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R-DCA-158-2015
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las doce horas con dos minutos del veintiséis de febrero del dos mil quince.-----------
Recursos de objeción interpuestos por las empresas R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A.,
JIMENEZ Y TANZI S.A., FORMULARIOS STANDARD S.A.R.R. y FESA FORMAS
EFICIENTES S.A. respectivamente, en contra del cartel de la Licitación Pública N° 2015LN-
000002-01, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica para la “Contratación del Servicio
de integral de suministro o producción de abastecimiento y distribución de formularios, fórmulas
de seguridad, útiles, textiles, productos promocionales, materiales de oficina y cualquier otro
suministro que requieran las oficinas del Banco Nacional y Sociedades Anónimas”.-----------------
RESULTANDO
I.-Que las empresas R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., JIMENEZ Y TANZI S.A. y
FORMULARIOS STANDARD S.A.R.R. y FESA FORMAS EFICIENTES S.A., presentaron en
tiempo y forma recursos de objeción contra el cartel de referencia. --------------------------------------
II.-Que mediante autos de los días doce y trece de febrero del año en curso, esta Contraloría
General concedió audiencia especial al Banco Nacional de Costa Rica a efecto que se refiriera
en forma amplia y bien fundamentada a los argumentos de las empresas recurrentes, y
remitiera a su vez, copia del cartel de la contratación y procediendo igualmente a acumular los
recursos interpuestos. Dicha diligencia fue atendida por medio del oficio L-823-2015, de fecha
18 de febrero del 2015.-------------------------------------------------------------------------------------------------
III.-Que en la presente resolución se han observado las disposiciones legales respectivas.--------
CONSIDERANDO
I.-Sobre el fondo de los recursos: i) Sobre el recurso de objeción interpuesto por la
empresa R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., 1)
Sobre el apartado E, punto 4 del pliego de condiciones: a) En cuanto al plazo de la
contratación. Señala la objetante que la cláusula IV, indica que el Banco notificará como
mínimo con un mes de antelación al vencimiento del contrato la no prórroga de este, que lo
anterior resulta lesivo a los principios de equilibrio de intereses, intangibilidad patrimonial y
seguridad jurídica, además de poco razonable y proporcionado, por cuanto por la dinámica
misma del objeto de esta contratación, que implica un servicio integral de atender los pedidos
de las diferentes dependencias del Banco de formularios, útiles, materiales de oficina, artículos
promocionales, textiles, etc., y programar su entrega por medio de rutas; requiere que el
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contratista disponga entre otras cosas, una existencia de inventario holgada, que le permita
cumplir a cabalidad con el servicio; inventario que por su experiencia en la prestación de este
servicio puede señalar no es menor al que se requiere para cubrir dos meses de consumo por
parte del Banco. Por lo tanto, de permitirse que el Banco se reserve el derecho de notificar la no
prórroga con solo un mes de anticipación al vencimiento del contrato provocaría que el
contratista, se quede con un inventario en su poder que precisamente lo ha adquirido para
cumplir con el objeto de la contratación que lo liga al Banco lo que ocasionaría un desequilibrio
contractual en perjuicio del contratista, y eso atentaría también contra el principio de
intangibilidad patrimonial, pues le provocaría una pérdida a éste. Por lo que considera que esa
decisión debe darse con 3 meses de anticipación al vencimiento para notificar la no prórroga, y
de esa forma el contratista tendrá la posibilidad de gastar con el mismo Banco la mayor
cantidad posible del inventario disponible y minimizar una eventual pérdida. Lo anterior en razón
de que en la cláusula identificada con la letra "C" de las "Condiciones Especiales para la
Suministro o Producción, Abastecimiento y Distribución de Formularios, Formulas de Seguridad,
Útiles, Textiles, Productos Promocionales, Materiales de Oficina y cualquier otro suministro que
requieran las oficinas del Banco Nacional y Sociedades Anónimas", establece que el Banco
está dispuesto a reconocer 2 meses de inventario cuando excluye artículos del contrato, y
considera que esto debería guiar el Banco en su actuar, y por ende que el plazo para no
prorrogar el contrato esté acorde con la posibilidad real de poder gastar un inventario de dos
meses que el contratista usualmente es el que tiene para atender el contrato con seguridad. Por
lo que solicita modificar la cláusula del cartel e indicar que el plazo mínimo para dar aviso de no
prórroga será de 3 meses antes del vencimiento del contrato, y además que solicitará, en caso
de no prorrogar el contrato, el inventario de 2 meses que se haya preparado para atenderlo a él
y que solo a él le son útiles por tener su logo u otros aspectos que haga que no sea posible
comercializarlo. En cuanto a este punto, la Administración señala que analizados los alegatos
del objetante, no tiene inconveniente en aceptar la propuesta en el sentido de que el plazo de
comunicación del Banco en caso que su intención sea de no prorrogar el contrato pase de un
mes a tres meses antes del vencimiento del contrato. Criterio de la División: Visto el
allanamiento expreso que realiza la Administración, se declara con lugar el recurso en cuanto
a este extremo. Lo anterior, partiendo del supuesto de que la entidad licitante es quien mejor
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conoce sus necesidades y las características técnicas que requiere, por lo que no encuentra
esta División objeción en el allanamiento, sin embargo, debe advertirse que estas
consideraciones y valoraciones corren bajo entera responsabilidad de la Administración,
entendiéndose que con la modificación que se propone realizar al cartel, no se verán afectadas
las necesidades de la Administración. b) En cuando a la resolución del contrato. Señala la
objetante, que en su criterio el Banco se reserva un desmedido derecho al disponer lo
siguiente: "No obstante lo anterior, de no convenir con los intereses del Banco, éste podrá
poner término a la misma en cualquier momento, sin responsabilidad alguna de su parte,
cuando lo considere necesario en resguardo de sus intereses". Señala que resulta evidente
que esta es una cláusula desproporcionada y abusiva por parte del Banco, la cual atenta contra
los principios de seguridad jurídica, equilibrio de intereses, buena fe, legalidad y además contra
la razonabilidad y proporcionalidad. Es claro que si en una contratación tan exigente como lo es
esta, en la que el contratista debe hacer una inversión millonaria para estar preparado para
suplirle al Banco en lo que éste le solicite de la amplia gama de artículos, formularios, útiles,
materiales, etc., que están contemplados en esta contratación; una de las partes, aunque sea la
Administración, se atribuye el derecho a poner término a la misma en cualquier momento, sin
responsabilidad alguna de su parte, cuando lo considere necesario en resguardo de sus
intereses, resultaría indudable que esa parte actuaría de forma desproporcionada y abusiva, y
además violentando los más elementales principios de la contratación administrativa como son
todos los que se han citado. Indica que previo a dar por terminado el contrato, debe tenerse
presente que los mecanismos de terminación anticipada del contrato están expresamente
regulados en el ordenamiento jurídico (resolución y rescisión), y ahí mismo se regulan también
los derechos que le asisten al contratista en caso que se tome una decisión de ese tipo, por lo
que dejar esta cláusula no tiene fundamento alguno. Al respecto la Administración señala que
no evidencia una exacta petitoria por parte de la objetante, salvo algunos dispersos argumentos
para fundamentar su objeción, por lo que recomienda mantener su redacción original toda vez
que obedece a un aspecto de su discrecionalidad, en su potestad unilateral de resguardar su
interés y por ende el Público. Señala que en todo caso, según el ordenamiento establece el
resarcimiento de daños y perjuicios que tal decisión deviniera. Criterio de la División: El
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece las formas de terminación normal
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del contrato, estableciendo de conformidad con el artículo 203, su extinción por la vía del
acaecimiento del plazo y la ejecución del objeto contractual. De modo anormal, por resolución,
rescisión administrativa o declaratoria de nulidad. Bajo este escenario, la Administración podrá
poner fin de manera unilateral a un contrato administrativo bajo los supuestos y condiciones
expresamente previstos en el ordenamiento aplicable, que en este caso obedecen a la
resolución por incumplimiento o a la rescisión unilateral o por mutuo acuerdo cuando
concurran razones de interés público, fuerza mayor o caso fortuito. Tratándose de la resolución
contractual, por motivo de incumplimiento grave imputable al contratista, se debe observar
desde luego la garantía del debido proceso. Sobre el tema corresponde retomar lo dispuesto en
la Resolución. No. 2011-004431 de las diez horas y treinta y dos minutos del primero de abril de
dos mil once, emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en relación
con la obligatoriedad de observar el debido proceso mediante un procedimiento ordinario, de
previo a la resolución del contrato administrativo, en cuanto indica: “”(...) RESERVA DE LEY EN
MATERIA DE CREACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA IMPONER ACTOS
ADMINISTRATIVOS DE GRAVAMEN. Los procedimientos administrativos son el conjunto concatenado
de actos que realiza un poder público para ejercer sus potestades públicas de manera eficiente y eficaz
para el mejor cumplimiento y satisfacción del interés público con respeto de las situaciones jurídicas
sustanciales de los administrados. En cuanto el ejercicio de las funciones administrativas de carácter
formal puede concluir con el dictado de un acto administrativo de contenido ablatorio o de gravamen,
resulta indispensable que la ley establezca las características esenciales del respectivo procedimiento a
través del cual se van a dictar actos de imperio. Así, el artículo 59, párrafo 1°, de la Ley General de la
Administración Pública recoge un principio de rancio abolengo en el Derecho Administrativo, en
protección de los administrados y como garantía de principios constitucionales de primer orden como la
interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica, conforme al cual “La competencia será regulada
por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio”. En cuanto los procedimientos
administrativos deben estar diseñados y concebidos con las necesarias garantías para asegurar el goce y
ejercicio de los derechos fundamentales y humanos al debido proceso y la defensa, cualquier restricción
o limitación de tales derechos, también, debe estar establecida por la ley, según se desprende del
principio de reserva de ley en materia del régimen de limitaciones de los derechos fundamentales
consagrado en el artículo 28 constitucional, a contrario sensu, y 19, párrafo 1°, de la Ley General de la
Administración Pública, al preceptuar, explícitamente, que “El régimen jurídico de los derechos
constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”.
