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Texto para la contratapa “(…) El Derecho, es concebido como una disciplina (ciencia o arte) y como tal, se la estudia al igual que otras tantas y múltiples carreras profesionales. La disciplina médica, tiene una base cultural y semántica de origen en la tradición griega. Mucha de la terminología médica (y de varias otras disciplinas) es de origen etimológico griego, esto es, sus palabras y tecnicismos se nutren de la cultura griega, y no precisamente de la cultura griega del siglo veintiuno, sino que de la cultura griega de Hipócrates (c. 460 a.C.) y de Galeno (130 d.C.), entre otros muchísimos autores científicos, denominados padres de la medicina. Sin duda, los médicos conocen a Hipócrates y a Galeno, pero (creo) no estudian en profundidad -ni menos aplican- las técnicas y procedimientos griegos de entre los siglos IV a.C. al I d.C. (…) sin lugar a dudas, la tradición jurídico-cultural que nos legó Roma, es parte del edificio que día a día, nosotros, los ciudadanos del siglo veintiuno y de las futuras generaciones, debemos construir, con una visión crítica de nosotros mismos y de lo que nos rodea. Hoy no tenemos las dificultades que padecían los antiguos estudiosos quienes tenían que desenrollar voluminas para estudiar, ni la falta de bibliotecas, ni la escasez de información. Hoy existe sobre abundancia de información. Dispersa, pero existe. Sólo hay que saber buscar (…)” Texto para la solapa René D. Navarro Albiña (Copiapó, 1976). Abogado. Premio Valentín Letelier M. (UDA). Ex Director Carrera de Derecho (UDA). Miembro de número de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social «Dr. Guillermo Cabanellas». Colaborador Revista Latinoamericana de Derecho Social, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. Abogado Defensor Laboral ODL Copiapó, CAJVAL. r.navarro@hii.cl (sin foto)

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Raíces del Derecho

René D. Navarro Albiña

Abogado

SUMARIO § 1.- A modo de reflexión inicial

§ 2.- ¿Qué “es” el Derecho, cuándo surgió, para qué sirve? § 3.- Cátedra de las formativas y estudio universitario

§ 4.- Muy breve: Historia y Roma. § 5.- Ius: Etimología

§ 6.- Etapas y fuentes del Derecho Romano § 7.- Las siete partidas. El Derecho de los conquistadores

§ 8.- Glosadores y comentaristas § 9.- Humanismo Jurídico

§ 10.- Del ius commune al droit français

§ 11.- Pothier, Savigny, Ihering § 12.- Chile y el Derecho Romano. Andrés Bello y el Código Civil

§ 13.- Frases y aforismos jurídicos

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“La jerga jurídica tenía como objetivo generalmente defender los intereses siniestros de los juristas cuyo lenguaje y ritos esotéricos constituían una red para atrapar a los comunes mortales (…) las opiniones de los hombres de leyes tienen una propensión peculiar a teñirse de falsedad por obra del interés siniestro (…) mientras el interés de los ciudadanos conviene una justicia rápida, al interés siniestro del abogado le conviene una administración de justicia lenta; si al interés del ciudadano le convienen unas leyes claras y breves, al hombre de leyes le interesan prolijas y oscuras.”

Jeremy Bentham (1748-1832)

“Nunca consideres el estudio como un deber, sino como una oportunidad para penetrar en el maravilloso mundo del saber”

Albert Einstein (1879-1955)

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§ 1.- A modo de reflexión inicial

l presente texto, va dirigido a quienes quieran

estudiar Derecho, estudiantes de primer año de la Carrera1 y aquéllos que siempre se interesan

en la llamada cultura jurídica; y se les plantea el

siguiente ejercicio: piense el lector, que en vez de estudiar en una Facultad de Ciencias Jurídicas la Carrera de Derecho, estuviere estudiando la Carrera de Medicina en una Facultad de Medicina:2 ¿encontraría en

su malla curricular o plan de estudios una asignatura especial que se denomine medicina griega?3

El Derecho, es concebido como una disciplina (ciencia o arte) y como tal, se la estudia al igual que otras tantas y

múltiples carreras profesionales. La disciplina médica, tiene una base cultural y semántica de origen en la

tradición griega. Mucha de la terminología médica (y de varias otras disciplinas) es de origen etimológico griego,

esto es, sus palabras y tecnicismos se nutren de la cultura griega, y no precisamente de la cultura griega

del siglo veintiuno, sino que de la cultura griega de Hipócrates (c. 460 a.C.) y de Galeno (130 d.C.), entre

otros muchísimos autores científicos, denominados padres de la medicina. Sin duda, los médicos conocen a

Hipócrates y a Galeno, pero (creo) no estudian en

profundidad -ni menos aplican- las técnicas y

1 En el mundo, no todas las Carreras de nuestra área son llamadas ―de Derecho‖, ni las

Facultades de ―Ciencias Jurídicas‖; indistintamente hay carreras y facultades de:

derecho, leyes, abogacía, jurisprudencia, ciencias jurídicas, etc. 2 No es el telos de este texto, buscar las diferencias entre una u otra carrera, ni menos

entre profesiones, toda vez que el autor del mismo desconoce en absoluto la medicina. Sólo diremos que en Chile para ser médico, el título profesional y el grado académico, lo

otorga la Universidad donde el alumno de medicina estudió; en cambio, el título

profesional de abogado, lo otorga la Corte Suprema de Justicia, y sólo el grado profesional

(licenciatura) lo otorga la Universidad de origen. 3 Vgr. http://medicina.med.uchile.cl/images/malla.pdf

E

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 5

procedimientos griegos de entre los siglos IV a.C. al I

d.C. Por lo menos a mi me daría miedo, saber que me aplicarán técnicas médicas de ese tiempo, sólo teniendo

presente que ni Galeno ni Hipócrates conocían ni la anestesia ni la penicilina.4

Planteado de esta manera el ejercicio de pensar: ¿por qué muchísimos estudiantes de Derecho de nuestra

cultura judeo-cristiana occidental han estudiado -y han sufrido- el Derecho Romano?; podríamos decir

(tentativamente) utilizando el criterio lógico de la no contradicción, que una de las dos disciplinas está

equivocada: o el Derecho o la Medicina. Los médicos y

los abogados, trabajan con pacientes y clientes de carne y hueso, y que viven el hoy. No piense el lector, que el

autor de este texto quiera que el estudiante de medicina o de derecho, reniegue de sus orígenes y los desconozca

y/o desprecie. Si esos estudiantes, desconocen sus orígenes no tienen cultura, ni general, ni médica, ni

jurídica. Tampoco respetarían5 a sus antepasados.

Actualmente, el Derecho Romano, forma parte de la asignatura de Historia del Derecho, o bien es un ramo

optativo en la mayoría de las universidades del país. Planteemos otra interrogante: ¿por qué el Derecho

Romano se erigió como Él Derecho a estudiar, en

desmedro de otros derechos antiguos, i.e. el judaico, el mesopotámico, el chino, el musulmán, o el de los

pueblos americanos pre-hispánicos?

4 En 1842 el doctor estadounidense Crawford Williamson Long, fue el primero en usar

anestesia con éter etílico. Se atribuye a Alexander Fleming el descubrimiento de la penicilina (1928). 5 Respeto no significa temor y sumisa reverencia; denota, de acuerdo con la raíz de la palabra (respicere = mirar), la capacidad de ver a una persona tal cual es, tener

conciencia de su individualidad única. FROM, Erich, “El arte de amar”, Editorial Paidos,

Madrid, 2002.

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No pretendo formular respuestas, tan sólo interrogantes. Explicaciones y buenas respuestas hay

muchas, no sólo jurídicas. Las hay también políticas, morales, históricas, sociológicas, etnográficas, etc., etc.,

etc. Tal vez, las interrogantes planteadas, sean calificadas de falsa analogía, pero aquí sólo me interesa

-por ahora- el ejercicio reflexivo, esto es, el mero afán

especulativo de preguntar: ¿encontraría un estudiante de medicina en su malla curricular una asignatura que

se denomine medicina griega?

Cada disciplina tiene su historia, sus creadores, sus padres, etc. Ni la medicina, ni el derecho, escapan a

este hecho. Sólo quisiera antes de cerrar este punto, mencionar la anécdota (no menor) de Andrés Vesalio.6

Traigo a colación a este médico, porque a mí no me enseñaron que existieran juristas como él, en el tiempo

que él escribió. Tal vez existieron, pero no dispongo del registro.

Andrés Vesalio (1514-1564). Puede decirse que con él se

inicia la revolución científica, en vista que se opuso a la milenaria tradición galénica de conceder la autoridad

suprema a los textos, proponiendo en su lugar a la naturaleza como el último árbitro de la verdad. En

realidad, Vesalio no criticaba a toda la medicina galénica, sino solamente a aquellos médicos que

basaban sus conocimientos de anatomía en el estudio de las obras pertinentes de Galeno, en vez de

6 La reseña de Vesalio pertenece in integrum a Ruy Pérez Tamayo. PÉREZ TAMAYO, Ruy,

“¿Existe el método científico?”, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, pp. 42 y ss.

Esta obra está disponible en

http://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/sites/ciencia/volumen3/ciencia3/161/html/metodo.

html

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 7

aprenderla haciendo personalmente disecciones en

cadáveres; además, Vesalio señaló que parte de la anatomía de Galeno estaba basada en disecciones de

animales. Pero Vesalio se refirió a Galeno como el ―príncipe de los médicos‖ y específicamente señaló que

no quería aparecer ―desleal con el autor de todas las cosas buenas ni irrespetuoso con su autoridad‖.7

En el prólogo de su libro (Sobre la estructura del cuerpo humano), Vesalio describe la situación de la medicina de

su tiempo y critica a los médicos que han descuidado el estudio de la anatomía, a los profesores que no hacen

disecciones personalmente, y a los que se someten por completo a las enseñanzas de Galeno. Aunque la crítica

está dirigida a estos tres grupos en especial, en realidad es aplicable a todo el esquema del pensamiento

medieval, basado como estaba en la autoridad inapelable del dogma. La ciencia era imposible mientras

la verdad sobre la naturaleza tuviera que buscarse no en la realidad sino en las Sagradas Escrituras, y todo lo

que las contraviniera no sólo era falso sino obra del demonio, por lo que debía prohibirse y combatirse con

el fuego. Por simple extrapolación, las obras de Galeno 7 Vesalio estudió medicina en Padua y se graduó magna cum laude el 5 de diciembre de

1537, a los 23 años de edad; al día siguiente fue nombrado explicator chirugiæ y empezó a

dar conferencias a los estudiantes sobre anatomía y cirugía. Para sus demostraciones

prácticas de anatomía Vesalio rompió con la tradición y él mismo hacia sus disecciones,

en lugar de confiárselas a un cirujano; en el curso del año siguiente el juez de la corte

criminal de Padua empezó a enviarle a Vesalio los cadáveres de los ajusticiados, con lo que progresó rápidamente en sus estudios anatómicos, dándose cuenta de que la

anatomía humana de Galeno estaba realmente basada en animales y además contenía

numerosos errores. En 1543, cuando Vesalio tenía apenas 28 años de edad, apareció su monumental libro De Humani Corporis Fabrica ("Sobre la estructura del cuerpo humano")

un volumen ilustrado profusamente con bellísimas imágenes que todavía hoy, a más de

cuatro siglos y medio de su aparición, siguen siendo una de las cumbres de la ilustración del conocimiento científico. Casi inmediatamente después de la publicación de su libro

Vesalio renunció a su cátedra en la Universidad de Padua e ingresó al servicio del

emperador Carlos V; cuando éste abdicó en 1555, Vesalio se quedó en España, como

médico de Felipe II, pero en 1564 hizo una peregrinación a la Tierra Santa y en el viaje de

regreso murió en circunstancias oscuras en la isla griega llamada Zanthos o Zákinthos.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 8

se habían erigido en el equivalente de las Sagradas

Escrituras médicas, de modo que lo que Vesalio hizo, fue una herejía médica monumental. Sin embargo, tal

herejía era indispensable como parte de un nuevo método para el estudio de la anatomía, de un nuevo

método para explorar la naturaleza, de un nuevo método científico. Vesalio escribe con todo el desenfado

y la arrogancia, pero también con la frescura de sus 28

años de edad:

“(...) La deplorable división del arte del tratamiento introdujo en las escuelas el detestable procedimiento en el que algunos realizan la disección del cuerpo humano y otros presentan la descripción de sus partes, estos últimos como cuervos trepados en sus altas sillas, con egregia arrogancia eructan cosas que nunca han investigado sino que simplemente han memorizado de los libros de otros, o de lecturas de lo que ya se ha descrito. Los primeros son tan ignorantes de idiomas que son incapaces de explicar sus disecciones a los espectadores y confunden lo que debería demostrarse de acuerdo con las instrucciones del médico que, como nunca ha usado sus manos en la disección de un cadáver, desdeñosamente capitanea el barco desde un manual. De esta manera todo se enseña mal en las escuelas, los días se gastan en cuestiones ridículas y, con tal confusión, se les presenta menos a los espectadores de lo que un carnicero le podría enseñar a un médico en su puesto... Ellos (los anatomistas contemporáneos) dependen tan firmemente en yo no sé qué

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propiedad de los escritos de su líder que, junto con la falta de práctica en la disección de otros, han reducido vergonzosamente a Galeno a breves compendios y nunca se apartan de él -si es que alguna vez lo comprenden- ni por el espesor de una uña. De hecho, en los prefacios de sus libros anuncian que sus escritos están totalmente armados con las conclusiones de Galeno y que todo lo de ellos es de él, agregando que si por casualidad alguien los criticara debería considerarse que Galeno también había sido criticado. Se han rendido de manera tan completa a él que no hay médico que pudiera declarar que alguna vez se hubiera encontrado ni siquiera el mínimo error, mucho menos que ahora se encontrara, en los libros anatómicos de Galeno -excepto que Galeno frecuentemente se corrige a sí mismo, aludiendo a su negligencia en libros previos y enseñando lo opuesto en obras posteriores, cuando ya tenía más experiencia- aunque para mí está bien claro, gracias al renovado arte de la disección, a lecturas diligentes de los libros de Galeno y a su corrección en varios sitios -por lo que no nos avergonzamos- que él nunca disecó un cuerpo humano y que confundido por sus monos (aunque sí tuvo acceso a dos cadáveres humanos ya secos), frecuentemente y de manera inadecuada se opuso a los médicos antiguos educados en el arte de la disección... Sin embargo, en este momento no intento criticar las falsas enseñanzas de Galeno, fácilmente el príncipe de los profesores de la disección; mucho menos deseo ser considerado

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 10

como desleal al autor de todo lo bueno y como irrespetuoso de su autoridad. Porque recuerdo cómo los médicos en amplia diferencia con los seguidores de Aristóteles -se alteran cuando en una disección anatómica actual ven que las descripciones galénicas son incorrectas en más de doscientos aspectos relacionados con la estructura humana y sus usos y funciones, y cómo durante el examen de las partes disecadas tratan de defenderlo con gran energía y aplicación. Sin embargo, hasta ellos mismos, dominados por su amor a la verdad, poco a poco han cedido y ahora ponen más fe en sus propios ojos y en su razón que en los escritos de Galeno... Tengo conciencia de que por mi juventud -actualmente tengo 28 años de edad- mis esfuerzos tendrán poca autoridad; además, debido a mi frecuente indicación de la falsedad en las enseñanzas de Galeno, tendrán poca protección de los ataques de los que no estuvieron presentes en mis demostraciones anatómicas o que no han estudiado profundamente la materia; se inventarán distintos y valientes esquemas en defensa de Galeno, a menos de que estos libros aparezcan bajo el auspicio bendito y el gran patronato de algún poder divino (...)”.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 11

§ 2.- ¿Qué “es” el Derecho, cuándo surgió, para qué

sirve?

os colegas de Introducción al Derecho, de Teoría del Derecho, de Filosofía del Derecho, et ceteræ res, debieran responder y enseñar estas

preguntas. Los de Historia del Derecho, también, máxime los de Derecho Político. Sin embargo, todos los

demás, también estamos exhortados a dar una respuesta, aunque sea aproximativa. Todos los demás,

estamos obligados a realizarnos permanentemente estas preguntas, y a reestudiar nuestras respuestas. Si

pensáramos y estableciéramos que las respuestas están ya dadas, carecería de sentido -entre muchas otras

actividades humanas- estudiar.

¿Qué es el Derecho?, es una de las preguntas más odiosas y de mayor complejidad. Una de sus

complejidades, estriba en suponer un ser, una ontología del Derecho. Supondría buscar la esencia del Derecho, tratando de establecer su género próximo, y sus

diferencias específicas.8

Planteamos la pregunta, porque el objeto de reflexión de este texto es el “Derecho” Romano. Y si queremos hablar

del Derecho Romano, debiéramos aproximarnos

mínimamente, a una noción de “Derecho”. O por lo menos -en honor a un juego justo (fair play)- los

destinatarios de este texto, debieran saber qué entiende

por “Derecho” el autor.

8 Desde Aristóteles (384-322 a.C.), la temática de la definición, es ―tema‖. Vide: RICKERT,

Heinrich, Teoría de la definición, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, 1960, Cuaderno

N° 9, pp. 370 y ss. Disponible en la biblioteca digital gratuita de la UNAM:

http://www.bibliojuridica.org/estlib/

L

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 12

Derecho es una palabra.9 Y, como toda palabra, no es

unívoca. Es más, es ostensiblemente polisémica, multisémica, equívoca, heterosignificativa, no unívoca:

¿qué entendemos por Derecho cuando tratamos de

definirlo?, ¿estamos hablando de lo mismo o estamos en la Torre de Babel, tratando de alcanzar lo inalcanzable y

para colmo de males en idiomas distintos?

No podemos -por ahora- definir Derecho, sólo daremos nociones aproximativas. Pensemos mientras tanto, en

las acepciones que el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española (hoy disponible gratuitamente

en www.rae.es) entrega de la voz derecho. Digamos -siguiendo en este punto a Cáceres- que la pregunta

¿qué es el derecho? es la fuente principal de nuestra incapacidad para comprender con claridad lo que se

quiere decir cuando se habla de derecho, así como de los infructuosos debates iniciados hace siglos e incluso

milenios alrededor de la problemática en cuestión.10 La

voz derecho es contraintuitiva, porque el Derecho y los derechos no se ven, no se sienten, no se huelen, ni

paladean: el derecho se intelectualiza.

9 Las palabras se dan en el contexto de un lenguaje y una lengua. “(…) la lengua es un miembro pequeño, y sin embargo, se jacta de grandes cosas. ¡Pues qué gran bosque se incendia con tan pequeño fuego! También la lengua es un fuego, un mundo de iniquidad. La lengua está puesta entre nuestros miembros, la cual contamina todo el cuerpo, es encendida por el infierno e inflama el curso de nuestra vida. Porque toda clase de fieras y de aves, de reptiles y de animales marinos, se puede domar y ha sido domado por el ser

humano, pero ningún hombre puede domar la lengua. Es un mal turbulento y lleno de veneno mortal. Con ella bendecimos a nuestro Señor y Padre, y con ella maldecimos a los hombres, que han sido hechos a la imagen de Dios. De la misma boca proceden bendición y maldición. ¿Acaso una fuente echa agua dulce y amarga por la misma abertura? (…)” 3ra

Carta del Apóstol Santiago. 10 CÁCERES N., Enrique, ¿Qué es el derecho? Iniciación a una concepción lingüística,

UNAM, México, 2000

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 13

Cáceres Nieto, parafraseando a Wittgenstein,11 nos

invita a sustituir la pregunta ¿qué es el Derecho?, por ¿qué significa la expresión Derecho?

Hablamos de la polisemia ínsita en cualquier palabra, y

siendo ―derecho‖ una de ellas, evidentemente, en tanto palabra no ha escapado a este fenómeno y se le han

atribuido múltiples significados paralelamente a la

evolución de nuestro pensamiento.

Los diferentes significados, lejos de ser desplazados por los ‗‗nuevos‘‘, se han ido quedando, a veces camuflados

en versiones contemporáneas de viejas acepciones (neoversiones), formando la intrincada red de

asociaciones que hace muy difícil esclarecer nuestras ideas acerca de la expresión.12

Sólo para no pisarme la cola, diré -provisionalmente-

que el Derecho es, una herramienta humana, destinada a resolver nuestros conflictos en sociedad. Como toda

herramienta, ésta puede utilizarse para muchos fines. Una herramienta es un medio, no un fin en sí mismo.

