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R-DCA-864-2016
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las trece horas veintisiete minutos del veinticuatro de octubre del dos mil dieciséis. -
Recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO ECI-CEOV, en contra del acto de
adjudicación de la Licitación Pública 2014LN-000004-02, promovida por la REFINADORA
COSTARRICENSE DE PETRÓLEO, S.A. (RECOPE) para la Construcción del Sistema de
Medición Automática de Tanques y Sistema de Prevención de Derrames, acto recaído a favor
de EDICA LTDA. --------------------------------------------------------------------------------------------------------
RESULTANDO I. Que en fecha 11 de agosto de 2016 el Consorcio ECI-CEOV presentó recurso de apelación. --
II. Que mediante el auto de las catorce horas del doce de agosto de dos mil dieciséis se solicitó
el expediente administrativo del concurso, el cual fue remitido mediante el oficio número CBS-L-
1129-2016 del 16 de agosto de 2016. -----------------------------------------------------------------------------
III. Que mediante el oficio número CBS-L-1156-2016 la Administración remite la vigencia de las
garantías y de las ofertas presentadas por el Consorcio apelante y por la empresa
adjudicataria.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
IV. Que mediante el auto de las diez horas del veinticinco de agosto de dos mil dieciséis se
otorgó audiencia inicial a la Administración y a la empresa adjudicataria para que se refirieran a
lo manifestado por el Consorcio recurrente en el recurso de apelación. ---------------------------------
V. Que mediante el auto de las once horas del doce de setiembre de dos mil dieciséis se otorgó
audiencia especial al Consorcio recurrente para que se refiriera a lo manifestado por la
Administración y la empresa adjudicataria al contestar la audiencia inicial. -----------------------------
VI. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y
reglamentarias.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
CONSIDERANDO I. Hechos probados: Que de acuerdo con la información que consta en el expediente
administrativo del concurso se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que
la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. promovió para la Licitación Pública 2014LN-
000004-02 para la Construcción del Sistema de Medición Automática de Tanques y Sistema de
Prevención de Derrames (Folio 825 expediente administrativo del concurso). 2) Que en el
concurso se presentaron cuatro ofertas: 1. Consorcio Endress – Ingelecom, 2. Consorcio ECI-
CEOV, 3. Consorcio Pimesa – Doger, 4. Edica, Ltda (Folio 2090 expediente administrativo). 3)
2
Que la Administración adjudicó la presente licitación pública a la empresa EDICA LTDA (Folios
2122 al 2126 expediente administrativo del concurso). 4) Que la Administración con el fin de
verificar que el Consorcio apelante cumplía con el requisito cartelario relacionado con la
capacidad financiera mínima de $2.000.000.00 de patrimonio neto señaló: a) Mediante el oficio
número CON-157-2016 del 27 de abril de 2016 realizó un análisis sobre el patrimonio del
Consorcio recurrente y determinó lo siguiente: “Se puede observar que el saldo de la utilidad
retenida en el Estado Financiero no es consistente con la sumatoria entre la Utilidad del Período
y la Utilidad Retenida inicial; lo que revela un inadecuado tratamiento contable. Ahora bien, la
diferencia determinada entre la Utilidad Retenida (Recalculada) y la revelada en el Estado
Financiero, representa exactamente un 30% de la utilidad del período, lo que confirmaría el
hecho de que las Utilidades Retenidas sí contienen una Utilidad Neta (después de impuestos).
Es decir que la Utilidad del Período que se pretende incluir en el Patrimonio es una Utilidad
antes de impuestos, aspecto que no procede. […] El nuevo valor del Patrimonio Neto, requiere
una conversión a dólares para determinar si cumple o no con el punto 3.1.2.b del cartel ($2
millones). El tipo de cambio al 30 de Setiembre de 2013 era de ¢505,57 lo que arroja un monto
de $1.867.027,69.” Asimismo, concluyó lo siguiente: “1. Las utilidades retenidas del Estado
Financiero demuestran saldos que incluyen la Utilidad Neta del periodo (deducido el 30% de
impuestos). 2. La empresa CEOV induce a error a RECOPE al demostrar una Utilidad del
Periodo (antes de impuestos) dentro de su Patrimonio Neto. 3. La conversión en dólares del
Patrimonio Neto recalculado arroja un valor inferior al establecido en los criterios de
aceptabilidad del cartel.” (Folios 1926 al 1928 expediente administrativo del concurso) b)
Mediante el oficio número CON-0175-2016 del 19 de mayo de 2016 por medio del cual elaboró
un análisis sobre la subsanación de los estados financieros del Consorcio apelante se
determinó lo siguiente: “La tabla anterior revela que la tarifa del impuesto sobre la renta
cancelada se encuentra distorsionada respecto a la tarifa de impuesto que la Empresa debe
pagar con el nivel de ingresos brutos que se presenta en sus Estados Financieros. La
Administración Tributaria establece que para todos los años sujetos a revisión, la tarifa aplicable
es de un30%. Esta conclusión se limita a la información presente en los Estados Financieros,
pues no existen notas que determinen la existencia de ingresos no gravables o bien gastos no
deducibles que alteren la tarifa que se muestra en la tabla expuesta. Este aspecto remarca la
importancia de aportar las declaraciones de impuestos de los períodos 2011, 2012 y 2013, pues
conforman una fuente de información primaria. La certificación de impuestos emitida por el
3
Contador Público Autorizado (CPA) que fue entregada por el oferente no es suficiente para tal
propósito, tanto por el nivel de detalle en las cifras que muestra, como por la independencia de
la misma; pues el Informe del Auditor Independiente y la certificación de impuestos fueron
elaboradas por un mismo profesional. Por otro lado, uno de los puntos más importantes que el
oferente debía aclarar era el tratamiento contable de sus Utilidades Retenidas, ya que las
mismas revelaban un monto menor al calculado por este Departamento. Dentro de la
argumentación ofrecida por el oferente, no se cita aspecto alguno relacionado con este tema;
sin embargo los Estados Financieros Auditados aportados en la subsanación incluyen un
Estado de Cambios en el Patrimonio, mismo que no fue incluido en la oferta inicial, por lo que el
Departamento de Contratación de Bienes y Servicios debe determinar su aceptación o no. Al
analizar el Estado de Cambios en el Patrimonio para los años 2011, 2012 y 2013, se denota
que las diferencias detectadas en el estudio anterior (CON-0157-2016) se explicarían con el
pago de dividendos. No obstante en ninguna nota a los Estados Financieros, anexo o revelación
se hace referencia a este hecho, tal como lo exige la Norma Internacional de Contabilidad N°1
para la presentación de Estados Financieros.” Asimismo, concluye lo siguiente: “1. La
reestructuración de los Estados Financieros evidencia que la tarifa de impuesto sobre la renta
pagado, dista de la tarifa definida por la Administración Tributaria. 2. El oferente no aportó las
declaraciones de impuestos que le fueron solicitadas, y la certificación emitida por el CPA no
cubre los aspectos requeridos por el análisis. 3. No existe justificación sobre el tratamiento
contable para las utilidades retenidas. 4. Se aporta un Estado de Cambios en el Patrimonio que
no formó parte de la oferta original que fue presentada; aspecto que debe ser evaluado por las
dependencias involucradas. 5. No existe una política para la declaración y pago de dividendos
dentro de las notas a los Estados Financieros. 6. No es posible determinar si el impuesto sobre
la renta disponible ha sido considerado dentro de los Estados Financieros.” (Folios 2011 al 2013
expediente administrativo del concurso). 5) Que la Administración le solicitó al Consorcio
apelante que subsanara una serie de información: a) Mediante el oficio número CBS-L-0608-
2016 del 03 de mayo de 2016 le solicitó que presentara los estados financieros auditados de los
periodos 2011, 2012 y 2013 y las certificaciones del impuesto sobre la renta de dichos periodos
(Folios 1929 al 1930 expediente administrativo del concurso). b) Mediante el oficio número
CBS-L-0702-2016 del 23 de mayo de 2016 le solicitó que presentara las declaraciones juradas
del impuesto sobre la renta y del impuesto de las retenciones en la fuente por dividendos de los
periodos 2011, 2012 y 2013 (Folios 2008 al 2009 expediente administrativo del concurso). 6)
4
Que el Consorcio apelante mediante documentos de fecha 11 de mayo de 2016 y 26 de mayo
de 2016 contestó las subsanaciones requeridas por la Administración y presentó copia
certificada de la certificación de impuesto de la renta, emitida por el Contador Público
Autorizado Sergio Villegas Nuñez y copia certificada de los estados financieros reestructurados