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Empero, la consideración anterior, no significa que un poder público no pueda, por vía de un Reglamento
Ejecutivo, desarrollar normas de carácter legal atinentes a un procedimiento administrativo determinado.
Esa habilitación existe, siempre y cuando, la ley –en sentido formal y material- establezca los rasgos
esenciales del respectivo procedimiento administrativo y el respectivo reglamento se limite a
desarrollarlos, complementarlos, aclararlos o precisarlos. Consecuentemente, no resulta posible que se
establezcan procedimientos administrativos abreviados, sumarios o con el acortamiento de plazos, con la
consiguiente restricción de la bilateralidad de la audiencia, del contradictorio y la defensa, por virtud de un
reglamento ejecutivo, la ley tendría que autorizar el diseño de un cauce procedimental. Si a través de un
reglamento se acuña un procedimiento administrativo acortado o abreviado, sin previa habilitación
legislativa, se violenta el principio de la reserva de ley y el reglamento ejecutivo deja de ser “secundum
legem” o subordinado a la ley al regular “ex novo” una materia no cubierta por la ley incurriendo en un
grave vicio “ultra vires”, produciéndose, también, una clara infracción de los principios constitucionales de
la interdicción de la arbitrariedad y de la seguridad jurídica. En el principio de reservar a la ley la
determinación de los rasgos esenciales o fundamentales de los procedimientos administrativos a través
de los cuales se pueden dictar actos administrativos de imperio o de gravamen, subyacen, también,
razones que surgen del principio democrático, en cuanto es a través del órgano en el que delegan los
administrados o ciudadanos la potestad de legislar el que debe establecer los cauces procedimentales
para suprimirles, limitarles, denegarles situaciones jurídicas sustanciales o imponerles obligaciones de
hacer, dar o no hacer. Los poderes administrativos, podrán, desarrollar, complementar, aclarar o precisar
los procedimientos administrativos cuyas características esenciales son definidas por la ley, pero no crear
ex novo procedimientos administrativos que restrinjan los derechos fundamentales al debido proceso y la
defensa, según sus veleidad, antojo o mal entendida discrecionalidad…” “…VI.-ADVERTENCIA A LAS
ADMINISTRACIONES PÚLICAS CONTRATANTES. En tanto en la Ley de la Contratación Administrativa
no se establezcan las características esenciales o fundamentales del procedimiento administrativo para
ejercer la potestad de resolución unilateral de las administraciones públicas contratantes, éstas deberán
observar y atenerse al procedimiento administrativo ordinario establecido en los numerales 308 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública, el que si es cuidadosa y adecuadamente
dirigido puede ser sustanciado en plazos razonables y breves…” (Resolución. No. 2011-004431 a las
diez horas y treinta y dos minutos del primero de abril de dos mil once, emitida por la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia). Partiendo de lo anterior, considera este Despacho que no es
procedente regular en el cartel como lo pretende establecer la Administración, una cláusula que
le permite concluir sin responsabilidad de su parte en cualquier momento la relación jurídica
entablada con un tercero, ello por cuanto esa disposición abierta provoca una frontal lesión a
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principios de seguridad jurídica, legalidad y transparencia, pues prácticamente quedaría a una
decisión discrecional de la Administración poner fin a la relación contractual sin sujetarse a
alguna de las causales expresamente previstas en el ordenamiento, aún más cuando esta
regulación establece que será sin responsabilidad de su parte. Es por ello que la
Administración deberá establecer con claridad en el cartel, que esa posibilidad de extinguir o
poner fin a la relación contractual, operará en el tanto se configuren los supuestos de
resolución o rescisión previstos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, y por
medio de los procedimientos que correspondan. Así las cosas, no puede la Administración
apelar a su potestad discrecional para suprimir la relación contractual con un tercero sino está
amparada en los supuestos previamente definidos en el ordenamiento aplicable para ese
propósito, por lo que se impone declarar con lugar este extremo del recurso. 2) En cuanto a
las multas establecidas y el procedimiento de aplicación. Señala la objetante que la
imposición de multas del cartel, se trata de una serie de sanciones pecuniarias para la más
diversa cantidad de situaciones que se pueden presentar en la ejecución del contrato. Señala
que el expediente de la licitación no cuenta con el estudio técnico-económico que pudiera darle
justificación y sustento a esta gran cantidad de multas que se han establecido. Indica que este
Órgano Contralor ha señalado que resulta necesario que en el expediente de la contratación
exista un estudio de esta índole (técnico-económico) que permita justificar las multas que se
regulan en el cartel, basado en lo que ha señalado la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, la cual ha catalogado de nulas e inaplicables las multas que no tengan un estudio
previo que las justifique. Señala que al no existir ningún estudio previo en este caso como se
corrobora en el mismo expediente, es evidente que todas estas multas son nulas y pueden ser
catalogadas en este momento como caprichosas, abusivas, desmedidas e injustificadas, porque
como hemos anotado, no consta en el expediente ningún estudio que permita siquiera justificar
el "cuantum" de las sanciones pecuniarias que se pretenderían imponer. Solicita se ordene al
Banco que proceda a incorporar al expediente administrativo el estudio técnico-económico que
le permita justificar las multas en sí que ha incorporado en el cartel y su "cuantum", para que así
hacer la revisión del caso y alegar en su contra, si considera que lo establecido tiene
inconsistencias que ameritan ser discutidas. Al respecto, indica la Administración que la
objetante solamente apela a un tema de previo razonamiento de las multas y no a un análisis
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detallado de las posibles consecuencias que para ellos represente tal penalización, máxime que
el objetante es quien actualmente brinda los servicios que se promueven en este nuevo
concurso. Señala que el objetante conoce bien los alcances, la mecánica, justificantes e
implicaciones de las multas del contrato en actual ejecución, mismas que en su mayoría se
encuentran aplicadas al cartel del presente proceso. Considera que resulta infundado alegar
que las multas resultan “…caprichosas, abusivas, desmedidas e injustificadas” porqué no se
encuentra asociada a un estudio que estime los de daños o perjuicios que sufriría la
Administración en caso de que cumpla el supuesto de hecho de la multa (previsto
expresamente en el cartel), y que es evidente que la recurrente confunde groseramente los
conceptos de multa y cláusula penal, cuando se trata de institutos jurídicos totalmente
diferentes, ya que la multa no es un instituto cuyo fin es la indemnización, sino una sanción
cuyo objetivo es penar, de allí su diferenciación sustancial con la garantía de cumplimiento y las
cláusulas penales. Criterio de la División: La Administración es quien más conoce sus
necesidades y cómo estas deben ser satisfechas. Bajo esa línea de ideas, el cartel debe ser un
reflejo de dicha voluntad, para lo cual goza de discrecionalidad, siempre que no se atenten
contra principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como la lógica y la ciencia (artículo 16
de la Ley General de Administración Pública), parámetros que deberá considerar al establecer
las cláusulas penales (artículos 47 y 50 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa). En el caso particular, la Administración estableció una serie de multas, sin
incluir un estudio previo que justifique el "cuantum" de las sanciones pecuniarias que se
pretenderían imponer. De conformidad con lo dispuesto en el Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa se pueden diferenciar claramente dos tipos de sanciones
pecuniarias: por un lado, la cláusula penal strictu sensu, referida a la observancia del plazo de
ejecución pactado (sea el inicial o aquél modificado mediante adendum), dispuesta como un
mecanismo para sancionar la ejecución prematura o tardía en la ejecución del contrato y, por
otro lado, las multas por ejecución defectuosa del objeto contractual preceptuado. Artículos 47 y
50 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). En consecuencia, la cláusula
penal está referida a asegurar la observancia estricta del plazo del contrato. Las multas, al igual
que la cláusula penal, consisten en sanciones pecuniarias determinadas de antemano por el
cartel, cuyo fin específico es garantizar la adecuada ejecución del contrato. Para utilizar el
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mecanismo de las multas, en el cartel deben puntualizarse y detallarse claramente los
supuestos bajo los cuales la Administración las podrá hacer efectivas, de modo que los
oferentes conozcan antes de someter su oferta, las multas que deberán pagar en caso de que
la ejecución contractual resulte defectuosa, por lo que la cláusula penal o el establecimiento de
multas no puede ser un recurso utilizado de manera arbitraria por la Administración. Por el
contrario, la Administración, en uso de sus facultades discrecionales y atendiendo a las
especiales particularidades de cada contratación, debe ponderar cuándo la inserción de esos
mecanismos resulta necesaria, así como la razonabilidad de la cuantía de las multas a imponer.