Pido aquí (en honor al tiempo del lector), otra vez cambiar la pregunta qué es y qué significa, por la

pregunta ¿para qué sirve el Derecho? Por lo demás, los

11 Ludwig Josef Johann Wittgenstein (1889-1951) ingeniero, filósofo, lógico y lingüista austríaco. Fue discípulo de Bertrand Russel en Cambridge, donde más tarde también él

llegó a ser profesor. 12 Las principales acepciones derivadas de la ambigüedad técnica de ‗‗derecho‘‘, se

podrían agrupar de las siguientes tres formas: 1) ‗‗Derecho‘‘ en el sentido de ‗‗derecho natural‘‘: a) ‗‗Derecho‘‘ en la antigua Grecia; b) ‗‗Derecho‘‘ en la Edad Media; c) ‗‗Derecho‘‘

en la época moderna; 2) ‗‗Derecho‘‘ en sentido de ‗‗derecho positivo‘‘: a) Definición

histórico-sociologista de ‗‗derecho‘‘; b) Definiciones normativistas de ‗‗derecho‘‘; 3)

‗‗Derecho‘‘ como sinónimo de ‗‗jurisprudencia‘‘ o ‗‗ciencia del derecho‘‘. Vid. CÁCERES, ob.

cit. p. 49 y ss.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 14

colegas de Introducción al Derecho podrían sentirse

mal, por pellizcarle su uva.

Hasta aquí, ya se habrá advertido que todas estas

preguntas y palabras no son inocentes. Son culpables del delito académico de la oscuridad. A estas alturas de

la lectura, más de alguno(a) debe estar pensando seriamente en abandonar la Carrera o no tomarla

nunca: no se asuste!

El Derecho sirve, para sustituir la violencia física. El

colega Garrido, profesor de la Universidad de Atacama, enseña a sus alumnos que la profesión de abogado (y en

consecuencia el Derecho) se basa en una ideología, la ideología de que todos somos personas titulares de

derechos.

Esa ideología, no estuvo presente por cierto en todos los tiempos, y no fue la ideología imperante a la fecha del

auge y apogeo del Derecho de los Quirites.

¿Cuándo surgió aquello que hoy denominamos Derecho?

En algún momento como humanidad, abandonamos la

razón de la fuerza, y la sustituimos por la fuerza de la razón. Cuando el ser humano, dejó de sólo vivir, para

pasar a convivir, esto es, vivir en sociedad, vivir con otros, tuvo que surgir el Derecho.13 Vamos con otra

pregunta ¿el Derecho es o ha sido siempre escrito? 13 Para ciertos procesalistas, el proceso judicial (y añadimos que el Derecho en su

conjunto también) tiene como origen el conflicto intersubjetivo de intereses. Alvarado expresa: “En esa tarea, creo que es fácil imaginar que un hombre viviendo en absoluta soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) –no importa al efecto el tiempo en el cual esto ocurra– tiene al alcance de la mano y a su absoluta y discrecional disposición todo bien de la vida suficiente para satisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 15

Necesariamente debemos decir algo en este punto, respecto de la historia de la humanidad, ello para

intentar reflexionar.

El uso del fuego por parte del ser humano, habría sido

utilizado por primera vez en términos conscientes hace mil cuarenta y dos millones (1.042.000.000) de años.14

Desde la primera escritura (3000 años antes de Cristo),

hasta la escritura cuneiforme en Mesopotamia, pasaron 400 años; desde Mesopotamia a Gutemberg, quien

propagó en Occidente la imprenta, transcurrieron cuatro mil años (4000); desde la imprenta de

subsistencia. En estas condiciones es imposible que él pueda, siquiera, concebir la idea que actualmente se tiene del Derecho (el hombre solo, en sí mismo, no es objeto de normación jurídica: la autolesión no es delito. Tampoco el intento de suicidio). Cuando el hombre supera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja simplemente de vivir para comenzar a convivir), aparece ante él la idea de conflicto: un mismo bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el interés de otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contemporánea y excluyentemente para sí (comida, agua, techo, etcétera) con demérito de los apetitos o aspiraciones de alguno de ellos. Surge de esto una noción primaria: cuando un individuo (coasociado) quiere para sí y con exclusividad un bien determinado, intenta implícita o expresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas (de otro u otros coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensión. Si una pretensión es inicialmente

satisfecha (porque frente al requerimiento "¡dame!" se recibe como respuesta "te doy"), el estado de convivencia armónica y pacífica que debe imperar en la sociedad permanece incólume. Y en este supuesto no se necesita el Derecho. Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento "¡dame!" la respuesta es "no te doy") resulta que a la pretensión se le opone una resistencia, que puede consistir tanto en un discutir como en un no acatar o en un no cumplir un mandato vigente. Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social, le doy la denominación de conflicto intersubjetivo de intereses. Hasta aquí he contemplado la idea de un pequeño e incipiente grupo social, en el cual los problemas de convivencia parecen ser acotados. Pero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nación, también se amplía –y notablemente– el campo conflictual. Si se continúa con la hipótesis anterior, ya no se tratará de imaginar en este terreno la simple exigencia de un "dame" con

la respuesta "no te doy" sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia contractual y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido producto de la mala fe, si es dañoso y, en su caso, cómo debe medirse el perjuicio, etcétera.‖ Vid:

ALVARADO V., Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni,

Santa Fe, Argentina, , 1989. 14 WATSON, Peter, “Historia intelectual de la humanidad”, Editorial Crítica, Barcelona,

2009.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 16

Gutemberg al primer cable telegráfico trasatlántico, se

vieron pasar cuatrocientas ocho (408) primaveras.

Desde la primera escritura, hasta nuestros días, han transcurrido más de cinco mil años (5000).15 Sólo en

veintiocho (28) años (1961 a 1989), se produjo el cambio más trascendental en la difusión del

pensamiento y las ideas: ínternet. Desde 1961 al

presente año 2011, sólo han transcurrido 50 años, y sólo 12 desde el nacimiento de la world wide web.16 En

15 Sabemos que los antiguos numeraban los años según sistemas muy diversos.

Verbigracia, los griegos usaban las olimpiadas, de modo que, para ellos, Pericles llegó al poder el segundo año de la sepguagésimo séptima olimpiada (nuestro año 460 a.C.). En

general los romanos no numeraban los años, sino que los indicaban nombrando los cónsules correspondientes. Así, nuestro año 100 a.C. era el año en que fueron cónsules Cayo Mario y Lucio Valerio. No obstante, para aquellos casos en que una numeración

correlativa era imprescindible, terminaron elaborando un sistema de datación que -teóricamente- comenzaba el año en que Rómulo fundó Roma. En este sistema, el año 100

a.C. era el año 653 a.u.c., donde las siglas a.u.c. significan ab urbe condita (desde la

fundación de la ciudad). Importa poco si Rómulo existió o no y si, en caso afirmativo,

fundó Roma o no el año 1 a.u.c. Lo importante es que los romanos usaban

coherentemente este sistema, que, por razones obvias, pronto fue el más extendido en Europa. En 532 d.C., Dionisio el Exiguo, un monje de origen sirio que vivía en un

convento de Roma, matemático y teólogo, tras profundos estudios de la Biblia y de las

fuentes históricas de que disponía, llegó a la conclusión que Jesucristo había nacido el 25 de diciembre del año 754 a.u.c., y propuso que dicho año fuera llamado 1 A.D. o anno Domini, es decir, el año uno del señor. El clero difundió rápidamente este sistema de

datación, si bien su introducción oficial tuvo lugar en épocas muy distintas en cada país.

Por ejemplo, Carlomagno decretó su uso el mismo año de su coronación que, de 1554 a.u.c., pasó a ser el año 800 anno Domini. El papa Bonifacio IV en 607, ordenó adoptar el

modelo calculado por Dionisio. Sólo en 1582 el Papa Gregorio impuso el calendario

homónimo que utilizamos hoy, sustituyendo el calendario Juliano, vigente desde el año 46 a.C., propuesto por Julio César. San Beda o Beda el Venerable (672-735), monje

benedictino de tierras inglesas, en su obra Historia Eclesiástica del Pueblo de los Anglos,

fue quien comenzó la práctica de dividir la historia misma en before Christ-after Christ, que en español, son nuestros “a.C. y d.C.” que ocupamos cotidianamente. Para la

tradición hebrea y su calendario, el día domingo 7 de octubre del año 3.761 a. C., equivalente al 1 del mes de Tishrei del año 1 (fecha de la creación del mundo, génesis,

según cálculos basados en la Torá). De esta manera, el año gregoriano de 2011 equivale al año hebreo de 5771. El calendario lunar musulmán, es contado a partir de la hégira o

traslado de Maoma de la Meca a Medina, de esta suerte, estamos en el año 1432 según el

calendario musulmán. 16 Recién en junio de 1961 Leonard Kleinrock publicó desde el Instituto Tecnológico de

Massachusetts (MIT) el primer documento sobre la teoría de conmutación de paquetes.

Kleinrock convenció a Lawrence Roberts de la factibilidad teórica de las comunicaciones

vía paquetes en lugar de circuitos, lo cual resultó ser un gran avance en el camino hacia

el trabajo informático en red. El otro paso fundamental fue hacer dialogar a los

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 17

agosto de 2010, Bill Gates señaló a la prensa mundial,

lo siguiente: “Dentro de cinco años podrás obtener en la web de manera gratuita las mejores lecciones del mundo, incluso mejor que cualquier universidad”. Hasta el año 1901, se pensó que las leyes (escritas) más

antiguas estaban contenidas en la Torá. La Torá es el conjunto de escritos que los judíos consideran fueron

emanados de Dios, y Dios los hizo poner por escrito, a través de su primer Legislador: Moisés. En la tradición

Cristiana, la Torá está contenida en lo que conocemos como el Pentateuco, y que es parte del ―Antiguo

Testamento‖. Sin embargo, en 1901, arqueólogos franceses descubrieron el Código del Rey Babilónico

Hammurabi. Posteriormente, en 1940, se encontró un texto jurídico anterior, que data del año 1934 a.C.

Veamos la siguiente tabla cronológica del Derecho escrito:

1934 a.C. Lipit-Ishtar (Mesopotamia)

1760 a.C. Hammurabi (Babilionia)

950 a.C. Moisés (Pueblo Hebreo)

451 a.C. XII Tablas (Roma)

Antes de ser escrito, el Derecho tuvo que ser sólo oral.

ordenadores entre sí. Para explorar este terreno, en 1965, Roberts conectó una

computadora TX2 en Massachusetts con un Q-32 en California a través de una línea

telefónica conmutada de baja velocidad, creando así la primera (aunque reducida) red de

computadoras de área amplia jamás construida. Posteriormente, el 21 de noviembre de

1969, nace la primera red interconectada, cuando se crea el primer enlace entre las

universidades de California y Stanford por medio de la línea telefónica conmutada. De la filosofía del proyecto surgió el nombre de ―Internet”, que se aplicó al sistema de redes

interconectadas mediante los protocolos TCP e IP. La Web (world wide web) fue creada en

1989por el inglés Tim Berners-Lee y el belga Robert Cailliau mientras trabajaban la

Organización Europea para la Investigación Nuclear (CERN) en Suiza y publicado en

1992.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 18

La costumbre jurídica, en términos contemporáneos, es

aquella fuente formal del Derecho, consistente en la

repetición constante y uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se une la convicción

que se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio. En otras palabras, constituye costumbre la

repetición de conductas realizadas por la generalidad de los miembros del grupo social, de manera constante y

uniforme, con la convicción de cumplir un imperativo jurídico. Se ha dicho también, que es aquel uso

implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. La costumbre jurídica,

recibe también el nombre de Derecho Consuetudinario o no escrito, en oposición a la Ley, que constituye un

Derecho legislado y por lo mismo, escrito.17 El origen de la costumbre jurídica, necesariamente recae en un

hecho, la repetición constante y uniforme de una conducta por parte de los sujetos de un lugar

determinado, sumado a ello la conciencia o convicción de éstos de estar haciendo lo jurídicamente correcto.18

Históricamente hablando, la costumbre aparece primero que el derecho legislado.19 Se destacan, dos elementos 17 Se atribuye al folclore la siguiente frase: “¿qué es la costumbre?: lo que manda la muchedumbre; ¿qué es la Ley?: lo que manda el Rey.” 18 La costumbre jurídica, se contrapone a los usos propiamente tales. Los usos,

constituyen solamente prácticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otros

motivos, siguen en sus relaciones particulares ciertos sujetos de un grupo social dado.

Los usos, no cumplen los requisitos ni los elementos de la costumbre jurídica; lo anterior,

no se opone a que un determinado uso, pueda convertirse en la raíz o germen de una

costumbre posterior. Se han dado como ejemplo de usos, los contractuales, y la interpretación práctica de un contrato. 19 Ya sabemos que durante mucho tiempo, se desconoció la existencia del Código de

Hammurabi (siglo XVIII a.C.). El dios Samash, el dios sol, dios de la Justicia, quien

entregó las leyes al rey Hammurabi de Babilonia, y así se representa en la imagen que

figura sobre el conjunto escrito de leyes. De hecho, antes de la llegada de Hammurabi al

poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercían como jueces pero Hammurabi estableció que fueran funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando así

el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca. El código de leyes unifica

los diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los casos, e impedir así que cada uno “tomara la justicia por su mano,” pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 19

esenciales y copulativos de la costumbre jurídica: el

elemento material u objetivo, y el elemento sicológico o subjetivo. Elemento material: también llamado objetivo,

está constituido por la repetición constante y uniforme

de ciertas conductas determinadas, observada por la generalidad de los sujetos de un lugar. De éste, se

desprenden los sub-elementos: generalidad, constancia, uniformidad. Elemento sicológico: también llamado

subjetivo, consiste en el convencimiento (por parte de los sujetos) de que la(s) conducta(s) realizada(s) es

jurídicamente obligatoria. Algunos autores llaman a este elemento opinio iuris u opinio necessitatis.20

Paolo Grossi,21 refiriéndose a la costumbre, expresa que

es un derecho engendrado desde abajo hacia arriba.

Este derecho no está escrito en la voluntad de un príncipe, un texto autoritario, o en las páginas de un

sabio. Así las cosas, este derecho consuetudinario, poseería un carácter mucho más ordenativo que

potestativo; no es sólo la voz del poder, sino “la expresión de la pluralidad de fuerzas presentes en un determinado orden social.”

Pero no sólo la costumbre, es (y fue) fuente del Derecho. También lo es (y fue) la jurisprudencia. Una primera

aproximación a la voz jurisprudencia, es su origen etimológico.22

obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera (fuente:

http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm). Actualmente, se conserva en el museo de

Louvre (París). Esta recopilación, es anterior a la Ley de las doce tablas romana. 20 NAVARRO A., René “Curso de Derecho Civil I”, Ediciones Jurídicas de Santiago,

Santiago, 2006, pp. 35 y ss. 21 GROSSI, Paolo, “Europa y el derecho”, Editorial Crítica, Barcelona, 2007, pp. 22 y ss. 22 Según el Diccionario de la R.A.E., etimología significa origen de las palabras, razón de

su existencia, de su significación y de su forma; y también, especialidad lingüística que

estudia el origen de las palabras consideradas en dichos aspectos.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 20

Etimológicamente hablando, jurisprudencia viene del

latín iurisprudentia (iuris = Derecho; prudentia =

Sabiduría), saber del Derecho, Ciencia del Derecho. Este concepto etimológico, todavía es insuficiente,

puesto que en él, se englobaría tanto a la jurisprudencia judicial, como a la científica (doctrina), esta última,

emanada de los sabios, los llamados iurisprudentes, fueran o no jueces.

Contemporáneamente, existen diversas acepciones

técnicas de jurisprudencia, siendo la más aplicada en nuestro medio, aquella que señala que correspondería

al conjunto de principios extraídos de la reiteración durante largo tiempo, de fallos o sentencias pronunciados en un mismo sentido, y por los más altos tribunales de un Estado (en Chile, en la actualidad,

Corte Suprema y Cortes de Apelaciones del país).23

La ley, expresión máxima del Derecho legislado -del

Derecho Continental- sólo es comprensible (en términos histórico-jurídicos), una vez que concebimos una noción

de Estado moderno, en conjunto con las nociones de Estado de Derecho, y de República Democrática,

respetuosa de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana: materias exclusivas de las cátedras

de Derecho Político e Introducción al Derecho.

¿Cuál es el derecho más antiguo?, tendríamos que decir que es aquel que estuvo presente al momento que el ser

humano empezó a vivir (convivir) en sociedad.

Aristóteles enseñaba que el hombre solo no existe, el hombre es un animal social, distinto de los dioses y de

las bestias (zoom politikon).

23 NAVARRO, ob. cit., p. 44.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 21

Bachofen,24 en 1861 planteó una teoría bastante revolucionaria para su época. Concibió un Derecho

especial (arcaico), anterior a la cultura patriarcal, denominando a su obra el Derecho materno. Las figuras

sociales principales -dioses, reyes, príncipes,

sacerdotes, etc.- y el control social primitivo, no fueron, ni estuvo a cargo de los hombres, sino de mujeres. Esta

cultura matriarcal, ya no existió al consolidarse las culturas griega y romana que conocemos en la

actualidad.

El derrocamiento del Derecho materno fue la gran derrota histórica del sexo femenino.25 A partir de esa

fecha remota, el hombre empuñó las riendas en la casa; la mujer se vio degradada, convertida en la servidora,

en un simple elemento de reproducción. La baja condición de la mujer, es patente en tiempos griegos y

romanos, y “gradualmente retocada, disimulada (…) hasta revertida de formas más suaves, pero no, ni mucho menos, abolida.” 26

24 BACHOFEN, Johan Jakob, “Derecho materno”, Editorial Antrophos, Barcelona, 1988,

traducción de Begoña Ariño, y Editado por Andrés Ortiz-Osés, del texto de 1861 titulado Das Mutterrecht. La obra de Bachofen, inspiró a Engels en su obra ―El Origen de la

Familia‖, y también posteriormente a Erich Fromm. 25 ENGELS, Federico, “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, Editorial

Quimantú, Santiago, 1972, p. 70 y ss. 26 Ibid.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 22

§ 3.- Cátedra de las formativas y estudio

universitario

i profesor de Historia del Derecho, me enseñó que el Derecho Romano y la Historia del

Derecho, formaban parte de un grupo de disciplinas denominadas cátedras27 de las formativas,

entendiendo por tales, aquellas asignaturas y saberes

necesarios para formar al estudiante, en este caso, el estudiante de Derecho.

La enseñanza (incluida la superior)28 surge al perder la

memoria en el tiempo, con las palabras (orales primero, y escritas después) de sabios, poetas, profetas y magos

de antaño. Junto a los pontífices, que eran sacerdotes,

ingenieros y juristas. Puntus facere, hacedores de puentes.

En su primera acepción castellana, el DRAE señala que

introducir es conducir a alguien al interior de un lugar. El presente curso de Derecho Romano, pretende ser

también una introducción a los estudios de Derecho.

Valga decir, debiera, conducir al lector a ese algo denominado Derecho, que -por cierto- no es un lugar. Al

menos éste es su telos, su fin o propósito. Por su parte (siguiendo el mismo diccionario), estudio es el esfuerzo

que pone el entendimiento aplicándose a conocer algo,

este algo es: el Derecho, y particularmente el Derecho Romano. Ya pasamos fugazmente, frente a la palabra

Derecho, debiéramos brevemente referirnos también a la voz conocer, ello porque nuestro esfuerzo estará

27 La voz cathedra es greco-latina. Significa originalmente silla de donde enseña un

profesor o maestro. Posteriormente en el cristianismo, pasó a ocupar también el

significado de silla donde se sentaba el obispo, y luego el edificio completo (catedral). 28 La voz alumni (alumno) significaría alimentado.

M

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 23

concentrado en (o por lo menos lo intentaremos) conocer el Derecho, y mal podemos conocerlo, si no

comprendemos qué sería conocer. Epistemología y gnoseología. Conocimiento y conocer. La epistemología,

es la doctrina de los fundamentos y métodos del conocimiento científico, por su parte, la gnoseología es

también una epistemología, vale decir, una teoría del conocimiento.

Tanto episteme como gnosis son sinónimos de

conocimiento en griego, y logos-logía, de estudio. La

mayoría, prefiere utilizar el término epistemología, para referirse a la teoría del conocimiento científico, y la voz

gnoseología, para el conocimiento en general, no sólo

científico.

“la teoría sin la práctica es vacía y la práctica sin la teoría es ciega” ¿Quién sabe más: el experto o el especialista?, experto,

es aquel que tiene conocimiento práctico de algún saber determinado; especialista, aquel que puede acreditar,

formalmente, su profesión u oficio, o su suficiencia investigativa en alguna ciencia o arte.

