C. S. Fayt, E. S. Petracchi, J. C. Maqueda y E. R. Zaffaroni; regis-trado en CSJN, Fallos 332:663.

57 En la causa “Halabi” los jueces de la CSJN entendieron que correspondía delimitar con precisión, sobre la base del art. 43, tres categorías de derechos descritos por la Constitución federal: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos; en el supuesto de los derechos men-cionados en tercer término, al advertir que no existe en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase para protegerlos, con la necesidad de dar una respuesta jurisdiccional y sin reservas, el Más Alto Tribunal insinuó en su fallo los datos normati-vos “elementales” que debería contener la futura regulación normativa de la materia, a cargo del Congreso federal. CSJN, Fallos 332:111, causa resuelta el 24/2/2009, pronunciamiento suscrito por los jueces R. L. Lorenzetti, E. Highton de Nolasco, J. C. Maqueda, E. R. Zaffaroni; en disidencia parcial: C. Fayt, C. Argibay y E. S. Petracchi.

58 En la causa “Provincia de San Luis” la CSJN, el 5/3/2003, dijo que la controversia que subyacía en ese proceso se había visto reiterada en más de cien mil causas que tramitaban ante los tribunales de todo el país, revela-doras de la aguda tensión existente entre una cantidad significativa de aho-rristas, el Estado Nacional y las entidades financieras. Desde esa perspectiva


III.3.F. Invención

Finalmente, en el orden instaurado por el sistema de la Constitución federal, las personas, y excepcionalmente los grupos de personas, o sea, quienes integran la población del Estado, son quienes titularizan activamente los derechos y garantías, de fuente directa o de jerarquía constitucional. Sin que implique reducción, pues, derecho constitucional –entendido como derecho subjetivo fundamental cuyo reco-nocimiento el sistema confiere a los sujetos de derechos– es acuñado por éste como derechos de libertad, igualdad y solidaridad. Al fin y al cabo, es una de las invenciones más importantes del pensamiento ilustrado de los siglos XVII y XVIII, que se puede formular normativamente con ampli-tud y realizar, en forma parcial, por nuestros días. Porque, fundamentalmente, todos somos iguales en libertad; no hay escritura o formulación más simple: soberanos de nuestra

consideró que, si bien el Estado puede reglamentar el derecho de propiedad (art. 28, Constitución federal), el ejercicio de esa facultad no puede conducir a disminuir sustancialmente el valor de una cosa. Reiteró sus propios prece-dentes: el contenido del derecho fundamental de propiedad se vincula con la noción de derechos adquiridos, o sea, de derechos definitivamente incorpo-rados al patrimonio de una persona (Fallos 312:1121). De ahí que también el Tribunal haya sostenido que “cuando bajo la vigencia de una ley un par-ticular ha cumplido todos los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella para ser titular de un derecho, debe tenérselo por adquirido, y es inadmisible su modificación por una norma posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad” (Fallos 296:737; 299:379; 303: 1835 y 1877; 307:305). También se puntualizó que la CSJN desde anti-guo ha admitido restricciones al ejercicio del derecho de propiedad –no a su sustancia– en situaciones de emergencia, reconociendo la validez de la fija-ción de plazos o la concesión de esperas como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos 136:161). Aun en situaciones de normalidad institucional, ha aceptado la validez de los límites en la afectación del patrimonio más allá de los cuales se encontraría comprometida la garantía del art. 17 de la Constitución federal (Fallos 210:172; 220:699; 234:129; 239:157), y ha sentado pautas por las que, en situaciones de grave crisis, el perjuicio debe ser soportado, en alguna medida, por todos los integrantes de la sociedad (Fallos 313: 1513, conside-randos 58 y 59). La resolución judicial fue suscrita por los jueces G. López y E. Moliné O’Connor, C. Fayt (según su voto), A. Vázquez (según su voto) y J. Nazareno (según su voto); registrada en CSJN, Fallos 326:417.

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ciudadanía, individual, inalienable, indisputable y disponible para concretar el ideal republicano y el democrático, como un debate permanente sobre sus propios fundamentos.

§ iV. discurso del saber que describe o prescribe sobre la constitución

IV.1. La delimitación propuesta en la sección I ahora se aprecia con gran intensidad. “Derecho constitucional” ofrece un tercer sentido, un tercer campo con significado propio, en lo que pareciera una polisemia compleja de contener. En cualquier caso, precisamente, las diversas significaciones son las que justifican, de modo profundo, las razones y observa-ciones comprendidas en este escrito.

Fijar con precisión el sentido de “Derecho constitucio-nal”, empleado como rama del saber o ciencia jurídica, es la tarea en esta sección. Si en la sección II las descripciones se realizan sobre un “objeto de estudio”, ahora es el momento de decidir la entidad y algunas propiedades del estudio del objeto. Pocas disciplinas, rigurosamente, afrontan esta deli-cada calificación en la que el estudio del objeto y el objeto del estudio pueden asomarse con el mismo apodo. Sin adelantar: “Derecho constitucional” se emplea también para designar o distinguir la disciplina, es decir, la ciencia o saber que hace de la conformación, variaciones y/o postulaciones sobre la realidad constitucional su objeto de estudio. De manera más simple todavía: si el Derecho constitucional es una combi-nación de enunciados normativos y no normativos sobre la organización fundamental del Estado, su conocimiento (dere-cho constitucional) se lleva a cabo por intermedio de decla-raciones (descripciones) o determinaciones (prescripciones), en fin, ideas expresadas, mayormente, como proposiciones. Es verdad: “una conciencia agudizada de las palabras”59

59 La frase se le atribuye a J. L. Austin y su cita proviene de hart, Herbert: El concepto de Derecho, traducción de G. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 12.


aumenta nuestras posibilidades de conocer el mundo. Nótese la importancia de las conceptualizaciones o formulaciones terminológicas, siempre que no contengan el pecado original de la caída en la regresión infinita, es decir: cuando la defi-nición no autoriza avanzar en el conocimiento. El jurista no se encuentra preocupado sólo por el buen o mal uso del len-guaje; su tarea principal es la construcción de modelos que, significativamente, se apodan “teóricos”.

Para explicar la realidad propuesta por la norma consti-tucional, un discurso explicativo, fundado en soportes más vigorosos que el mero conocimiento vulgar.

IV.2. Se renuncia de antemano a reducir todos los signifi-cados de Derecho constitucional, en la inteligencia o referen-cia que pueda proponer o aconsejar a su apodo como estudio del objeto. Se discurre, en estas líneas, por los que compren-sivamente se vinculan y atesoran en los estatutos propios del escrito, porque todo conocimiento del mundo es siempre incompleto y falible.

IV.3. Conocer el “Derecho constitucional” exige delinear una realidad jurídica. Más simplemente: determinar qué entes serán estudiados y qué entes no lo serán. Dado que la fijación ontológica o la determinación del “universo de entes” decide el ámbito de comprensión y de proyección del propio saber, corresponde distinguir con claridad los entes abar-cados y los entes excluidos60. Pero esa distinción no genera la construcción de los entes, porque el objeto de estudio ya existe. El discurso que delimita es un discurso de presenta-ción o descripción, no de construcción del objeto de estudio, ya que la regla es que el estudio del objeto no puede constituir el objeto, salvo inconsistencia fatal y terminal. (Queda a salvo, desde luego, la consideración que se formaliza, adelante, en el parágrafo IV.10). La constitución alinea los entes; el dis-curso los describe, a veces, con abstracciones prescriptivas.