de los periodos 2011, 2012 y 2013 (Folios 1935 al 1989 y 2014 al 2019 expediente
administrativo del concurso). 7) Que la Administración en el Informe de Contratación número
CBS-L-0914-2016, mediante el cual emite la recomendación de adjudicación a favor de EDICA
LTDA, indica lo siguiente respecto a la oferta del Consorcio apelante: “b) Patrimonio Neto:
Evaluado el periodo fiscal al 30 de setiembre de 2013, obtiene un monto de $1.867.027,69,
razón por la que esta oferta no cumple con este criterio de aceptabilidad. Se indica en este
apartado que dado que el patrimonio solicitado en el cartel se estableció por $2.000.000.00 en
dólares y los estados financieros se encuentran en colones, se realiza la conversión de este
monto a dólares al tipo de cambio de ¢505.57 por dólar emitido por el Banco Central de Costa
Rica como referencia al 30 de setiembre del 2013. […] En razón de lo anterior, valorando el
criterio contable y la negativa del oferente de presentar documentación que permita dilucidar el
valor del Patrimonio Neto, dadas las inconsistencias señaladas en los registros contables según
el análisis contenido en los oficios CON-0157-2016 y CON-0175-2016, la instancia técnica
determina como no cumpliente la oferta en el criterio de aceptabilidad denominado capacidad
financiera.” (Folios 2081 al 2117 expediente administrativo del concurso). 8) Que la empresa
adjudicataria al contestar la audiencia inicial presentó los siguientes documentos: a) Nota
suscrita por el señor Max Alpízar Durán, Presidente de Sistemas IQ, S.A. en la cual se indica
que: “Con referencia a la licitación mencionada, deseamos aclarar el alcance de los servicios
brindados por Sistemas IQ, referentes al sistema de medición automática de tanques en los
proyectos ejecutados como subcontratista de EDICA en los planteles del Aeropuerto
Internacional Juan Santamaría y del Aeropuerto Internacional Daniel Oduber. En ambos
proyectos el montaje y programación de las computadoras de nivel del sistema, así como la
implementación de la interfaz y otras tareas realizadas por Edica Ltda, siendo que nuestra
participación se limitó exclusiva y puntualmente a la integración de los datos procesados del
HMI al Sistema de Control de Inventarios de Recope. En virtud de lo anterior, la experiencia
considerada como similar en el apartado b) de la cláusula 3.1.1 “Experiencia en obras” del cartel
de la contratación de referencia, le corresponde a Edica Ltda y no a mi representada, por lo que
por este medio aclaramos el alcance de las actividades ejecutadas por mi representada.” (Folio
5
XXX expediente de apelación). b) De igual forma se aportó en relación con sus argumentos
respecto de la empresa adjudicataria: i) Acuerdo de Consorcio para participar en la Licitación
Pública n° 9-211-05 RECOPE para “Contratación de los Servicios de Consultoría, Mano de
Obra, Materiales y Equipo para el Diseño, Construcción e Interconexión del Nuevo Plantel de
RECOPE en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría y Obras Complementarias en el
Plantel La Garita”, suscrito entre Edica Ltda, Safe Fueling Equipment Inc., y Hatch Mott
MacDonald NY Inc., en el cual se indicó: “HMMNY. Como empresa responsable del diseño de la
obra de los sistemas de suministro de combustible y controles relacionados […] HMMNY, será
además responsable del nombramiento de un inspector interno que deberá fiscalizar, verificar y
certificar el apego de las obras de construcción a los diseños, planos y especificaciones que se
hubiesen aportado. […] EDICA se compromete además, a suministrar el equipo de construcción
que sea necesario para la correcta y eficiente ejecución de la obra […] EDICA y todos los
profesionales que laboren en ella, se comprometen a aportar sus mejores conocimientos
técnicos y sus experiencias para asegurar la construcción de las obras al más bajo costo
posible, respetando los parámetros mínimos de seguridad que resulten aplicables.” (Folios 220
y 221 expediente de apelación). ii) Acuerdo Privado de Consorcio para participar en el
Contratación Directa Concursada n° 2012CD-000083-02 de RECOPE para la “Construcción del
Plantel de Ventas en el Aeropuerto Internacional Daniel Oduber”, suscrito entre Edica Ltda,
Cape-Safe Fueling, SRL y Hatch Mott MacDonald NY Inc., en el cual se indicó que: “EDICA
como empresa constructora, se compromete además, a suministrar el equipo de construcción
que sea necesario para la correcta y eficiente ejecución de la obra […] EDICA y todos los
profesionales que laboren en ella, se comprometen a aportar sus mejores conocimientos
técnicos y sus experiencias para asegurar la construcción de las obras al más bajo costo
posible, respetando los parámetros mínimos de seguridad que resulten aplicables. […] HATCH
MOTT MACDONALD NY INC. Será la encargada y responsable de elaborar los diseños
mecánicos y controles, así como los planos completos de trabajo […]. (Folios 232 y 233
expediente de apelación). ---------------------------------------------------------------------------------------------
II. Audiencia Final de Conclusiones. De conformidad con el artículo 182 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de carácter facultativo, por
lo que a efectos de la tramitación del recurso, es necesario señalar que este órgano contralor
estimó innecesario realizar la audiencia de conclusiones en este caso, en el tanto con los
documentos que constan en el expediente del recurso de apelación, así como en el expediente
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administrativo del concurso se contaba con los elementos suficientes para resolver el presente
asunto. ---------------------------–-----------------------------------------------------------------------------------------
III. Sobre la Legitimación: El artículo 176 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa
entre otras cosas dispone que: “Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que
ostente un interés legítimo, actual, propio y directo.” De lo anterior se extrae que como
presupuesto necesario para entrar a conocer el fondo de un recurso de apelación, el recurrente
debe ostentar un interés legítimo, actual, propio y directo en el negocio que se discute, o sea,
que cuente con legitimación suficiente para apelar. Manifiesta el Consorcio apelante que de
conformidad con las especificaciones del cartel el medio probatorio y de análisis es la
presentación de los estados financieros auditados de los últimos tres periodos fiscales. Por lo
cual, argumenta que no existe dentro del cartel otro documento idóneo para probar la existencia
del patrimonio neto. En este sentido, explica que su representada presentó los estados
financieros auditados solicitados conforme indica el cartel, siendo la empresa líder financiera del
consorcio la Corporación Eléctrica Osmín Vargas S.A. (CEOV), quien aportó los estados
financieros de conformidad con lo establecido en el contrato consorcial. Agrega, que su
representada acreditó a la Administración que el monto correspondiente a impuesto sobre la
renta sí se contempló en los estados financieros, consecuentemente, el patrimonio certificado
en su oferta es el patrimonio neto, una vez deducido el pago de impuestos. Asimismo, indica
que para efectos de aclarar detalladamente a la Administración que el impuesto de renta ya
había sido incluido, y de conformidad con las Normas Internacionales de Contabilidad,
específicamente NIIC 8, y atendiendo a la certificación de impuesto sobre la renta emitida por el
Contador Público que auditó los estados financieros de CEOV, se le presentan a la
Administración los estados financieros reestructurados para cada uno de los periodos. Expone
que la reestructuración se aplica a efectos de reflejar dentro del detalle de gastos el rubro
correspondiente a impuesto sobre la renta. Además, alega que la Administración,
desconociendo los aportes, subsanaciones y aclaraciones que durante el proceso licitatorio se
han entregado en tiempo y forma, realiza apreciaciones y razonamientos como contemplar un
rubro adicional a sus estados financieros en cuanto al porcentaje aplicable al impuesto de renta,
que obviamente provocaría que sus utilidades se reduzcan. De igual manera, discute que la
Administración aplica el porcentaje de la renta en su totalidad a todos los ingresos sin
discriminar la naturaleza del ingreso: si este es gravable o no gravable. En este mismo orden de
ideas, manifiesta que se viola el principio de indubitabilidad de los documentos públicos,
7
principio que establece que estos tienen carácter de plena prueba de la existencia de los
hechos y que no puede dudarse de su contenido, mientras no sean cuestionados en la vía
respectiva por una autoridad judicial competente. Igualmente, afirma que pretende en este acto
la Administración que se aporten elementos extracartelarios, como lo es aportar las
declaraciones del impuesto de la renta y declaraciones del impuesto de retenciones en la
fuente, que no son los elementos establecidos en el cartel para la acreditación de lo analizado.