En ese orden de ideas, la Administración debe considerar cuando decide insertar en el cartel
una sanción pecuniaria, algunos elementos tales como: a) el monto del contrato y b) el plazo
convenido para la ejecución o entrega total, debiendo valorar además las repercusiones de su
eventual incumplimiento. Cabe agregar que desde el momento en que la Administración incluye
una cláusula penal o multas en el cartel, con ello está dando una especial relevancia al plazo
de ejecución o a la calidad en la ejecución de determinadas prestaciones del contrato. Si la
Administración debe ponderar cuidadosamente la inserción de la cláusula penal o multas en el
cartel, debe ser igualmente o más cuidadosa para establecer el cuantum de la sanción, la cual
debe guardar proporcionalidad con el interés público que tutela. Por ende, la fijación del monto
de la cláusula penal o de las multas en ningún caso puede ser arbitraria o antojadiza. Una
conducta contraria a este postulado, en nuestro criterio, podría desincentivar la participación de
potenciales proveedores y hasta eventualmente pagar un mayor precio, ante un mayor riesgo
que podría asumir el contratista. En este punto, resulta relevante considerar lo indicado por la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia al establece que: “(…) El Reglamento General de
Contratación Administrativa no. 25038-H es claro en cuanto establece la posibilidad de que el cartel de
licitación contemple las referidas cláusulas, siempre y cuando a la hora de estipularlas se tomen en
consideración: el monto del contrato, el plazo convenido para la ejecución o entrega total y las
repercusiones de su eventual incumplimiento. De echarse de menos un análisis de esos estos elementos,
se reitera, no pude (sic) actuarse la cláusula. En lo que interesa, la cláusula penal se incorpora con la
finalidad de resarcir eventuales daños y perjuicios que se pueden ocasionar por retrasos en la entrega de
lo pactado. Por lo tanto, dentro de un marco de razonabilidad y lógica, la Administración a la hora de
incluirla y fijar su contenido (importe de la sanción), debe contar con estudios previos que permitan
determinar y cuantificar los posibles daños y perjuicios que podría sufrir en caso de que se cumpla de
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forma tardía con lo pactado. Se trata entonces de una determinación anticipada de los menoscabos
económicos que pudiera causarle los retrasos por parte de la contratista.” (Resolución No. 00416-F-S1-
2013 de las catorce horas veinticinco minutos del nueve de abril de dos mil trece). Ya sobre lo anterior
este órgano contralor ha indicado además que “(…) No debe perder de vista la Administración,
que un punto sensible en la relación con los contratistas es precisamente, la determinación a
priori de los supuestos y los montos que hacen aplicable una cláusula penal, de ahí la
importancia que este aspecto quede claramente identificado desde las bases mismas del cartel
con la finalidad de dotar a esa relación contractual, de la suficiente seguridad jurídica a efecto
de evitar interpretaciones que puedan llegar a hacer nugatorio para la Administración o lesivo
para la contratista, el ejercicio de esta potestad por la primera” (ver resolución R-DCA-250-2014
del 28 de abril de 2014). Así las cosas, procede declarar con lugar, el recurso en este extremo,
con la finalidad que la Administración incorpore en el respectivo expediente los estudios
respectivos que justifiquen la determinación de cada uno de los supuestos de multa así como el
cuántum asignado a cada uno, a efecto que pueda ser consultado por los potenciales
proveedores., y conozcan de antemano las valoraciones efectuadas por la Administración que
tomando en consideración entre otras, el objeto contractual, plazo, impacto en el servicio y
costo estimado del contrato, han determinado el porcentaje que por multa y cláusula penal esta
ha definido en dicho cartel. ii) Recurso de objeción interpuesto por la empresa JIMENEZ Y
TANZI S.A. 1) En cuanto a los Formularios de Seguridad. Clausulas B.l, B.3, B.3.3, E.l, E.2 del
cartel: Señala la objetante que el objeto contractual está planeado para la entrega de las
FORMULAS DE SEGURIDAD según el itinerario de entregas definido por el banco en el anexo
respectivo, itinerario que no distingue procedimiento diferenciado según la naturaleza genérica
del objeto contractual. Los formularios de seguridad son títulos valores regulados por la Ley del
mercado de valores No. 7732 del 17/12/1997, representan Certificados de Depósito a Plazo,
Garantías de Participación, Cupones de Certificado de Depósito a plazo entre otros. En el cartel
la obligación genérica de dar, va acompañada con la obligación del porteo hasta las oficinas del
banco que se solicitan, pero los títulos valores no tienen un porteo dedicado y exclusivo para
estos, dada la naturaleza especial y las seguridades calificadas que corresponden a estos
documentos, la obligación de porteo es una prestación principal y exclusiva de este tipo de
objeto contractual. El cartel no hace diferencia respecto al sistema logístico de seguridad
diseñado para cumplir con la obligación de dar (dar uniformes, suministros de oficina,
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promocionales etc.) y el sistema para la entrega de los títulos valor; pues según los itinerarios
de entrega de los clausulas C.4.6, C.5, C.6 y C.8, los títulos valor se entregarán en las mismas
unidades de porteo de suministros de oficina con riesgo para el patrimonio de terceros, del
Banco y del adjudicatario por simple economía de escala para el contratista. Al ser el
adjudicatario el responsable de dar los títulos valores y del porteo hasta las oficinas del banco, es
responsable del deber de conservación de la cosa y de proveer el porteo con las seguridades
calificadas según la naturaleza del objeto. Sin embargo el cartel no prevé que por esta
obligación de porteo; reciba un precio a cambio, únicamente se prevé un porcentaje del precio
de venta adhiriendo en una misma prestación la obligación del depósito y del porteo, siendo
ambas de naturaleza jurídica distinta. Esta situación rompe con el principio de equilibrio de los
intereses pues el interés del contratista es brindar un porteo con las seguridades necesarias y
suficientes para evitar el daño al patrimonio de administración, a terceros y al patrimonio del co-
contratante. Se solicita que el porteo de los formularios de seguridad se cotice por aparte del
resto de los materiales objeto de la contratación y en vehículos y procedimientos de seguridad
calificada, diseñados para tal efecto, ya que el objeto contractual exige de especialidad para la
conservación de la cosa dada la naturaleza jurídica obligacional del adjudicatario frente a
terceros y el Banco. Que los formularios valor se coticen según su naturaleza y seguridades
calificadas para su producción, almacenamiento, despacho y porteo hasta la oficina solicitante.