60 ZaffaronI, Eugenio R. et ál.: Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2006, pp. 23-30.

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IV.4. Para llevar adelante su tarea, los constitucionalis-tas, los juristas, en fin, los estudiosos del Derecho germinan un discurso sobre el programa prescriptivo que compone el sistema jurídico constitucional de un Estado. Aunque tam-bién se puede leer más abajo otras tareas científicas, tales como la historia o los planteos abstractos generales con ses-gos o pretensiones de universalidad.

IV.5. En la sección II se concreta una significada deter-minación: el contenido del sistema de la Constitución federal. El Derecho constitucional que emana del sistema de la Cons-titución federal es creado por el poder constituyente o tiene validación semejante por él. Ciertamente: las reglas consti-tucionales muchas veces son ambiguas, pero dicha cualidad no autoriza discernir o suprimir la distancia existente entre la creación o formulación de una regla y su realización por la vía de la interpretación, o simple acatamiento o cumpli-miento. Es decir: la concreción interpretativa que realiza la regla es libre, pero se entiende por sí solo que dicha libertad tiene como limitación el propio sentido finito de la regla cons-titucional dada, creada, configurada, producida, sancionada y publicada. ¿O acaso es tarea semejante o idéntica formu-lar, establecer que interpretar, discernir el sentido de la regu-lación normativa? La distinción fundamental no plantea un aviso insensato, porque demuestra el propio campo de cada tarea jurídica.

IV.6. Determinar el contenido del sistema de la Consti-tución federal no constituye ninguna gala incomparable del universo o mundo jurídico; eso sí: despierta la necesidad de fundamentar su análisis y/o evaluación. Sobre el sistema de la Constitución federal o sobre cualquier sistema jurídico se pueden desenvolver dos tareas: su descripción y/o su pres-cripción.

Describir el sistema de la Constitución federal consiste en presentar o mostrar el campo o ámbito de su regulación nor-mativa. El conglomerado o combinación de reglas del sistema de la Constitución federal tiene una propia entidad; la propia entidad de cada una de sus posibilidades normativas, aunque


no sean todas conocidas de antemano, pueden ser conjetu-radas, descritas o mostradas. La descripción del sistema de la Constitución federal culmina en el mismo momento que el intérprete abandona el marco de referencia normativo para pasar a postular, según su propio credo, cómo debería ser el sistema.

IV.7. Si se aceptase que una teoría61 es un cuerpo de pro-posiciones racional, exacto y verificable, organizadas lógica-mente entre sí, que procura adaptarse a una clase de hechos, podría admitirse el empleo de la fórmula “teoría constitu-cional” en un sentido muy débil y como sinónimo de “Dere-cho constitucional”, o más concretamente, como el estudio, la concreta descripción organizada del objeto “sistema de la Constitución federal”.

La debilidad manifestada puede consistir en las dificul-tades que se originan para la resolución de alguno o ambos de estos interrogantes: a) ¿las predicciones o retrodicciones que puede formular la teoría constitucional son comproba-bles empíricamente?; b) ¿el establecimiento de las relaciones que responden a las tareas de ubicación, y por ende de jerar-quización intrasistémica entre las reglas constitucionales y las reglas infraconstitucionales, es susceptible de ser demos-trado científicamente? Nadie saldría herido si se estipulase que el rango epistemológico del discurso de los constituciona-listas sobre su objeto de investigación y estudio, en fin, sobre las tareas que cumplen, fuera el de doctrina o interpretación; mejor dicho: saber constitucional.

IV.8. Entender la tarea de descripción como un saber62 implica su comprensión abierta como un “contacto con la rea-lidad con el fin de discriminarla” y muchas veces: discernirla.

61 Bunge, Mario: La ciencia, su método y su filosofía, Buenos Aires, Suda-mericana, 1998, pp. 11, 19 y 35. V. también del mismo autor, Epistemología, Barcelona, Ariel, 1982, p. 179; y Las ciencias sociales en discusión, Buenos Aires, Sudamericana, 1999, p. 383 y ss.

62 V. ferrater mora, José: Diccionario de filosofía, t. iv, Barcelona, Ariel, 2009, p. 3141.

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Saber es sustantivo. Puede equipararse a conocimiento, pero para evitar equívocos, se insiste en que se trata de un conoci-miento basado en una serie de operaciones definidas, en un desarrollo histórico concreto y en elementos que autorizan la objetivación de lo conocido y la universalización de lo sabido.

Objetivación, porque las tareas lógicas que se deben cumplir para sistematizar los enunciados que conforman el discurso del sistema jurídico constitucional son tan eviden-tes como indispensables. Esta circunstancia otorga entonces un grado muy importante de plausibilidad a la elección reali-zada. La concepción del Derecho que surge del sistema de la Constitución federal como un sistema lógico importa admitir la existencia de innegables relaciones entre las disposiciones o reglas jurídicas; la referencia: relaciones de deducción o implicación y contradicción63. La supremacía matricialmente ordenada en el artículo 31 constitucional configura una firme determinación lógica y establece un escalonamiento de las reglas, cuya aceptación es obligatoria e imposible de esquivar para cualquier intérprete, estudioso o realizador del derecho federal de la República Argentina.

Universalización, porque el discurso de los juristas –espe-cíficamente, la literatura producida por los constituciona-listas– es un metadiscurso que tiene por objeto un discurso fuente adoptado universalmente, es decir, el orden propia-mente determinado de modo normativo por el poder constitu-yente en el sistema de la Constitución federal. En paralelo, se podría asumir que el carácter fáctico de las proposiciones jurí-dicas que integran el discurso de los juristas, cuando éstos llevan a cabo la descripción del sistema jurídico constitucio-nal, fuese susceptible de corroborarse, hasta cierto punto, y deslindar su gradación de verdad o falsedad. Por ende, el saber constitucional es un conocimiento para la comunidad,

63 V. Hernández marín, Rafael: Introducción a la teoría de la norma jurídica, Barcelona, Marcial Pons, 1998, p. 37. También, AlChourrón, Carlos y BulygIn, Eugenio: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1998, p. 111 y ss.


porque se encuentra en el mismo seno y referido en la misma sociedad en que se produce; sus afirmaciones son vertidas para el universo de ciudadanos que coexisten en la sociedad precisamente elegida.

IV.9. Radicado en la sospecha ontológica de que la reali-dad es única y el mundo existente independiente del sujeto cognoscente, en este trabajo se utiliza la fórmula “saber cons-titucional”, en el sentido propuesto. Naturalmente: dogmática constitucional, teoría constitucional o hasta interpretación constitucional juegan como posibilidades; no obstante, el saber constitucional, aunque resultado quizás de una elec-ción, no por ello pierde el liderazgo emergente de su capitanía.

IV.10. También sobre el sistema de la Constitución fede-ral pueden realizarse prescripciones; es decir: valoraciones o cotizaciones sobre cómo debería ser la realidad constitucio-nal, no sobre cómo efectivamente es en realidad. Este tipo de formulaciones no describe la realidad constitucional, pre-tende influir en ella. Asume, de modo consistente, la ruta literaria como ideología o política constitucional.