Agrega, que las declaraciones que solicita la Administración corresponden a información
confidencial de la empresa y está dentro de su derecho a la intimidad mantenerla como
información propia de la misma, sin que pueda requerirse su presentación. Al respecto, la
Administración indica que mediante los oficios CON-0157-2016 y CON-0175-2016, referidos al
análisis requerido por esta Contraloría General en la anterior ronda de apelación, así como los
elementos, conclusiones y solicitudes de información se desprende lo siguiente.- Oficio CON-
0157-2016 se extraen las principales conclusiones: La revisión sobre los Estados Financieros
del Consorcio ECl-CEOV para los años 2011, 2012 y 2013 demostró que los Estados de
Resultados no revelan claramente si la utilidad del período se refiere a una utilidad antes o
después de impuestos, pues dentro de su estructura no existe un rubro específico para el gasto
por impuesto sobre la renta. Este hecho a su criterio conforma una duda razonable, pues en la
sección de Patrimonio del Balance de Situación Financiera para los años 2011, 2012 y 2013 se
toma en cuenta el saldo de la Utilidad del Período como parte de sus partidas. Sin embargo,
expone que es claro que la utilidad que debe ser considerada en este apartado es la Utilidad
Neta del período (después de impuestos), pero con la información disponible no es posible
determinar si el saldo de dicha utilidad contiene o no la deducción de la tarifa del impuesto
sobre la renta, ya que no existen notas a los Estados Financieros que permitan dilucidar tal
incógnita. Agrega, que el estudio sobre los Estados Financieros entregados originalmente en la
oferta del Consorcio ECI-CEOV demuestra que existe una inconsistencia en la metodología
aplicada para el cálculo del saldo de las Utilidades Retenidas del período 2013. Por lo cual,
expone que se puede observar que el saldo no es consistente con la sumatoria entre la Utilidad
del Período y la Utilidad Retenida inicial (correspondiente al período anterior), siendo que la
diferencia obtenida representa exactamente un 30% de la Utilidad del Período, lo que genera la
duda si las Utilidades Retenidas del 2013 contienen una Utilidad Neta después de impuestos.
Por lo anterior, explica que recomendó solicitar las declaraciones de impuesto sobre la renta del
Consorcio ECI-CEOV de los períodos bajo estudio, para evacuar las dudas citadas. - Oficio
8
CON-0175-2016 del 19 de Mayo de 2016, el Departamento de Contaduría rindió su criterio, el
cual se basó en dos asuntos clave, como son la aplicación o no del impuesto sobre la renta, y el
tratamiento contable de las utilidades retenidas, análisis que se transcribe a continuación: El
oferente aportó Estados Financieros reestructurados, cuya intención es revelar el impuesto
sobre la renta incurrido en cada período. En este sentido, expone que no se entregaron las
declaraciones de impuestos respectivas que fueron solicitadas. Agrega, que la tarifa del
impuesto sobre la renta calculada presenta una distorsión respecto a la tarifa del impuesto
(30%) al que la Empresa está sujeta con el nivel de ingresos brutos que presenta dentro de sus
Estados Financieros. Destaca que ésta conclusión se limita a la información presentada en los
Estados Financieros, pues aún con la subsanación no se entregaron Notas que justifiquen la
existencia de ingresos no gravables o bien gastos no deducibles que justifiquen la variación en
la tarifa conforme al análisis realizado. Asimismo, argumenta que la certificación de impuesto
sobre la renta emitida por el Contador Público Autorizado (CPA) permitió conocer que no
existen detalles respecto al impuesto sobre la renta en los Estados Financieros ni en las Notas,
lo que confirma que las conclusiones a las que llegó el Departamento en la primera fase de
análisis no fueron antojadizas, sino que ante el insuficiente nivel de detalle se requería de
documentación clara y concisa que permitiera asegurar que la información presentada fuera
razonable, para poder determinar que se cumple con el monto del Patrimonio que se estableció
en las cláusulas del cartel. Por otro lado, manifiesta que acepta que la certificación de impuesto
sobre la renta del CPA es una fuente primaria de información, sin embargo en la certificación se
especifica que el fin primordial es validar la inclusión de la partida relacionada al impuesto de
renta de cada período fiscal. No obstante, argumenta que dicha certificación no aporta detalles
sobre todas aquellas partidas no gravables o no deducibles, por lo que para el análisis
realizado, y las dudas razonables que surgieron durante el proceso de revisión, no cubre el
alcance requerido. Asimismo, expone que el oferente debía aclarar cuál era el tratamiento
contable que aplicaba para sus Utilidades Retenidas, pues estas revelaban un monto menor al
calculado en la primera etapa del análisis realizado. Agrega, que la argumentación del oferente
no cita ningún aspecto relacionado con este tema. Sin embargo, alega que los nuevos Estados
Financieros Auditados aportados en forma posterior por el oferente a raíz de la subsanación
incluyen un Estado de Cambios en el Patrimonio, mismo que no había sido incluido en la oferta
inicial, a pesar de que según la Norma Internacional de Contabilidad N° 1, este Estado forma
parte integral del conjunto de Estados Financieros; lo que denota la falta de información en la
9
primera fase del análisis. Además, manifiesta que al analizar el Estado de Cambios en el
Patrimonio para los años 2011, 2012 y 2013 se denota que las diferencias detectadas (en la
primera fase del análisis) se explican con el pago de dividendos. No obstante, a su criterio en
ninguna Nota a los Estados Financieros, Anexo o revelación se hace referencia a este hecho,
tal como lo exige la Norma Internacional de Contabilidad No1 para la presentación de Estados
Financieros. Afirma, que la información disponible no permite concluir que el impuesto sobre la
renta neta disponible (dividendos) ha sido considerado dentro de los gastos por impuestos
registrados en los Estados de Resultados o bien en los pasivos; hecho que denota la
importancia de haber aportado las respectivas declaraciones de impuestos o bien los libros de
actas donde se acuerda la declaración y el pago de los dividendos. De igual manera, indica que
con base en el apartado 2.5 Verificación de Información del Cartel está claro que la
Administración tenía la potestad de, en caso de duda, solicitar información adicional a la
indicada preliminarmente en el pliego cartelario. Al respecto, la Adjudicataria señala que según
consta en estudio técnico efectuado por la Refinadora Costarricense de Petróleo, que a la fecha
no ha sido rebatido mediante criterio emitido por profesional independiente del consorcio
recurrente, se descalificó su oferta toda vez que el patrimonio neto del período fiscal al 30 de
setiembre del año 2013 alcanzó el monto de $1.876.027,69, por lo que incumplió con el
requisito de admisibilidad dispuesto en el pliego de condiciones. En ese sentido, señala que los
estados financieros de la empresa CEOV para los años 2011, 2012 y 2013 demostraron que el
Estado de Resultados (para cada año), no revelaron claramente la utilidad después de
impuestos o bien un rubro específico por gasto de impuesto de la renta. Asimismo, expone que
al no existir Notas a los Estados Financieros tampoco es posible determinar si el impuesto de la
renta fue o no estimado dentro de la Utilidad del Período que se demuestra al final del Estado