La antigüedad había distinguido dos tipos de vida

humana -el homo faber y el homo sapiens- orientados, el

primero de ellos hacia la creación práctica de la técnica productiva, y el segundo hacia la reflexión

contemplativa y la ciencia pura; en otras palabras, ligados el uno al uso de la mano, y el otro al de la

inteligencia. Sin embargo, desde los tiempos de los siete sabios de Atenas (Cleóbulo, Solón, Quilón, Bías, Tales, Pitarco y Periandro) parece que esta distinción se

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 24

concibe no sólo como distinción o diferenciación, sino

que también como lazo recíproco y como asociación indisoluble de ambas actividades. Platón recuerda, que -precisamente- dichos siete sabios, lo eran en su actividad práctica, añadiendo después Aristóteles que el hombre nació para dos cosas: para comprender y para obrar. Giordanno Bruno29 (1548-1600), [quien tiene

dedicada una estatua en Copiapó, al frente oriental-derecho del puente Kennedy, en dirección sur-norte]

agrega: “la providencia determinó que el hombre se halle ocupado en la acción por las manos, y en la contemplación por el intelecto, de modo tal que no contemple sin acción, ni actúe sin contemplación.‖30

Conocimiento, es la acción y efecto de conocer. Es

también entendimiento, inteligencia, razón natural. Conocer, es averiguar por el ejercicio de las facultades

intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de

las cosas. Aprehender (del latín apprehendere), es coger, asir, pescar, agarrar, prender a alguien, o bien algo.

Aprender es adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia. En la actividad

cognoscitiva, podemos diferenciar entre el que conoce (sujeto), lo conocido (objeto) y el conocimiento mismo

obtenido de ese proceso.

En el ejercicio de la actividad del conocer,31 el pensamiento (esa facultad única del ser humano) y los

29 Felipe Bruno, más conocido por su nombre religioso, Giordano (1548-1600). Filósofo italiano. Es uno de los personajes más trágicos de la historia de Italia. Del infinito universo y mundos critica la física y la cosmología aristotélicas, que sustituye por una idea del

universo infinito en su extensión y el número de mundos (los astros) que lo integran.

Giordano Bruno fue encarcelado por el Santo Oficio, interrogado por los inquisidores y,

finalmente, condenado a una muerte cruel. Cfr. Biografiasyvidas.com 30 MONDOLFO, Rodolfo, “Verum factum”, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 1971. 31 STEBBING, Susan, Introducción moderna a la lógica, UNAM México, 1965.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 25

sentidos, cumplen un rol primordial. El pensamiento

consiste esencialmente en resolver un problema, una cuestión (quæstio), una pregunta, orientado sin duda a

la respuesta de problemas concretos y contingentes,

sean fácticos, ideales, personales, sicológicos, económicos, afectivos, etc. La habilidad de pensar,

depende de la facultad humana de ver las conexiones. El pensamiento reflexivo, consiste en ponderar un

conjunto de hechos a fin de deducir sus conexiones: ―No pensé‖ significa frecuentemente ―no pude conectar‖, es

decir, ―no reconocí que, dado aquello, debo tener esto‖.32

Scholé, en griego antiguo, significa ocio.33 Este ocio,

sirvió a los filósofos griegos para producir las grandes obras que nos legaron. Ese ocio, era empleado en la

conversación y la discusión. Tal como señala Hobbes (1588-1679), por razones históricas diversas, fueron

formándose agrupaciones que tomaron nombres especiales, de esta suerte, los seguidores de Platón

(427-347 a.C.), fueron los académicos; los de Aristóteles (384-322 a.C.), los peripatéticos; los de Zenón (490-430

a.C.), los estoicos, y así sucesivamente. Inicialmente, se

reunían en ciertos lugares para debatir sus asuntos. Con ello, el lugar, del debate o disputa, el grupo con una

denominación común, forman una Escuela, derivación del latín schola, que proviene como dijimos del griego

scholé, y ahora en inglés school. El mundo antiguo en

occidente, conoció muchas escuelas, como las griegas, las latinas, las judías y posteriormente las cristianas.

Otra versión34 para el origen de schola, es la siguiente: el principal cambio en Alejandría en los siglos II a I a.C.,

32 Ibid. p. 20 y ss. 33 QUINTANA B., Fernando, “Interpretación y argumentación jurídica”, Editorial Jurídica

de Chile, Santiago, 2006, p. 42. 34 WATSON, ob. cit.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 26

fue la evolución de una forma dominante de estudio,

menos preocupada por el conocimiento natural y más por la literatura y la crítica literaria y de los textos.

Alejandría era un lugar en que se transcribían, reunían y sistematizaban todas las obras del pensamiento

babilónico, egipcio, judío y griego, creándose allí la cultura del texto escrito, que caracterizarán la posterior

tradición occidental. Fueron las notas o escolios

(scholia) que los estudiosos escribían en las márgenes de los textos alejandrinos, los que dieron origen a

nuestras palabras escuela y escolar, y los términos sajones posteriores scholar y scholarship.

Los estudios, van íntimamente ligados a su materia prima: los libros y las bibliotecas.35 En sus orígenes

tuvieron una naturaleza más propia de lo que hoy se considera un archivo, que de una biblioteca a la more

contemporánea. Nacieron en los templos de las

ciudades mesopotámicas, donde tuvieron en principio una función conservadora, de registro de hechos ligados

a la actividad religiosa, política, económica y administrativa, al servicio de una casta de escribas y

sacerdotes. Los documentos se escribían en escritura cuneiforme en tablillas de barro que ha garantizado su

conservación. En Grecia el libro y las bibliotecas alcanzaron un gran desarrollo. Las bibliotecas

adoptaron formas que pueden considerarse como antecedentes de las actuales. La escritura griega,

derivada del semítico, permitió generalizar en cierta forma el acceso a la lectura y al libro y que aparecieran,

por primera vez, bibliotecas desvinculadas de los templos. El periodo helenístico fue el del nacimiento de

grandes bibliotecas legendarias, como la Biblioteca de

35 Ibid.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 27

Alejandría o la de Biblioteca de Pérgamo, que se crearon

con la voluntad de reunir todo el conocimiento de su tiempo y ponerlo a disposición de los eruditos. En

Roma, se empleó el mismo soporte escriptóreo, el rollo

de papiro (volumina). Allí se fundó la primera biblioteca pública de la que hay constancia, por parte de Asinio

Polión y existieron grandes bibliotecas como la Octaviana y Palatina, creadas por Augusto, y la

Biblioteca Ulpia, del Emperador Trajano. Las bibliotecas romanas acostumbraban a tener una sección griega y

otra romana. Con el auge del cristianismo empieza a difundirse un nuevo formato, el códice (codex) de

pergamino y la lectura comienza a desplazarse de las instituciones paganas a las cristianas.

La Biblioteca Real de Alejandría (fundada por Alejandro

Magno en 331 a.C.), fue en su época la más grande del

mundo.36 Alejandría, creada e inspirada por los principios aristotélicos de la mejor ciudad, se construyó

en una franja de tierra entre el Mar Mediterráneo y un lago natural, cerca de la desembocadura occidental del

Río Nilo. Fue por muchos siglos la capital intelectual del orbe. Demetrio, jefe bibliotecario de Alejandría, informó

al Rey Tolomeo Filadelfo (285-247 a.C.), que su biblioteca (que albergaba más de 700.000 textos),

carecía de los cinco libros más relevantes de la época para los judíos, la Torá, vale decir, los primeros cinco

libros de la sección veterotestamentaria de la Biblia:

Génesis o Bereshit; Éxodo ó Shemot; Levítico o Vayikrá; Números o Bemidbar y Deuteronomio o Devarim).

Frente a la ausencia de tales volúmenes, Ptolomeo acudió a Esdras, a la sazón sumo sacerdote de Jerusalem, quien encomendó a setenta sabios y eruditos

36 Ibidem.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 28

judíos, la traducción de sus textos del hebreo al griego,

quien según la leyenda, en forma independiente, cada

uno de ellos produjo traducciones idénticas. Tal vez, lo que sucedió en realidad, fue que durante uno de los

tantos exilios de los judíos, el hebreo hubiere empezado a desaparecer como lengua hablada, y fuera

paulatinamente desplazado por el arameo,

convirtiéndose el hebreo en un idioma meramente literario y culto (como el latín medieval) y es probable

que entre los judíos helenizados de Alejandría, surgiera la necesidad de una Torá en griego.

En 283 a.C., en Alejandría había synodos,37 30 a 50

hombres instruidos vinculados a la biblioteca, y dotados de especiales privilegios: no pagaban impuestos y se

hospedaban y alimentaban gratis. La biblioteca, estaba dirigida por un erudito, nombrado por el Rey, y además

ocupaba el cargo de tutor real. En Alejandría, existían

amplias salas de conferencia y un fabuloso jardín botánico. En esa época, hasta cien estudiosos acudían a

dicha biblioteca, para consultar y discutir sus textos, comunidad académica que duró al menos unos

setecientos años.

Para el siglo IV, prácticamente no había libros en Roma, las bibliotecas que existieron allí, por alguna u otra

razón habían desaparecido. En Alejandría, en 391 el obispo cristiano había destruido la Gran Biblioteca del

Templo de Serapis. Cuando los árabes, conquistaron la ciudad justo antes de la Navidad del año 640, el

principal bibliotecario suplicó al conquistador Amr ibn-al-As, que se apiadara de la Biblioteca, el jefe árabe

transmitió la solicitud al califa, quien comentó: “si su

37 WATSON, ob. cit.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 29

contenido está conforme al libro de Alá, podemos prescindir de ellos, pues en tal caso el libro de Alá es suficiente. Por otro lado, si contienen asuntos que no se corresponden con el libro de Alá, no hay necesidad de preservarlos. Por tanto, seguid adelante y destruidlos todos.”

El año 529 el Emperador romano oriental, Justiniano,

clausuró la Academia platónica de Atenas, puesto que (según él) era antro de herejes y favorecía la disputa

entre los cristianos. Sin embargo, San Isidoro de Sevilla (560-636), comenzó a reunir su colección de

Etimologías, un compendio de conocimientos sagrados y seculares, puesto que él contaba con una biblioteca

propia.

Confusio (571-459 a.C.), pensaba que el estudio y el aprendizaje eran el camino más seguro hacia la

armonía y el orden y que en el tipo de sociedad que él quería, los sabios eran los gobernantes naturales. El

Rey Coreano Sejong (1397-1450 d.C.), expidió el siguiente Decreto: “Para gobernar bien, es necesario difundir el conocimiento de las leyes y de los libros, de tal manera que la razón pueda ser satisfecha y la maldad natural de los hombres, reformada; y es así que resulta posible mantener el orden y la paz. Nuestro país es el más alejado de todos y los libros son escasos y caros. Tener muchos libros, traerá más beneficios de los que podemos medir. Y como no es correcto que el pueblo asuma los costos de una obra semejante, ésta correrá a cargo del Fisco.” Luego de la cita al Decreto de Sejong, es preciso

reflexionar sobre ella, y sobre el siguiente dato: Chile

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 30

tuvo su primera imprenta, recién el año 1812. La

primera imprenta latinoamericana, fue la de México, instalada en 1540.38 Esta reflexión, es relevante para

tratar de comprender, nuestra cultura, y nuestra evolución cultural, base primordial de un sistema

jurídico contemporáneo.

El Derecho, desde tiempos ancestrales, va unido a la educación de quienes son regulados.

El término moderno universidad parece haber sido introducido de forma accidental.39 Procede del latín

universitas, que en los siglos XII a XIV era empleado

para designar cualquier conjunto o cuerpo de personas con intereses comunes y estatus legal independiente, lo

que podía designar a una corporación de artesanos o a cualquiera otra (universitas bonorum-fundaciones;

universitas personarum-corporaciones). A finales del

siglo XIV y principios del XV, la palabra universitas empezó a ser utilizada en el sentido que le damos en

nuestros días. El término medieval equivalente era studium generale; mientras studium denotaba un lugar

con instalaciones para el estudio, generale hacía referencia a la capacidad de la escuela para atraer

estudiantes de otras regiones distintas de la local. Otras

expresiones fueron studium con sus variantes universale, solemne y commune, para el siglo XIV

studium generale se aplicaba a Bolonia, París, Oxford,

Padua, Nápoles, Valencia y Touluse. Las Siete Partidas (1265) de Alfonso X (1221-1284), señalan las bases de 38 En un ranking de 11, Chile lleva el puesto 11 en instalaciones de imprentas. México (1540), Lima (1581), Guatemala (1660), La Habana (1701), Paraguay (1705), Bogotá

(1738), Quito (1760), Buenos Aires (1780), Montevideo (1807), Caracas (1808), Santiago (1812). Vide: SUBERCASEAUX, Bernardo, “Historia del libro en Chile”, Ediciones LOM,

Santiago, 2010. 39 WATSON, ob. cit.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 31

esos primeros studia generalia. Las escuelas (ley 10,

Título 31, Partida Segunda) debían contar con maestros

para cada una de las siete artes liberales (gramática, lingua; dialéctica, ratio; retórica, tropus; aritmética,

numerus; geometría, angulus; astronomía, astra; y música, tonus), así como también enseñar Derecho Canónico y Derecho Civil; sólo el Papa o el Emperador

podían autorizar su funcionamiento. El Derecho Civil que se enseñaba allí, en esa época, era el Derecho

Romano que se creía era exclusiva y puramente ―romano‖.

Bolonia (1088),40 el más antiguo studium generale de

Europa, contradice el panorama general de las universidades medievales, al haber sido una creación laica destinada a satisfacer las necesidades

profesionales de quienes querían estudiar sólo Derecho Civil (romano), y no Canónico (recién en 1140 el

Derecho Canónico se incorporó a los estudios de ésta). Los enfrentamientos entre el papado y el Imperio,

sumieron a diversas universidades italianas (entre ellas Bolonia) en luchas fortísimas. Esta situación -cercana a

la anarquía- promovió la formación de asociaciones de protección mutua, conocidas como sociedades de la torre o fraternidades. En este contexto, se fundaron las escuelas boloñesas y fue así como la Universidad de

Bolonia aquirió su característica definitiva, vale decir, el ser una institución controlada por los estudiantes. Los estudiantes escogían a sus maestros varios meses antes

del año académico y, tras ser elegidos, éstos -los maestros- debían pronunciar un juramento de

sumisión. Los profesores eran multados si empezaban sus clases tarde o si las prolongaban más allá del

40 Ibid.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 32

tiempo acordado. Al comienzo de cada año académico,

los estudiantes y docentes, se ponían de acuerdo en el currículo o programa a seguir, de manera que los

estudiantes sabían con muchísima antelación qué temas y quién se los iba a enseñar. Los estudiantes

continuamente evaluaban el desempeño de sus maestros, que podían ser multados si éste se

consideraba insatisfactorio. Cualquier profesor que no

consiguiera atraer a su curso, a lo menos, cinco estudiantes, era considerado ausente y por consiguiente

multado. En este contexto, y a medida que otras universidades empezaron a proliferar, Bolonia

descubrió que este estricto régimen empezaba a perder su atractivo (en especial para los maestros) y, desde

finales del siglo XIII el municipio empezó a ofrecer salarios para los docentes. Desde entonces, los

estudiantes empezaron a perder gradualmente su poder. En un principio, no se permitía a los alumnos

tomar apuntes, pero a medida que las materias se fueron haciendo más complejas, anotar lo que el

maestro decía se convirtió en algo necesario.

La Universidad de París (1257),41 a diferencia de Bolonia, fue desde sus inicios una universidad de maestros. Agrupados alrededor de Nuestra Señora, los académicos estaban satisfechos de su estado clerical

debido a los privilegios e independencia que su condición les daba (estaban exentos de ciertos

impuestos y del servicio militar). Esto significaba que la Universidad de París, era un cónclave autónomo,

protegido tanto por el Rey, como por el Papa. Esta

autonomía dentro del área urbana de Paris, explicaba en parte su posterior vanguardia en el debate sobre la

41 WATSON, ob. cit.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 33

libertad académica y de cátedra (habitas). Los reyes

franceses no tardaron en comprender, que la

Universidad irradiaba empuje económico a la ciudad, y desde un principio se mostraron positivos y tolerantes

hacia maestros y estudiantes. El impacto de la guerra de los Cien Años (que en realidad fueron 116: 1337-

1453), afectó gravemente a la Universidad de París, la cual perdió a sus estudiantes extranjeros, y -tal vez, en

parte- como consecuencia de lo anterior, florecieron universidades en España, Inglaterra, Alemania,

Holanda y Escandinavia.

§ 4.- Muy breve: Historia y Roma.

a hablamos un poco de la palabra ―derecho‖. Ahora hablaremos (también sólo un poco), de

Roma y los romanos.

¿Quiénes eran, dónde vivían, qué hicieron, a qué

dedicaban su atención?

Evidentemente, no podremos aquí responder esas preguntas, pero el sólo hecho de imaginarlas (las

preguntas), nos invita a pensar que estamos hablando de un tiempo remotísimo. Para hablar de los romanos,

una de las disciplinas que más nos puede ayudar es la Historia. Exhorto aquí al lector, a estudiar y leer

historia, con los ojos del siglo veintiuno, bajando videos y documentales de youtube, y wikipediando las

palabras roma y romano: luego, compártalas en twiter o faceboock, pero capaz que por esto último, le hagan

cyberbullyng por nerd. En fin, quédese con la primera instrucción.

Y

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 34

George Santayana (1863-1952), filósofo norteamericano

de origen español, dijo: “quienes no recuerdan el pasado están condenados a repetirlo”. Mucho antes, Confucio (c. 551-479 a.C.), filósofo chino, expresó: “estudia el pasado si quieres pronosticar el futuro.” Se ha dicho también (por muchos), que la historia la escribe, aquel de los bandos que gana la guerra, basta con comparar

los textos de historia escolares de Perú y Chile, acerca de un acontecimiento reciente como la Guerra del

Pacífico (1879), para comprobar esta afirmación.

Historia y pasado no son sinónimos. Carecemos de la posibilidad de conocer directamente el pasado, sin

embargo, la historia es el intento humano de volver a vivir (revivir, reconstruir) ese pasado a partir de las

huellas o evidencias que dejó.42

Francesco Carnelutti (1879-1965), nos dice (haciendo analogía) que el juez hace también historia.43 Agrega

que el juez, no sólo hace historia,44 y señala: “…el historiador escruta el pasado para saber cómo ocurrieron las cosas. Los juicios (razones) que él pronuncia, son por tanto juicios de realidad, o más exactamente juicios de existencia; en otras palabras, juicios históricos. Un hecho ha ocurrido o no ha ocurrido …”.

Etimológicamente, historia proviene del griego historein,

que significa al mismo tiempo ―preguntar, informarse,

42 PARKER, Philip, “Historia mundial”, Editorial El Ateneo, Buenos Aires 2010. 43 CARNELUTTI, Francesco, “Cómo se hace un proceso”, Editorial Juris, Rosario-

Argentina, 2005, pp. 61 y ss. 44 Carnelutti (insigne jurista italiano), expresa en realidad que hace historiografía el juez.

La voz historiografía en la RAE, tiene 3 acepciones: 1) Arte de escribir la historia; 2) Estudio bibliográfico y crítico de los escritos sobre historia y sus fuentes, y de los autores

que han tratado de estas materias; y 3) Conjunto de obras o estudios de carácter

histórico.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 35

investigar”.45 Las herramientas que utiliza el historiador

para hacer su trabajo, se denominan fuentes históricas.46 Éstas (en términos muy propedéuticos), pueden ser primarias (las producidas o escritas en la

misma época a estudiar) o secundarias (a posteriori,

usando las primarias).

La investigación histórica, surge en la Grecia clásica. Heródoto (485-430 a.C.), es considerado el padre de la historia, su obra se llamó justamente “historia”. Otra figura griega relevante es Tucídices (460-411 a.C.),

quien escribió la “Historia de la Guerra del Peloponeso”. Posteriormente, los romanos también tomaron la posta de la historia, y no se quedaron atrás. Surgen figuras

como Tito Livio (59 a.C.-17 d.C.) y Tácito (55-120 d.C.). Julio César (100-44 a.C.), escribió la Guerra de las Galias.47 Plinio el Joven (61-112 d.C.), describió

gráficamente la erupción del Vesubio ocurrida el año 79 de nuestra era, catástrofe que destruyó Pompeya. Flavio

Josefo (c. 37-101 d.C.) fue un historiador judío, y uno de los caudillos de la rebelión de los judíos contra los

romanos. Hecho prisionero y trasladado a Roma, llegó a ser favorito de la familia imperial Flavia. En Roma

escribió (en griego) sus obras más conocidas: La guerra de los judíos, Antigüedades judías y Contra Apión.