Una vez establecido esto, he aquí que en variadas circuns-tancias el sistema de la Constitución federal no determina el camino a seguir, como si fuese una inexpugnable y certera brújula. La norma constitucional regula abiertamente; no es matemática pero tampoco un viejo carruaje. Nada en la vida del hombre se encuentra totalmente determinado; ergo, las reglas fundamentales por él creadas siempre contendrán un margen provocativo de indeterminación, porque la determina-ción nunca puede ser “completa”64. Quiero decir, sin remilgos, que entre los “millares de causas entreveradas”65 o no entre-veradas que puede abarcar el universo de la norma constitu-cional, existirán o podrán existir operaciones interpretativas

64 Kelsen, Hans: Teoría pura del Derecho, 2ª ed., México, D.F., Porrúa, 1998, p. 350.

65 borges, Jorge Luis: “El impostor inverosímil de Tom Castro”, en Obras completas, t. IV, Buenos Aires, Sudamericana-La Nación 2011, p. 30.

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claramente basadas en un juicio de valor antes que en una mera descripción. La imperfección del lenguaje normativo y la evolución propia de la comunidad acompañan o dan lugar a este tipo de circunstancias. Se estará en presencia, en estos supuestos, de una teoría normativa (tópica) de la Constitu-ción y no otra cosa, porque ese nombre le doy.

IV.11. Parecerá curioso pero, a pesar del distingo y las precisiones formuladas, la expresión “teoría constitucional” sigue estando provista de complejidades semánticas, ya que admite al menos otros dos significados66.

IV.11.A. Puede ser utilizada como sinónimo de “teoría general del Derecho constitucional”, o teoría general, seca y pulcramente. No tiene apego a un sistema normativo en especial ni particular. Sus tesis, por eso, son generales. Se mencionan singulares disertaciones que pueden constituir un ejemplo preferencial: a) una teoría del control de constitu-cionalidad de las normas, referencia concreta al debate entre Hans Kelsen y Carl Schmitt67; b) un determinado sistema de

66 fIx zamudIo, Héctor y ValenCIa Carmona, Salvador, en Derecho constitucio-nal mexicano y comparado, entienden que el Derecho constitucional ha alcan-zado una madurez notable, y que los principales aspectos que abarca este estudio enciclopédico y universal son los siguientes: a) Derecho constitucio-nal general (teoría de la Constitución); b) Derecho constitucional comparado; c) Derecho constitucional particular (México, D.F., Porrúa, 2001, pp. 41-44).

67 Hans Kelsen participó significativamente en la configuración de la Constitución federal de la República democrática de Austria (1920), cuyas leyes emanaban del pueblo, según se determinó en su art. 1. Especialmente influyó en la formulación de las normas sobre control de constitucionali-dad; en sus artículos 137-148, se estableció la centralización, reservando el control constitucional de las leyes y reglamentos a una corte especial, el llamado Tribunal Constitucional. La Constitución confirió a ese Tribunal el poder de anular la ley que hubiera encontrado inconstitucional. En 1928 Kelsen aseveró que la justicia constitucional es un elemento del sistema de los medios técnicos que tienen como fin asegurar el ejercicio de las fun-ciones estatales; remató: el control de regularidad constitucional no puede ser confiado a ninguna instancia más que la jurisdicción constitucional. (V. Kelsen, Hans: “La garantía jurisdiccional de la constitución”, Revista Lati-noamericana de Derecho procesal constitucional, nº 10, 2008, traducción de R. Tamayo Salmorán, corregida por D. García Belaunde, pp. 6 y 26). Por su parte, en 1931 fue publicada por Carl Schmitt La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la


gobierno, por ejemplo, cuando Raúl Zaffaroni se refiere al par-lamentarismo y su eventual implementación en América del Sur68; c) la realización del Derecho constitucional, según la visión de Peter Häberle69, o d) la propuesta de Bidart Campos sobre las cualidades de la regla constitucional70.

IV.11.B. También es una actividad de la teoría general la elaboración de una noción abstracta de constitución des-provista de las peculiaridades normativas de un sistema jurídico estatal concreto. El mismo itinerario se recorre cuando se formulan inquietantes preguntas respecto de si es verdad que existen especificidades o peculiaridades en la tarea de interpretación constitucional, y, en su caso,

Constitución. Su tesis, enrolada en el aniquilamiento de la normatividad, fue que ningún Tribunal de Justicia puede ser el Guardián de la Constitu-ción, y en su lugar sostuvo que el Presidente del Reich, esto es el Jefe del Estado, era quien debía cumplir únicamente con dicha tarea (la obra ha sido publicada en nuestra lengua por Tecnos, Madrid, 1983, con traducción de M. Sánchez Sarto, ver en especial, pp. 28, 52, 57, 61, 62, 63, 71, 72, 83, 89-93, 100, 114, 213, 225 y 249-251). La confrontación no se hizo esperar. Pocos meses después, Kelsen le formuló sus observaciones críticas en su trabajo Quién debe ser el defensor de la Constitución (publicado también por Tecnos, Madrid, en 1995, con traducción de R. Brie). Para Kelsen, la fórmula propuesta por Schmitt era verdaderamente impensable (p. 14), e insistió en que la defensa de la Constitución puede tener realización a través del control jurisdiccional de la misma, efectuado por un Tribunal Constitucional (pp. 23 y 33), aunque paralelamente advirtió la necesidad de que las constituciones eliminen las fórmulas vagas, imprecisas y genéricas que dan lugar a la libre interpretación del tribunal, lo que supondría el peligro de desplazamiento del poder del Parlamento, no previsto por la Constitución, hacia una ins-tancia ajena a él, que puede ser la expresión de fuerzas políticas totalmente diversas a las expresadas por el parlamento (p. 34). Kelsen sostuvo que el sistema parlamentario no ha fracasado en absoluto en todas partes, pero que Schmitt pronunció la pena de muerte contra el parlamentarismo, sin limitaciones ni fundamentos (pp. 78-81).

68 zaffaronI, E. Raúl: “Elogio del parlamentarismo”, en Le Monde Diploma-tique, Buenos Aires, agosto de 2007.

69 häberle, Peter: “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales: una contribución para la interpretación pluralista y ‘procesal’ de la Consti-tución”, en Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, año 6, nº 11, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2008, pp. 29-61.

70 bIdart CamPos, Germán: El Derecho de la Constitución y su fuerza norma-tiva, Buenos Aires, Ediar, 1995.

Lección cuarta 325

cuál o cuáles son las propiedades que distinguen la tarea de interpretar el sistema jurídico constitucional del Estado de cualquier otro fragmento o rama del sistema jurídico esta-tal. Puede advertirse que, en este campo, las dificultades para la estructuración de la teoría general son inmensas; aunque no parecen imposibles de afrontar, por cierto, con moderado éxito.

IV.11.C. Se trata, en todos los casos, de categorías jurí-dicas básicas del Derecho constitucional; sus proposiciones tienen una órbita de aplicación que excede, por vía de princi-pio, el análisis y ponderación de determinado sistema consti-tucional estatal71. Entre las categorías más destacadas, desde luego, cabe mencionar: derechos fundamentales, sistemas de gobierno, forma política de Estado, modelo de control de constitucionalidad, legislación y participación e incremento del poder de los ciudadanos.