de Resultados. Asimismo, agrega que en la cuenta de Utilidades Retenidas se evidencia una
inconsistencia en el tratamiento contable utilizado para su cálculo, toda vez que las Utilidades
Retenidas de inicio de período se le adicionó la Utilidad Neta del período en curso, generando
un nuevo saldo. En adición a lo anterior, argumenta que RECOPE estimó que a partir de los
estados de resultados reestructurados se determina que la tarifa del impuesto sobre la renta
cancelada se encuentra distorsionada respecto a la tarifa del impuesto que CEOV debe tributar
respecto al nivel de ingresos brutos que se presenta en sus Estados Financieros. Es así como,
conforme a lo anterior, al igual que como lo estimó RECOPE, indica que es claro que: a) La
reestructuración de los Estados Financieros denota la falta del impuesto sobre la renta pagada y
10
la tarifa dista de la definida por la Administración Tributaria, aspecto que no fue explicado en el
recurso de apelación. Si bien es cierto, podrían existir ingresos no gravables que hacen que la
tarifa efectiva no haya sido del 30%, resulta indispensable verificar y acreditar por parte del
recurrente - mediante las declaraciones de impuestos o la conciliación fiscal-, que la utilidad en
los Estados Financieros concuerda con el impuesto que se pagó efectivamente después de los
respectivos ajustes en conciliación. b) En al menos dos ocasiones se le requirió subsanar las
declaraciones de impuestos, mas omitió aportarlas. La certificación del CPA, no contempló el
nivel de detalle suficiente para corroborar el ejercicio de la Administración. c) A la fecha, no se
ha justificado el tratamiento contable de las utilidades retenidas, por lo que ha omitido el
recurrente referirse a todos los elementos que implicaron su descalificación. d) No existe una
política para la declaración y pago de dividendos dentro de las notas a los Estados Financieros.
e) No es posible determinar si el impuesto sobre la renta disponible fue considerado dentro de
los Estados Financieros. Criterio de la División. Inicialmente, resulta importante señalar que la
oferta del Consorcio apelante fue excluida del presente concurso en razón de que la
Administración determinó que incumplía con la capacidad financiera mínima exigida en el cartel
de $2.000.000.00 (Hecho probado 7). Para llegar a dicha conclusión, la Administración elaboró
dos criterios contables (Hecho probado 4) y le solicitó al Consorcio apelante que remitiera una
serie de documentos con el fin de dar respuesta a unos cuestionamientos técnicos derivados de
dichos criterios (Hecho probado 5). De esta manera, RECOPE elabora un primer informe
técnico, número CON-0157-2016 del 27 de abril de 2016, por medio del cual determinó que
existe un inadecuado tratamiento contable de las utilidades retenidas, en razón de que el saldo
de la utilidad retenida en el estado financiero no es consistente con la sumatoria de la utilidad
retenida del periodo y la utilidad retenida inicial (correspondiente al periodo anterior),
generándose una diferencia de un 30%, lo cual en su criterio significa que la utilidad del período
es una utilidad antes de impuestos, por lo que no es procedente. Por ello, concluye la
Administración en dicho informe que el patrimonio neto recalculado arroja un valor inferior al
establecido en los criterios de aceptabilidad del cartel, dado que el patrimonio neto corresponde
a la suma de $1.867.027,69 (Hecho probado 4 a). En razón de esto, le solicita al Consorcio
recurrente, mediante oficio número CBS-L-0608-2016 del 03 de mayo de 2016, que procediera
a subsanar y aportar los estados financieros auditados de los periodos fiscales 2011, 2012 y
2013, así como las declaraciones de impuesto sobre la renta correspondientes a dichos
periodos (Hecho probado 5 a). Es por ello que, el Consorcio apelante procedió a dar respuesta
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a la solicitud de subsanación, mediante documento de fecha 11 de mayo de 2016, y presentó
copia certificada de la certificación de impuesto de la renta, emitida por el Contador Público
Autorizado Sergio Villegas Nuñez y copia certificada de los estados financieros reestructurados
de los periodos 2011, 2012 y 2013 (Hecho probado 6). Por su parte, la Administración realizó un
análisis de la subsanación del Consorcio apelante, por medio del oficio número CON-0175-2016
del 19 de mayo de 2016, en el cual determinó que la tarifa del impuesto sobre la renta
cancelada dista de la tarifa definida por la Administración Tributaria, la cual corresponde a un
30%. Al respecto, se señaló que la anterior conclusión se limitó a la información que consta en
los estados financieros, dado que no existen notas que determinen la existencia de ingresos no
gravables o gastos no deducibles que alteren la tarifa. Asimismo, se indicó en dicho oficio que el
Consorcio apelante no presentó argumentos para aclarar el tratamiento contable de sus
utilidades retenidas. Se agregó en dicho análisis que no existe ninguna nota a los estados
financieros, anexo o revelación que haga referencia al pago de dividendos, tal como lo exige la
NIC 1. Además, se expuso que del pago de dividendos se debía pagar y retener un 15% por
concepto del impuesto sobre la renta pero que no es posible concluir que dicho impuesto ha
sido considerado dentro de los impuestos registrados en los estados financieros. (Hecho
probado 4 b) En razón de lo concluido por la Administración, se le solicita al Consorcio apelante,
mediante oficio CBS-L-0702-2016 del 23 de mayo de 2016, que aportara las declaraciones
juradas del impuesto sobre la renta y del impuesto de las retenciones en la fuente por
dividendos de los periodos 2012, 2012 y 2013 (Hecho probado 5 b). En su respuesta a la
solicitud de subsanación, el Consorcio recurrente argumentó que ha cumplido con los
requerimientos de la Administración, en la medida que se presentó una certificación de
impuestos sobre la renta y los estados financieros que demuestran que el impuesto sobre la
renta fue contemplado en estos últimos, que el contador público al contar con fe pública los
documentos emitidos por él constituyen plena prueba a menos que exista prueba en contrario,
que lo solicitado en el cartel para acreditar la capacidad financiera fueron los estados
financieros y no las declaraciones que le solicitó la Administración y que además estas
declaraciones corresponden a información confidencial de la empresa. De conformidad con lo
anteriormente detallado, la Administración, tal y como se indicó líneas atrás, decidió declarar
incumpliente al Consorcio apelante y excluir su oferta del concurso. En este contexto, el
Consorcio apelante presentó recurso de apelación presentando los mismos argumentos
detallados en la segunda solicitud de subsanación que le requirió la Administración. Ahora bien,
12
de conformidad con el cuadro fáctico antes detallado, estima esta Contraloría General que debe
necesariamente desagregarse los diferentes argumentos que se ha expuesto por el Consorcio
apelante alrededor de su exclusión, con la finalidad de resolverlos con claridad. a) Sobre las
prerrogativas de la Administración para requerir información y la supuesta aplicación de
criterios extracartelarios. En primer término, es necesario indicar que no se comparte lo
argumentado por el Consorcio recurrente respecto a que la información requerida por la
Administración, las certificaciones y declaraciones del impuesto sobre la renta y de las
retenciones en la fuente, son elementos extracartelarios. Lo anterior, en razón de que la