Al respecto, indica la Administración que la objetante como petitoria solicita estos aspectos:
Que el porteo de formularios de seguridad se cotice por aparte del resto de los materiales
objeto de la contratación, dada su naturaleza de seguridad calificada. En segunda instancia
proponen que tales formularios se coticen según su naturaleza y seguridades calificadas
mediante un cuadro con detalles del cobro. Sobre el particular y tomando como una sola las dos
petitorias pues no difieren entre sí, señala que este mismo oferente es el adjudicatario actual en
consorcio y brinda al Banco el servicio de producción, administración y distribución de todos los
formularios y suministros de oficina, en donde están incluidos los formularios de seguridad, así
como el porteo integral de todos ellos, incluyendo estos formularios, sin que al momento de
ofertar por los servicios adjudicados, ni al umbral del presente contrato, haya mostrado o
manifestado algún inconveniente de seguridad que deje entrever que sus servicios deben ser
catalogados como seguridad calificada y por lo tanto que deba desproporcionadamente cobrar
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suma adicional al Banco por tales servicios, siendo esta una actividad que por su giro comercial
lo debe tener como propio de sus procesos de producción y logísticos. Criterio de la División:
A efecto de atender la gestión interpuesta, resulta oportuno hacer ver que el recurso de
objeción constituye el instrumento idóneo para que las partes interesadas en participar del
procedimiento de contratación coadyuven con la Administración en la depuración de las
condiciones cartelarias técnicas, legales y financieras necesarias para la correcta satisfacción
del interés público, y así mismo garantice su derecho a participar bajo parámetros de equidad y
condiciones claras, suficientes, concretas, objetivas y precisas. En ese sentido, del argumento
expuesto por la empresa recurrente, no se logra apreciar de qué manera el cartel de la licitación
limita su participación, o lesiona los intereses generales y limita el derecho de participación
general en esta contratación, ante lo cual se evidencia una evidente falta de fundamentación en
el recurso de objeción interpuesto (párrafo último del artículo 170 RLCA), lo anterior por cuanto
este argumento resulta omiso en justificar con detalle por ejemplo, de qué forma el traslado de
estos formularios catalogados como títulos valores, efectivamente implican una seguridad
calificada de tal extremo, que representa costos desproporcionados en la estructura del precio
del oferente que tornaren lesivo asumir el traslado de estos por la empresa. Por otra parte, debe
tomarse en cuenta que para la determinación del objeto contractual, la Administración goza de
amplia discrecionalidad, limitada solo por lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la
Administración Pública, de forma tal que si para el Banco el porteo integral de todos los
formularios y suministros de oficina, en donde están incluidos los formularios de seguridad, no
reúne las características para ser considerado objeto de seguridad calificada, correspondía
entonces al objetante demostrar con claridad esa condición, lo cual no realiza como dijimos con
la fundamentación requeirida. De conformidad con las razones expuestas, no queda más que
rechazar de plano por falta de fundamentación este punto del recurso. 2) En cuanto al estudio
de mercado, cláusulas C.11.2, E.7. Señala la objetante que el objeto contractual es la obligación de
dar Formularios, Fórmulas de Seguridad, Útiles, Textiles, Productos Promocionales, Materiales de
Oficina y cualquier otro suministro que requieran las oficinas del Banco Nacional y Sociedades
Anónimas, esta obligación es de dar. Como obligación accesoria a la principal se establece la
OBLIGACIÓN DE HACER estudios de mercado (C.11.2 del cartel) para comprobar la razonabilidad,
proporcionalidad y oportunidad del precio ofertado por el mismo adjudicatario. Señala que la
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obligación de hacer un estudio de mercado nace como un contrato accesorio al objeto principal
(dar una cosa o un conjunto de cosas en un pedido a cambio de un precio firme y definitivo)
pero la causa de esta obligación accesoria de hacer no es el intercambio de cosa por precio,
pues el Banco no establece en el cartel la posibilidad de cotizar el precio de hacer un estudio de
mercado por zonas y ni siquiera el cartel determina las zonas en las cuales se hará el estudio
de mercado. Esta obligación además debe hacerse por zona, sin que ella este determinada
desde el momento de la cotización lo que vulnera el principio de seguridad jurídica, pues la
obligación está suspendida en el tiempo esperando a verificarse en un hecho futuro e incierto
en una zona indeterminada, que además no se garantiza que los comercios de la zona
brindarán de forma eficiente estas cotizaciones. Además, para compeler al adjudicatario de su
obligación de hacer, la Administración establece una pena del 2% diario hasta completar un
25% del valor de los objetos sujetos del estudio y no del precio del estudio mismo (Artículo
E.7.10 del cartel). Esta pena se acumulará hasta el 25% del valor de la demanda promedio de
los últimos seis meses de los artículos solicitados para el estudio de precios y no del precio
mismo de la obligación de hacer el estudio de mercado; lo que es contrario a los artículos 48
RCA y 712 CC que determinan que el valor de la pena no puede exceder de la cuarta parte del
valor patrimonial de la obligación de hacer. Solicita que se incluya en el cartel el apartado para
cotizar el precio del estudio de mercado en las características definidas por el Banco y que se
modifique la multa para que se lea: "Esta multa se tomará hasta lograr un 25% del valor del
precio cotizado para el estudio de mercado. Que sean definidas las zonas donde se requieren
los estudios de mercado a cargo del adjudicatario. Al respecto, indica la Administración que la
posición única del recurrente al indicar que su misión es solamente “dar”, va totalmente en
contra de lo dispuesto y necesario por el Banco y así instituido a lo largo de todos los años que
este contrato se ha promovido, adjudicado y ejecutado. Señala que el alcance del objeto es un
servicio integral de producción, administración, suministro y abastecimiento, que contempla el
hacer, dar, administrar, distribuir y transportar, por lo tanto, en aras de mantener un equilibrio
económico del contrato y refrendar los precios tanto adjudicados como los precios de inclusión y
como socio estratégico se le da la responsabilidad compartida de la ejecución al oferente de los
estudios de mercado. Indica que el recurrente pretende desproporcionadamente cobrar sumas
adicionales al Banco por tales servicios propios de su giro, proponiendo cobrar por tales
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estudios. En cuanto al alegato de que las zonas definidas en los estudios de mercado, no se
indican de previo, señala que claramente en cartel en su punto 11.2 de las condiciones del
apartado C. Condiciones Especiales y el anexo no. 5, se norma todo lo relacionado con zonas y
tiempos implicados en esta actividad, incluyendo procedimiento de ejecución y porcentaje de
muestra del estudio. Criterio de la División: En primer término debe indicarse que el recurso
de objeción debe establecer las infracciones precisas que se le imputan al cartel con
señalamiento de las violaciones a los principios fundamentales de la contratación
administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones
expresas del ordenamiento que regula la materia. El recurrente se limita solicitar una
modificación del cartel, que determine los estudios de mercado como una obligación de hacer,
que incluya un precio a cambio, y afirma que ni siquiera el cartel determina las zonas en las
cuales se hará el estudio de mercado, pero no afirma por ejemplo, que de la manera en que
está redactada la cláusula cartelaria y con el requerimiento de los estudios de mercado, se
incurra en efecto en una limitación a su participación en el concurso o de qué formal le provoca
una afectación patrimonial. Adicionalmente, ha de señalarse que lo indicado por el recurrente
en cuanto a que no se encuentran determinadas las zonas a las que va dirigido el estudio de
mercado carece de fundamento ya que tal y como lo afirma la Administración, las zonas se
encuentran determinadas en el Anexo 5 del cartel, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo
170 del Reglamento que señala la obligatoriedad de aportar la pruebas que respalden su dicho.