IV.12. En pie de igualdad con el estudio de las cate-gorías jurídicas básicas, también el Derecho constitucio-nal comparado se propone cotejar las disposiciones de los diferentes órdenes constitucionales estatales, tratando de poner en evidencia tanto sus simetrías más característi-cas como así también sus asimetrías más relevantes. Por esta vía comparativa se intenta alcanzar la postulación de ciertas regularidades que encuentren efectiva normación o regulación en los diferentes sistemas jurídicos. El saber de la comparación de sistemas constitucionales, el Derecho constitucional comparado, como bien se advierte72, enfrenta una serie de problemas: a) para qué se compara, problema de la función; b) qué se compara, problema del objeto, y

71 Manuel García Pelayo puntualizó la existencia de un Derecho constitu-cional general (teoría general del Derecho constitucional democrático liberal) que se hizo posible gracias a la extensión de este régimen a todos los Estados y la consiguiente unificación de la imagen jurídica del mundo, expresada en una especie de Derecho constitucional común (Derecho Constitucional com-parado, Madrid, Alianza, 1987, p. 21).

72 V. de VergottInI, Giuseppe: Derecho constitucional comparado, Buenos Aires, Universidad, 2005, p. 2.


c) cómo comparar, problema del método. Tener muy en cuenta esta proposición sistemática alienta, sin dudas, el horizonte de proyección y los resultados de la comparación de sistemas constitucionales. Pareciera aconsejable reser-var el apodo “Derecho constitucional comparado” para esta forma de disertación del pensamiento científico.

IV.13. En resumen: saber constitucional, teoría (norma-tiva) del Derecho constitucional, teoría general del Derecho constitucional y Derecho constitucional comparado son los apodos o denominaciones de las diferentes rutas discursivas que transita el conocimiento y la disertación sobre el derecho de la constitución. Un saber tópico, si circunscribe su inda-gación y reflexión al análisis estructural de las reglas que configuran el sistema constitucional específico de un Estado en particular. Un saber con pretensiones universalistas, si se atiene a la meditación de la organización fundamental que intenta instrumentar la constitución.

§ V. comentario final. colores primarios

Uno. Había empezado a escribir con un objeto: distinguir los ámbitos de comprensión discursiva de “Derecho constitu-cional”. La trama se abrió en las secciones II, III y IV. Ahora, línea tras línea, el discurso se puede retener, simplemente, sin intrusiones, con una representación didáctica, una última invitación que ofrece una analogía con los colores primarios. Desde el siglo XVII73 se consideran colores primarios, sim-ples, porque no resultan por composición de ningún otro. En modo equivalente puede hablarse, ya no de tres sensaciones

73 En todo discurso existe referencia, un punto de apoyo. Aquí: “A Letter of Mr. Isaac Newton, Professor of the Mathematicks in the University of Cam-bridge; containing his New Theory about Light and Colors…”, contribución publicada en 1672 en Philosophical Transactions of the Royal Society, nº 80, pp. 3075-3087. Hay versión en nuestra lengua nativa: “El primer trabajo de Newton sobre su teoría de la luz y los colores”, realizada por Miguel de Asúa, en Ciencia Hoy, Asociación Civil Ciencia hoy, vol. 10, nº 58, 2000, Buenos Aires, pp. 16-27.

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de colores primarios, sino de tres orientaciones discursivas: Derecho constitucional, derechos fundamentales y saber constitucional.

Dos. Los hombres elaboran constituciones porque nece-sitan afirmaciones básicas, determinaciones fundamentales. Una suerte de alquimia comunitaria. Edifican determinacio-nes normativas para poner en cierto orden a la libertad y determinada regulación al poder, con ilusión de igualdad o justicia. Recuerdo inquietudes, que no son tempranas. Tie-nen miles de años y fueron ensayadas por Platón: ¿puede una constitución o ley abarcar con exactitud lo mejor y más justo para todos a un tiempo, y prescribir así lo más útil para todos? Admitida la desemejanza e inherente dinámica de las acciones humanas, ¿puede revelarse un arte, cualquiera que fuese, que determine que un asunto sea simple y valga en todos los casos y en todo tiempo?74 La estructura y movi-miento en este cierre discursivo alienta introducir, también, preguntas, cuya entidad parece perenne, porque ningún ente mundano o universal constituye ni posee “sabiduría suprema e infinita”, contrariamente a aquello ideado75.

Tres. “Derecho constitucional” hace referencia al con-junto de disposiciones enunciadas tanto en el texto de la Constitución federal como en las que se encuentran fuera de su texto y provienen de fuentes internacionales que gozan de jerarquía constitucional; a lo que se suma la interpretación judicial que se les haya asociado como significado, tal como se puntualiza más arriba en la sección II. Todo reunido: el sistema de la Constitución federal.

Cuatro. El sistema de la Constitución federal es básica-mente objeto de interpretación porque su delimitación viene determinada por la fuente de producción constituyente. No puede dejar de considerarse que, en contadísimas ocasiones

74 Platón: Político, Madrid, Gredos, 2007, p. 571.75 V. leIbnIz, Gottfried (Discurso de metafísica, ob. cit., p. 53), quien la

atribuye a Dios.


–a veces más de las deseadas– también el Derecho constitu-cional es producido por la vía de la interpretación judicial, en razón de la generalidad normativa de la disposición elaborada por los jueces de la CSJN, generalidad y tipicidad no prevista por el poder constituyente.

Cinco. Se reserva, pues, Derecho constitucional para defi-nir a la combinación o conglomerado normativo, tal como se puntualiza en la sección II; su principal deber es poner orden fundamental en la coexistencia humana, reglar la fuerza estatal e imponer que el Estado no cause “daño”76 a las per-sonas o que ellas lo causen entre sí, porque ésta es la primera lección de la constitucionalidad.

Seis. Los derechos subjetivos que se presentan en formas de pretensiones, potestades o esperanzas son conferidos, jus-tificados jurídicamente, por los sistemas constitucionales. Se confieren a las personas o a los grupos de ellas. Las consti-tuciones conjugan a tales derechos subjetivos como derechos de libertad –que son derechos o facultades de comportamien-tos propios a los que corresponden prohibiciones o deberes públicos de no hacer– y derechos sociales –que son derechos o expectativas de comportamientos ajenos a los que deberían corresponder obligaciones o deberes públicos de hacer. A par-tir de dicha fórmula descriptiva, cuando un sistema jurídico constitucional no incorpora garantías que aseguren la efica-cia del derecho subjetivo, es muy probable que éste quede en estado gaseoso.

Siete. Derechos fundamentales queda reservado, enton-ces, para la descripción inteligible de los derechos subjetivos, ya sean individuales, plurales o colectivos, cuya fundamenta-lidad confiere el sistema de la Constitución federal.

Los derechos fundamentales que confiere el texto de la Constitución federal pueden agruparse en un septeto; clase

76 CICerón, Marco Tulio: Tratado de los deberes, traducción de J. S. Cruz Teijeiro, Madrid, Editora Nacional, 1975, p. 45.

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que aumenta en forma notable si se conjugan los propiamente conferidos por el DIDH y que gozan de jerarquía constitucional.

Ocho. “Saber constitucional” es el discurso sobre los entes creados y desarrollados por el sistema de la Constitución federal. Un saber que asume o se presenta, según los casos, en forma de doctrina, interpretación o dogma, y que analiza y/o pondera, empleando la observación, la comprensión o la mera cotización, el sistema de la Constitución federal. Un saber fundamentalmente sobre el Derecho constitucional que es; circunstancialmente, del que debe ser. Saber que trata de modo objetivo una ordenación jurídica positiva, en nuestro caso: el sistema de la Constitución federal.

Nueve. Por su parte, las categorías jurídicas básicas son estudiadas por la teoría general del Derecho de la constitu-ción y constituyen un objeto de presentación y/o evaluación. El saber de la propia comparación de los sistemas normativos constitucionales, el Derecho constitucional comparado, tiene también su estatus y reconocimiento científico.