Administración debe necesariamente velar por la selección de la oferta más idónea de frente a
los requerimientos que se ha dispuesto tanto como admisibilidad de las ofertas como de las
reglas de la evaluación, que aseguran precisamente que se elige la oferta más conveniente
para atender la necesidad pública para la que se promovió el concurso público. De esa forma,
las prerrogativas para realizar esta verificación no solo derivan de las previsiones normativas
que le permiten solicitar información (como puede ser el caso de la subsanación prevista en los
artículos 80 y 81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, o bien, de la
posibilidad de requerir información o realizar pruebas según contempla el artículo 153 del
mismo Reglamento para el contrato de suministro); sino que indiscutiblemente derivan de los
principios constitucionales de eficiencia y eficacia, así como del deber mismo de velar por la
sana inversión de los fondos públicos, por lo que incluso no requieren que se haya hecho esta
previsión en el cartel del concurso. Estas prerrogativas resultan inherentes a la obligada
verificación de que los procedimientos permitan atender satisfactoriamente la necesidad
pública, lo que implica el respeto a las reglas cartelarias de admisibilidad y evaluación por todos
los oferentes, por lo que resulta natural que si existen dudas del cumplimiento se hagan las
solicitudes de información; las cuales en atención a los principios de buena fe objetiva y
transparencia requieren la mayor diligencia del contratista en su respuesta. Esto es así, dado
que la Administración, con base en el deber antes expuesto y en atención al principio de
eficiencia, debe corroborar que las ofertas presentadas al concurso y las cuales podrían resultar
adjudicatarias cumplan y resulten ser idóneas para la ejecución del objeto contractual. Lo
contrario, pondría en grave riesgo el cumplimiento de los objetivos propuestos con el
procedimiento de contratación, los cuales al fin y al cabo redundan en la satisfacción de los
intereses públicos y a su vez en dar soluciones a las necesidades de la colectividad, al contratar
a un sujeto que no cumpla con la idoneidad establecida en el cartel, la cual fue definida por la
13
Administración con base en los parámetros técnicos requeridos para cumplir con el objeto
contractual. Es así como, determina esta Contraloría General que no resulta procedente el
argumento presentado por el Consorcio apelante, tanto en sede administrativa como en esta
etapa recursiva, dado que la Administración debía cumplir con su deber de verificar la idoneidad
financiera de la oferta y determinar de esta manera si podía o no resultar eventual adjudicatario
el Consorcio recurrente. b) Sobre el incumplimiento alegado al Consorcio apelante. Al
respecto, se tiene que en el caso la Administración partiendo de este deber y en la posibilidad
de pedir información adicional que considerara pertinente para despejar las dudas razonables
respecto a la inclusión o no del pago del impuesto sobre la renta y por consiguiente si la utilidad
neta reportada en los estados financieros se refería a la utilidad antes o después de impuestos;
solicitó documentación que debió haber sido aportada, sin embargo el Consorcio recurrente se
negó a presentarla y tampoco aportó otra documentación técnica diferente que permitiera
corroborar los aspectos consultados y precisar las inconsistencias apuntadas. De esa forma, la
Administración realizó dos análisis contables, tomando en cuenta tanto la documentación que
consta en la oferta como la presentada con ocasión de solicitudes de subsanación, por medio
de los cuales determinó una serie de inconsistencias y falencias contables en los estados
financieros, en concreto que había inconsistencias en el tratamiento contable de la utilidades
retenidas, que el patrimonio recalculado arrojó un valor inferior al establecido en los criterios de
aceptabilidad del cartel, que la reestructuración de los estados financieros evidencia una tarifa
de impuesto sobre la renta, la cual dista de la tarifa definida por la Administración Tributaria, que
no se evidencia una política para la declaración y pago de dividendos dentro de las notas a los
estados financieros tal y como lo exigen las normas internacionales de contabilidad (Hecho
probado 4). Esta circunstancia, la llevó a determinar que la oferta de Consorcio apelante no
cumplió con la capacidad financiera (Hechos probados 7), las cuales a criterio de esta
Contraloría General no fueron desvirtuados con los argumentos expuestos por el recurrente en
su recurso de apelación, careciendo de esta manera de la debida fundamentación. En ese
sentido, el Consorcio recurrente en su escrito del recurso de apelación no aportó elementos
nuevos o prueba adicional de la que ya había sido presentada ante la Administración con
ocasión de la solicitud de información y analizada por ésta en los criterios contables, a saber la
certificación de impuesto de la renta y los estados financieros reestructurados de los periodos
2011, 2012 y 2013 (Hecho probado 6). Así entonces, insiste el Consorcio apelante en afirmar
que cumple con el patrimonio neto mínimo de dos millones de dólares exigido en el cartel pero
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no construye técnicamente los argumentos con las pruebas correspondientes por medio de los
cuales quede en evidencia que los análisis contables elaborados por la Administración no
resultan procedentes desde la óptica técnica/contable. Por el contrario, insiste en indicar que ya
le presentó a la Administración la señalada certificación de impuesto de la renta y los estados
financieros reestructurados de los periodos 2011, 2012 y 2013 por medio de los cuales le
demostró que se había contemplado el pago del impuesto sobre la renta, pero estos fueron los
documentos que precisamente RECOPE estimó insuficientes en sede administrativa, por lo que
ya no resultan suficientes para sustentar sus argumentos de elegibilidad. Sobre el particular, no
se desconoce que el Consorcio apelante ha pretendido cobijar su elegibilidad bajo tres
argumentos relacionados con la solicitud de criterios extracartelarios para la verificación que ya
fue analizado, la supuesta fe pública que ostenta el profesional que remitió los estados
financieros reestructurados y la confidencialidad de la información. Tales argumentos no han
aportado la información echada de menos por la Administración, ni tampoco han demostrado
que la Administración cometió un error técnico en su apreciación conforme la normativa técnica
o jurídica vigente, ni acreditan su imposibilidad de aportar otros documentos que permitieran en
forma idónea corroborar la información echada de menos por la Administración. Es aquí donde
estima este órgano contralor que resulta procedente recordar, lo tantas veces dicho, de que
quien alega le corresponde demostrar y construir su propia prueba y es en este punto concreto
donde el recurrente no presenta los elementos técnicos probatorios que lleguen a convencer
que los criterios contables de RECOPE no son procedentes y por lo tanto que se equivoca en
las conclusiones a las que llegue en esos dos estudios y por lo tanto a excluir su oferta del
concurso con base en lo ahí determinado. A mayor abundamiento sobre la falta de
fundamentación, se echa de menos al apelante la prueba que rebatiera la discusión imputada
en sede administrativa, para lo cual incluso tuvo la oportunidad de hacerlo en su recurso.