Ya esta División se ha pronunciado al respecto, indicando: “…De esa forma, no existe un derecho
a objetar sino en forma sustentada, indicando no solo las limitaciones a la participación sino también
fundamentando apropiadamente tales aseveraciones, esto es, aportando la prueba pertinente que
acredite las diversas afirmaciones que se hagan en el recurso(…)” (ver Resolución R-DAGJ-005 del 3 de
enero del 2006). Así las cosas, procede rechazar de plano el recurso en este extremo por
carecer de la debida fundamentación. Consideración de oficio: Si bien el recurso del objetante
en este extremo, ha sido rechazado por carecer de fundamentación, sí debe llamar la atención
este órgano contralor, en punto a las razones que establece el Banco para justificar que la
realización de los estudios de mercado para la revisión de precio, debe corresponder al
adjudicatario, toda vez que ello según la licitante se inspira en esa condición de socio
estratégico que reviste el contratista, sin embargo estima este Despacho, que esa labor debe
corresponder de manera exclusiva a la Administración, en vista de corresponder a esta la
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revisión periódica del precio y poder tener bajo esa condición, el control del estudio que
realizará, bajo los parámetros que objetivamente defina, con la intención de determinar la
razonabilidad del precio, siendo que es obligación del Banco en la etapa de ejecución
contractual, realizar los estudios correspondientes para determinar dicha razonabilidad y poder
determinar así la continuidad o no de determinado insumo con el proveedor adjudicado, por lo
que al no existir una razón justificada para el traslado de dicha obligación al contratista, deberá
esa Administración suprimir esa obligación del pliego cartelario. En relación con este mismo
tema, debe señalarse además, que de la lectura de las cláusulas 11.1 y 11.2 del pliego de
condiciones, inclusive se determina la existencia de dos estudios de mercado a realizar para la
revisión periódica de precios a saber, uno realizado por el Banco y el otro aportado por el
adjudicatario, sin que exista en ese apartado certeza de la forma de comparación entre ambos
o bien cual de ambos estudios prevalecerá para determinado artículo, ambigüedad que refuerza
en nuestro criterio la idea de contar con un solo estudio a llevar cabo por la Administración para
determinar la razonabilidad, sin perjuicio desde luego que este deba ser mediante el
procedimiento que se defina, consultado al adjudicatario. 3) En cuanto al cálculo de multas por día
natural Cláusulas E.7. Señala la objetante que por principio general del derecho, nadie está obligado a lo
imposible. La pena representa un contrato accesorio impuesto para compeler al deudor a cumplir su
obligación de hacer o de dar con cargo a su patrimonio. Esta obligación de hacer o dar está diseñada
en los artículos C.5, C.6 y C.8 y para ser cumplida en días hábiles, que son los días que las oficinas
bancarias prestan su servicio público. El cálculo de las multas de la cláusula E.7 está diseñado para ser
aplicado en días naturales pero el adjudicatario no puede ingresar al Banco para cumplir sus
obligaciones de hacer o de dar en días en que el Banco no está abierto al público. Si la Administración
realiza pedidos en días hábiles y traslada la obligación de dar al día anterior hábil (clausula C5.4), en
caso que el día de entrega corresponda a un día in-hábil, la misma Administración establece las penas
en días naturales, lo que vulnera el principio de equilibrio de los intereses y el de paralelismo de las
formas. Solicita que se cambie de días naturales a días hábiles la base de cálculo diario de la cláusula
penal descrita en el aparte E.7 del cartel. Al respecto, indica la Administración que el cartel no
habla de días hábiles en relación con los plazos de entrega, y por lo tanto es congruente con la
redacción de días naturales inserto en los apartados de multas. Lo anterior, reforzado porque el
Banco tiene múltiples oficinas con diversos horarios, tanto en horario vespertino, como sábados
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y domingos, pudiendo el adjudicatario programar entregas en esos horarios coordinados con la
oficina usuaria o bien el administrador del Contrato. Señala que la adjudicataria está en libertad
de realizar entregas antes de los plazos programados, contando para ello, días sábados y
domingos inclusive, pues como es práctica usual en la ejecución actual, las solicitudes por rutas
se envían al adjudicatario diariamente y no semanal según contrato, práctica que posibilita un
escenario favorable de hasta un máximo veintiún días, para que pueda prepararlas con
anticipación, y así cumplir inclusive, con las entregas en su totalidad en días hábiles. Criterio
de la División: En primer término debe indicarse que el recurso de objeción debe indicar las
infracciones precisas que se le imputan al cartel con señalamiento de las violaciones a los
principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en
general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia. El
recurrente se limita a hacer señalamiento de las particularidades que presenta su producto y
solicita una modificación del cartel, pero no afirma por ejemplo, que de la manera en que está
redactada la cláusula cartelaria y con el requerimiento técnico, se incurra en efecto en una
limitación a su participación en el concurso. Al respecto, conviene indicar que el recurso de
objeción ha de ser interpuesto con la prueba correspondiente y debidamente fundamentado, no
sólo frente a una limitación a la libre concurrencia sino a fin de acreditar que el bien o servicio
que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Adicionalmente,
ha de señalarse lo indicado por la Administración en el sentido que la adjudicataria está en
libertad de realizar entregas antes de los plazos programados, contando para ello, días sábados
y domingos inclusive, pues como es práctica usual en la ejecución actual, las solicitudes por
rutas se envían al adjudicatario diariamente y no semanal según contrato, práctica que posibilita
un escenario favorable de hasta un máximo de veintiún días, para que pueda prepararlas con
anticipación, y así cumplir inclusive, con las entregas en su totalidad en días hábiles, razón por
cual carece de sustento el alegato expuesto y por tanto procede rechazar de plano el recurso
en cuanto este extremo, en el tanto no existe una debida fundamentación del objetante en
punto a las razones por las cuales podría verse afectado por el régimen de multas o clásuual
penal, en virtud de los plazos de ejecución previstos en el cartel, ya sea por irreales o por
imposible cumplimiento. 4) En cuanto a la Multa por entregas tardías y entrega incompleta. En este
punto la objetante alega violación al principio NON BIS IN ÍDEM, artículo 42 Constitución Política.
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Señala que en los clausulas E.7.2 y E.7.3 se establecen multas por entregas tardías y multas por
entregas incompletas. Señala que toda entrega incompleta implica un incumplimiento de los itinerarios
de las cláusulas C.5, C.6, y C8 del cartel, pero no toda entrega tardía conlleva a una entrega
incompleta. De esto se deduce que las entregas pueden configurar 4 efectos, dos de ellas
repetidos: 1) Efectos de la cláusula E.7.2. Multa por Incumplimiento en Plazos de Entrega. a.Efecto
1: Multa por Entrega TARDE y completa; b. Efecto 2: Multa por Entrega tarde e incompleta. 2)Efectos de
la cláusula E.7.3. Multa por Entregas Incompletas. a. Efecto 3: Multa por Entrega A TIEMPO e
incompleta b.Efecto 4: Multa por entrega tarde e incompleta. Señala que las entregas con efecto l.b y 2.b
(efectos 2 y 4) señaladas en el párrafo anterior, se representa el concurso material de dos penas por
el mismo hecho generador descrito en los clausulas E.7.2 y E.7.3, esto vulnera el principio
constitucional de "non bis in ídem" que garantiza que el agente no debe ser penado dos veces por la
misma causa. Esta pena aplicada doblemente, conlleva un valor pecuniario a cargo del deudor,
equivalente al 2% del valor del pedido realizado por la oficina solicitante por cada día que se tarde
en completar la entrega como fue solicitada; hasta un 25% del valor de aquel pedido. Es decir que la
aplicación de las dos cláusulas penales inciden sobre el precio del pedido agravando la pena por el
mismo hecho generador hasta un 50% del valor de del pedido, el cual es la materialización de la
obligación principal de dar. Esto consecuentemente duplica el máximo establecido para el monto de
multa del 25% de la obligación de dar que describe el párrafo final del artículo 48 RCA y
supletoriamente el 712 CC parte final. Lo que quiere decir que la aplicación al mismo pedido o
solicitud de ambos tipos de multa representa una agravación de las penas descritas en los
cláusulas, E.7.2 y E.7.3, por lo que tampoco podrá aplicarse la multa máxima de hasta el 25%
tomando como base el monto anual del contrato (como lo aplica actualmente el Banco en
contratos en ejecución actual, por ser éste un contrato de cuantía inestimable y por lo tanto
indeterminado e indeterminable para definir el monto máximo de la multa. Por lo que solicita que se
desglosen los cláusulas E.7.2 y E.7.3 y que las multas se apliquen hasta un máximo del 25%
del valor del pedido o solicitud realizada por la oficina según los clausulas C.5, C.6 y C.8 de la
siguiente manera: E.7.2. Multa por Incumplimiento en Plazos de Entrega. ENTREGAS TARDE y
COMPLETAS. De producirse LA ENTREGA TARDE y COMPLETA a cualquier centro usuario
(apartado C Condiciones Especiales, punto 8 Condiciones de Entrega), el Banco cobrará una
multa correspondiente a una tasa diaria del 2% del monto total de la solicitud que presentó el atraso
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por cada día hábil del atraso, hasta lograr un máximo del 25% del monto total del pedido o solicitud
que presentó el atraso por cada día hábil del atraso. E.7.3. Multa por Entregas Incompletas. ENTREGA A
TIEMPO E INCOMPLETA o TARDE PERO INCOMPLETA. De producirse entregas incompletas en
cualquier centro usuario (apartado IV Condiciones Especiales, punto F Itinerario de Pedido y Ruta de
Entrega) el Banco cobrará una multa correspondiente a una tasa diaria del 2% del monto total de la
solicitud que presentó el faltante por cada día hábil que tarde el adjudicatario en completar la
entrega tal y como le fue requerida, hasta lograr un máximo del 25%, del monto total del pedido o
solicitud que presentó el atraso por cada día hábil del atraso luego de lo cual se tendrá por
incumplido el contrato por parte del adjudicatario sin responsabilidad para el banco. Al respecto,
indica la Administración que la recurrente solamente apela a un supuesto tema de doble