Diez. Finalmente, describir y decidir en torno de los rasgos básicos del Derecho constitucional no implica ni significa que tales actividades queden sólo en manos de los operadores o científicos del Derecho, según el caso: presidentes, legislado-res, jueces, fiscales, defensores en suma, servidores públicos; abogados, profesores y doctos en la materia. Francamente, comparto la idea de que el significado de la Constitución tiene que descansar en manos de “la sociedad abierta”77 de los realizadores “constitucionales”: todos los órganos del Estado, todos los grupos, pero principalmente todos los ciu-dadanos, tal como se ha postulado, con inteligencia y origi-nalidad, desde 197578. No debe existir un número cerrado

77 V. PoPPer, Karl: V. La sociedad abierta y sus enemigos, Barcelona, Paidós, 1992, pp. 167-195; en especial: “…aquella en la que los individuos deben adoptar sus propias decisiones personales” (p. 171).

78 Literatura fundamental, häberle, Peter: “La sociedad abierta de los intér-pretes constitucionales: una contribución para la interpretación pluralista y ‘procesal’ de la Constitución”, ob. cit.; en especial, en la p. 61 se expresa


de realizadores de la Constitución, porque su acatamiento, cumplimiento o interpretación es un asunto inherente a toda la ciudadanía, en la medida en que todos los ciudadanos que-dan sometidos a la fuerza normativa e imperio de la norma constitucional. Alentar una sociedad abierta de los realizado-res del sistema constitucional estimula, sin dudas, el debate público, y éste a su vez pone de manifiesto la participación, que al mostrar signos de cohesión, puede inducir, razona-blemente, la estabilidad jurídico-constitucional, es decir, una comunidad dispuesta a vivir, a regirse por reglas, antes que en descuido o inobservancia de ellas. Pensar de este modo no es una herejía ni esperanza fútil. Constituye afirmar que se puede vivir dentro de las cuatro esquinas que determina la norma constitucional; quizá la eficacia, realización o cumpli-miento más o menos acabado o totalizador del Derecho cons-titucional signifique, en el futuro, un “experimento crucial”79, en el ámbito de la imperfección natural de toda obra humana.

que la tesis de K. Popper esgrimida en 1945 (citada en la nota que antecede) representa el “fundamento último” de su propia tesis acerca de la apertura de los realizadores de la Constitución.

79 neWton, Isaac: “A Letter of Mr. Isaac Newton, Professor of the Mathema-ticks in the University of Cambridge; containing his New Theory about Light and Colors…”, ob. cit., p. 3078 (Experimentum Crucis, en el original).

Lección cuarta 331

§ Vi. adenda: sistema de la constitución federal de la República argentina

sistema de la constitución federal de la República argentina

Composición• Sus cuatro

partes

• Simples declaraciones.

• Derechos y deberes fundamentales.

• Poderes del Estado.

• Reforma.

Entorno • Democracia

• Método de producción normativa.

• Regla de reconocimiento.

Mecanismos • Garantías constitucionales

Estructura

• Enunciados normativos y no normativos formulados en el texto de la Constitución federal, permanentes y transitorios. Derecho constitucional con raíz en la Constitución federal y máxima jerarquía matricialmente conferida por ella.

• Enunciados normativos y no normativos del DIDH, en las condiciones expresadas en el art. 75, inc. 22, de la Constitución federal. Derecho constitucional, con jerarquía constitucional.

• Excepcionales resoluciones judiciales de la CSJN.


§ Vii. Bibliografía


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Índice de autoRes

a

aarnIo, Aulis: 60, 71, 217, 268.

abalos, María Gabriela: 20.

abbagnano, Nicola: 64.

aCKerman, Bruce: 257.

aguIló regla, Josep: 257.

aja esPIl, Jorge A.: 173.

aláez Corral, Benito: 20, 257, 332.

alberdI, Juan Bautista: 16, 17, 73, 74, 75, 76, 83, 80, 85, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 167, 168, 170, 171, 172, 173, 227, 228.

alberInI, Coriolano: 123, 174.

albertI, Manuel: 85.

alChourrón, Carlos E.: 28, 38, 64, 281, 297, 321, 332, 334.

aldao, Martín: 257.

alexy, Robert: 257, 332.

alfonsín, Raúl R.: 257.

álVarez álVarez, Leonardo: 339.

amar, Akhil Reed: 257.

ameghIno, Florentino: 64.

ansaldI, Waldo: 174.

araújo, Antonio: 258.

arIstóteles: 64, 77, 174, 191, 205, 258.

atIenza, Manuel: 332.

azCuénaga, Miguel: 85.

B

badenI, Gregorio: 258, 332.

baIlyn, Bernard: 174, 258.

balbín, Carlos: 20, 332.

baqué, Santiago: 174.

barbarosCh, Eduardo: 20, 31, 64.

barCesat, Eduardo: 20.

barreIros, Lucas: 20.

barroso, Luis R.: 258.

bastIda, Francisco: 305, 332.

basualdo, Delia: 20.

bayón, Juan Carlos: 332.

Bazán, Víctor: 20, 58, 258, 333.


belgrano, Manuel: 85.

bello reguera, Eduardo: 258.

beloff, Mary: 20.

beltrán de felIPe, Miguel: 174, 333.

benda, Ernesto: 258.

berCholC, Diego J.: 333.

berCholC, Jorge O.: 333.

berlIn, Isaiah: 232, 258.

bettendorff, Lucas: 20.

bIanChI, Alberto B.: 84, 85, 174.

bIdart CamPos, Germán J.: 15, 21, 56, 64, 97, 111, 174, 183, 209, 210, 211, 223, 258, 272, 275, 280, 292, 303, 308, 324, 333.

bIdegaIn, Carlos M.: 333.

bIsCarettI dI ruffIa, Paolo: 333.

blasI, Gastón Federico: 20.

bobbIo, Norberto: 27, 29, 30, 31, 36, 37, 43, 54, 64, 190, 259, 282, 305, 333.

böCKenförde, Ernst W.: 259.

bonaVIdes, Paulo: 21, 65, 259, 333.

borges, Jorge Luis: 205, 322, 334.

botana, Natalio: 120, 175.

bradley, John H.: 259.

breCht, Arnold: 259, 334.

bulygIn, Eugenio: 28, 38, 64, 65, 68, 280, 281, 297, 321, 332, 334.

bunge, Mario: 36, 45, 67, 78, 178, 248, 277, 298, 300, 308, 327, 341.

busanIChe, José Luis: 84, 175.

c

CámPora, Mario: 20.

CardInaux, Nancy: 28.

Cardozo, Fernando E.: 334.

CarnaP, Rudolf: 259.

Carnota, Walter F.: 175, 259.

CarPIzo, Jorge: 334.

CarrIó, Alejandro: 259.

CarrIó, Genaro: 28, 65, 260, 282, 334.

CastellI, Juan José: 85.

CatlIn: George: 65.

Cattaneo, Nora: 20.

CICerón, Marco Tulio: 65, 328, 334.

ClérICo, M. Laura: 20, 28.

ComanduCCI, Paolo: 50, 65, 260.

CondorCet: 65.

Constant, Benjamín: 189, 190.

CoPI, Irving: 205, 260.

CorWIn, Edward S.: 175.