Además, expone que la Administración aplica el porcentaje de la renta en su totalidad a todos
los ingresos sin discriminar la naturaleza del ingreso, si es gravable o no, respecto de lo cual de
nuevo se le echa de menos sus explicaciones respecto a cuáles de sus ingresos concretamente
no resultaban gravables y por lo tanto, en relación con sus ingresos totales, la tarifa del
impuesto de la renta no era un 30% sino otro porcentaje, lo cual no lo realiza el apelante, se
limita a su decir sin ninguna prueba o justificación que lo respalde. Por otro lado, es importante
resaltar que no se desconoce lo argumentado por el recurrente de la fe pública del contador
público y que al emitir documentos públicos éstos constituyen plena prueba, en los términos que
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regula el artículo 8 de la Ley de Creación del Colegio de Contadores Pública y el numeral 16 de
su Reglamento. Sin embargo, en la misma línea de lo antes expuesto se tiene que con los
documentos aportados y que fueron emitidos por el contador público, no se logró desvirtuar las
dudas de la Administración respecto del impuesto sobre la renta. Es así como, el contenido de
los documentos emitidos por ese profesional no se está desmereciendo por este órgano
contralor ni poniendo en duda, sino que la Administración en sus estudios técnicos indicó que
con esos documentos no se cubren los aspectos requeridos por el análisis y estas conclusiones
de RECOPE no fueron dejadas sin efectos por el apelante. De esa forma, no se está señalando
que los datos vertidos por el contador público no estén cubiertos por la fe pública, sino que
frente a la falta de información apuntada por la Administración no se ha explicado cómo sí
resulta posible extraer la información echada de menos, por lo que en realidad en este caso
existen dudas que no fueron precisadas y no un cuestionamiento al documento emitido por el
contador público que se pretende como suficiente para desvirtuar las dudas de la
Administración. Por otro lado, respecto a lo indicado por el apelante de que las declaraciones
del impuesto de la renta y las declaraciones del impuesto de retenciones en la fuente es
información confidencial de la empresa, se debe indicar que dentro de la normativa en materia
de contratación administrativa específicamente el artículo 11 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa se regula la posibilidad de que algunos documentos sean
declarados confidenciales y se les dé un tratamiento calificado dentro del expediente
administrativa, al indicar lo siguiente: “Quedan excluidos del acceso de las partes y el público en
general, los documentos de los oferentes aportados con la única finalidad de aclarar
requerimientos particulares de la Administración, siempre y cuando así lo solicite la parte
interesada y la entidad licitante, mediante acto razonado, así lo acuerde. De los documentos
calificados como confidenciales, se conformará un legajo separado, a fin de que se garantice el
libre acceso al resto del expediente.” En este sentido, no explica el recurrente las razones por
las cuales ante las solicitudes de la Administración no haya hecho uso de esta figura jurídica
para cumplir con el requerimiento y demostrar contundentemente que cumplía, así como
exponer las razones por las cuales aún y cuando el ordenamiento jurídico concede esta
posibilidad se le impedía atender la solicitud de la Administración. En conclusión, determina
este órgano contralor que la empresa apelante carece de legitimación para interponer el recurso
de apelación en razón de que no logra desvirtuar las razones por las cuales su oferta fue
declarada inelegible en el presente concurso. Ahora bien, aún y cuando el recurrente carece de
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legitimación, determina esta Contraloría General que será abordado el tema referente al
argumento interpuesto en contra de la oferta de la adjudicataria relacionado con la falta de
experiencia, en razón de que podía ser un aspecto que podía significar la inelegibilidad de la
oferta. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
IV. Sobre el fondo del recurso incoado. Argumenta el Consorcio apelante que RECOPE ha
estado incurriendo en un análisis erróneo con relación al punto 3.b) "Construcción de Obras
Similares”, dado que se le ha demostrado a la Administración que la empresa EDICA no cuenta
con la experiencia en obras similares que exige el cartel. Continúa exponiendo que el punto
medular de este tema radica en que la empresa EDICA presenta como experiencia con el
formato de los Anexos N°5 y N°15 los Proyectos: Sistema de Control del Plantel de Recibo y
Bombeo Aeropuerto Daniel Oduber y Sistema de Control del Plantel de Recibo y Bombeo
Aeropuerto Juan Santamaría, pero estos mismos proyectos los aporta como experiencia dentro
de la oferta de EDICA, el subcontratista Sistemas de Integración Qualitativos S.A. En este
sentido, argumenta que de acuerdo con el cartel la experiencia que se podía aportar en la
licitación es: a título propio de la empresa y a título propio como integrante de un consorcio
oferente dentro de este proceso. Por lo cual, a su criterio nunca se indicó en el cartel que se
podía aportar experiencia adquirida anteriormente mediante la participación en otros consorcios.
Agrega, que no se puede acreditar la experiencia adquirida en otros concursos bajo dicha
figura, cuando el cartel claramente indica que se refiere a experiencia adquirida por el oferente
únicamente, y reitera que se acepta la experiencia del oferente en caso de participar
individualmente o como parte de un consorcio oferente. En este sentido, manifiesta que en los
proyectos indicados y aportados como experiencia EDICA nunca fue el oferente a título propio
como empresa y en este concurso no se presenta como un integrante de un consorcio. Por lo
que, argumenta que EDICA nunca fue propiamente el contratista de las obras que se presentan
como experiencia propia. Asimismo, expone que en los proyectos aportados por EDICA como
parte de los consorcios HMM-EDICA-SF y HMM-EDICA-CAPE se tiene que su aporte fue en la
realización de las obras civiles, pero no en la realización de obras de sistemas de medición de
nivel en tanques de hidrocarburos, que le correspondieron a la empresa Hatch Mott Mc Donals.