45 En Homero, el hístÿr era aquel que juzgaba algo basándose en hechos que resultan de

una pesquisa. BURROW, John, “Historia de las historias”, Editorial Crítica, Madrid, 2007,

p. 11. 46 Nosotros además utilizamos las fuentes jurídicas. 47 No se discute la autoría de Cayo Julio César de esta obra. Sin embargo, no se puede

asegurar que la autoría del llamado ―Corpus Cesariano”, esto es, la Guerra de Alenadría, La Guerra de África y La Guerra de Hispania, sea efectivamente de César, y entre sus

traductores existe un consenso generalizado acerca de que no fueron escritas por él, aunque sí están posiblemente basadas en sus notas. Tanto la Guerra de las Galias como

la Guerra Civil, son indiscutiblemente obra de César y están escritas en un latín de gran

perfección sintáctica. BURROW, ob. cit.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 36

La historia hoy, no es la misma que la de ayer. Ya

dijimos, que hasta el año 1901, se pensó que las leyes (escritas) más antiguas estaban contenidas en la Torá,

desconociéndose hasta principios del siglo XX, la existencia del Código de Hammurabi. Lo anterior, nos

fuerza a concluir que la historia aún no está escrita del todo. La historia no es la misma gracias a las ciencias y las tecnologías contemporáneas, vgr. el Carbono 14,

método de datación por radiocarbono, que consiste en la técnica basada en isótopos más fiable para conocer la

edad de muestras orgánicas de menos de 60.000 años. Esta técnica, recién se descubrió el 27 de febrero de

1940 por Martin Kamen y Sam Ruben.

En la actualidad, Roma es la capital de Italia, dentro de ella se encuentra el Vaticano (un Estado dentro de otro

Estado).48 La historia de Roma es la historia de la ciudad como entidad urbana y la historia de los estados

e instituciones de los cuales ha sido capital o sede a lo largo del tiempo. Sin duda, su período más fecundo en

términos políticos, económicos, sociales y culturales fue su desarrollo en la antigüedad. Fue la cabeza de un

gran imperio y sede de una nación establecida en tres continentes. En su momento de mayor desarrollo el

imperio creado por Roma alcanzó los 3,5 millones de kilómetros cuadrados y unos 70 millones de habitantes,

entre ciudadanos y no ciudadanos. Roma fue, y sigue siéndolo, una de las ciudades más importantes de la

48 Su importancia histórica es enorme. Es considerada una de las cunas de la Civilización

Occidental y el centro espiritual del catolicismo. Su centro histórico, donde se

entremezclan restos de casi tres milenios, ha sido declarado patrimonio de la humanidad por la UNESCO, congrega cada año a millones de visitantes, atraídos por las ruinas de su

antiguo esplendor y sus incalculables obras de arte. Se sostiene que la palabra ―Roma‖

proviene de ―Rómulo‖, el legendario primer rey de la ciudad, aunque también presenta

cierta semejanza con el de su hermano ―Remo‖ asesinado por aquél cuando fundó la urbe.

(Cfr. W.).

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 37

historia. Se la ha llamado la ―Ciudad Eterna‖. Roma,

junto a Grecia, han sido las madres culturales de occidente.

Con casi 3000 años de historia, la ciudad es un buen

ejemplo del desarrollo cíclico que puede tener una entidad urbana: un desarrollo geográfico y demográfico

hasta el límite de lo posible (Roma Antigua), el

estancamiento y el declive hasta casi desaparecer (Edad Media), y un nuevo desarrollo (edades Moderna y

Contemporánea). Pocas ciudades han tenido tal evolución y jugado a la vez un rol tan importante en la

Historia Universal, ya sea como crisol de civilizaciones o sede de importantes movimientos artísticos y de

instituciones, tanto civiles como religiosas. La persistencia de esta ciudad y de su población, en medio

de tantos avatares históricos, constituye un hecho destacado.

La expresión Antigua Roma designa al Estado surgido

de la expansión de la ciudad de Roma, que en su época de apogeo, llegó a abarcar desde Gran Bretaña al

Sahara y desde la Península Ibérica al Éufrates, provocando un importante florecimiento cultural49 en

cada lugar en el que gobernó. En un principio, tras su fundación (según la tradición en 753 a.C.) Roma fue

49 la voz cultura proviene de cultus, que a su vez deriva de la voz colere que significa

cuidado del campo. En su Declaración de México del año 1982, la United Nations

Educational, Scientific and Cultural Organization (en su sigla castellana UNESCO),

apartado de la ONU con sede en París (creada en 1945, post Segunda Guerra Mundial, con el objetivo de contribuir a la paz y a la seguridad en el mundo mediante la educación,

la ciencia, la cultura y las comunicaciones) expresa: “la cultura da al hombre la capacidad de reflexionar sobre sí mismo. Es ella la que hace de nosotros seres específicamente humanos, racionales, críticos y éticamente comprometidos. A través de ella discernimos los valores y efectuamos opciones. A través de ella el hombre se expresa, toma conciencia de sí mismo, se reconoce como un proyecto inacabado, pone en cuestión sus propias realizaciones, busca incansablemente nuevas significaciones, y crea obras que lo trascienden”.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 38

una monarquía etrusca. Más tarde (509 a.C.) fue una

república latina, y en 27 a.C. se convirtió en un Imperio. Al período de mayor esplendor se le conoce

como Pax Romana, debido al relativo estado de armonía que prevaleció en las regiones que estaban bajo el

dominio romano, un período de orden y prosperidad que conoció el Imperio bajo la dinastía de los Antoninos

(96-192) y, en menor medida, bajo la de los Severos

(193-235). Marcó la edad de oro de Occidente y el despertar de Oriente.

El Imperio romano fue una etapa de la civilización

romana en la antigüedad clásica, posterior a la República y caracterizada por una forma de gobierno

autocrática. El nacimiento del Imperio viene precedido por la expansión de su capital, Roma, que extendió su

control en torno al mar Mediterráneo. Bajo la etapa imperial los dominios de Roma siguieron aumentando

hasta llegar a su máxima extensión durante el reinado de Trajano (53-117 d.C.), momento en que abarcaba

desde el Océano Atlántico al oeste hasta las orillas del Mar Caspio, el Mar Rojo y el Golfo Pérsico al este, y

desde el Sahara al sur hasta las tierras boscosas a orillas de los ríos Rhin y Danubio y la frontera con

Caledonia al norte. Su superficie máxima estimada sería de unos 6,5 millones de km2. El término es la

traducción de la expresión latina Imperium Romanum, que no significa otra cosa que el dominio de Roma sobre

dicho territorio. Polibio (200-118 a.C.) fue uno de los primeros cronistas en documentar la expansión de

Roma aún como República. Durante los casi tres siglos

anteriores a César, Roma había adquirido numerosos dominios en forma de provincias directamente bajo

administración senatorial o bajo gestión consular, y

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 39

también mediante pactos de adhesión como

protectorados de estados aliados. Su principal competidora en aquella época fue la ciudad púnica de

Cártago cuya expansión rivalizaba con la de Roma y que por ello fue la primera gran víctima de la República. Las

Guerras Púnicas obligaron a Roma a salir de sus fronteras naturales en la península Itálica y adquirir

poco a poco nuevos dominios que debía administrar,

como Sicilia, Cerdeña, Córcega, Hispania, etc. Los dominios de Roma se hicieron tan extensos que pronto

fueron difícilmente gobernables por un Senado incapaz de moverse de la capital ni de tomar decisiones con

rapidez. Asimismo, un ejército creciente reveló la importancia que tenía poseer la autoridad sobre las

tropas para obtener réditos políticos. Así fue como surgieron personajes ambiciosos cuyo objetivo principal

era el poder. Este fue el caso de Julio César, quien no sólo amplió los dominios de Roma conquistando la

Galia, sino que desafió la autoridad del Senado romano. El Imperio romano como sistema político surgió tras las

guerras civiles que siguieron a la muerte de Julio César (44 a.C.), en los momentos finales de la República. Este

se había erigido en mandatario absoluto de Roma y se había hecho nombrar dictator (dictador). Tal osadía no

agradó a los miembros del Senado romano, que conspiraron contra él y lo asesinaron durante los Idus de marzo en las mismas escalinatas del Senado, lo que

suponía el restablecimiento de la República, cuyo retorno, sin embargo, sería efímero. El precedente no

pasó desapercibido para el joven hijo adoptivo de César, Octavio, quien sería enviado años más tarde a combatir

contra la ambiciosa alianza de Marco Antonio y Cleopatra. A su regreso victorioso, la implantación del

sistema político imperial sobre un imperio territorial

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 40

que de hecho ya existía, resulta inevitable, aun

manteniendo las formas republicanas. Augusto aseguró el poder imperial con importantes reformas y una

unidad política y cultural (civilización grecorromana) centrada en los países mediterráneos, que mantendrían

su vigencia hasta la llegada de Diocleciano (244-311 d.C.), quien trató de salvar un imperio que caía hacia el

abismo. Fue éste último quien, por primera vez, dividió

el imperio para facilitar su gestión. El imperio se volvió a unir y a separar en diversas ocasiones siguiendo el

ritmo de guerras civiles, usurpadores y repartos entre herederos al trono hasta que, a la muerte de Teodosio I

(395), quedó definitivamente dividido.

Finalmente en 476 Odoacro depuso al último emperador de Occidente, Rómulo Augústulo. El Senado

envió las insignias a Constantinopla, la capital de Oriente, formalizándose así la capitulación del imperio

de Occidente. El Imperio oriental proseguiría varios siglos más bajo el nombre de Imperio bizantino, hasta

que en 1453 Constantinopla cayó bajo el poder otomano.

El legado de Roma fue inmenso, tanto es así que varios

fueron los intentos de restauración del imperio, al menos en su denominación. Destaca el intento de

Justiniano, el de Carlomagno así como el del propio Sacro Imperio, pero ninguno llegó jamás a reunificar

todos los territorios del Mediterráneo como una vez lograra la Roma de tiempos clásicos. Con el colapso del

imperio en occidente finaliza la Edad Antigua dando paso a la Media.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 41

Imperio bizantino es el término historiográfico utilizado

desde el siglo XVIII para referirse al Imperio romano de Oriente en la Edad Media. La capital de este Imperio cristiano se encontraba en Constantinopla (Estambul),

de cuyo nombre antiguo, Bizancio, fue creado el término Imperio bizantino. En tanto que es la continuación de la

parte oriental del Imperio romano, su transformación en

una entidad cultural diferente de Occidente puede verse como un proceso que se inició cuando el emperador

Constantino trasladó la capital a la antigua Bizancio (que entonces rebautizó como Nova Roma, y más tarde

se denominaría Constantinopla); continuó con la escisión definitiva del Imperio romano en dos partes

tras la muerte de Teodosio, en 395, y la posterior desaparición, en 476, del Imperio en Occidente; y

alcanzó su culminación durante el siglo VII, bajo el emperador Heraclio, con cuyas reformas (sobre todo, la

reorganización del ejército y la adopción del griego como lengua oficial), el Imperio adquirió un carácter

marcadamente diferente al del viejo Imperio. Heraclio abandonó el antiguo título imperial de ―Augusto‖ y poco

después fue llamado basileus (palabra griega que significa ―rey o emperador‖), título que los gobernantes

bizantinos llevarían hasta el final del Imperio. También reemplazó el latín por el griego como lengua

administrativa en 620 y, después de su reinado, el Imperio bizantino tuvo un marcado carácter helénico. A

lo largo de su dilatada historia, el Imperio bizantino sufrió numerosos reveses y pérdidas de territorio,

especialmente durante las guerras romano-sasánidas y las arabo-bizantinas. Aunque su influencia en África del

Norte y Oriente Próximo había entrado en declive como resultado de estos conflictos, continuó siendo una

importante potencia militar y económica en Europa,

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 42

Oriente próximo y el Mediterráneo oriental durante la

mayor parte de la Edad Media. Tras una última recuperación de su pasado poder durante el siglo XII, el

Imperio comenzó una prolongada decadencia durante las guerras otomano-bizantinas que culminó con la

toma de Constantinopla y la conquista del resto de los territorios bajo dominio bizantino por los turcos, en el

siglo XV. Durante su milenio de existencia, el Imperio

fue un bastión del cristianismo, y sirvió de coraza occidental50 del avance del Islam. Fue uno de los

principales centros comerciales del mundo, estableciendo una moneda de oro estable que circuló

por toda el área mediterránea. Influyó de modo determinante en las leyes, los sistemas políticos y las

costumbres de gran parte de Europa y de Oriente Medio, y gracias a él se conservaron y transmitieron

muchas de las obras literarias y científicas del mundo clásico y de otras culturas.

§ 5.- Ius: Etimología

l derecho propio de los ciudadanos romanos

(cives) es el ius civile, que primigeniamente se denominó ius quiritium, debido a que la arcaica

denominación de ciudadano era la de quirites.

Primitivamente (afirma Samper) se dice ius de un acto de violencia privada considerado ordenado y conveniente

(vgr. vindicatio, reivindicatio, manus iniectio) para la sociedad: ello implica la necesidad de un orden, de un

cauce formal para ejecutar la violencia, y además de un

órgano social que declare su conveniencia; la ordenación o forma del acto es el litigio (agere), y el

50 Occidente y occiso, tienen la misma raíz etimológica: significan ocaso, muerte. Oriente y

oriundo, comparten la raíz y denotan nacimiento, origen, orientación.

E

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 43

órgano que declara la conveniencia social o califica

como ius al acto es el juez (iudex, qui ius dicat). Samper,

agrega que los romanos ven el ius como una posición que el propio juez, desde su asiento -llamado también

ius- establece para las partes litigantes en virtud de una reclamación.51

D‘Ors,52 señala que ius significa lo justo, es decir, el

orden judicial socialmente admitido, formulado por los

que saben de lo justo: por los iuris prudentes. Reconoce este autor, que la etimología de ius es insegura, pero

que está en relación con iurar, jurar, y con el dios que castiga el perjurio Iuppiter. Agrega, que la palabra

directum (de donde provienen derecho, diritto, direito,

droit, dret), no procede de la tradición jurídica romana, sino que pertenece al lenguaje vulgar tardo-romano, de

inspiración judeo-cristiana: refleja la idea moralizante de

que conducta justa es aquella que sigue el camino recto; el concepto iustitia es más propio de filósofos que de

juristas; los principios extraídos de la doctrina se llaman regulæ (reglas).

La palabra ius de origen romano es traducida como derecho.53 En épocas remotas, la idea de derecho era

expresada a través de símbolos; el símbolo más antiguo habría sido la balanza con dos platos al mismo nivel y el fiel54 en medio, perfectamente emplomado. En el viejo

Egipto Osiris usaba la balanza de dos platos para pesar 51 SAMPER P., Francisco, “Derecho Romano”, Ediciones Universidad Internacional SEK,

Santiago, 1993, p. 13. 52 D‘ORS, Alvaro, “Derecho Privado Romano”, Ediciones Universidad de Navarra S.A.,

Pamplona, 1991, pp. 43 y ss. 53 De aquí en adelante, seguiremos el trabajo de Sara Correa profesora de la Universidad

Estatal de Sao Paulo, Brasil.

Disponible en www.letrasjuridicas.com/Volumenes/4/moncayo4.pdf 54 Fiel: aguja que juega en la caja de las balanzas o romanas, y se pone vertical cuando

hay perfecta igualdad en los pesos comparados.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 44

las almas; y en los libros del Antiguo Testamento, ella,

con frecuencia, es presentada como instrumento que pesa las acciones de los hombres.

La balanza no era sin embargo, el único símbolo del

Derecho. Para los griegos el Derecho, era Zeus -encarnación suprema de la justicia, dios que todo lo ve-

sosteniendo la balanza. Posteriormente en tiempos de

Homero (c. 800 a.C.), Zeus fue sustituido, como símbolo de la justicia por la diosa Themis. Esta figura austera

digna y triste, sostenía una balanza, con los dos platos al mismo nivel, por tanto iguales, como para indicar e

imponer a los hombres lo que Zeus le inspiraba de modo que, Derecho era lo que Zeus veía como igual y

por consiguiente como ordenado, justo. Así, la diosa Themis era una encarnación secundaria del Derecho,

pues quedaba sujeta a la inspiración de Zeus. Finalmente, ya en tiempos de Hesíodo (c. 700 a.C.),

surgió el símbolo que gozó de mayor popularidad: la diosa Diké hija de Zeus y de Themis. Esa diosa no

solamente encarnaba, sino sobre todo administraba la justicia. En la mano derecha sostenía una espada y en

la izquierda una balanza con los dos platos, pero sin el fiel en medio; y se mantenía de pie, con los ojos bien

abiertos. Era con esa balanza que ella declaraba (por inspiración o por orden de Zeus), o mejor aún, decía ser

justo o tener derecho, cuando estuviesen iguales (ísos) los dos platos de la balanza. Los símbolos romanos

tenían el mismo origen y evolución de los griegos. Júpiter (Iovis-Iuppiter) correspondía a Zeus, expresión

suprema del Derecho; Dione correspondía a Themis; y

Iustitia derivada de la unión de Júpiter con Dione, correspondía a Diké. La única diferencia era que, al

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 45

contrario de Diké, Iustitia sostenía la balanza con las

dos manos de pie y con los ojos vendados.

Tanto para los griegos como para los romanos, la

balanza simbolizaba la estabilidad del Derecho e igualdad frente a las partes contrarias. Esas dos

civilizaciones, sin embargo, habrían concebido la justicia de manera diversa.

Los griegos afirmaban el origen divino de toda y

cualquier manifestación de autoridad. Diké estaba siempre atenta en mantener el orden tanto de la

naturaleza como del mundo humano. Los romanos, por otro lado, eran más escépticos que los griegos. Tenían

su fe religiosa, pero la voluntad creadora del mundo civil fue, para ellos, toda de los hombres y no, como

para los griegos, de los dioses o del destino. Vueltos, por tanto, a la realidad práctica, los romanos desarrollaron

una verdadera técnica jurídica, cuyos cultores -seres

humanos- fueron llamados iurisconsultos. De la balanza, como símbolo del Derecho, se pasó a las

palabras. La primera palabra griega en ese sentido habría sido Themistes (algo impuesto u ordenado por

Themis); enseguida habría surgido la palabra dikaion para manifestar la idea de Derecho; y, por fin, la tercera

palabra habría sido ison (es decir, que estuvieran los

dos platos de la balanza en el mismo nivel).

De la misma manera, en el mundo romano, hubo también una evolución de las palabras latinas. La

primera de ellas para designar el Derecho fue Ioves (aquello que Júpiter ordena); la segunda fue Ius (quod iustitia dicit); y la tercera que dio origen a las palabras

de las lenguas modernas, fue directum. La palabra ius

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 46

en las fuentes romanas tiene significados diversos, más

allá que simplemente ―derecho‖. Etimológicamente hablando, como ya fue señalado, es difícil precisar el

origen de la palabra ius. El primer libro del Digesto

habla de iustitia et iure (de la justicia y del derecho), y Ulpiano jurista del siglo III d. C. dice que el término ius proviene de iustitia. Gran confusión generó esa

definición de Ulpiano, ya que iustitia es la que deriva de Ius y no ius de iustitia. La palabra Derecho deriva de directum, es decir,

manifiesta la idea de dirección (del verbo dirigire) y de aquello que es recto (rectus, rectitudo). Según

Carnelutti, la palabra ―derecho‖ es menos clara que la palabra ius, sin embargo ambas contienen una idea de

vínculo, pues “no es la recta una línea que une dos puntos. Los puntos son los hombres; que forman el pueblo y la línea, precisamente el vínculo, que los tiene unidos en un solo conjunto”.55

Directum es algo totalmente (o que está totalmente) recto, perfectamente no torcido. Directus nace de la

necesidad que los cristianos sintieron de encontrar un término que de mejor modo manifestase la idea de

derecho como una actuación de la voluntad de Dios en la voluntad del hombre. Necesidad ésta, a la que el

término ius no satisfacía más. Así, la idea de rectum y de rectitudo manifiesta el nuevo fondo religioso

adquirido por el Derecho, con el nacimiento de la doctrina cristiana a la cual influenció profundamente el

concepto de Derecho y justicia: ―rectitudo‖ es la cualidad de estar conforme a la justicia divina del único

y verdadero Dios.

55 CARNELUTTI, Franceso, “Arte del Derecho”, Librería El Foro, Buenos Aires, 2006.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 47

Ius y Fas. Para los romanos Ius es la denominación

técnica del Derecho, bajo el aspecto exterior o positivo, ius es como una norma que se impone al operar, y

requiere obediencia. Fas, era el derecho religioso, sagrado o revelado. La raíz sánscrita, de la cual se

acostumbra derivar esa palabra, significa ―brillar‖. Etimológicamente se sitúa el fas en un contexto

semejante, estando entre ―brillar‖, ―mostrar‖ y ―decir‖ (dicere). Fas era lo que brillaba, la luz, o una indicación

de los dioses, un hablar divino. El fas correspondía al

aspecto jurídico o normativo de la religión, aquello que tenía connotación religiosa. Es necesaria esa distinción

para que se pueda comprender el ámbito del fas, que de él propiamente surgía. No todo Derecho tenía carácter

religioso. La sustancia religiosa no penetraba, por así decirlo, en el organismo social.