Corzo, Edgar: 20.

d

d’alembert, Jean: 334.

d’aurIa, Aníbal: 28.

dalla Vía, Alberto R.: 20, 175, 335.


dana montaño, Salvador: 74, 175.

de hostos, Eugenio M.: 260, 337.

de otto, Ignacio: 95, 260, 335.

de VedIa y mItre, Mariano: 175.

de VergottInI, Guiseppe: 260, 325, 335.

del Valle, Aristóbulo: 175.

del VeCChIo, Giorgio: 65.

demIChelI, Alberto: 175.

desCartes, René: 45, 66, 187, 260, 270, 335.

díaz arana, Juan José (h.): 176.

díaz rICCI, Sergio: 20.

dolabjIan, Diego: 20, 260.

duhalde, Eduardo Luis: 115, 176.

durKheIm, Émile: 291, 335.

dWorKIn, Ronald: 66.

e

eCheVerría, Esteban: 106.

eddIngton, Arthur S.: 79, 176.

eInsteIn, Albert: 78, 198.

eKmeKdjIan, Miguel A.: 228, 260.

ely, John H.: 335.

erasmo: 66.

esPejo yaKsIC, Nicolás: 261, 335.

esteVes araujo, José Antonio: 261.

f

faletto, Enzo: 334.

farrell, Martín D.: 335.

fayt, Carlos S.: 75, 176.

feInmann, José Pablo: 176.

fernández segado, Francisco: 261.

ferns, H. S.: 115, 176.

ferrajolI, Luigi: 36, 47, 48, 56, 66, 213, 261, 310, 335.

ferrater mora, José: 66, 320, 335.

ferreIra mendes, Gilmar: 335.

ferrer maC-gregor, Eduardo: 261.

ferreres Comellas, Víctor: 261.

ferreyra, Leandro Eduardo: 176.

ferreyra, Raúl Gustavo: 243, 272, 289, 299, 300, 335.

feuerbaCh, Anselm von: 224.

feuerbaCh, Ludwig: 336.

fIner, Herman: 336.

fInKelman, Paul: 336.

fIoraVantI, Maurizio: 261.

fIx fIerro, Héctor: 20.

fIx zamudIo, Héctor: 323, 336.

flores daPKeVICIus, Rubén: 336.

G

galeano, Eduardo: 86, 176, 229.

gallettI, Alfredo: 74, 176.

garCía amado, Juan Antonio: 66.

garCía de enterría, Eduardo: 336.


garCía mansIlla, Manuel José: 75, 176.

garCía merou, Martín: 176.

garCía Pelayo, Manuel: 261, 325, 346.

gargarella, Roberto: 20, 74, 83, 176, 336.

garzón Valdés, Ernesto: 60, 66, 217, 219, 261.

genoVesI, Mariano: 20.

germanI, Gino: 121, 177.

ghIrardI, Olsen A.: 177, 336.

gIordano, Verónica: 174.

gonzález Calderón, Juan A.: 336.

gonzález garCía, Julio V.: 174, 333.

gonzález toCCI, María Lorena: 20.

gonzález, Florentino: 14, 262, 336.

gonzález, Joaquín V.: 262.

gramsCI, Antonio: 336.

guastInI, Riccardo: 58, 66, 262, 308, 336.

guIbourg, Ricardo: 94, 177, 307, 337.

guImaraes teIxeIra roCha, María Elizabeth: 20.

H

häberle, Peter: 21, 32, 66, 75, 81, 172, 177, 188, 219, 220, 225, 253, 262, 324, 329, 337.

habermas, Jürgen: 67.

halPerín donghI, Tulio: 74, 177.

hamIlton, Alexander: 262, 337.

hart, Herbert: 32, 67, 282, 317.

haurIou, Maurice: 337.

hernández arreguI, Juan José: 177.

hernández marín, Rafael: 321, 337.

hesse, Konrad: 111, 219, 262, 337.

hobbes, Thomas: 36, 49, 67, 185, 191, 192, 193, 262, 337.

hobsbaWm, Eric: 177, 263, 337.

hohfeld, Wesley: 263, 337.

holmes, Oliver W.: 67.

hume, David: 67, 338.

i

IherIng, Rudolf von: 52, 67, 300, 338.

Irons, Peter: 338.

IzquIerdo, Florentino V.: 177.

J

jaeger, Werner: 67.

jay, John: 262, 337.

jellIneK, Georg: 67, 190, 193, 194, 263, 338.


K

Kant, Immanuel: 67, 177.

Kaufmann, Arthur: 67.

Kelsen, Hans: 26, 35, 37, 39, 40, 44, 50, 52, 54, 55, 68, 111, 121, 206, 207, 208, 209, 234, 263, 322, 323, 324, 338.

Kramer, Larry D.: 263.

KrIele, Martin: 68, 263.

l

lambert, Edouard: 338.

laPorta, Francisco: 68.

larrea, Juan: 85.

las heras, Horacio Raúl: 73.

lassalle, Ferdinand: 200, 201, 202, 264.

lattes, Alfredo E.: 121, 177.

legaz y laCambra, Luis: 94.

leIbnIz, Gottfried W.: 68, 78, 178, 230, 233, 264, 270, 327, 338.

leIVa garCía, Carla: 261.

leVInson, Sanford: 338.

lInares quIntana, Segundo V.: 74, 95, 98, 178, 264.

loeWensteIn, Karl: 264, 339.

lombardo, María Fernanda: 20.

m

maC gregor burns, James: 339.

maChado CyrIllo da sIlVa, Caro-lina: 20, 264.

madIson, James: 262, 337.

maIer, Julio B.: 21, 27, 32, 33, 69.

manIlI, Pablo: 264, 339.

maquIaVelo, Nicolás: 69.

márquez romero, Raúl: 20.

martínez estrada, Ezequiel: 85, 89, 178.

martínez, Leandro Abel: 20.

marx, Karl: 80, 178.

más Vélez, Carlos: 20.

más Vélez, Juan Pablo: 20.

mateu, Domingo: 85.

matIenzo, José Nicolás: 15, 74, 178, 264, 339.

mayer, Jorge M.: 104, 107, 181.

mayer, Max. E.: 43, 69.

mCllWaIne, Charles H.: 264.

mendonCa, Daniel: 307, 337.

mIll, John Stuart: 264, 339.

mIller, Arthur: 69.

moCoroa, Juan Manuel: 178.

mondolfo, Rodolfo: 69, 185.

moore, George E.: 69.

moreno, Mariano: 85.

morgan, Edmund: 339.


n

naVarro, Pablo Eugenio: 69.

neWton, Isaac: 78, 326, 330, 339.

nIno, Carlos Santiago: 69, 264.

nogueIra alCalá, Humberto: 20, 339.

o

olIVeCrona, Karl: 43, 69, 265.

ortega Peña, Rodolfo: 115, 178.

P

PaCe, Alessandro: 339.

PaIne, Thomas: 69, 80, 179, 183, 197, 198, 199, 200, 265, 339.

PalaCIo, Ernesto: 179.

Passo, Juan José: 85.

Peña freIre, Antonio: 265.

Peña, David: 179.

Peña, Milcíades: 179.

Pérez ghIlhou, Dardo: 179.

Pérez royo, Javier: 265.

Pérez, Felipe P.: 339.

PeríCola, María Alejandra: 20.

PIerInI, Alicia: 20.

PIglIa, Ricardo: 168, 179.

PInto, Mónica: 20, 265.

Platón: 43, 69, 185, 265, 327, 340.