penalidad por una misma causa, sin entrar en detalles ni demostrar, por qué la sanción
impuesta para ambos tipos de entregas son eventualmente contradictorias. Nada más lejos de
la realidad expresa, pues el Banco ha demostrado su razones válidas y proporcionadas, al
defender este mismo punto ante recursos de objeción de pasados procesos, mismos que para
este tema específico ha dado la razón el Ente Contralor. Criterio de la División: Analizado el
pliego cartrelario se determina que la Administración realiza una diferenciación clara en la
determinación de las multas a imponer, regulándolas por separado y diferenciando para cada
actuación el tipo de multa a imponer, y no establece penalizaciones conjuntas. Ahora bien,
resulta oportuno hacer ver que el recurso de objeción constituye el instrumento idóneo para que
las partes interesadas en participar del procedimiento de contratación coadyuven con la
Administración en la depuración de las cláusulas cartelarias, necesarias para la correcta
satisfacción del interés público, y así mismo garantice su derecho a participar bajo parámetros
de equidad y condiciones claras, suficientes, concretas, objetivas y precisas. En ese sentido,
del argumento expuesto por la empresa recurrente, no se logra apreciar de qué manera el cartel
de la licitación limita su participación o bien otros principios de la contratación administrativa, y
además, de qué forma se provoca una lesión a derechos fundamentales por la forma en que
está regulado el régimen de multas, pues de lo referido en cada multa, es claro que se tipifican
conductas distintas, de forma tal que alcanzado en cualquiera de ellas, el 25% que como
máximo ha sido fijado, bien podría la Administración proceder con la resolución contractual, sin
que pueda interpretarse como lo hace el recurrentem, que en caso de sanción por diferentes
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conductas, deba llegarse a un 50% en el cobro por ejemplo, si se tratare de dos conductas
tipificadas con sanción. Así las cosas, y ante la ausencia de fundamentación, procede rechazar
de plano el recurso en este extremo. 5) En cuanto a la cotización de bienes para incluir en el objeto
contractual, ANEXOS 1 y 2. CLAUSULA C.11.2 a mitad del párrafo 4 y E.7.6. 5.1. Señala la
objetante que la Administración supone que es el contratista el sujeto que debe presentar 4
cotizaciones por cada línea que en el futuro se determine incluir a la prestación principal. Estas
cotizaciones de precio de las líneas independientes que se integraran como obligación accesoria a lo
establecido en los anexos 1 y 2 licitado deben ser al menos 4; 3 de las cuales el contratista debe
obtenerlas de sus propios competidores; dejando a la administración únicamente el análisis de
razonabilidad del precio. Este supuesto de la Administración representa una extra limitación a las
reglas del control interno y a las del artículo 200 RCA para las modificaciones unilaterales. Esta
solicitud vulnera la libertad empresarial y la libertad contractual como derechos fundamentales y
además provoca un desplazamiento patrimonial in-causado; desde el patrimonio adjudicatario, al
patrimonio de la administración; porque para lograr la inclusión de bienes a los anexos de cita
debe presentarle al Banco su mejor oferta pero además debe pedir a sus competidores precios
para los bienes a incluir sin que dichos terceros estén obligados con las condiciones del cartel. Pero
además, se agrava pues si el adjudicatario no puede aceptar el precio de sus competidores, la
Administración estaría facultada para compeler al adjudicatario para que disponga de su patrimonio
y se obligue a un contrato accesorio de depósito y de porteo de los bienes que el banco adquirirá de
esos terceros ajenos a la relación jurídica obligacional licitada, únicamente reconociendo el Banco un
precio genérico por administrar y distribuir los nuevos bienes; cuya naturaleza es indeterminada al
momento de la apertura de las ofertas. Agravando la violación a la libertad de empresa y de
contratación con una pena del 2% del valor total de la cotización (suma de demanda por precio del
total de las líneas de la cotización) por cada día que el adjudicatario se retrase en presentar el precio
propio y el de los terceros, según el clausula E.7.6. Señala que esta cotización de presentar 4
precios, implica también un desplazamiento de la obligación de control de la Administración, que
descarga en el adjudicatario el trabajo de hacer la cotización, sin que al hacer estas cotizaciones
de terceros el adjudicatario pueda cobrar a la administración el valor del servicio realizado, pues no
existe en el cartel un aparte que permita cotizar el precio de disponer para el banco de cotizadores
profesionales de esos bienes futuros e inciertos a incluir, desplazándose en forma injusta al
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patrimonio del adjudicatario en favor del banco, y obligándose el adjudicatario en una relación
jurídica obligacional a la cual falta el elemento real de la causa, que es el intercambio de cosa por
precio. Solicita que se modifique las clausulas C.11.2 a mitad del párrafo 4 y E.7.6 con la indicación
que los artículos cotizados deben ser de similar naturaleza al objeto contractual licitado, según el
artículo 154 RCA inciso b párrafo final, 200 y 210 RCA, así como que el importe de la pena de la
cláusula E.7.6 se calcule por el valor de la obligación de hacer la cotización y no por la obligación de
entregar el material objeto de la cotización, pues el objeto resulta indeterminado e incuantificable; aún
en el caso de presentar la cotización, pues no se conoce ciertamente si en el hecho futuro se
verificará. Al respecto, indica la Administración que la objetante en una primera instancia
indica que tal responsabilidad no le debiera ser trasladada por razones superficiales sin entrar
en detalles de su fundamento. Luego al final de su oficio contrariamente acepta la práctica, pero
no solamente solicita remuneración adicional por ello, si no, un cambio o atenuación de la multa
que por omisión de tal responsabilidad incurra. Sobre el particular indica que discrepa
totalmente de tales posiciones, pues al oferente como socio estratégico se le da posibilidad
amplia y sin restricción de presentar su propuesta económica para la inclusión de nuevos
artículos al contrato, no limitándosele a cuáles fuentes pueda recurrir. Con lo anterior se le
otorga seguridad de que se mantendrá un equilibrio del contrato, pues de no ser satisfactorio
para el Banco, luego de ser probado, se le pagará por los costos de administración y transporte
en que incurra y lógicamente cualquier multa en que incurra por la dotación del articulo será
proporcional. Criterio de la División: En el presente caso, no existe a criterio de este
Despacho, una acreditación clara, ni estudios por parte del el Banco Nacional que justifiquen las
razones por las cuales traslada la obligación al adjudicatario de realizar un estudio de precios
que incluyan cuatro cotizaciones para la inclusión de nuevos artículos y así determinar la
razonabilidad de precio con los encontrados en el mercado, habida cuenta que considera este
Despacho que esa obligación, por encontrarse íntimamente ligada con las potestades de
incorpración de nuevos artículos -descansa en las potestades de modificación contractual-,
debe entonces corresponder a una disposición del propio Banco el que basada en estudios
previos realizados por ella, y consultado mediante el proceso que se defina al adjudicatario, se
establezca la obligación de incorporar estos artículos al contrato, no siendo suficiente para este
Despacho la mera indicación del Banco en el sentido que esta obligación se traslada al
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contratista por tratarse de un “socio comercial “, sin que encuentre este Despacho una razón
adicional para el traslado de esa obligación. Por lo que deberá la Administración retirar del
cartel dicha obligación para el contratista y como consecuencia de ello, retirar la imposición de
multas por la no presentación oportuna de las proformas para el estudio, en razón que esa labor
debe descansar en la propia Administración como contratante de nuevos artículos y no hacer
descansar en el contratista, esa labor. Así las cosas, procede declarar con lugar el recurso
interpuesto en este extremo, por lo que deberá la Administración realizar las modificaciones
cartelarias que correspondan. c) Recurso de objeción interpuesto por la empresa
FORMULARIOS STANDARD S.A.R.R. 1) En cuanto al punto 10 "Experiencia mínima de la
empresa oferente", del apartado B "Especificaciones Técnicas", en páginas 12 y 13 del
cartel. Señala la objetante que al regularse que la experiencia cuando se participa en consorcio
se debe acreditar a través de un único contrato por el que se demuestre que se proveen
formularios para al menos 150 dependencias u oficinas y a través de otro contrato por el que se
acredite que se proveen suministros para esa misma cantidad de dependencias u oficinas, se les
priva injustificadamente de toda posibilidad de participar. En el caso de su representada, la cantidad
de formularios que produce, distribuye y provee a múltiples dependencias u oficinas en nuestro país
y que pude acreditar, le ha permitido acumular vasta experiencia -y además positiva-, pero ello no ha
sucedido a partir de la ejecución de un único contrato, sino de varios. Indica que la acreditación
de experiencia mínima a través de un único contrato, para su representada también representa un
obstáculo insalvable a su derecho y posibilidades reales de participación, la cantidad mínima
establecida en 150 oficinas o dependencias. Solicita se modifique el cartel en su punto 10
"Experiencia mínima de la empresa oferente", de forma tal que de su redacción y para el caso de
participación en consorcio, se establezca: a) La posibilidad de acreditar experiencia en suministro
tanto de formularios como de suministros, a través de varios y no de un solo contrato; y b) Que se
disminuya a 100 la cantidad mínima de oficinas o dependencias a acreditar, a través de esos
distintos contratos. Al respecto, indica la Administración que analizados los alegatos y la
petitoria de la objetante en cuanto a disminuir el número de dependencias a acreditar con
experiencia es desproporcionado y unilateralmente a su favor. Señala que la institución ha
determinado la necesidad con base al tamaño de su negocio y a los múltiples puntos de
atención ya que la expansión del Banco en su puntos comerciales y administrativos se han
21
incrementado en los últimos años, debiendo un proveedor estar en capacidad de atender en
forma y tiempo, la demanda de formularios y suministros claves para la continuidad del servicio.