El ius era una regla humana, por ello alterable,

plástica. Su fuerza vinculante (obligatoria) estaba en el consenso general del populus y su inobservancia

lesionaba intereses humanos. El fas al contrario, se

basaba en la voluntad de los dioses por eso era inmutable, ya que a los dioses no les gustan las

novedades. Su trasgresión constituía una ofensa a los dioses.

El ius es para Celso “el arte de lo bueno y de lo justo”.56 El significado de ius en la definición Celsiana (así como

en el título primero del Digesto de iustitia et iure) 56 Celso fue un filósofo de origen griego que vivió en el siglo II d.C. Su figura transcendió

históricamente debido a que escribió una serie de textos contra el cristianismo (que había dejado de ser religión perseguida, pasando a ser perseguidora), escritos y teorías que

fueron contestados por el fundamentalista cristiano Orígenes (185-254) considerado Padre de la Iglesia. Orígenes escribió la obra “Contra Celso”, gracias a la cual se conserva

parte de la obra de Celso.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 48

corresponde a jurisprudencia, o sea la actividad

desarrollada primero por los pontífices y más tarde por

los juristas laicos, intérpretes y creadores del ius.

Ulpiano, hablando de los jurisconsultos romanos señala que podían ser llamados sacerdotes, pues “rendían culto a la justicia y profesaban el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo ilícito de lo ilícito.” Define la jurisprudencia como el

conocimiento de las cosas divinas y humanas: la ciencia de lo justo y lo injusto (Iurisprudentia est divinarum atque divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia). Define también ―justicia‖: Iustitia est constans et perpetua volutas ius suum cuique tribuere, que se traduce en los tres preceptos del

derecho: vivir honestamente, no lesionar al prójimo, dar

a cada uno lo que es suyo. Así, en este fragmento la idea de ius está directamente ligada a la idea de iustitia.

Y Ulpiano la define según los principios estoicos: “Es la voluntad constante y perpetua de atribuir a cada uno su derecho.” Atribuir a cada uno su derecho significaría

dar a cada uno ―la justa parte que le corresponde‖; ni más, ni menos. El concepto de justicia, en el sentido

romano debe ser apreciado como igualdad entre individuos pertenecientes a la misma clase. Así, el

tratamiento igual a sujetos desiguales, pertenecientes a clases diversas, es injusto, tanto como en el tratamiento

desigual de sujetos iguales, pertenecientes a la misma clase. Tratar, pues, a todos igualmente, sin distinción,

no es aplicar la justicia; es pues, al contrario, según el concepto de Ulpiano, un tratamiento injusto.

La voz norma, también proviene del latín, originalmente

es sinónima de escuadra, reglas con ángulo recto que

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 49

usan los carpinteros para verificar que las piezas de

madera estén cuadradas, y cuando lo están, se encuentran normales, cuando no anormales, cuando se

pasan de la regla son enormes, y cuando están bajo la

regla serían subnormales. Norma y nomo, en griego significarían conocer, reconocer, de ahí gnosis, diagnosis, agnosis. También, en algún momento se

llamo norma a los relojes de arena.57

Derecho Objetivo v/s derecho subjetivo. A parte de diferenciarse ortográficamente,58 ambas frases

contienen nociones distintas en la Ciencia del Derecho contemporánea. En términos muy básicos, podemos

decir que cuando se hace mención al Derecho Objetivo,

nos estamos refiriendo al ordenamiento jurídico en su conjunto, y a todas las fuentes y normas creadas por

éste. En cambio, cuando nos referimos al derecho subjetivo, estamos haciendo mención a aquella facultad

del sujeto activo de la relación jurídica. Tres criterios principales disputan el concepto de derecho subjetivo:

a). El más antiguo, y quizá de mayor peso, es la teoría voluntarista o de la voluntad, según la cual el derecho subjetivo es un poder atribuido por la norma a la voluntad de una persona (Savigny, Windscheid, Von Thur); b). La teoría del interés, que postula que el

derecho subjetivo se trata de un interés jurídicamente protegido (Ihering); y c). La teoría ecléctica, que es una mixtura de las dos anteriores, sosteniendo que es un poder conferido a la persona por el ordenamiento, para la satisfacción de intereses humanos (Enneccerus, Borda).

57 http://etimologias.dechile.net/?norma 58 En efecto, como pudo apreciarse Derecho Objetivo, se escribe con mayúsculas; en

cambio derecho subjetivo, se escribe con minúsculas.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 50

Los ―derechos‖ operan como tipos básicos de exigencias

tanto en el discurso moral como en el jurídico. Algunas cuestiones sobre los derechos son: (1) cuál es la

conexión o relación entre los derechos morales y los derechos legales, y (2) si acaso los derechos (en una o

ambas áreas) pueden ser provechosamente analizados y, de ser así, de qué manera. La mayoría de los

historiadores han concluido que en el Derecho Romano

antiguo no había un concepto comparable a la idea moderna de los derechos, y que este concepto no fue

desarrollado sino hasta la Edad Media. De acuerdo con estos historiadores, cuando los escritores de la Roma

antigua hablaban de un ―derecho‖ (ius), querían decir algo como ―lo correcto59 por hacer‖. En la Europa

continental moderna, este significado a veces es caracterizado como un ―Derecho Objetivo‖, mientras que

la manera usual de entender un ―derecho‖ jurídico o moral en la tradición angloamericana se denomina

―derecho subjetivo‖. Entre aquellos que han intentado

analizar más a los derechos, Wesley Hohfeld (1879-1918) sostuvo que el uso de ―derechos‖ podría ser

clarificado mediante las siguientes distinciones: (1) derechos subjetivos, correlacionados con los deberes de

otra parte, (2) libertades, (3) potestades y (4) inmunidades. Hohfeld estaba ofreciendo un análisis del

uso de ―derechos‖ dentro del discurso jurídico (y, particularmente, dentro del discurso judicial), pero una

forma similar de análisis podría ser adaptada también al discurso moral. En medio de la discusión sobre la

naturaleza de los derechos, los autores a menudo se dividen entre quienes encuentran que la esencia de los

derechos es la elección (la ―teoría de la voluntad‖ o la ―teoría de la elección‖ de los derechos), y quienes 59 Correcto, rigth.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 51

encuentran que la esencia de los derechos es la

protección de un interés a través del deber que pesa sobre otra parte (la ―teoría del interés‖ o la ―teoría del

beneficio‖ de los derechos). Ronald Dworkin (1931- ) ha analizado a los derechos en términos de sus efectos

(que los derechos son formas particularmente fuertes de razones para la acción, razones que triunfan sobre otras

formas de razones que podrían aplicarse a una

decisión). En particular, al considerar asuntos jurídicos o de directrices políticas, un derecho adquiere

preferencia sobre cálculos utilitaristas o mayoritarios que podrían, de otra forma, justificar una norma

particular.60

§ 6.- Etapas y fuentes del Derecho Romano

n términos metafóricos, se utiliza la palabra fuente, para denotar el comienzo, principio,

fundamento u origen de algo, en este caso, el Derecho, y particularmente el Derecho Romano. Éste,

tiene dos vertientes fundantes, la auctoritas (saber

socialmente reconocido) y la potestas (poder público). Los estudiosos del Derecho Romano (romanistas),

señalan que el Derecho basado en la actoritas, es un Derecho de corte más científico, y elaborado por juristas

(jurisprudentes), y que toca a materias, propias del denominado hoy Derecho Privado; en cambio, la

potestas, es la base del Derecho legislado, del Derecho Público.61

60 BIX, Brian H., Diccionario de teoría jurídica, Traducción de Enrique Rodríguez y Pedro

Villarreal, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Serie Doctrina Jurídica N° 467,

Ciudad de México, 2009. 61 En términos contemporáneos, el Derecho Objetivo nacional –propedéuticamente- se

divide en dos grandes campos: El Derecho Público y el Derecho Privado. Existen

numerosas teorías que explican (y también critican) esta distinción, dentro de éstas,

destaca aquella que pone énfasis en los sujetos que intervienen, sosteniéndose así que

E

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 52

Podemos distinguir,62 la siguiente periodificación del Derecho Romano, a la luz de sus fuentes. De esta

suerte, tres son las grandes etapas del Derecho Romano, siendo las dos últimas, las más relevantes:

época arcaica o pre-clásica, la época clásica, y la época post clásica.

Época arcaica (753-130 a.C.). Una de sus características principales, radica en que en esta época,

el Derecho tiene como fuente principal al Derecho consuetudinario, la costumbre, denominada mores maiorum. Este Derecho no escrito, se escrituró entre los años 451 a 449 a.C., dando como resultado la famosa

Ley de las Doce Tablas. También conocida como Ley decemviral, habida cuenta a que fue elaborada por diez (decem) magistrados (hombres=viral), organizados en

dos colegios sucesivos.

son de Derecho Público los conjuntos de normas en los cuales aparece primordialmente el

Estado como poder público, ubicando dentro de esta macro-rama del Derecho, las

siguientes: el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el

Derecho Procesal, el Derecho Tributario, etc. Se ha expresado también, que son normas de Derecho Público, aquellas que regulan la organización y actividad del Estado y sus órganos como sujetos dotados de imperium, esto es, de poder público, actuando los

particulares en un plano de subordinación respecto al Estado y sus organismos, los cuales obran en nombre de la soberanía nacional. Por su parte, son de Derecho Privado,

los conjuntos de normas en los cuales se regulan primordialmente las relaciones de los

particulares entre sí o las de éstos con el Estado, sólo cuando este último actúa al margen de su imperium, esto es, como un simple particular. Dentro de esta macro-rama del

Derecho se ubicarían: El Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Laboral, etc.

También se ha expresado, que son normas de Derecho Privado las que gobiernan las

relaciones de los particulares entre sí, o las de éstos con el Estado o sus organismos

cuando no actúa como poder político o soberano, sino como un simple particular. En relación a este punto, existe un aforismo jurídico clásico que reza: en Derecho Privado, puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido, en cambio, en Derecho Público sólo puede hacerse, aquello que expresamente autorice la Ley. 62

BARRIENTOS G., Javier, Introducción a la Historia del Derecho chileno, Editorial Barroco

Libreros, Santiago, 1994.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 53

Según la tradición, esta ley se habría publicado en

tablas de madera y, posteriormente, en planchas de bronce que se expusieron en el foro. La humanidad en

la actualidad no conoce estas doce tablas, fueron perdidas, y sólo se la conoce en forma fragmentaria, por

referencia de autores posteriores.63

La elaboración de la Ley de las XII Tablas, habría

comenzado a partir de la insistencia de un tribuno de la plebe llamado Terentilo Arsa en el 462 a. C., cuando el

Senado decidió enviar una comisión de diez magistrados a Atenas para conocer la legislación que

dejó el gobernante griego Solón (c. 638-558 a.C.) uno de los Siete Sabios de Atenas, inspirada por el principio de

igualdad.64 A la vuelta de esta comisión, el Senado decidió constituir otra comisión integrada por diez

magistrados patricios (decenvirato) y presidida por un Cónsul para la elaboración de la ley. La comisión

trabajó durante un año para redactar las diez primeras

tablas. Un año después, se constituyó otra comisión, esta vez formada por patricios y plebeyos, que elaboró

las tablas undécima y duodécima. A estas tablas se las denominó injustas, porque mantuvieron la prohibición

de contraer matrimonios mixtos entre patricios y plebeyos. Las XII Tablas fueron ratificadas por el

Senado y definitivamente aprobadas por las asambleas populares en los comicios centuriados.

Las doce tablas, fue el punto de partida del nacimiento

de una interpretación jurisprudencial de la misma. Esta primera jurisprudencia, estaba a cargo de los pontífices

63 Titio Livio, y Cicerón nos dan cuenta de ella, llegando a afirmar este último, que los

niños aprendían su contenido de memoria (Cfr. W). 64 Esta versión es tachada de apócrifa por Samper. SAMPER P., Francisco, “Derecho Romano”, Ediciones U. Sek, Santiago, 1993, p. 13.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 54

(pontus-facere), quienes conocían el ius. Posteriormente,

esta actividad paulatinamente se fue secularizando.

La época arcaica, tenía los siguientes grupos de fuentes del derecho, a saber: los mores maiorum; la lex duodecim tabolarum, y también las leges. Estas últimas,

constituían declaraciones de voluntad pronunciadas por

un magistrado (rogatio), en el comicio, y en ella los ciudadanos la aprobaban (uti rogas) o desechaban

(antiqua).

Época clásica (130 a.C.-230 d.C.). Corresponde a la

denominada consolidación del Derecho Romano, y su principal característica, es que en este período floreció

el Derecho de juristas en base a su actoritas. Los autores, subclasifican este período en tres sub-etapas, a

saber: la Primera época clásica (130-30 a.C.); la Época clásica alta (30 a.C.-130 d.C.); y la Época clásica tardía (130-230 d.C.).

La primera época clásica, coincide con la introducción

del llamado procedimiento formulario (agere per formulam), y en ésta se habrían constituído las bases

del lenguaje técnico-jurídico. De esta etapa son los juristas Manio Manilo, Marco Junio Bruto, y Publicio

Mucio Escévola. El cierre de esta etapa, se produce

conjuntamente con el cambio político de la República al Principado (130-30 a.C.).

La época clásica alta, (30 a.C.-130 d.C.) corresponde a

lo que a juicio de los romanistas, es la de mayor brillo de la jurisprudencia. Surgen las llamadas escuelas, las

que se bautizarían con el nombre del maestro (proculeyana, casiana, sabiniana).

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 55

Con Salvio Juliano, se sitúa el tránsito de esta época clásica alta, a la tardo-clásica. Este jurista, escribió

unos digesta de 90 libros.

Aparecen los géneros jurídico-literarios, los cuales se

pueden agrupar de la siguiente manera: Responsa, respuestas o decisiones a consultas; Quæstiones, casos prácticos, ejemplos para la enseñanza; Digesta,

colecciones de casos reales comentados por un maestro; Commentaria, comentarios a algún edicto del pretor (ad edictum), o a alguna obra jurisprudencial de algún

maestro vgr. Ad Sabinum, comentarios a Masurio Sabino.65

La jurisprudencia de la época cláisica tardía (130-230

d.C.), terminó por ligarse a la burocracia imperial, abarcando diversidad de materias, hasta ese momento

ajenas al ius, que era sólo asimilable a lo que hoy

conocemos como Derecho Privado, naciendo la hoy habitual dicotomía entre Derecho Público y Privado.

En esta época, surgen nuevos estilos literarios, como las

obras de regulæ, definitiones y sententiæ, que reunían conjuntos de máximas generales extraídas de casos

concretos. En forma paralela, surgieron los manuales de estudio, los que en ese momento se denominaban instituciones, destinados a la enseñanza del Derecho, en

términos básicos y sencillos.

En la actualidad, mucho del conocimiento que tenemos del Derecho Romano, lo debemos gracias a que fue

posible rescatar, una obra de característica de manual,

65 BARRIENTOS G., Javier, ob. cit.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 56

esto es, destinado sólo a la enseñanza, y que fue el texto

del profesor Gayo (c.120-178)66 denominado

Institutiones. Este texto, organiza el ius civile en cuatro libros, organización que tiene una gran trascendencia e

importancia, como lo veremos más adelante.

El epílogo del Derecho Romano, lo constituye la época denominada post-clásica (230-530). La auctoritas (jurisprudentia), perdió fuerza frente al Derecho Imperial

basado en la potestas, dando paso a lo que hoy se conoce como vulgarización del Derecho Romano o Derecho Romano vulgar. El término de esta época, coincide con la labor fijadora del Derecho, a travéz de la

Obra de Justiniano, conocida como Corpus Iuris Civilis (527-539). Este grandioso trabajo, fue encabezado por el jurista Triboniano.

En tiempos de Constantino67 (306-337), la voluntad del

Emperador se constituyó como la fuente exclusiva del Derecho a través de las leges expedidas por medio de la

Cancillería Imperial. Dentro de las fuentes imperiales, se encontraban los rescripta, emanados directamente

del emperador. Su creciente importancia, hizo surgir la

66 Gaius, no es considerado un jurista, fundamentalmente fue un profesor de Derecho y

todas las obras que redactó tenían finalidad docente. La mayoría de ellas fueron escritas durante el gobierno del emperador Antonio Pío (86-161) y, a principios, del emperador

Marco Aurelio (121-180). 67 Flavio Valerio Aurelio Constantino (c. 27-337) fue emperador de los romanos desde su

proclamación por sus tropas el 25 de julio de 306, y gobernó un Imperio romano en

constante crecimiento hasta su muerte. Se le conoce también como Constantino I,

Constantino el Grande o, en la iglesia ortodoxa, las antiguas iglesias orientales y la iglesia

católica bizantina griega, como San Constantino. Legalizador de la religión cristiana por

el Edicto de Milán en 313, Constantino es conocido también por haber refundado la ciudad de Bizancio (actual Estambul, en Turquía), llamándola Nueva Roma o Constantinopla (Constantini-polis; la ciudad de Constantino). Convocó el Primer Concilio

de Nicea en 325, que otorgó legitimidad legal al cristianismo en el Imperio romano por

primera vez. Se considera que esto fue esencial para la expansión de esta religión, y los

historiadores le presentan como el primer emperador cristiano, fue bautizado católico

recién en su lecho de muerte. Sólo la Iglesia Ortodoxa lo venera como santo (Cfr. W.).

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 57

necesidad de reunirlos en un texto, que (por razones de

nuevo formato editorial) se denominó Códex.68 Surge así

un nuevo estilo, dando vida a los Códex Gregorianus (292), Hermogenianus (292), Theodosianus (438).

Corpus Iuris Civilis. 69 Se denomina Corpus Iuris Civilis

a la reunión de las fuentes jurídicas romanas, formada

bajo el gobierno del emperador bizantino Justiniano70 (533-534).

68 Se abandonó el rollo (volumina), por ser de difícil manejo y mucha pérdida de tiempo

(desenrollar), por un nuevo formato de texto, sobre la base de uno como lo conocemos en

la actualidad, esto es, hojas unidas a un lomo, con tapas y todo, a este formato nuevo, se denominó Códex, cuya traducción es libro. 69 Legislaciones muy posteriores a su creación, tuvieron como fuente esta obra. El Corpus Iuris Civilis fue retomado a partir del siglo XI en la Universidad de Bolonia, por la escuela

de los glosadores, formando una recopilación que ejercería una gran influencia en todo el

Derecho europeo posterior. Sirvió para educar a generaciones de juristas que, posteriormente, aplicarían sus conocimientos en el ejercicio del derecho en sus países de

origen. 70 Flavius Petrus Sabbatius Justinianus. Emperador bizantino (482-565). Ya expresamos,

que este emperador, hizo cerrar la Academia de Platón. Procedía de una familia tracia

muy humilde, encabezada por su tío Justino, el cual había ascendido en el ejército hasta

ser nombrado emperador (518). Justino I, no tuvo descendencia y designó como sucesor a

Justiniano, asociándole al Trono en el 527 (el mismo año en que murió). Desde entonces

hasta su muerte, se aplicó con energía a revitalizar el Imperio de Oriente, contando con la inestimable ayuda de su esposa, la emperatriz Teodora (una ex actriz, oficio cercano en la

época a la de la profesión más antigua del mundo). Justiniano centralizó y reformó la

Administración, reforzó el absolutismo monárquico y el ceremonial cortesano, sometió a

la jerarquía eclesiástica convirtiéndola en instrumento del poder imperial y emprendió

grandes construcciones (como la basílica de Santa Sofía de Constantinopla). Tras asegurar la frontera oriental conteniendo a los persas (Paz Perpetua, 532), se propuso la

reunificación del Imperio Romano, reconquistando los amplios territorios perdidos en

Occidente con ayuda de sus generales Belisario y Narsés. Aunque no lo consiguió del

todo, sí recuperó de manos de los bárbaros el norte de África (arrebatado a los vándalos

en el 534), Italia (arrebatada a los ostrogodos en el 540) y una franja del sureste de la

península Ibérica (arrebatada a los visigodos en el 554); restauró así la unidad imperial de

las riberas del Mediterráneo, a falta sólo de las costas de Marruecos, la Tarraconense y la Galia. Justiniano fue un emperador impopular. Sus campañas exteriores y sus grandes

construcciones arquitectónicas incrementaron los gastos del Estado, haciendo aumentar

la presión fiscal. En el 532 estalló contra él una insurrección popular (la Revuelta de

Nika), que fue ahogada en sangre por Teodora y Belisario (unos 30.000 muertos).