Agrega, que para determinar con claridad el aporte realizado en estos proyectos por EDICA es
importante que se aporte el contrato de consorcio que imperó en la contratación, para
determinar los aportes realizados por la misma. Al respecto, la Administración indica que se
promovió la Licitación Pública LP-9-231-2005 para el proyecto del Plantel de Ventas en el
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Aeropuerto Internacional Juan Santamaría y la Contratación Directa Concursada 2012CD-
000083-02 para el proyecto del Plantel de Ventas en el Aeropuerto Daniel Oduber Quirós en los
cuales EDICA LTDA formó parte del consorcio adjudicado. Agrega, que todos los tanques
indicados en ambos planteles cuentan con sistemas de medición automática de nivel en
custodia, sistemas de prevención de derrames y sistemas informáticos de control, cuyas
especificaciones técnicas y de funcionamiento son idénticas respecto a las requeridas en la
contratación de marras. En este sentido, explica que para la construcción de dichos sistemas el
consorcio contratista debió realizar el diseño, suministro de materiales y equipos, instalación,
capacitación, entrenamiento, pruebas, puesta en marcha, calibración, verificación y ajuste
operacional. Asimismo, indica que ambos proyectos fueron entregados a RECOPE de
conformidad en plazo, costo y calidad, sin aplicación de ningún tipo de multa y sin ejecución de
ningún tipo de garantía. Además, expone que se realizó la Aclaración 1 en la cual se indicó que:
"1. Se aclara que todo oferente que haya realizado obras similares a las requeridas en el
apartado 3.1.1 inciso b, podrá acreditar dicha experiencia independientemente si este ejecutó
las obras como contratista general, miembro de un consorcio o subcontratista especializado,
siempre y cuando demuestre el cumplimiento a satisfacción del cliente de los trabajos
realizados conforme al Anexo No 5." En este orden de ideas, indica que lo anterior deja sin
efecto los argumentos indicados por el recurrente, ya que es un hecho probado que EDICA fue
miembro de los consorcios EDICA-HMMNY-SF y EDICA-HMMNYCAPE, por tanto está
acreditada la experiencia requerida. Igualmente, manifiesta que el recurrente hace referencia a
un subcontrato entre Sistema Qualitativos S.A. y el consorcio para ambos proyectos, pero
explica que dicha relación es común en el ámbito de la construcción, que una empresa
subcontrate actividades menores para completar la totalidad de un contrato, y esto está definido
y regulado por el artículo 62 de la Ley de Contratación Administrativa. Sin embargo, argumenta
que el que siempre fue responsable ante la Administración fue el consorcio, ya que el
subcontratista tiene responsabilidad con el co-contratante de la Administración, más no con la
Administración misma; y es el co contratante, quien debe responder ante la Administración por
las faltas del subcontratista. En este punto, la Adjudicataria señala que a partir del estudio de
su acción recursiva no logra encontrar argumento, documento, información o prueba a partir de
la cual pueda entender en qué forma o cómo el apelante llegó a concluir que su representada
no ha realizado las distintas labores que acreditaron como experiencia en los proyectos de la
contratación directa 2012CD-00083-02 y en la licitación pública 9-211-2005 (Aeropuertos Liberia
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y Alajuela), por lo indica que la única explicación que puede razonar es que sus alegatos se
configuran como un mero intento indebido, ilegítimo y ayuno de toda fundamentación, cuya
única intención es buscar generar dudas improcedentes. Experiencia de Edica Ltda, su relación
con la firma Sistemas de Integración Qualitativos S. A. - Sistemas 10 S. A.- y la posibilidad de
aportar experiencia adquirida como consorcio: Expone que en los referidos proyectos
(Aeropuerto Daniel Oduber y Juan Santamaría), la empresa Sistemas de Integración
Qualitativos S. A., tuvo una puntual participación en el proyecto como subcontratista, siendo que
sus labores fueron referidas a la integración de sistemas, pero como lo afirma dicha empresa,
mediante nota adjunta a la contestación de la audiencia inicial, la experiencia similar requerida
en la presente contratación le corresponde a su representada. Con la aclaración rendida,
argumenta que queda demostrado que la participación de la empresa Sistemas IQ S. A., fue de
carácter concreto y no contempló propiamente todos los supuestos establecidos en el pliego de
condiciones como experiencia similar. Asimismo, indica que consta en los acuerdos
consorciales que su representada fue la firma líder en participación porcentual, ejecución de las
actividades y la que realizó las labores principales y similares a la presente contratación,
elementos que no desvirtúo mediante prueba técnica el recurrente. Agrega, que conforme lo
descrito se podrá observar que las tareas asociadas o similares a la presente contratación
fueron llevadas a cabo y ejecutadas por parte de mi representada, gestionando las demás
firmas consorciadas aspectos muy puntuales de la contratación, como algunos diseños,
asesoramiento y soporte hacia Edica Ltda, misma que tuvo a su cargo la ejecución el grueso de
las actividades principales (ejecución de las obras civiles y mecánicas, entre otras), situación
que bien conoce RECOPE, toda vez que ambos proyectos fueron fiscalizadas y recibidas a
satisfacción por su parte. Experiencia de Edica Ltda y su relación con la firma Hatch Mott Me
Donald NY Inc: Explica que no existe adjunto a su recurso de apelación documentación alguna
que permita referirse a los motivos por los cuales el recurrente estima que su representada no
cuenta con la experiencia requerida, simplemente se limita a exponer brevemente y sin mayores
explicaciones sus afirmaciones sin respaldarlas, por lo que requiere que el recurso sea
declarado sin lugar por falta de fundamentación. En todo caso, argumenta que no es cierto que
Edica Ltda, solamente tenga experiencia en la ejecución de obras civiles, si se observan los
acuerdos consorciales de los dos proyectos se podrá concluir que la experiencia abarca otro
tipo de obras y labores. Por lo cual, afirma que no es cierto el argumento expuesto por el
recurrente respecto a que su representada solamente tenga experiencia en obra civil, toda vez
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que como es claro y así se acredita en los acuerdos consorciales, en dichos proyectos los
procesos constructivos, entre otras labores, fueron realizados por Edica Ltda y no por las
empresas consorciadas. Criterio de la División. En este apartado del recurso de apelación, el
Consorcio recurrente presente alegatos en contra de la experiencia que debía cumplir la
empresa adjudicataria, los cuales con el fin de darles respuesta se separan de la siguiente
manera: I. Experiencia de Edica Ltda y de la empresa subcontratista Sistemas de Integración
Qualitativos, S.A. En este punto, discute el recurrente que no es posible que en un mismo
proyecto ambas empresas hayan realizado las mismas acciones y responsabilidades. Al
respecto, es importante indicar que al contestar la audiencia inicial la empresa adjudicataria
presenta una nota suscrita por la empresa Sistema IQ, S.A. en la cual se aclara que la
experiencia similar que se estipula en el apartado b) de la cláusula 3.1.1 del cartel le
corresponde a Edica Ltda y que su participación limitó exclusiva y puntualmente a la integración
de los datos procesados del HMI al Sistema de Control de Inventarios de RECOPE (Hecho
probado 8 a). En este sentido, aún y cuando se le concedió al Consorcio apelante la
oportunidad para referirse a dicho documento y presentar los alegatos de descargo en su
contra, con el fin de refutar con prueba idónea lo que ahí se indicaba, dicho Consorcio no
realizó este ejercicio, únicamente se limitó a cuestionarse con una sola pregunta sin desarrollo
legal alguno la validez de los documentos. Es así como, lo afirmado por el Consorcio carece de
la debida fundamentación y demostración, dado que no acreditó sus alegatos de que ambas
empresas realizaron las mismas acciones y responsabilidades en los proyectos de los sistemas
de control del plantel de recibo y bombeo Aeropuerto Daniel Oduber y del Aeropuerto Juan
Santamaría. Asimismo, en relación con el argumento de que en el cartel nunca se indicó que