PoPPer, Karl: 26, 31, 69, 169, 179, 186, 206, 265, 329.

Posada, Adolfo: 179, 340.

Post, Robert: 265.

Pound, Roscoe: 265, 340.

PrIgogIne, Ilya: 179.

PrItChett, Herman: 340.

Protágoras: 254, 265, 300.

PuIggrós, Rodolfo: 179.

Q

quIroga laVIé, Humberto: 340.

R

rabInoVICh-berKman, Ricardo: 20.

radbruCh, Gustav: 26, 32, 70, 101, 179, 265, 340.

rafeCas, Daniel: 20, 203, 265.

raguCCI, Rodolfo: 70.

ramírez CalVo, Ricardo: 75.

ramos taVares, André: 340.

raVIgnanI, Emilio: 87, 89, 179, 222.

raWls, John: 70.

raz, Joseph: 291, 340.

requejo Pagés, Juan Luis: 45, 70.

rICKert, Heinrrich: 266.

rojas, Ricardo: 180.

rosa, José María: 107, 180.


rosanVallon, Pierre: 340.

rosattI, Horacio D.: 70, 180, 266, 275, 340.

ross, Alf: 38, 39, 44, 55, 70.

rougés, Jorge L.: 180.

rouquIé, Alain: 180.

rousseau, Jean-Jacques: 32, 70, 271, 295, 296, 340.

roxIn, Claus: 70.

rubIo llorente, Francisco: 266.

ruIz manero, Juan: 332.

russell, Bertrand: 43, 70, 78, 83, 180, 224, 238, 266, 340.

s

saaVedra, Cornelio: 85.

sagüés, Néstor P.: 94, 223, 234, 266, 312, 341.

saguIr, Julio: 91, 180.

salCedo ruIz, Ángel: 84.

samPay, Arturo Enrique: 74, 85, 87, 91, 180, 181, 228, 266.

san agustín: 78, 181.

sánChez VIamonte, Carlos: 87, 181, 225, 244, 266.

sarmIento, Domingo F.: 76, 109, 176.

sartorI, Giovanni: 266, 341.

sChmItt, Carl: 71, 183, 202, 203, 204, 205, 206, 267, 323, 324, 341.

seCo VIllalba, José A.: 180.

segoVIa, Juan F.: 180.

serronI CoPello, Raúl: 21, 269, 341.

sIegel, Reva: 267.

sIlVa Irarrázabal, Luis Alejan-dro: 267.

smend, Rudolf: 75, 267, 341.

sloKar, Alejandro W.: 20.

sola, Juan V.: 181, 299, 341.

sPInoza, Baruch: 71.

sPota, Alberto A.: 341.

story, Joseph: 271, 341.

szarangoWICz, Gustavo: 20.

t

taIne, Hipólito: 71.

tarCus, Horacio: 181.

tedesCo, Ignacio: 20.

toInet, Marie-France: 181, 341.

toledo, Sebastián: 20.

tolstoI, León: 71.

tomKIns, Adams: 341.

torres del moral, Antonio: 20, 267, 341.

trIbe, Laurence H.: 267.

tronCoso reIgada, Antonio: 341.

turPIn, Colin: 341.


u

urIen, Carlos M.: 181.

uusItalo, Jyrki: 60.

V

Valadés, Diego: 20, 267, 272, 342.

ValenCIa Carmona, Salvador: 323.

VanossI, Jorge: 182, 267, 342.

Varela, Joaquín: 339.

Vargas llosa, Mario: 182.

Vasel, Justus: 20.

Vergara, Leandro: 20.

VIdal, Carlos: 20.

VIle, John: 267.

VIlley, Michel: 342.

VIñas, David: 182.

VIta, Leticia: 267.

VItetta, Mariano: 20.

W

Waldron, Jeremy: 71, 268, 342.

Walter, Robert: 68.

Weber, Max: 71.

Wells, Herbert G.: 168, 182.

Welzel, Hans: 71.

Wheare, Kennet: 268.

WIttgensteIn, Ludwig: 71.

WrIght, George Henrik von: 60, 71, 217, 268.

WróbleWsKI, Jerzi: 38, 71, 292, 342.

X

xIfra hefras, Jorge: 268.

Z

zaffaronI, Eugenio Raúl: 21, 27, 28, 72, 75, 79, 94, 121, 182, 186, 226, 228, 230, 268, 303, 306, 318, 324, 342.

zaValía, Clodomiro: 268.

zúñIga urbIna, Francisco: 20, 182, 268, 342.

Índice de fallos de la csJn

“Acordada de CSJN del 10 de septiembre de 1930”, CSJN, Fallos 158:290: 287.

“Argenova S.A. v. Provincia de Santa Cruz”, CSJN, 14/12/2010, Fallos 333:2367: 228.

“Arriola, Sebastián y otros”, CSJN, 25/8/2009, Fallos 332:1963: 312.

“Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios”, CSJN, 26/11/2007, Fallos 330:4866: 314.

“Bussi”, CSJN, 13/7/2007, Fallos 330: 3160: 289.

“Carlos A. Rosza y otro”, CSJN, 23/5/2007, Fallos 330:2361 (2395): 127.

“Ekmekdjian c/Sofovich”, CSJN, 7/7/1992, Fallos: 315: 1492: 286.

“Emilio García Méndez y otra”, CSJN, 2/12/2008, Fallos 331:2691: 52.

“Fayt”, 19/9/1999, CSJN, Fallos 322:1616: 289.

“Gottschau”, CSJN, 8/8/2006, Fallos 329:2986: 313.

“Halabi, Ernesto”, CSJN, 24/2/2009, Fallos 332:111: 286, 315.

“Joaquín M. Cullen v. Baldomero Llerena”, CSJN, 7/9/1883, Fallos 53:420: 239.

“Matías Eugenio Casal y otro”, CSJN, 20/9/2005, Fallos 328:3399 (3430): 127.


“Mendoza”, CSJN, 8/7/2008, Fallos 331:1622: 315.

“Miguel A. Bercaitz”, CSJN, 13/9/1974, In re, Fallos 289:430 (436): 228.

“Partido Nuevo Triunfo”, CSJN, 17/3/2009 Fallos 332:433: 313.

“Petric Domagoj, Antonio c/Diario Página 12”, CSJN, 16/4/1998, in re, Fallos 321:885: 277.

“Provincia de San Luis v. Nación Argentina”, CSJN, 2003, Fallos 326:417 (495): 127, 315.

“Rey, Celestino c/Rocha, Alfredo et ál.”, CSJN, 2/12/1909, Fallos 112:384: 286.

“Rodríguez Pereyra”, CSJN, 27/11/2012: 127, 289.

“Salas”, CSJN, 26/3/2009, Fallos 332:663: 315.

“Simón, Julio et al”, CSJN, 14/6/2005, In re, Fallos 328:2056: 286.

“Siri”, CSJN, 27/12/1957, Fallos 239: 459: 286.

“Vizzoti, Carlos A. v. AMSA S.A.”, CSJN, 14/9/2004, Fallos 327:3677: 51, 314.