También existieron disidencias religiosas: Justiniano persiguió a los seguidores de Arrio y de Nestorio, pero no se atrevió a hacer lo mismo con los monofisitas; aunque era un

ortodoxo convencido (partidario de las tesis del Concilio de Nicea), no consiguió

restablecer del todo la sintonía con el Papado, para no enemistarse con las tendencias

monofisitas, muy extendidas en Oriente y especialmente en Siria y Egipto. A su muerte,

recibida con júbilo por el pueblo, gran parte de su obra se vino abajo, pues Bizancio

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 58

El Corpus Iuris Civilis, tradicionalmente se compone de cuatro partes: El Digesto o Pandectas (año 533): obra en

cincuenta libros, síntesis de fragmentos de las obras de

grandes jurisconsultos romanos, que reunía textos escritos que recopilaban los antiguos precedentes del

Derecho Romano; las Institutas o Instituciones (533): manual de estudio del Derecho en cuatro libros, que

sigue principalmente el modelo de las Instituciones de Gayo; El Código de Justiniano (534): recopilación de

constituciones (leyes) imperiales desde la época de Adriano (117-138) hasta Justiniano (527-534); Novelas

(Novæ leges): constituciones (leyes) imperiales dictadas

con posterioridad al año 534. Redactadas en latín y griego.

Este trabajo jurídico, fue elaborado bajo la dirección del

jurista imperial de la época, Triboniano.71

perdió la mayor parte de los territorios ganados en Occidente y se convirtió

definitivamente en un Imperio oriental. 71 Triboniano, fue un destacado jurista bizantino del siglo VI. Colaboró con el emperador

bizantino Justiniano, trabajando en una ordenación y recopilación sistemática del Derecho romano vigente en su época, conocido modernamente como Corpus Iuris Civilis,

compuesto de las cuatro obras ya mencionadas. Triboniano nació en Panfilia alrededor

del año 500. Se convirtió en un abogado de gran éxito en Constantinopla, y fue nombrado por Justiniano en el año 528 como uno de los encargados de preparar el nuevo Código del

Imperio, el Código de Justiniano, que fue promulgado en el año 529. En 530 fue

nombrado cuestor y editor jefe de los comentarios al código, que eran mucho más amplios

que el propio código. El Digesto, que contenía una recopilación de opiniones de juristas

romanos clásicos en 50 libros, fue publicado en el año 533 (Cfr. W.).

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 59

§ 7.- Las siete partidas. El Derecho de los

conquistadores72

as Siete Partidas son un cuerpo jurídico redactado

en Castilla durante el reinado de Alfonso X “El Sabio” (1252-1284), con el propósito de lograr una

cierta uniformidad jurídica del reino castellano. Su nombre original era Libro de las Leyes, y hacia el siglo

XIV recibió su actual denominación, por las secciones

en que se encuentra dividida. Las Siete Partidas se caracterizan por ser un texto de Derecho basado en el

Derecho Romano justinianeo, el Canónico y el Feudal. Diversas fueron sus fuentes, entre las principales, se

encuentra el Corpus Iuris Civilis. Sin embargo, también se nutrió de textos y autores no estrictamente jurídicos

ni romanos, como las obras de Aristóteles que se disponían en la época, Séneca, Boecio, Tomás de

Aquino, la Biblia, entre otras. Las Partidas abarcan todo el saber jurídico de la época dentro de una visión

unitaria, por ello se le ha considerado una summa de derecho. Trata materias de Derecho Público y Privado.

72 “(...) En jueves, xxiv días del mes de octubre de nuestra salud de mil quinientos y

cuarenta, ante un escribano del rey que en el real venía, el general (Pedro de Valdivia) tomó posesión en nombre de su majestad. Hizo las diligencias que en tal caso se requerían, que son ciertas ceremonias hechas en esta forma: armado general de todas armas y su adarga embrazada en el brazo siniestro y la espada en su mano derecha y alta, cortando ramas y levantando ciertas piedras, moviéndolas de una parte a otra, diciendo en alta voz que emprendía y emprendió, y tomaba y tomó posesión en aquel valle de Copiapó en nombre de su majestad, ansí de aquel valle e indios de él como de toda la gobernación que de allí en adelante tenían; y que si alguna persona o personas había que se lo contradijese o defendiese, que él se mataría con tal persona o personas y, para efectuarlo, salió a un campo que vecino tenía a esperar al que quisiese salir, diciendo que lo defendería lo que decía con su persona y armas a pie y a caballo como de mandárselo quisieses. Si necesario

fuere, perdería la vida en servicio de Dios y de su majestad, y pipiolo por fe y testimonio del escribano, el cual así se lo dio (…).” CRONICA y relación copiosa y verdadera de los

REYNOS DE CHILE hecha por GERÓNIMO DE BIBAR natural de Burgos MDLVIII.

Transcripción paleográfica del prof. Irving A. Leopard según el manuscrito original,

propiedad de The Newberry Library, Chicago, USA. Edición facsimilar y a plana del Fondo

Histórico y Bibliográfico José Toribio Medina. Santiago de Chile MCMLXVI. (p. 20)

L

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 60

Están redactadas en castellano, de un pulcro estilo

literario, e inspiradas en una visión teológico-católica del mundo. Posee un prólogo, que señala el objeto de la

obra, y siete partes o libros llamados partidas, las

cuales comienzan con una letra del nombre del rey sabio, componiendo un acróstico (A-L-F-O-N-S-O). Cada

partida se divide en 182 títulos, y éstos en 2683 leyes. Sus disposiciones acostumbran ir acompañadas de

citas a autores y obras, alegorías y ejemplos y, especialmente, de una exposición razonada de sus

orígenes y fundamentos (etimológicos, religiosos, filosóficos e históricos), por lo que no son meramente

prescriptivas. Las contradicciones existentes entre algunas de sus disposiciones, serían producto del

esquema de trabajo utilizado en su elaboración, donde cada partida habría sido redactada por una persona

distinta.

§ 8.- Glosadores y comentaristas (Mos italicus)73

a tradición ha llamado glosadores a la primera

gran escuela que se originó en Bolonia entre los siglos XI y XII, y ha llamado comentaristas a esa

escuela más madura y culturalmente más equipada que en los siglos XIV y XV florece en Italia y Europa. Los

glosadores, tenían como método, aclarar las disposiciones del corpus iuris, a través de notas

marginales (al margen del texto propiamente tal) hechas

en el mismo texto (glosa).

El mayor representante de la escuela de la glosa, fue el jurista Accursio (1185-1263) autor de la Gran Glosa.

73 GROSSI, ob. cit., pp. 51 y ss.

L

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 61

La escuela de los llamados comentaristas, es también

conocida como la de los post-glosadores. El comentario

sustituye a la glosa, frente a este método, los comentaristas ya no tratan de clarificar la letra (litera)

del corpus iuris, sino adentrarse en el sentido (sensus) del mismo y tratan de dar soluciones a los problemas

surgidos en la praxis de la época en que aquellos

maestros les tocó vivir. Bártolo de Sassoferrato (1313-1357), es considerado el máximo exponente de la

escuela de los comentaristas, y es reconocido también como uno de los grandes juristas de todos los tiempos.

La noción de Ius Commune, distinta del Common Law,74

surge gracias al nacimiento de estas dos escuelas que

74 Inglaterra es una isla separada del continente europeo y del Derecho Continental. Para

Grossi, una fecha segura como punto de partida del Common Law inglés, es la victoria en

1066 de Guillermo el Conquistador, que derrotó al último monarca sajón. Common Law,

no tiene nada que ver con Derecho Común, el ius commune, es una expresión continental.

Los ingleses, rechazaron los intentos de invasión del Derecho romano, creando ellos, un

derecho especial, basado principalmente en la casuística jurisprudencial, y en un sistema

de enseñanza de corte gremial (colegios de abogados) y no en sus inicios universitaria (académicos, como los de Bolonia). Bix, define Common Law, señalando que es una forma

de toma de decisiones judiciales y de creación del derecho que predomina en Inglaterra y

en un número importante de sus primeras colonias, incluyendo a los Estados Unidos de

América, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, cuyo origen puede ser ubicado desde la

invasión normanda de Inglaterra en 1066. En este amplio sentido del término, el ―Common Law‖ es a menudo contrastado con el ―Derecho romano-germánico‖, un enfoque

hacia el derecho derivado del antiguo Derecho Romano, que depende más de la

interpretación de códigos autoritativos y donde presuntamente las decisiones judiciales no son una fuente importante de derecho. En los sistemas jurídicos del ―Common Law‖,

éste se refiere algunas veces a cuestiones más específicas: (1) ―Common Law‖ frente a

―equidad‖ —donde esta última se refiere a criterios jurídicos inicialmente desarrollados

por el Tribunal de Cancillería, los cuales tienden a ser menos precisos y más fundados en

la justicia que en reglas bien definidas, establecidas por el sistema jurisdiccional en general—, y (2) ―Common Law‖ frente a legislación —el cual contrasta el derecho

establecido en los códigos con el Derecho que crean los jueces, una distinción que era

usada frecuentemente cuando el Derecho de los códigos era menos común de lo que es

ahora, y que tendía solamente a modificar el derecho existente que había sido creado por los jueces—. El razonamiento del Common Law y la toma de decisiones han generado

muchas dificultades para las teorías del Derecho, ya que existen problemas al caracterizar lo que los jueces están haciendo (p. ej. creando derecho o encontrándolo, y si

están ―encontrándolo‖, ¿dónde está o estaba ese derecho que está siendo encontrado?). Históricamente, algunos autores concibieron al razonamiento del Common Law como una

―costumbre inmemorial‖ (o como un ―derecho preservado en la memoria del hombre‖)

restablecida por los jueces, o como una ―perfección artificial de la razón obtenida a través

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 62

rescataron el Corpus Iuris Civilis, después de haber

permanecido olvidado por generaciones. El Ius Commune, al ser estudiado en las nacientes universidades europeas de occidente, se convirtió en un

Derecho sin fronteras. La afirmación anterior, se comprobaría, a raíz de de la extraordinaria circulación

de académicos de diversas nacionalidades que

estudiaron en Bolonia, donde nadie se sentía extranjero. Para los glosadores, y después para los

comentaristas, el ius commune, es una autoridad en sí mismo, no sólo es el antiguo Derecho Romano, el Corpus Iuris, es la expresión máxima de una preciosa joya científica; además, este ius commune, sería común a

todas las gentes, porque está inspirado en la

racionalidad.

Posteriormente, primero la glosa, y luego el comentario,

cayeron en crisis. Principalmente, habida cuenta a los avances científicos y tecnológicos de los siglos XVII en

adelante. Surge, con la caída del comentario, el nacimiento del llamado humanismo jurídico.

de un largo estudio, observación y experiencia‖. Este punto de vista del Common Law (o

más generalmente del Derecho) comienza a convergir con ciertas variaciones de la Teoría

del Derecho Natural, bajo las cuales los principios morales eternos, y quizá fundados en la divinidad, subyacen a los pronunciamientos jurídicos de los hombres. Las caracterizaciones más modernas conciben al razonamiento del Common Law como una

consideración (y reconsideración) gradual de problemas morales y prácticos a través de la

aplicación de intuiciones morales a hechos completamente establecidos (y a los argumentos de abogados rivales en ambos sentidos). El razonamiento del Common Law

también ha sido concebido como el origen del problema del carácter retroactivo, real o

percibido, de aplicar normas recién sancionadas (o recién descubiertas) en las disputas ante los tribunales. Jeremy Bentham (1748-1832) describió el derecho creado por los jueces como ―justo al igual que un hombre crea leyes para su perro. Cuando tu perro hace algo que no quieres que haga, esperas a que lo haga de nuevo y entonces lo castigas. Esta es la manera en que tú haces leyes para tu perro: y esta es la manera en que los jueces crean leyes para ti y para mí‖.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 63

François Hotman, publicó en 1567 la obra Anti Trinobian,75 y en este texto señaló que el Derecho

Romano -al ser de otro tiempo y de otro lugar- era del todo inútil y centró su atención en el Derecho autóctono

y consuetudinario de su época y de su país.76

§ 9.- Humanismo Jurídico77

l humanismo, podría ser conceptualizado como una escuela de homines novi, que tienen

concepciones distintas del hombre, del mundo y de Dios. El signo de estos homines novi es la

historización del Derecho Romano.78 Grossi, explica esta 75 Recuérdese que Triboniano fue el ―asesor jurídico‖ de Justiniano. 76 BURROW, Jhon, Historia de las historias, Editorial Crítica, Madrid, 2007. 77 GROSSI Ibidem, pp. 82 y ss. 78 Sólo con el aporte de Valentín Letelier Madariaga (recién en 1902) la Universidad de

Chile (y el país) entendió que no sólo bastaba enseñar Derecho Romano en las Escuelas

de Derecho, era importante también enseñar Historia del Derecho, o (como se llamó después) Derecho Histórico. Valentín Letelier (1852-1919), abogado, profesor, político,

militante del partido radical, e intelectual, nacido en el seno de una familia agrícola de la

zona de Linares. Muy pequeño se traslada a Talca para seguir sus estudios, los que

continuaría posteriormente en el Instituto Nacional de Santiago. Luego, se recibiría de

abogado en la Universidad de Chile. Una vez egresado de su carrera, asumiría como

profesor de filosofía en el Liceo de Hombres de Copiapó y en la Escuela de Minas de esta misma ciudad, en donde daría inicio a su labor como pensador y reformador. En 1878, al

volver a Santiago, fue designado vicediputado por la zona de la cual provenía. En esta

época, Letelier se dedicaría al periodismo, promoviendo ideas sociales y liberales,

especialmente en lo tocante a la educación y los modos de reformarla. En 1881 sería

designado por el gobierno como secretario de la legación chilena ante Alemania. En este país, Letelier observaría el sistema educacional implantado en el Imperio, el cual le parece

adecuado para Chile, y que difunde ampliamente. Una vez vuelto a Chile, participa en la

fundación del Instituto Pedagógico de la Universidad de Chile en 1889. En esta época,

impulsa la reforma de la Escuela de Minas de Copiapó. Se convierte en opositor al

gobierno de José Manuel Balmaceda, lo cual lo obliga a marcharse a Iquique, volviendo a

Santiago una vez depuesto el mandatario. Siguió trabajando como profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, como profesor de Derecho Administrativo (del cual

hasta hoy es uno de sus más grandes exponentes). En 1906 fue elegido Rector de la

misma universidad, cargo que ocupó hasta 1913, y en el cual se dio amplia cabida a la

investigación, siendo obras importantes de su período la creación del Laboratorio de

Psicología Experimental y el Servicio de Sismología, ambos tomando como modelo los existentes tanto en la Escuela Normal de Copiapó, como de la Escuela de Minas de

Copiapó, respectivamente. En su período como Rector, se creó la FECH (Federación de

Estudiantes de la Universidad de Chile). Militante del Partido Radical, se definió

ideológicamente como de izquierda, difundiendo las nóveles tendencias socialdemócratas

y progresistas de la época. Defendió la legislación social, mas no del socialismo, fue

E

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 64

historización, señalando que el Derecho Romano,

empezó recién a ser comprendido, nada más, pero nada

menos, como expresión de ―su‖ momento histórico específico, un tiempo pretérito que ya había pasado.

Pero al mismo tiempo, se lo quería seguir estudiando, pero “en serio”, vale decir, con la ayuda y colaboración

de otras disciplinas, otras ciencias auxiliares, que

efectivamente permitieran comprenderlo, vale decir, debía ser analizado a la luz de no sólo el Derecho, sino

que también con el prisma religioso, político, filosófico, literario, cultural de la época. No bastaban los juristas,

era preciso contar ahora con arqueólogos, filósofos, historiadores, y, por sobretodo filólogos, que supieran de epigrafía y entendieran la filología no como una mera

etimología, sino como una disciplina más comprensiva,

que entendiera el fenómeno del lenguaje en su conjunto, situado en su correcto momento histórico cultural. Estos nuevos estudiosos, se dieron cuenta que el Corpus Iuris, había sido (voluntaria e

involuntariamente) profusamente interpolado.

La interpolación, consiste en modificar textos, escribiendo sobre ellos o sobrescribiéndolos. Muchas

obras jurídicas (y de autores y otras fuentes), habían sido copiadas y conservadas en meros palimpsestos.79

contrario a la lucha de clases, su ideal político era republicano y democrático, basado en

la educación pública. Fue también (1913 a 1918) Fiscal del Tribunal de Cuentas (hoy

Contraloría General de la República), quedando 27 voluminosos tomos con los borradores

de sus vistas como Fiscal de las cuentas públicas. Se publicó una selección de este material con el título de “Dictámenes de Don Valentín Letelier, 1891-1918”, mostrando su

aporte sustantivo a la práctica del Derecho Aministrativo. Valentín, murió en Santiago el

19 de junio 1919. La Carrera de Derecho de la UDA, premia todos los años a su mejor egresado con el reconocimiento “Valentín Letelier”.

Vide: http://www.derecho.uda.cl/show-eg-premvalelet.php 79 Palimpsesto: manuscrito antiguo que conserva huellas de una escritura anterior

borrada artificialmente; tablilla antigua en que se podía borrar lo escrito para volver a

escribir.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 65

Otras obras que se habían conservado, sólo eran

manuales de enseñanza, y no textos jurídicos más

avanzados.

El humanismo, es parte de los tres principales antecedentes históricos del racionalismo, junto a los

descubrimientos geográficos y la Reforma protestante. Los tres (humanismo, descubrimiento de América,

Reforma) contribuyen al debilitamiento del pensamiento autoritario medieval.80

El humanismo es considerado (por los cambios que produce) el momento inicial de la historia moderna de Europa. En concreto, al iniciar un movimiento de revisión científica y aportar la crítica, constituye un

claro antecedente del racionalismo. El humanismo fue un movimiento cultural de la mayor importancia que

aportó una nueva forma de ver el mundo al reivindicar al hombre como centro del universo y por su aspiración a lograr la concordia y fraternidad universales.

El humanismo como posición historicista trajo de la

mano a la crítica. La crítica contribuyó a la secularización de la cultura y a la relativización de la

autoridad. El humanismo constituyó indudablemente el

antecedente que condujo al saber laico y al pensamiento crítico de los siglos por venir. El pensamiento de Maquiavelo (1469-1527) representa

un parteaguas (cambio de paradigma) de la teoría y la ciencia política y es un punto de referencia obligado para cualquier reflexión sobre el Estado. Es una de las 80 FUENTES LÓPEZ, Carlos, Racionalismo jurídico, Ediciones Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM, México, 2003. De aquí hasta el término del § 9, seguimos in integrum a este autor.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 66

representaciones más claras del viraje que tomaba

Europa con el humanismo hacia nuevas formas de entender la realidad toda del hombre. Representó una

sana crítica a la forma de entender la política e

inaugura una línea de pensamiento político fundamental para entender el Estado moderno.

Los descubrimientos geográficos constituyen otro de los

antecedentes del racionalismo por cuanto significaron un brutal golpe al pensamiento autoritario. Los

conocimientos geográficos basados en textos de autoridad fueron devastados por la realidad. Los hechos

hablaron más elocuentemente que el pensamiento: ¡todo un continente del otro lado del mar! La historia europea

se había desarrollado ignorando la existencia de América. Su descubrimiento dejó sin palabras al

conocimiento geográfico medieval, y llenó de preguntas al pensamiento en crisis del siglo XVI.

Quizá ninguna otra época de la humanidad ha visto derrumbarse en tan breve tiempo la gran mayoría de

sus ideas fundamentales, aquellas sobre las que estaba construido su mundo, como sucedió en el siglo XVI.

La Reforma protestante fue el otro acontecimiento

histórico que contribuyó a socavar la tradición y el autoritarismo. La Iglesia Católica, factor universal de

unidad europea, dejaba atrás su papel protagónico, la mitad de los europeos ya no la obedecerían y el poder

temporal (de los nuevos Estados modernos) no toleraría, en lo futuro, mayores intervenciones. La decadencia

moral de los altos dignatarios eclesiásticos y el Papa, que abandonan el control espiritual de sus fieles para

consagrarse al fortalecimiento económico y político del

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 67

pontificado, la predisposición de la sociedad europea, la

acción personal de Martín Lutero y la ayuda de los príncipes alemanes, constituyen las principales causas

de la Reforma. Desde el punto de vista histórico, la Reforma luterana significa la contribución más decisiva

de Alemania a la construcción de la Modernidad. La Reforma luterana escindió la Iglesia cristiana occidental

y mantuvo en tensión a la Europa Moderna hasta 1648,

fecha que marca el fin de las guerras de religión.