Señala que se encuentra de acuerdo en que la experiencia se pueda acumular y por ende
acreditarse en la suma de varios contratos, pues considera que si un proveedor posee
múltiples relaciones contractuales, que sumen los puntos de atención mínimos requeridos, es
porque cuenta con la logística para cumplir eventualmente una relación con el Banco. Criterio
de la División: A efecto de atender la gestión interpuesta, resulta oportuno hacer ver que del
argumento expuesto por la empresa recurrente, no se logra apreciar de qué manera el cartel de
la licitación limita su participación, o los demás principios de la contratación administrativa, ante
lo cual se evidencia una evidente falta de fundamentación en el recurso de objeción interpuesto
(párrafo último del artículo 170 RLCA). Por otra parte, debe tomarse en cuenta que para la
determinación del objeto contractual, la Administración goza de amplia discrecionalidad,
limitada solo por lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública,
de forma tal que el requerimiento de que se demuestre que se proveen formularios para al menos
150 dependencias u oficinas, responde a la necesidad que tiene el Banco Nacional en relación
con el tamaño de su negocio y a los múltiples puntos de atención, pues como lo indica, la
expansión del Banco en su puntos comerciales y administrativos se ha incrementado en los
últimos años, por lo que se le hace necesario contar con un proveedor en capacidad de atender
en forma y tiempo, la demanda de formularios y suministros claves para la continuidad del
servicio. De tal forma que si el objetante por su experiencia o estructura de negocio, no se
encuentra en posibilidad de cumplir la requerida por la Administración ello no implica per se una
limitación ilegítima a la participación, sino que ese proveedor en particular, no cuenta con los
requisitos que discrecionalmente ha fijado la Administración. Por lo que en este extremo,
procede rechazar de plano el alegato expuesto por falta de fundamentación. Ahora bien, en
cuanto a la solicitud planteada de acreditar experiencia tanto de formularios como de suministros, a
través de varios y no de un solo contrato, la Administración se allana en este punto, aceptando la
acreditación de dicha experiencia en la suma de varios contratos y no solo uno, pues considera
que si un proveedor posee múltiples relaciones contractuales que sumen los puntos de
atención mínimos requeridos, es porque cuenta con la logística para cumplir eventualmente
una relación con el Banco, y siendo que es ella quien mejor conoce sus necesidades y cómo
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deben ser satisfechas, esta División no observa violación a las normas o principios de la
contratación administrativa por lo que se impone declarar con lugar este extremo del recurso.
d) Recurso de objeción interpuesto por la empresa FESA FORMAS EFICIENTES S.A. 1)
En cuanto a la "Experiencia mínima de la empresa oferente". Señala la objetante que el
cartel exige haber realizado, al menos un trabajo durante los dos años anteriores a la fecha de
apertura de las ofertas, entendiendo como "similares" lo siguiente: "Se entenderá por
contrataciones similares aquellas que estén referidas a provisión de suministros (útiles y materiales de
oficina) y formularios, en empresas o instituciones que cuenten como mínimo con trescientos (300)
centros usuarios, dependencias u oficinas dentro o fuera del país y que asciendan a una facturación
promedio mínima de ₵150.000.000,00 mensuales por el total de los centros usuarios". Señala que de la
lectura de lo resaltado se puede colegir la existencia de una transgresión al artículo 5 de la Ley de
Contratación Administrativa y al artículo 2, inciso d, los cuales enmarcan el principio de igualdad y
libre competencia que deben ser aplicados en todo proceso licitatorio, con la finalidad de que la
Administración Pública cuente con el más amplio abanico de ofertas posibles, las cuales dentro
de los límites racionales puedan y tengan la capacidad de suplir la necesidad de la
Administración. Indica que el establecimiento de la condición cartelaria mencionada ocasiona
una limitación considerable e injustificada que no permite a FESA participar en el concurso. La
limitación de reunir los mínimos cartelarios en una única contratación similar, lo que se entiende
en un único cliente y una sola constancia como medio para acreditar la experiencia es irracional
y desproporcional en tanto una empresa, como es el caso FESA, factura en promedio mensual
más de lo solicitado en el cartel y abastece de manera simultánea aún más dependencias y
oficinas alrededor del país si se sumaran los contratos que actualmente opera para diferentes
instituciones, demostrando así la capacidad para resultar adjudicataria de la presente licitación.
Solicita se incluya la posibilidad de presentar un máximo de dos cartas de experiencia con el
objetivo de que se pueda acreditar mediante la sumatoria de ambas, el monto total facturado en
promedio al mes tal y como se permite en la modalidad de consorcio. Al respecto indica la
Administración que la objetante expone que posee la suficiente experiencia para cumplir con
lo requerido por el Banco, sin concluir en su petitoria modificación alguna de la cláusula en
cuestión y sin entrar en detalles del porqué el fondo de la cláusula incluida en el cartel le afecta
su libre participación. Señala que analizado el alegato, debe interpretar que la recurrente,
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producto de demostrar que tiene tres contratos con Instituciones Públicas y dado el número de
centros usuarios que atiende, además monto cobrado, puede acumular y cumplir la experiencia
requerida. Pese a indicar algunos aspectos del porqué el Banco no debería acreditar
experiencia solo por medio de un solo cliente o contrato, no logra fundamentar o entrar al fondo
de cuáles son las consecuencias definitivas que le afectan su participación. De igual manera, si
se interpreta de la exposición del recurrente, que esta Administración no debería dar por válido
como experiencia únicamente un contrato, tampoco logra comprobar, razonar ni justificar,
cuántos serían los idóneos y razonables, incluyendo la cantidad minina de centros usuarios
para cada contrato, como si lo ha fundamentado el Banco en sus necesidades definidas en el
cartel del presente concurso. El Banco expone su realidad en base a sus requerimientos
probados a lo largo de otras experiencias contractuales y de su negocio actual, de manera que
sean satisfechas sus necesidades y la del bien público. Lo que si estaría de acuerdo esta
dependencia, es que la experiencia se pueda acumular y por ende acreditarse en la suma de
varios contratos, pues considera que si un Proveedor posee múltiples relaciones contractuales,
que sumen los puntos de atención mínimos requeridos, es porque cuenta con la logística para
cumplir eventualmente una relación con el Banco. Criterio de la División: En este punto la
Administración realiza una serie de señalamientos sobre la falta de fundamentación de la
objetante, en cuanto señala que cuenta con vasta experiencia para hacer frente al negocio
propuesto, no obstante entiende esta División que la Administración se allana a la solicitud
planteada de acreditar experiencia a través de varios y no de un solo contrato, permitiendo la
acreditación de dicha experiencia en la suma de varios contratos, pues considera que si un
proveedor posee múltiples relaciones contractuales, que sumen los puntos de atención
mínimos requeridos es porque cuenta con la logística para cumplir eventualmente una relación
con el Banco, y siendo que es ella quien mejor conoce sus necesidades y cómo deben ser
satisfechas, esta División no observa violación a las normas o principios de la contratación
administrativa por lo que se impone declarar con lugar este extremo del recurso, debiendo esa
Administración realizar la modificación correspondiente incluyendo esa condición en la clausula
cartelaria, tomando en cuenta el plazo que establece el artículo 60 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa para la recepción de las ofertas. 2) En cuanto a la violación al
principio de intangibilidad patrimonial. Señala la objetante que el cartel establece como garantía para
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multas la facultad del Banco de aplicar sobre pagos al contratista una retención de hasta un 10% sobre el
monto total de todos los pagos, aún debidos al contratista, señala que el Banco establece de forma
excesiva que la base del cálculo del porcentaje se hará sobre el monto total de los pagos aún debidos al
contratista, cuando lo correcto es por la base del pago a realizar proveniente del pedido que podría
presentar atraso y aplicación de multa. Aunado a esto la aplicación del porcentaje del 10% es excesiva
cuando lo normal es establecer la retención de hasta un 2%. Al respecto indica la Administración que la
cláusula cuestionada en nada afecta o deniega el equilibrio financiero del contrato, pues: a.No
niega ni obstaculiza el derecho de la contratista a solicitar y obtener el reajuste de precios o en
general, la compensación de los mayores costos derivados de la ejecución del contrato,
derivados de causas ajenas al contratista. En este último sentido debe recordarse además, que
el inicio de un procedimiento de cobro de multa no será nunca, en todo caso, ajeno a la
imputación de un comportamiento irregular de la propia contratista, por lo que la causa jurídica
del procedimiento nunca le resultará ajena. b. No conlleva afectación además a aquél equilibrio,
en el tanto la retención cuestionada, por su propia naturaleza, no es un cobro que traslade la
propiedad del dinero a la Administración, sino que es una medida cautelar que podría ser
revertida por el mérito de la resolución final del procedimiento, de manera tal que el patrimonio
de la contratista no se verá comprometido sin mérito derivado del debido proceso. c. No es
además una medida ajena a lo ordinario del régimen de contratación administrativa, pues la
figura de la retención está prevista en el artículo 46 del Reglamento a Ley de Contratación
Administrativa (RLCA), según el cual “La Administración, podrá incorporar en el cartel cláusulas
de retención porcentual de las sumas pagadas, cuando ello resulte conveniente para asegurar
una correcta ejecución contractual”, de forma tal que la cláusula cuestionada no es una
imposición ajena al régimen de contratación, sino el ejercicio de una potestad prevista
reglamentariamente. d. Dada la imposición que deriva del artículo 325 LGAP, según la cual
“…El procedimiento sumario deberá ser concluido por acto final en el plazo de un mes, a partir
de su iniciación,…”, es evidente que no existe mayor riesgo de afectación financiera indebida
a la contratista, dado el corto plazo otorgado por ley para que se emita la resolución del
procedimiento, por lo que en caso de requerirse la liberalización de la retención por no existe
mérito para el cobro de la multa, tal decisión administrativa se produciría en un muy corto plazo.