Índice GeneRal

Índice de abreviaturas ..................................................... 9

Palabras introductorias .................................................. 11

§ I. Fundamentos ......................................................... 11

§ II. Identidad y libertad de los Fundamentos constitucionales ..................................................... 12

§ III. Sobre la disertación ............................................... 15

§ IV. Reconocimientos .................................................... 20

Esquema de organización de la enseñanza ..................... 23

lección PRimeRa

enfoque sobre el mundo del derechoconstitución y derechos fundamentales

§ I. El poder y la coerción jurídica ................................ 25

§ II. La definición del Derecho ....................................... 31

§ III. El Derecho, macrocombinación de reglas acerca de la fuerza que se expresa por intermedio de reglas primarias y secundarias ......................................... 35

§ IV. Estado y legitimación ............................................. 42

§ V. Estado “fin”: totalitarismo ...................................... 43

§ VI. Estado “medio”: constitucionalismo ........................ 47


§ VII. El positivismo jurídico y la caracterización del Derecho como “la razón de la fuerza” ..................... 48

§ VIII. La base de los sistemas jurídicos estatales: la norma constitucional ............................................. 49

§ IX. Derechos fundamentales: líneas de acción para el ejercicio de la fuerza estatal ................................ 54

§ X. Esquema ............................................................... 62

§ XI. Bibliografía ............................................................ 64

lección seGunda

1852orígenes. sobre las Bases de Juan Bautista alberdi

y la constitución federal, en el tiempo

§ I. Planteo ................................................................... 73

§ II. Tiempo y Derecho constitucional. Períodos en la evolución constitucional argentina ................ 76

§ III. Sobre antecedentes y fuentes del Derecho constitucional ........................................................ 84

III.1. Pueblo sin constitución ni organización ......... 84

III.2. Las fuentes u orígenes de las normas de Derecho constitucional .......................................... 94

§ III bis. Entreacto. Gráfico del sistema de fuentes ......... 99

§ IV. Categorías jurídicas en las Bases. Palabras simbólicas ........................................................... 100

IV.1. Palabras de un ausente ............................... 100

IV.2. Palabras simbólicas ..................................... 105

IV.2.A. El Poder .................................................... 107

IV.2.B. La constitución ......................................... 109

IV.2.C. Derecho constitucional comparado ........... 111

IV.2.D. Teoría constitucional ................................ 113

IV.2.E. Cultura .................................................... 114


IV.2.F. Reforma e interpretación de la constitución 114

IV.2.G. Fines de la constitución ............................ 114

IV.2.H. La forma de Estado .................................. 115

IV.2.I. La forma de gobierno ................................. 116

IV.2.J. El sistema de gobierno. Rey con el nombre de presidente .......................................... 117

IV.2.K. La legislación. Reglamentación de los derechos ......................................................... 118

IV.2.L. El sistema electoral. La concepción alberdiana de la democracia: ¿un oxímoron? ........ 119

IV.2.LL. Gobernar es poblar ................................. 121

IV.2.M. El modelo económico ............................... 122

IV.2.N. La cuestión capital ................................... 125

IV.2.O. Tolerancia religiosa .................................. 125

§ V. Determinación del proyecto constitucional de Alberdi en la Constitución de 1853. Ejercicio comparado de normas ......................................... 127

V.1. Observación preliminar ................................. 127

V.2. Comparación del proyecto de Alberdi con la Constitución de 1853 ........................................... 129

§ VI. Comentario final .................................................. 167

§ VII. Bibliografía ......................................................... 173

lección teRceRa

sobre la constituciónconcepto, composición y mecanismos

§ I. Apertura: hechos e ideas ...................................... 183

§ II. ¿Qué es una constitución? Inventario .................. 188

II.1. Preliminar ..................................................... 188

II.2. Acepciones .................................................... 188


II.3. Brevísima ojeada sobre el recorrido histórico de “constitución” .................................................. 189

II.3.A. La fuerza normativa de lo fáctico ............... 189

II.3.B. Paradigmas normativos ............................. 193

II.3.B bis. Interludio: las utopías de Thomas Paine 197

II.3.C. La hoja de papel ........................................ 200

II.3.D. En oposición a Carl Schmitt ...................... 202

II.3.E. La teoría pura del Derecho ......................... 206

II.4. Interludio: el trialismo de Germán J. Bidart Campos ............................................................... 209

§ III. Significado de constitución ................................... 211

§ IV. Las partes ............................................................ 221

IV.1. Presentación básica ..................................... 221

IV.2. Composición estricta ................................... 222

IV.3. Simples declaraciones .................................. 225

IV.3.B. Disposiciones transitorias ......................... 229

IV.4. Los derechos y deberes fundamentales ........ 231

IV.4.A. Los derechos fundamentales ..................... 231

IV.4.B. Los deberes u obligaciones ....................... 234

IV.5. El poder y su control .................................... 238

IV.6. La reforma ................................................... 241

§ V. Mecanismos garantistas ....................................... 243

V.1. Diseño .......................................................... 243

V.2.A. Garantías de la constitución ...................... 246

V.2.A bis. Entreacto. Interpretación y control judicial de la constitucionalidad ........................... 248

V.2.B. Garantías de los derechos fundamentales .. 248

V.2.C. La garantía orgánica para la defensa de los derechos fundamentales ...................................... 250

V.2.D. Garantía supraestatal para la defensa de los derechos fundamentales estatuidos por el derecho de la constitución ................................................ 250

§ VI. Clausura .............................................................. 252


§ VIII. Adenda 2: Garantías constitucionales ................ 256

§ IX. Bibliografía ......................................................... 257

lección cuaRta

discurso sobre el derecho constitucionalcolores primarios

§ I. Razones básicas: poder y Derecho ........................ 269

§ II. Organización fundamental del Estado y derechos fundamentales ................................... 273

II.1. Derecho objetivo ........................................... 273

II.2. Jerarquía del Derecho internacional de los derechos humanos ......................................... 274

II.2.A. Sistema de la Constitución federal: sus enunciados .................................................... 274

II.2.B. Sobre la jerarquía normativa y la raíz de las reglas del sistema de la Constitución federal ... 276

II.2.C. Fuente nativa y fuente extranjera .............. 278

II.3. La interpretación judicial .............................. 278

II.3.A. Creación y realización ................................ 278

II.3.B. Resoluciones de la CSJN ........................... 280

II.3.C. Análisis o construcción y destrucción del objeto ............................................................. 281

II.4. Dos consignas: hecho y regla ........................ 291

II.4.A. Un hecho empírico ..................................... 292

II.4.B. Un sistema de reglas ................................. 292

II.5. Entreacto: temporalidad y espacialidad del Derecho constitucional ................................... 294

§ III. Derecho constitucional como derecho subjetivo individual, social o colectivo; los derechos fundamentales ..................................................... 299

III.1. Letras preliminares ...................................... 299


III.2. Noción ......................................................... 300

III.3. Concepto de derechos fundamentales .......... 301

III.3.A. Justificación de los derechos fundamentales: ¿son los que el Estado define constitucionalmente? ........................................... 303

III.3.B. Derechos fundamentales, derechos subjetivos ............................................................. 305

III.3.C. Abstenciones y prestaciones ..................... 309

III.3.D. Derechos enumerados y derechos no enumerados ......................................................... 310

III.3.E. Contenidos ............................................... 311

III.3.F. Invención .................................................. 316

§ IV. Discurso del saber que describe o prescribe sobre la constitución ............................................ 317

§ V. Comentario final. Colores primarios ..................... 326

§ VI. Adenda: Sistema de la Constitución federal de la República Argentina .................................... 331

§ VII. Bibliografía ......................................................... 332

Índice de autores ......................................................... 343

Índice de Fallos de la CSJN ........................................... 351

raúl ferreyra - fundamentos constitucionales

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