Los antecedentes jurídicos del racionalismo son el humanismo jurídico o mos galicus y la Escuela de los

teólogos juristas españoles del siglo XVI. El humanismo jurídico constituyó, a través del mos galicus, un enorme

progreso para la Ciencia del Derecho por la revisión científica que realizó a los textos romanos. Aportó una

nueva forma de entender lo jurídico con perspectiva histórica y visión crítica. El mos galicus, congruente con

la crítica histórica que propugnaba, rechazó la

posibilidad de la aplicación del Derecho Romano, de nuevo en oposición al mos italicus. El mos galicus reconocía la grandeza y profundidad del Derecho Romano y le interesaba su estudio por el simple hecho

de conocerlo con un afán científico en el sentido moderno de la expresión. Ésta es, sin duda, una de las

grandes diferencias entre el mos galicus y el mos italicus, y, en consecuencia, de la nueva perspectiva de

los humanistas partirá una crítica que contribuirá a

debilitar la autoridad del mos italicus. La crítica humanista desde una perspectiva histórica, no sólo

significó un golpe al autoritarismo jurídico medieval, sino que constituyó un cambio de perspectiva total en

cuanto a la cultura jurídica, y en este sentido, un claro antecedente del racionalismo de los siglos por venir.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 68

Sus críticas contribuyeron a la secularización y

racionalización de la ciencia jurídica mediante la adopción de criterios más liberales en cuanto a la

interpretación y el análisis de las instituciones civiles y propiciando posiciones regalistas frente al derecho

común de dotar al monarca de derechos y facultades que le corresponden como tal y que comenzarán a

exaltar el valor superior de la ley sobre la doctrina, lo

que se convertirá en una de las mayores aspiraciones racionalistas. El afán por la sistematización y su deseo

de contar con sistemas jurídicos ordenados son elementos que manifiestan claramente la fuerza

racionalista que comienza a desplazarse a partir del humanismo. Los teólogos juristas del siglo XVI son un

antecedente claro del racionalismo, por cuanto buscaron en el derecho natural, derivado de la razón,

las soluciones que no se encontraban en el derecho común. Si nos preguntamos en qué consiste la

aportación esencial de los teólogos y juristas españoles clásicos a la filosofía jurídica y política, cabe contestar

que ha de buscarse en la aplicación de los principios generales de la moral cristiana y del Derecho natural,

heredados del pensamiento antiguo y medieval, a la situación cambiante de su tiempo.81

81 FUENTES LÓPEZ, Carlos, Racionalismo jurídico, Ediciones Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM, México, 2003, p. 259 y ss.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 69

§ 10.- Del ius commune al droit français82

udimos apreciar en párrafos anteriores, que el

término Código, tiene múltiples acepciones. Sobre la base del latín códex,83 se empleó el término

ahora jurídico denominado código, que pretende

organizar y sistematizar normas dispersas. Hubo códigos en la antigüedad (teodosiano-justinianeo), pero

cuando los especialistas en derecho histórico, hacen

referencia a una edad de los códigos y de “Código”, hacen alusión a una nueva fuente específica y

particular de la historia jurídica de la humanidad.

Un Código no es una mera recopilación de normas dispersas de distintas épocas, a la more española. La

noción que surge de Código post-revolución francesa,

presupone la gran revolución de la ilustración, la cual supone un legislador omnipotente y omnicomprensivo,

que pretende disciplinar por medio de leyes (y el Código es su máxima expresión) todo el orden jurídico. No hay

fuentes del Derecho superiores a la Ley, ni la

jurisprudencia, ni la costumbre, ni la doctrina.

El ideario revolucionario francés apunta a un Código, quiere un Código. La Revolución expresa fielmente la

edad del Código. El Código es una idea, un programa político-jurídico; es la solución radical al problema de la

dispersión de fuentes del Derecho, que la ilustración jurídica diseñó. Para Grossi, esta idea de Código y de la codificación, supone dos revoluciones: la revolución

cultural de la ilustración y la fáctica ocurrida ocurrida en 1789; y señala dos novedades trascendentales para 82 GROSSI, ob. cit., pp. 106 y ss. 83 Originalmente (códice) era el soporte material (de madera o papel) en el que se escribe

un texto.

P

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 70

el Derecho: una nueva manera de entender la relación

entre poder político y Derecho, y, una nueva forma de producir el Derecho. Desde la codificación, existe sinonimia entre Estado y Derecho. Existe completa

estatalidad del Derecho, y es el poder político soberano la única validación (monismo) frente a la dispersión de

fuentes del Antiguo Régimen. Ahora el Código, se

consolida como un modelo de Derecho, un Derecho para hombres modelo, más que hombres de carne y

hueso; la idea es proyectar el Código (con sus formas purísimas supuestamente inspiradas en un ideal de

recta ratio), mucho más allá del momento histórico que lo ha generado, un horizonte perpetuo y sin tiempo.

Algunos historiadores del Derecho,84 ven en el Código el último eslabón de una larga cadena, en vez de verlo

como el primer eslabón de una nueva.85

§ 11.- Pothier, Savigny, Ihering86

oberto José Pothier (1699-1772). Nació, vivió y

murió en la ciudad francesa de Orleans, en la Región del Loira. Fue educado en el seno de una

familia de magistrados, acaba muy joven sus estudios jurídicos, y accede a puestos en la magistratura. Desde

1749 fue profesor de Derecho en su ciudad natal, consagrando toda su vida a la práctica, enseñanza y estudio del Derecho. Tuvo la preocupación por insertar

el Derecho dentro de unos nuevos esquemas racionalistas de su tiempo, lo que le lleva a publicar

Pandectæ Justinianee in novum ordinem digestæ (Pandectas [Digesto] de Justiniano dispuestas en un

84 Y muchos abogados y juristas del siglo XXI también (sobretodo latinoamericanos y

españoles). 85 GROSSI, ob. cit., p. 121. 86 BIX, ob. cit.

R

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 71

nuevo orden, 1752), con las que trataba de corregir la

irracional disposición de los pasajes del Digesto justinianeo. Esta tendencia a uniformizar y racionalizar,

la trasladada al Derecho francés de su época, supuso el intento de superar la antítesis entre el Derecho escrito y

el consuetudinario del Sur y Norte de Francia, e igualmente conseguir unos principios fundamentales

que fueran comunes al diverso y múltiple material

jurídico francés. Con esta finalidad escribe una serie de obras: Traité des Obligactions (Tratado de las

Obligaciones; 1761-64), seguido por otros tratados sobre Derecho de dominio (propiedad), posesión,

prescripción y, en especial, sobre contratos. Pothier dejó sentadas las bases para la unificación legislativa del

Derecho Civil Francés, influyendo con posterioridad (aún después de su muerte) en la formación del Código

de Napoleón de 1804. También tuvo gran influencia en el desarrollo de la ley de contratos en Inglaterra y los

Estados Unidos.

Federico Carlos von Savigny (1779-1861). Jurista alemán. Es considerado el fundador de la escuela de la jurisprudencia histórica. Su enfoque, fuertemente

influenciado por escritores del romanticismo alemán, enfatizó la medida en que el Derecho, al igual que el

lenguaje, expresa la cultura, el “espíritu”, las costumbres y la historia de una comunidad. Entre sus

publicaciones figuran History of Roman Law in the Middle Ages (1815-1831) y Sistema del derecho romano moderno (1840-1849). El enfoque de Savigny influyó a

muchos teóricos posteriores, incluyendo al filósofo inglés del derecho sir Henry Maine (1822-1888). El

enfoque histórico que Savigny aplicó al Derecho fue a veces utilizado (incluso por el propio Savigny) como una

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 72

justificación para oponerse a la codificación. En un

nivel teórico, este enfoque contrasta claramente tanto con la teoría del derecho natural (que tiende a la

opinión de que un solo conjunto de leyes sería apropiado para todas las personas en todas las épocas)

como con el positivismo jurídico (que se concentra más en las leyes conscientemente elegidas por el soberano u

otros oficiales, en lugar de las reglas consuetudinarias

que se desarrollan por sí solas). La importancia de Savigny también se debe a una explicación inicial de la

teoría de la voluntad de los derechos.

Rodolfo von Ihering (1818-1892). Jurista alemán, cuyos trabajos importantes en la Historia y Teoría del Derecho

incluyen El espíritu del derecho romano (Der Geist des rómischen Rechts) (1852-1858) y La lucha por el derecho (Der Kampf uns Recht) (1872). Su influencia en la Teoría

del Derecho angloparlante provino primordialmente de sus esfuerzos para incorporar ideas utilitaristas en su

enfoque hacia el derecho -que el derecho debe servir, y se puede entender de mejor manera como si sirviera

intereses individuales y comunitarios-. Este punto aparentemente obvio tuvo, no obstante, una fuerza

importante para responder a los enfoques formalistas del derecho que consideraban que éste consistía,

primordialmente, en el análisis correcto de las propiedades jurídicas abstractas. La crítica de von

Ihering de tales pensamientos, presentados a lo largo de su sátira “The Heaven of Legal Concepts” (1884), fue

respaldada y adoptada por cierta cantidad de realistas jurídicos norteamericanos, incluyendo a Felix Cohen

(1907-1953). Ihering también ofreció una versión inicial de una teoría del interés de los derechos subjetivos (en

oposición a la versión inicial de Savigny).

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 73

§ 12.- Chile y el Derecho Romano. Andrés Bello y el

Código Civil

a legislación española, estaba impregnada de Derecho Romano post-clásico o vulgar. España,

conquistó América, y evidentemente, el Derecho

Romano llegó a Chile, por la influencia del conquistador.

Tenemos que remontarnos aquí, a la época previa a la dictación del Código Civil chileno, vale decir, necesitamos acercarnos a la legislación -o al sistema jurídico-

imperante en el Chile de mediados del siglo XIX.

En aquella época, si bien nos habíamos independizado políticamente, todavía permanecíamos regulados en

gran medida, por la legislación de nuestros conquistadores, esto es, seguía vigente en Chile la

antigua legislación española, ello, porque eran

poquísimas las Leyes patrias que se habían dictado en ese entonces, más aún, la mayoría de éstas eran de

carácter más bien político y no de Derecho Común (Privado).

Sin embargo, lo anterior no era la única dificultad; sino

que además, el sistema jurídico de la época era difuso, confuso y anacrónico. Había tal cantidad de normas

jurídicas dispersas, que el sistema de fuentes estaba

colapsando, valga decir, había un caos legislativo.

El colapso del sistema de fuentes en nuestro país, se manifestaba de la siguiente manera: el descubrir -de

una manera clara y sistemática- las normas aplicables

L

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 74

a un caso determinado, definitivamente era una tarea

no exenta de complejidades.

Así las cosas, por ejemplo, si un abogado de la época quería saber qué Ley o qué normas debía interpretar y

aplicar para resolver un caso concreto, tenía que indagar en los siguientes grupos de normas: en primer lugar, debía averiguar si se había dictado alguna Ley patria que fuera aplicable, y, como ya sabemos, éstas eran las menos; en segundo lugar, debía analizar si su

caso lo resolvían las Leyes españolas dictadas para indias (entre éstas se encontraban las reales cédulas dictadas con posterioridad a la recopilación de Leyes de indias); en tercer lugar debía recurrirse a la Recopilación de Leyes de Indias (conjunto de Leyes peninsulares dictadas para América); en cuarto lugar, se recurría a la

legislación española, dictada en España, para los españoles (Ordenanzas de Bilbao; la Novísima Recopilación); en quinto lugar, se acudía al Fuero Juzgo;

y a falta de regulación se recurría en último lugar a Las siete partidas de don Alfonso X, El Sabio.

Como podrá haberse apreciado con la lectura del

párrafo anterior, no era exageración esto del caos legislativo de la época.87

Ello tampoco era un problema privativo de Chile y de los países latinoamericanos, también lo era en los

países de la cultura jurídica europeo-continental. Con todo este panorama, ya venía sonando en toda Europa

87 Bernardo O`Higgins en 1822 (profundamente influenciado por los acontecimientos franceses de 1789) propuso derechamente “traducir” el Código Civil francés de 1804

(Código de Napoleón) y aplicarlo directamente en Chile.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 75

la idea de la codificación.88 Obra paradigmática, en

relación a la codificación civil, resulta ser el Código Civil francés del año 1804, también llamado Código de Napoleón.

¿Qué es, esto de la codificación? La codificación es una

técnica legislativa -técnica de creación de normas

legales- tendiente a unificar y a sistematizar la mayoría de la legislación de más importancia de un país,89 en

relación a materias determinadas, así por ejemplo, el Derecho Penal, tiene su Código Penal; el Derecho

Procesal, tiene sus respectivos Códigos de Procedimiento (Código de Procedimiento Civil, Código

Procesal Penal).

Así las cosas, esta idea de la codificación, pegó muy fuerte en el Chile de la época. Por lo demás, la

codificación, fue ―la‖ tendencia legislativa europeo-continental de aquel momento.

Chile no quiso quedar atrás, y a mediados de la primera

mitad de la centuria decimonónica, ya se oía hablar que el camino que debíamos seguir como nación independiente, no era otro que el de la codificación de las Leyes (O‘Higgins).

Para hablar de la codificación civil chilena, es inimaginable no referirnos al aporte de don Andrés Bello. Andrés de Jesús María y Josef Bello López, nació en Venezuela el 29 ó 30 de noviembre de 1781, hijo de

don Bartolomé Bello (abogado) y de doña Ana López.

88 Como ya se dijo, permanecieron al margen de esta tendencia, los países tributarios de

la cultura jurídica anglosajona, quienes basan su sistema en el precedente (jurisprudencia) que van plasmando los jueces en sus fallos. Sistema del common law. 89 No toda la legislación de un país.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 76

Falleció en Santiago de Chile en 1865. Este personaje,

constituye una de las piedras angulares de nuestra historia jurídica y cultural. Ha sido inmortalizado por

muchos autores, poetas, juristas, pintores y escultores, porque, como se ha repetido en innumerables

ocasiones, su aporte es indiscutido. Fue además profesor y maestro (en el Instituto Nacional, primero, y

en la Universidad de Chile,90 después) de muchísimas

otras figuras históricas de nuestro país, entre otras, fue profesor de los insignes copiapinos Manuel Antonio

Matta y Pedro León Gallo.

Fue profesor, filólogo, filósofo, lingüista, político y jurista, entre muchas otras actividades culturales. No

fue abogado, pero sí, jurisprudente.91

Su obra más valiosa, para nosotros, fue haber participado como protagonista principal en la redacción

del Código Civil chileno.92

En 1829 llega a Chile después de haber estado largo tiempo en Inglaterra. Ya en 1831 se había puesto a

trabajar en la redacción de uno de los libros del Código Civil, el de la sucesión por causa de muerte. Alrededor

de la cuarta década de mil ochocientos, ya existía en

Chile la voluntad política de trabajar en la codificación civil para nuestro país.

90 Institución que tuvo como primer Rector al mismo Bello. 91 Jurisprudente, estudioso del Derecho, sabio del Derecho, del latín iurisprudentia (iuris=

derecho; prudentia = sabiduría). 92 El Código de Bello, fue seguido en toda América Latina. Su obra, fue imitada casi

completamente en Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Honduras, Panamá y Colombia. El codificador argentino Dalmacio Vélez Sarfield (1800-1875), se inspiró en la obra de Bello

para redactar el Código Civil argentino de 1869. También se siguió y honró en el trabajo

de Bello, el jurista brasileño Augusto Texeira de Freitas (1816-1883) al elaborar el ante-proyecto de Código Civil de su país que no se llegó a publicar, conocido como Esboço de Freitas.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 77

Si bien es cierto, Bello no trabajó solo en esta empresa; fue el miembro más activo de las comisiones de trabajo

de los distintos proyectos de Código Civil. En dichas comisiones, participaron juristas, jueces y políticos de

la época, entre muchos otros don Manuel Montt y don Gabriel Ocampo.93 El antecedente inmediato del Código

que se convirtió en Ley en 1855 y que entró en vigencia

en 1857, es el trabajo realizado en los distintos proyectos de éste. Dichos antecedentes tienen la

importancia de ser la fuente de investigación más próxima para establecer la historia fidedigna del establecimiento de esta Ley. Dichos proyectos de Código, se conocen como: el proyecto de 1841; el proyecto de 1846-1847; el proyecto de 1853 (el más

completo); el llamado proyecto inédito (puesto que fue publicado y conocido recién en 1890); el proyecto aprobado por el Congreso Nacional; y el proyecto corregido y mejorado que se publicó como Ley de la

República.

Como pudo apreciarse, el trabajo se extiende desde

1840 a 1855, fecha en que se presenta al Congreso Nacional para su aprobación como Ley de la República

de Chile.

El 22 de noviembre de 1855, ingresa a la oficina de partes del Congreso Nacional y el 14 de diciembre del

mismo año, ya estaba convertido en Ley.

Llama la atención la rapidez con la cual, el órgano legislativo le dio la aprobación a dicho proyecto de Ley,

93 Don Gabriel Ocampo, de nacionalidad argentina, fue más tarde el principal redactor de

nuestro Código de Comercio.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 78

y ello se debe a que fue aprobado en globo o en

conjunto, esto es, no se discutió artículo por artículo,

sino que fue aprobado en su totalidad. El proyecto de Ley que contenía el Código Civil, fue presentado al

Congreso Nacional, por el Presidente de la República don Manuel Montt, y va precedido del Mensaje Presidencial, el cual fue redactado por Bello. Dicho

mensaje presidencial, constituye una lectura obligatoria para todo estudiante de Derecho, además también es

fuente directa para establecer la historia fidedigna del establecimiento del mismo.

Aquí, sólo extractaremos la siguiente cita del Mensaje,

la cual sin duda constituye un clásico en nuestra cultura jurídica nacional:

“(...) Yo no presumo ofreceros bajo estos respectos una obra perfecta ninguna tal ha

salido hasta ahora de las manos del hombre. Pero no temo aventurar mi juicio anunciando que por la adopción del presente proyecto se desvanecerá mucha parte de las dificultades que ahora embarazan la administración de justicia en materia civil; se cortarán en su raíz gran número de pleitos, y se granjeará tanto mayor confianza y veneración la judicatura, cuanto más patente se halle la conformidad de sus decisiones a los preceptos legales. La práctica descubrirá sin duda defectos en la ejecución de tan ardua empresa; pero la legislatura podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de causa, como se ha hecho en otros países y en la misma Francia, a quien se

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 79

debe el más célebre de los códigos, y el que ha servido de modelo a tantos otros (...)”

El Código Civil y sus partes (estructura). Este cuerpo

orgánico y sistemático sigue un orden. Comienza con un Título preliminar, además se divide en cuatro libros.

Los libros se dividen en títulos, estos se subdividen en párrafos (§), los que a su vez contienen los artículos que

van del 1º al 2524 y finaliza con un artículo final. La

inspiración que tuvo Bello para ordenar y sistematizar el Código Civil, fue el método de exposición de las

instituciones de Gayo (siglo II d.C.), que es el mismo de las institutas del Corpus Iuris Civilis, dictado bajo el

imperio de Justiniano (533 d.C.). Este método consiste,

en la presentación del Derecho sobre la base de definiciones de conceptos y de particiones y divisiones

de los mismos, que aparecían ordenados a través de diferentes categorías, desde las más generales hasta las

más especiales.94 Dicho orden sólo dice relación con la estructuración externa del Código, pero no a las

conexiones internas del mismo.

El Título preliminar, está subdividido en seis párrafos (artículos 1º a 54), los que se refieren a la Ley, su

promulgación, sus efectos, su interpretación, su derogación y además contiene un glosario de

definiciones legales. Esta parte del Código, no contiene

necesariamente normas exclusivas del Derecho Civil, más bien son aplicables a todo el ordenamiento jurídico.

Su justificación se encuentra, en el hecho de ser el Código Civil, el primer Código de nuestra nación. El

Libro Primero, trata de las personas, de las personas

94 GUZMÁN B., Alejandro, “Andrés Bello. Codificador”, Ediciones de la Universidad de

Chile, Santiago, 1982.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 80

naturales y jurídicas, de sus atributos, de su

nacimiento y extinción, del matrimonio, de la filiación, de la patria potestad, de las tutelas y curatelas, etc.