se podía acreditar experiencia adquirida anteriormente mediante la participación en otros
consorcios, se debe indicar que la cláusula 3.1.1 inciso b “Construcción de Obras Similares”
indicó: “b. Construcción de obras similares al objeto de esta contratación. Para este criterio se
considerará la experiencia en la construcción de al menos dos obras similares al objeto de esta
contratación. Para esta contratación se considera como obra similar el suministro, construcción,
configuración y puesta en marcha de plataformas para sistemas de medición en custodia de
hidrocarburos almacenados en tanques.” (Folio 2371 expediente administrativo). En el trámite
del procedimiento, con ocasión de una aclaración presentada por el Consorcio recurrente, la
Refinadora indicó: “Se aclara que todo oferente que haya realizado obras similares a las
requeridas en el apartado 3.1.1 inciso b, podrá acreditar dicha experiencia independientemente
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si este ejecutó las obras como contratista general, miembro de un consorcio o subcontratista
especializado, siempre y cuando demuestre el cumplimiento a satisfacción del cliente de los
trabajos realizados conforme el Anexo N°5” (Folio 1336 apartado elaboración del cartel
expediente administrativo). En este caso, la aclaración precisó lo que el cartel indicaba respecto
de la experiencia, circunstancia que consta debidamente en el expediente administrativo. De la
lectura de esa aclaración, se puede desprende que efectivamente se permitía acreditar
experiencia independientemente si las obras las ejecutó como miembro de un consorcio, con lo
cual se deja sin efecto lo afirmado por el Consorcio apelante, lo cual en este caso es una
discusión que también ha sido también desvirtuada con la prueba aportada por la parte
adjudicataria. Así las cosas, en razón de la fundamentación y de que no lleva razón se declaran
sin lugar los argumentos expuestos por el recurrente. II. Experiencia de Edica Ltda y de la
empresa Hatch Mott Mc Donals. En este extremo del recurso, indica el recurrente que la
empresa adjudicataria tiene experiencia en la realización de obras civiles pero no en la
realización de obras de sistemas de medición de nivel de tanques de hidrocarburos, que a
criterio del apelante le correspondieron a Hatch Mott Mc Donald. Al respecto, se debe indicar
que lo afirmado por el Consorcio recurrente carece de la debida fundamentación y
demostración, dado que no comprueba su decir de que la experiencia requerida en este
concurso no la cumple la empresa adjudicataria, siendo que se limita a su decir pero no
presenta las pruebas correspondientes. Esto dado que, al presentar el recurso de apelación
únicamente presenta afirmaciones pero sin prueba que así lo demuestre, es más indica que es
importante que se aporte el contrato de consorcio para determinar los aportes realizados, sin
embargo desvirtuar ese contrato o aportar prueba para ello era un deber de fundamentación del
Consorcio recurrente. En todo caso, al contestar la audiencia inicial la apelante presenta los
acuerdos consorciales para los contrataciones cuestionadas por el apelante (Hecho probado 8
b) y se le concedió la oportunidad procesal, con la audiencia especial, al apelante de referirse a
ellos y demostrar que llevaba la razón en sus argumentos en contra de la adjudicataria. Sin
embargo, únicamente lo que hace es transcribir y subrayar secciones de los acuerdos de
consorcio y concluir que queda totalmente evidenciado que la experiencia de Edica Ltda no fue
sobre el manejo de combustibles y los controles sino que fue de la empresa Hatch Mott
MacDonald NY, Inc, pero sin ningún desarrollo al respecto. De esta forma, le correspondía a la
apelante realizar un desarrollo fundamentado por medio del cual analizara técnicamente las
labores que le fueron encomendadas a cada uno de los participantes en esos consorcios para
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llegar a concluir que sin lugar a dudas que Edica Ltda no tenía la experiencia que él asevera,
pero dicho análisis técnico de las tareas de cada empresa no fue realizado por el apelante.
Asimismo, resulta importante señalar que una vez analizados los acuerdos consorciales (Hecho
probado 8 b) aportados por la adjudicataria se extrae que a la empresa en cuestión Hatch Mott
MacDonald NY, Inc le correspondía el diseño de las obras, así como nombrar un responsable
de fiscalizar, inspeccionar y verificar la construcción de éstas (Hecho probado 8b). Por su parte,
a Edica Ltda tenía el deber de realizar las labores de construcción de las obras (Hecho probado
8b). En este sentido, de frente a dichas regulaciones contempladas en los acuerdos
consorciales antes expuestas debía el apelante fundamentar con prueba idónea las razones
con base en las cuales llegaba a concluir que la adjudicataria no había realizado las obras de
los sistemas de medición a nivel en tanques de hidrocarburos, lo cual no fue realizado por el
recurrente. Es así como, con fundamento en los acuerdos consorciales antes referenciados se
aprecia que la adjudicataria realizó una serie de labores relacionadas a la construcción de las
obras en los dos proyectos cuestionados por el recurrente, respecto de las cuales, se reitera, el
Consorcio apelante no presentó argumentos técnicos con base en los cuales lograra acreditar
que en las labores llevadas a cabo por Edica Ltda en los mencionados contratos no se hayan
realizado las labores que el apelante le reprocha, a saber las obras de los sistemas de medición
a nivel en tanques de hidrocarburos. En este orden de ideas, se determina que no logra el
recurrente demostrar que la empresa adjudicataria no cumpla con la experiencia similar
requerida en el cartel, a saber con el suministro, construcción y puesta en marcha de
plataformas para sistemas de medición en custodia de hidrocarburos almacenados en tanques,
cláusula 3.1.1 b. Adicionalmente, resulta oportuno hacer mención a lo que la Administración
señala al contestar la audiencia inicial dado que expone que “[…] los dos proyectos que EDICA
solicita acreditar, fueron proyectos ejecutados a RECOPE, parlo que se puede afirmar que el
Consorcio fue el responsable de la selección, procura, montaje, programación, calibración y
puesta en marcha de los equipos de medición de tanques. Además del montaje y programación
de las computadoras de nivel del sistemas marca Enraf. Estos sistemas se encuentran en
perfecto funcionamiento desde su instalación hasta el día de hoy. Ante estos todo lo indicado,
RECOPE rechaza la pretensión del recurrente y mantiene el reconocimiento de la acreditación
de la empresa EDICA para los proyectos AIJS y AIDO, por lo que se mantiene el cumplimiento
de la especificación de aceptabilidad de conformidad a los requerimientos del cartel de
licitación.” (Folio 180 expediente de apelación), siendo que el recurrente cuando se le otorgó la
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audiencia especial para que se pudiera referir a esta manifestación no realizó ningún análisis ni
tampoco adjuntó prueba alguna para desvirtuar lo concluido por RECOPE. Por las razones
antes expuestas, se declaran sin lugar los argumentos expuestos por el Consorcio recurrente.---
POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos los artículos 182, 183 y 184 de la
Constitución Política, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 174 y siguientes
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN
LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO ECI-CEOV, en contra del acto
de adjudicación de la Licitación Pública 2014LN-000004-02, promovida por la REFINADORA
COSTARRICENSE DE PETRÓLEO, S.A. (RECOPE) para la Construcción del Sistema de
Medición Automática de Tanques y Sistema de Prevención de Derrames, acto recaído a favor
de EDICA LTDA. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa
se da por agotada la vía administrativa. ---------------------------------------------------------------------------
NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Allan Ugalde Rojas Gerente de División
Elard Gonzalo Ortega Pérez Edgar Herrera Loaiza
Gerente Asociado Gerente Asociado
Estudio y Redacción: Karen Castro Montero. KMCM/chc NN: 13817 (DCA-2655) NI: 21641, 21867, 22768, 22769, 24338, 24341, 24886, 27562 CI: Archivo central G: 2014003037-9