e. Queda además garantiza el equilibrio financiero del contrato, por el tope de la retención fijado
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en el 10% sobre el monto total de todos los pagos aun debidos, pues ello reserva a la
contratista el 90% de esos pagos, y con ello sobradamente los recursos para que haga frente a
los costos de la ejecución durante el mes máximo de desarrollo y resolución del procedimiento
sumario. 2. Sobre la base del cálculo del porcentaje: a. El alegato deriva de una parcial y
pésima lectura de la cláusula cartelaria en cuestión por parte de la recurrente. Esto por cuanto
en primer término, dispone de manera expresa como tope de la retención “…hasta por el
monto total de la multa cuyo cobro se tramita” (el resaltado es nuestro), de manera tal que la
retención hecha por “…hasta un 10% sobre del (sic) monto total de todos los pagos aun
debidos al contratista”, en ningún caso implica una actuación desproporcionada como se acusa,
pues dicha actuación administrativa está expresamente proporcionada al monto de la multa
cobrada, como lo pide la propia recurrente, nunca más allá de ello. De esto deriva que si el 10%
de todos los pagos por realizarse superan el tope de la multa específica por aplicarse, la
retención no se aplicaría a los pagos siguientes a aquél con el que se haya alcanzado el tope
de la multa. b. En el anterior sentido, debe recordarse una vez más que se está frente a una
medida cautelar cuya finalidad es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso
y la efectividad de la sentencia y ello dentro del plazo perentorio de un mes a partir de su
iniciación, por ende, la Administración debe asegurar desde un inicio del procedimiento el
eventual resultado estimatorio de la resolución del procedimiento, objetivo al que responde de
manera apropiada y razonable la base de cálculo y tope de la retención prevista. c. La
razonabilidad de la retención prevista y su base de cálculo, deriva además del tope del 10%
sobre el monto total de todos los pagos aun debidos, pues ello reserva a la contratista el 90%
de esos pagos. 3. Sobre la aplicación del porcentaje del 10% cuando lo normal es
establecer la retención de hasta un 2%: Indica la Administración, que el objetante omite por
completo sustentar su posición con respecto a que la retención no debe superar el 2%. Por el
contrario, tenemos que de los artículos 14 y 229 LGAP, así como 19 y 20 CPCA no se
desprende la limitación del 2% a que alude la recurrente y, más bien, el artículo 46 RLCA
expresamente autoriza a que “El monto máximo de esas retenciones será de un 10% de los
pagos a realizar”.Criterio de la División: Como ha sido criterio reiterado en la presente
resolución, el recurso de objeción ha sido dispuesto en nuestro ordenamiento como el remedio
para remover obstáculos injustificados o arbitrarios a la libertad de participación, en aras de
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respetar los principios de libre concurrencia e igualdad de trato. Así, los potenciales oferentes
coadyuvan con la Administración en la formulación y depuración del pliego de condiciones. Con
respecto a la fundamentación de tales recursos, esta Contraloría General en innumerables
ocasiones ha determinado que el recurso de objeción al cartel ha sido establecido en el
ordenamiento jurídico como un mecanismo procesal mediante el cual los sujetos legitimados
pueden solicitar, mediante un argumento ampliamente justificado, la modificación o remoción de
condiciones cartelarias que a pesar de presumirse válidas, luego de la acreditación del
recurrente se caen en razón de que constituyen una injustificada limitación a los principios
constitucionales que rigen la materia. (Ver en ese mismo sentido resolución R-DAGJ-330-2003
de las 8 horas del 3 de setiembre de 2003). Lo anterior encuentra sustento en lo dispuesto por
el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación, que en lo que interesa dice: “ . . .El
recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente
fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede
satisfacer las necesidades de la Administración…” Por ello, la modificación de tales
requerimientos no se justifica simplemente bajo la premisa de satisfacer los requerimientos de
un objetante, sino que ese interesado debe demostrar que las condiciones cartelarias resultan
arbitrarias y violentan principios de contratación administrativa como el de libre concurrencia o
el principio de eficiencia, impidiendo a la Administración contar con la opción de seleccionar una
oferta que, si bien no se encuentra dentro de esas especificaciones, sí puede satisfacer
plenamente las necesidades de la Administración en función del fin público que se pretende
alcanzar con esa contratación (ver en ese mismo sentido R-DCA-415-2006 de las 8 horas del
17 de agosto de 2006, y R-DCA-314-2006 de las 9 horas del 26 de junio de 2006). Bajo ese
orden de ideas, es viable concluir que bajo ninguna manera la Administración debe ajustar el
pedimento del cartel a las posibilidades de ofrecer de una empresa o interesado, pues ello
conllevaría a que el interés público pendiera del particular, es decir, no pueden los particulares
mediante el recurso de objeción al cartel pretender que la Administración acomode sus
necesidades a las posibilidades de ofrecer de cada particular (ver en ese mismo sentido RC-
381-2000 de las 11 horas del 18 de setiembre de 2000, RC-004-2002 de las 12 horas del 3 de
enero de 2002). En el caso en cuestión, el recurrente lo que cuestiona es la determinación por
parte de la Administración del monto máximo a establecer como retención porcentual del precio,
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sin que exista una fundamentación adecuada de su parte, de las razones por las cuales
concluye que ese porcentaje es desproporcionado o contrario a la normativa aplicable,
señalando simplemente que esa disposición atenta contra el principio de intangibilidad
patrimonial, pero sin la prueba suficiente que la sustente. Así las cosas, se rechaza de plano el
recurso en cuanto a este extremo por falta de fundamentación. ------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y
184 de la Constitución Política; 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y 172 de su
Reglamento se resuelve: 1) Declarar con lugar el recurso de objeción interpuestos por la
empresa R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., 2) Declarar parcialmente con lugar, los
recurso de objeción presentados por las empresas JIMENEZ Y TANZI S.A., FORMULARIOS
STANDARD S.A.R.R. y FESA FORMAS EFICIENTES S.A., todos en contra del cartel de la
Licitación Pública N° 2015LN-000002-01, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica
para la “Contratación del Servicio de integral de suministro o producción de abastecimiento y
distribución de formularios, fórmulas de seguridad, útiles, textiles, productos promocionales,
materiales de oficina y cualquier otro suministro que requieran las oficinas del Banco Nacional y
Sociedades Anónimas”. 2) Proceda la Administración a realizar las modificaciones
correspondientes. 3) Se da por agotada la vía administrativa. ---------------------------------------------
NOTIFIQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Edgar Herrera Loaiza Andrea Serrano Rodríguez Gerente Asociado Fiscalizadora
ASR/yhg NI: 3463, 3646, 3660, 3688,4710 NN: 03086 (DCA-0482-2015)
Ci: Archivo central G: 2015001000-1