Está dividido en 33 títulos (artículos 55 a 564). El Libro Segundo, está dividido en 14 títulos (artículos 565 a 950), trata De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce. En ellos se contiene la clasificación de los

bienes, y en especial de las cosas corporales y los derechos reales, en especial el dominio o propiedad, los

modos de adquirirlos y de poseerlos, su pérdida, las limitaciones al dominio, cómo recuperarlo y cómo

recuperar la posesión. El Libro Tercero, trata de La Sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos. Se divide en 13 títulos (artículos 951 a 1436). Éste, trata del destino de los bienes (derechos) y deudas

de una persona después que ésta fallece, trata de la sucesión testada e intestada o abintestato, nos dice

quiénes son herederos, fija los órdenes de la sucesión,

trata la partición de los bienes, etc., y trata además el contrato de donación. El último libro, el más extenso, es

el Libro Cuarto. Está dividido en 42 títulos (artículos 1437 a 2524). Lleva por nombre De las obligaciones en general y de los contratos. En éste, están contenidas las principales normas de carácter patrimonial. Parte

clasificando las fuentes de las obligaciones, trata luego de los contratos en general, clasifica las obligaciones, se

encuentran también aquí los modos de extinguirlas,

cómo probarlas, además regula los regímenes patrimoniales del matrimonio, luego trata los contratos

en particular, compraventa, arrendamiento, mandato, sociedad, etc., continúa con las otras fuentes de las

obligaciones, esto es, con los cuasicontratos y con los delitos y los cuasidelitos civiles, finalizando con la

prescripción.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 81

¿Cuáles fueron los antecedentes que sirvieron de base para la elaboración del Código Civil chileno? Aquí, nos

estamos refiriendo a las fuentes del Código Civil. Éstas,

podemos clasificarlas de la siguiente manera: la primera distinción dice relación al lugar de dónde se tomaron

dichos antecedentes, así, podemos clasificarlas en fuentes de Derecho Nacional (vigente hasta 1855 en

Chile) y fuentes de Derecho Extranjero o extraño. Las fuentes de Derecho Nacional podemos subclasificarlas

además en fuentes de Derecho Nacional propiamente tal (Leyes patrias), de Derecho Indiano (legislación dictada en España para las américas) y de Derecho Castellano

(legislación dictada en España para los españoles y que, como sabemos, tenía vigencia en Chile), este Derecho

Castellano se subdividía además en propiamente tal (recopilaciones de Leyes) y de Derecho Romano,

contenido en las Siete Partidas. En segundo lugar,

ambos tipos de fuentes -nacionales y extranjeras- se clasifican también en Fuentes doctrinales y fuentes positivas. Las fuentes doctrinales son los textos de los

autores de Derecho, juristas, grandes profesores de la época y clásicos también. Entre ellos destacan los

tratadistas Roberto José Pothier (1699-1772), José Andrés Rogron (1793-1871), y Federico Carlos Von

Savigny (1779-1861). Las fuentes positivas son los códigos, Leyes, etc., en otras palabras fuentes formales,

entre éstas destacan el Código Civil francés de 1804, el Código de la Luisiana de 1825, el Proyecto de Código

Civil español de don Florencio García Goyena de 1852 (que no llegó a convertirse en Ley).95

95 NAVARRO, ob. cit.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 82

Principios orientadores del Código Civil. En este párrafo,

trataremos de hacer una apretada síntesis de los

principios que están contenidos en el Código Civil chileno.96 Para ello, nuevamente tenemos que

remontarnos a la época de creación del mismo.

Toda la estructura teleológica del Código, se funda en la concepción decimonónica97 del modelo de sociedad de

hombres libres e iguales en el orden civil, sometidos sin embargo a la Ley.

El profesor Lira,98 en su obra conmemoratoria de los

100 años del Código Civil chileno, nos señala que los principios99 que informaron la obra codificadora fueron:

la omnipotencia de la Ley; la igualdad de todas las personas ante la Ley; la constitución cristiana de la

familia y su protección; el respeto y la ayuda a la propiedad individual, y la libertad de contratar. Otros

96 Lo anterior no está exento de complejidades de todo orden, que superan con creces el

presente trabajo: por lo pronto, no son los mismos principios aquéllos del Código Civil

promulgado en 1855, a los del Código con las actuales modificaciones que producto de la dictación y posterior entrada en vigencia de la Ley de filiación (Nº 19.585 de 1998); por

otra parte, nuestro Código -por mucho que tenga una estructura basada en los principios

inspiradores del siglo antepasado- no deja de pertenecer al ordenamiento jurídico chileno,

sujeto a la orientación superior contenida en nuestra Carta Fundamental, sobre todo a

partir de las reformas introducidas a ésta en 1989, y en especial en lo relativo al artículo 5º inciso 2º, y al artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República; además, no

todos los libros del Código Civil han sufrido cambios en su estructura y en sus principios

informadores, en efecto, algunos se mantienen, otros sufren alteraciones, y otros recién

ven la luz, como el principio del interés fundamental o superior del niño; por último, dado

que el presente trabajo está dirigido a alumnos de primer año, no es exagerado decir que

un correcto análisis de los principios jurídicos en esta materia, corresponde a cursos de especialización o a los últimos años de los estudios de Derecho, ello, dado que es

menester tener una visión más amplia del fenómeno jurídico nacional. Finalmente, estos

principios, se han visto modificados por la entrada en vigencia de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil de 2004. 97 Ideario revolucionario francés (1789). 98 LIRA U., Pedro, “El Código Civil chileno y su época”, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 1956. 99 Entendiendo que en términos básicos, las reglas obedecen a una lógica binaria de

cumplimiento (se cumple-no se cumple), en cambio los principios admiten gradación

(mayor o menor grado de aplicación, y por ende cumplimiento) e informan el actuar de los

operadores jurídicos.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 83

autores, como el profesor Ducci100, agregan la buena fe,

la prohibición del enriquecimiento sin causa y la responsabilidad.

La omnipotencia de la Ley. Este principio se manifiesta,

al establecerse en nuestro Código la supremacía de la

Ley en relación a las demás fuentes del Derecho. En efecto, casi todo el título preliminar se encarga de ello.

Todos los operadores jurídicos, y las demás fuentes, giran en torno a la autoridad de la Ley. La costumbre es

Derecho, sólo cuando la Ley se remite a ella (art. 2º); las sentencia judiciales sólo obligan a las partes en

conflicto (no crean precedente jurídico generalmente obligatorio, art. 3º); el juez aplica la Ley; la misma Ley

es la que da las pautas, arts. 19 al 24, de su interpretación, no rige en nuestro ordenamiento jurídico

el sistema libre de interpretación, sino que la interpretación judicial de la Ley, está sujeta a

regulación.

Igualdad ante la Ley. No se debe llegar a confusiones en este punto. El Código originario no está informado por

el principio de igualdad que aparece hoy consagrado en el artículo 19 Nº 2º de la Constitución Política de la

República. En efecto, el principio de igualdad para el Código de Bello, tiene que ver con el de igualdad

jurídica o de igualdad legal, ello como tributario de las concepciones que inspiraron el ideario revolucionario francés de 1789, o sea, es la igualdad que consiguió la

burguesía de aquellos años.101 Por mucho tiempo, se elogiaron las virtudes del artículo 55 del Código Civil.

Sin embargo, ello no quedaba tan claro con la 100 DUCCI C., Carlos,“Derecho Civil. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

1988. 101 CALSAMIGLIA, Albert. Sobre el principio de igualdad. Universidad de Barcelona, s/f.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 84

discriminación arbitraria que la propia Ley establecía en

relación a los hijos.102 Lo anterior queda hoy proscrito. En la actualidad, no se reconocen diferencias entre los

hijos en cuanto a la adquisición y goce de sus derechos (tanto sucesorios, como de alimentos). Todos hoy, en

tanto hijos, son iguales en la Ley, y ante la Ley; ya sean

éstos de filiación matrimonial o no matrimonial.

Matrimonio monogámico, cristiano, e indisoluble como base de la familia. Protección legal a la familia legítima. El Código originario, entregó la regulación del matrimonio al Derecho Canónico.103 Con la dictación de 102 El Código Civil de 1855 distinguía dos tipos de hijos, los legítimos (cuya filiación tenía

como única fuente el matrimonio de los padres) y los ilegítimos. Estos últimos se dividían

en naturales (los reconocidos por alguno de los padres o por ambos, pero éstos últimos no

contraían vínculo matrimonial) y simplemente ilegítimos (los no reconocidos). Dentro de estos últimos existían los hijos de dañado ayuntamiento, que eran los sacrílegos (los hijos

de cura o monja), los incestuosos (los nacidos de relaciones entre ascendientes y

descendientes o entre hermanos) y los adulterinos. Lo anterior, no era una mera

clasificación de suyo peyorativa, sino que además sólo los hijos legítimos tenían la

plenitud de sus derechos sucesorios, los naturales los tenían seriamente disminuidos, y

los ilegítimos definitivamente no los tenían; más aún, la sucesión de un difunto dependía

de si era legítimo o natural, puesto que dependiendo de ello los órdenes de sucesión (o llamados a sucederle) eran distintos. La discriminación también se manifestaba en

materia de alimentos, etc. 103 Durante los cinco primeros siglos de historia del cristianismo el divorcio era lícito en

ciertas situaciones. Éstas incluían siempre el adulterio pero podían extenderse también a

otras causas como el abandono o algún delito. El cristianismo no nació como una religión

independiente. Durante décadas se contempló a sí mismo simplemente como el cumplimiento de las profecías y anhelos del judaísmo. La Torá, no prohíbe el divorcio.

Tampoco lo hizo el Código de Hammurabi. El Concilio de Arles (314 d.C.) señaló así en su

canon décimo que los hombres cuyas esposas han cometido adulterio podían tomar otra

esposa aunque debería recomendárseles que, si era posible, no lo hicieran. El canon

segundo del Concilio de Vannes (461 d.C.) señalaba que el divorcio era lícito si el

adulterio del cónyuge se había comprobado. El Concilio de Agde (506 d.C.), estimaba también lícito el divorcio por adulterio pero exigía la previa declaración de culpabilidad del

que hubiera cometido adulterio. Recién a finales del siglo IX d.C., comenzamos a

encontrar una visión distinta, y más restrictiva, en la iglesia católico-romana -no así en la

ortodoxa ni en las orientales- pero aún tardará un tiempo en imponerse. Por ejemplo, el concilio de Nantes de 875 en su canon 12 ya señala que el adulterio es ―causa de

separación” pero no de divorcio ya que “el marido no podrá tomar otra esposa por razón alguna mientras la primera viva”. Sin embargo, aún así, el papa Celestino III (1191-1198)

ratificó una decisión diocesana que permitía a una mujer volver a casarse ya que su marido había apostatado. Su sucesor, el papa Inocencio III, por el contrario, afirmó que la

apostasía (negación, renuncia o abjuración de la fe católica) no era base para el divorcio

―a pesar de que cierto antecesor nuestro en apariencia mantuvo otra opinión‖. El cambio

es notable pero el paréntesis temporal no era inferior a los tres siglos y ciertamente se

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 85

la Ley de Matrimonio Civil en 1884, se secularizó el

matrimonio, pero no perdió su carácter indisoluble. El

matrimonio, en el Código de 1855, era la única fuente de filiación legítima.

Podemos, a partir del año 1884, distinguir dos etapas

respecto de la regulación del matrimonio: En la primera etapa (1884 a 2004), el legislador estaba notoria y

dramáticamente influenciado por las concepciones religiosas de la Iglesia Católica en cuanto a la

indisolubilidad del vínculo matrimonial,104 es por ello que no reguló en forma explícita el llamado divorcio vincular. Esta situación hizo que Chile, fuera el único

país occidental que no tenía una legislación adecuada sobre la materia, en efecto, en la Ley de Matrimonio

Civil de 1884, se contemplaban como causales de terminación del matrimonio: la muerte de uno de los

cónyuges; la muerte presunta de alguno de los cónyuges; y la sentencia de nulidad.

El legislador del siglo antepasado, regulaba un tipo de

divorcio, pero que no era un divorcio vincular, sino que era asimilable a lo que hoy día la nueva Ley denomina

separación. El divorcio en la antigua Ley no disolvía el

vínculo en el matrimonio, y se dividía en dos tipos: a). Divorcio temporal, el cual sólo autorizaba la separación

de cuerpos por un lapso determinado; y b). Divorcio trató de una época en que los cambios en el cristianismo occidental no se limitaron a la

cuestión de la licitud del divorcio. Como se dijo, recién a partir del siglo IX, esta situación

cambió de manera radical pero sólo en Occidente. Si en el seno de las iglesias orientales y

ortodoxas -y a partir del siglo XVI en las reformadas- se siguieron aceptando excepciones al principio de condena del divorcio, en el de la iglesia católica se fue articulando una oposición total y absoluta al divorcio. Cfr. VIDAL, César, “Los primeros cristianos”, Editorial

Planeta, Madrid, 2009. 104 Si bien hoy en día se contempla en nuestra legislación el divorcio vincular, la influencia

de la Iglesia Católica en nuestros legisladores todavía está presente, sobre todo si

consideramos que una de las fuentes tenidas a la vista en la redacción de la nueva Ley es

justamente el Código de Derecho Canónico de nuestra época.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 86

perpetuo, que -insistimos- no disolvía el vínculo

matrimonial, y que como única consecuencia jurídica

relevante, era producir la terminación del régimen de bienes en el patrimonio (sociedad conyugal,

participación en los gananciales), mas no poner fin al matrimonio.

Como ya lo hemos señalado,105 la antigua Ley no

regulaba en forma clara y honesta el divorcio vincular, ello es así porque existía un subterfugio o resquicio

legal por el cual, a través de la utilización de testigos falsos, se conseguía la declaración de nulidad

argumentando la incompetencia del oficial del Registro Civil que celebró el matrimonio.

La segunda gran etapa, parte con la entrada en vigencia

de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947 (18 de Noviembre de 2004, en adelante), la cual contempla

como causales de término del matrimonio las siguientes

(art. 24 de la L.M.C.): 1.º Muerte de uno de los cónyuges; 2.º Muerte presunta de alguno de los

cónyuges, cumplidos los plazos que establece el artículo 25 de la L.M.C.; 3.º Por sentencia firme de nulidad; y 4.º

Por sentencia firme de divorcio.

Esta nueva Ley de Matrimonio Civil (LMC), establece como principios: la protección del cónyuge más débil y

el interés superior de los hijos. Regula el matrimonio religioso (el cual debe inscribirse dentro de 8 días en el

Registro Civil, para que tenga existencia y reconocimiento legal), crea la figura de la compensación

105 NAVARRO A., René “La Nulidad del matrimonio en la Nueva Ley de Matrimonio Civil”,

Ponencia dictada en el Seminario sobre actualización en Derecho Civil, de fecha 01 de

Octubre de 2004, Comité de Extensión C.A.A. Carrera de Derecho, Universidad de

Atacama, Copiapó, 2004.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 87

económica (destinada al cónyuge que se dedicó al

cuidado de la casa y los hijos, y por ello no desarrolló una actividad lucrativa), y establece también el

mecanismo de la mediación, como método alternativo de solución de los conflictos matrimoniales. El divorcio

hoy en día, sí es un divorcio vincular.

El derecho de propiedad. La piedra angular de nuestro

Código del siglo antepasado, es el respeto a la propiedad privada individual. El libro II gira en torno a esta idea, y

su máxima expresión es el artículo 582: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra Ley o contra derecho ajeno (inc. 1º). Fue el Código el que abolió los

mayorazgos de la antigua legislación española. Fomenta en su articulado la individualización de las mismas (art.

1317) y que no se estanquen en una sola familia. Fomenta la libre circulación de los bienes. Además,

protege con mayores garantías la propiedad de los inmuebles.

La libertad de contratar. La otra verdadera base del Código Civil, tan sólida como el derecho de propiedad

mismo, es la autonomía de la voluntad, que vertida en el ámbito contractual, se convierte en el principio de la

libertad contractual. Manifestaciones concretas de este

principio, se encuentran en los artículos 1545 (todo contrato legalmente celebrado es una Ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales) y 1560

(conocida claramente la intensión de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras).

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 88

Los límites a dicha autonomía, vienen dados por: la Ley,

el orden público, la moral y las buenas costumbres.

§ 13.- Frases y aforismos jurídicos

omenzamos este trabajo, pidiéndole al lector, que reflexionara, sobre una pregunta: ¿encontraría un estudiante de medicina en su malla curricular una

asignatura especial que se denomine medicina griega?

En las carreras de Derecho, por muchísimos años (y en muchas hasta la actualidad), se enseña Derecho

Romano. Creo que se debe al peso cultural, y al peso específico mismo de lo que muchos de nuestros

predecesores atribuyeron a lo que ellos entendían por Derecho Romano, y particularmente en Chile, por el influjo del ilustre Andrés Bello. Tal vez, no es

propiamente el Derecho Romano, el que supervive, sino

que es el lenguaje técnico-jurídico, el que no podrá escindirse de la tradición lingüística latina,

independientemente si el Derecho Romano supervive o no.

El Derecho y el lenguaje, son productos humanos, quizá

los únicos que nos distinguen de otros seres, y como producto humano evoluciona, involuciona, revoluciona,

en un devenir continuo.

Los adagios, brocardos o aforismos jurídicos, más que

principios, son máximas de carácter propedéutico y nemotécnico, en el sentido que se fueron asentando con

los siglos, con fines de enseñanza.106 106 Los aforismos jurídicos, se estudian como reglas prácticas de interpretación (y también

de integración). Destacan los siguientes: i). Argumento de analogía: “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”; ii). Argumento de contradicción: “a

C

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 89

Recomiendo en este punto, conseguir la obra del profesor Germán Cisneros Farías “Diccionario de frases y aforismos latinos”.107 Cisneros, expresa en su texto

que las frases y aforismos jurídicos ya están hechos. Son producto de la evolución paulatina de la

experiencia, del tiempo, y de la costumbre en los foros108 en los que se practica y vive el derecho. Han

corrido la suerte de los proverbios y refranes, que el consejo popular modela en letras rígidas para prevenir a los hombres de no repetir una historia ya realizada.

Fueron recogidos por la Ciencia del Derecho, llenos de un contenido explicativo, conceptual, a los que nada o

casi nada hay que agregar. ¿Quién puede llamarse autor de ellos? Salvo pocos casos, frases y aforismos

carecen de paternidad determinada. Debido al transcurso del tiempo, el uso de los aforismos se va

desdibujando hasta presentarse imperceptibles en los estudios del Derecho. Aunque los aforismos fueron

utilizados en sus inicios en los escritos griegos y luego en la medicina, damos nota del tránsito de ellos hacia

los brocardos como figuras específicas de la literatura jurídica en el pueblo romano. Éstos, al referirse a temas

del Derecho, los usan como aforismos o brocardos escritos en latín utilizando la sintaxis rígida y la dicción ampulosa de esa lengua, pero con una hermosa

contrario sensu”, o en sentido contrario; iii). Argumento a fortiori: “quien puede lo más, puede lo menos”, “al que está prohibido lo menos, no puede lo más.”; iv). Argumento de no

distinción: “Donde el legislador no ha distinguido, no corresponde al intérprete hacerlo”;

entre otros. 107 CISNEROS F., Germán, “Diccionario de frases y aforismos latinos”, Instituto de

investigaciones jurídicas, UNAM, México, 2003. 108 Foro: lugar físico de la antigüedad greco-latina, donde se discutía de política y se llevaban a cabo los pleitos y litigios jurídicos. De ahí las expresiones ciencia forense, medicina forense, práctica forense. Forense, sería sinónimo de la palabra ―jurídico‖ y/o

“legal”. La expresión abogado, deriva de ad vocatus: el llamado al foro para la defensa de

las partes de un litigio.

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 90

precisión conceptual que les ha permitido seguirse usando a través de los siglos como un admirable vehículo de validez científica para transmitir la esencia del pensamiento del derecho, sin perder rigor, precisión y belleza conceptual. La ciencia en general tiene sus propios términos. El lenguaje científico se ha expresado

en griego o en latín. Las vías para la obtención de esos conocimientos se dan en frases latinas con significado

metodológico. La Ciencia del Derecho requiere de expresiones científicas universales que le permitan

tener un vínculo de comunicación conceptual para arribar a otras conclusiones. Las frases latinas cumplen

ese cometido. La razón de ser de los aforismos se expresa diciendo: son la esencia, la ratio iuris, para

orientar a los juzgadores en la aplicación del Derecho. Las grandes instituciones jurídicas y los aforismos se

deben a que los juristas tuvieron la oportunidad de participar directamente en la formación del Derecho

como lo hicieron los jurisprudentes romanos. Gracias a

la obra compilatoria de Justiniano -el Corpus Iuris Civilis-, conocemos gran parte de las disposiciones

normativas de diversas épocas del Derecho Romano, mismas que inspiraron y sirvieron de base al

movimiento codificador del siglo XIX.

Quiero cerrar este texto, señalando que sin lugar a dudas, la tradición jurídico-cultural que nos legó Roma, es parte del edificio que día a día, nosotros, los

ciudadanos del siglo veintiuno y de las futuras generaciones, debemos construir, con una visión crítica

de nosotros mismos y de lo que nos rodea.

Hoy no tenemos las dificultades que padecían los antiguos estudiosos quienes tenían que desenrollar

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 91

voluminas para estudiar, ni la falta de bibliotecas, ni la

escasez de información. Hoy existe sobre abundancia de información. Dispersa, pero existe. Sólo hay que saber buscar. Ínternet, nos ofrece aquello que ni Andrés Bello, ni

Gayo, ni nadie pudo siquiera soñar: la información está a la mano, no es sólo el privilegio de algunos.

Para muestra un botón: las bibliotecas jurídicas virtuales, de las cuales queremos destacar la de la

Universidad Nacional Autónoma de México, fuente de

donde se ha obtenido una no despreciable cantidad de información que apareció en este opúsculo, y que espero

les sea de utilidad cuando les toque defender o dirimir los intereses de sujetos de carne y hueso que estén en conflicto de relevancia jurídica en la vida del siglo veintiuno.

RDNA 2011

Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 92

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