r-dca-158-2015 - contraloría general de la república · formal puede concluir con el dictado de...

27
R-DCA-158-2015 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las doce horas con dos minutos del veintiséis de febrero del dos mil quince.----------- Recursos de objeción interpuestos por las empresas R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., JIMENEZ Y TANZI S.A., FORMULARIOS STANDARD S.A.R.R. y FESA FORMAS EFICIENTES S.A. respectivamente, en contra del cartel de la Licitación Pública N° 2015LN- 000002-01, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica para la “Contratación del Servicio de integral de suministro o producción de abastecimiento y distribución de formularios, fórmulas de seguridad, útiles, textiles, productos promocionales, materiales de oficina y cualquier otro suministro que requieran las oficinas del Banco Nacional y Sociedades Anónimas”.----------------- RESULTANDO I.-Que las empresas R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., JIMENEZ Y TANZI S.A. y FORMULARIOS STANDARD S.A.R.R. y FESA FORMAS EFICIENTES S.A., presentaron en tiempo y forma recursos de objeción contra el cartel de referencia. -------------------------------------- II.-Que mediante autos de los días doce y trece de febrero del año en curso, esta Contraloría General concedió audiencia especial al Banco Nacional de Costa Rica a efecto que se refiriera en forma amplia y bien fundamentada a los argumentos de las empresas recurrentes, y remitiera a su vez, copia del cartel de la contratación y procediendo igualmente a acumular los recursos interpuestos. Dicha diligencia fue atendida por medio del oficio L-823-2015, de fecha 18 de febrero del 2015.------------------------------------------------------------------------------------------------- III.-Que en la presente resolución se han observado las disposiciones legales respectivas.-------- CONSIDERANDO I.-Sobre el fondo de los recursos: i) Sobre el recurso de objeción interpuesto por la empresa R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., 1) Sobre el apartado E, punto 4 del pliego de condiciones: a) En cuanto al plazo de la contratación. Señala la objetante que la cláusula IV, indica que el Banco notificará como mínimo con un mes de antelación al vencimiento del contrato la no prórroga de este, que lo anterior resulta lesivo a los principios de equilibrio de intereses, intangibilidad patrimonial y seguridad jurídica, además de poco razonable y proporcionado, por cuanto por la dinámica misma del objeto de esta contratación, que implica un servicio integral de atender los pedidos de las diferentes dependencias del Banco de formularios, útiles, materiales de oficina, artículos promocionales, textiles, etc., y programar su entrega por medio de rutas; requiere que el

Upload: others

Post on 09-May-2020

2 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

R-DCA-158-2015

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las doce horas con dos minutos del veintiséis de febrero del dos mil quince.-----------

Recursos de objeción interpuestos por las empresas R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A.,

JIMENEZ Y TANZI S.A., FORMULARIOS STANDARD S.A.R.R. y FESA FORMAS

EFICIENTES S.A. respectivamente, en contra del cartel de la Licitación Pública N° 2015LN-

000002-01, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica para la “Contratación del Servicio

de integral de suministro o producción de abastecimiento y distribución de formularios, fórmulas

de seguridad, útiles, textiles, productos promocionales, materiales de oficina y cualquier otro

suministro que requieran las oficinas del Banco Nacional y Sociedades Anónimas”.-----------------

RESULTANDO

I.-Que las empresas R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., JIMENEZ Y TANZI S.A. y

FORMULARIOS STANDARD S.A.R.R. y FESA FORMAS EFICIENTES S.A., presentaron en

tiempo y forma recursos de objeción contra el cartel de referencia. --------------------------------------

II.-Que mediante autos de los días doce y trece de febrero del año en curso, esta Contraloría

General concedió audiencia especial al Banco Nacional de Costa Rica a efecto que se refiriera

en forma amplia y bien fundamentada a los argumentos de las empresas recurrentes, y

remitiera a su vez, copia del cartel de la contratación y procediendo igualmente a acumular los

recursos interpuestos. Dicha diligencia fue atendida por medio del oficio L-823-2015, de fecha

18 de febrero del 2015.-------------------------------------------------------------------------------------------------

III.-Que en la presente resolución se han observado las disposiciones legales respectivas.--------

CONSIDERANDO

I.-Sobre el fondo de los recursos: i) Sobre el recurso de objeción interpuesto por la

empresa R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., 1)

Sobre el apartado E, punto 4 del pliego de condiciones: a) En cuanto al plazo de la

contratación. Señala la objetante que la cláusula IV, indica que el Banco notificará como

mínimo con un mes de antelación al vencimiento del contrato la no prórroga de este, que lo

anterior resulta lesivo a los principios de equilibrio de intereses, intangibilidad patrimonial y

seguridad jurídica, además de poco razonable y proporcionado, por cuanto por la dinámica

misma del objeto de esta contratación, que implica un servicio integral de atender los pedidos

de las diferentes dependencias del Banco de formularios, útiles, materiales de oficina, artículos

promocionales, textiles, etc., y programar su entrega por medio de rutas; requiere que el

2

contratista disponga entre otras cosas, una existencia de inventario holgada, que le permita

cumplir a cabalidad con el servicio; inventario que por su experiencia en la prestación de este

servicio puede señalar no es menor al que se requiere para cubrir dos meses de consumo por

parte del Banco. Por lo tanto, de permitirse que el Banco se reserve el derecho de notificar la no

prórroga con solo un mes de anticipación al vencimiento del contrato provocaría que el

contratista, se quede con un inventario en su poder que precisamente lo ha adquirido para

cumplir con el objeto de la contratación que lo liga al Banco lo que ocasionaría un desequilibrio

contractual en perjuicio del contratista, y eso atentaría también contra el principio de

intangibilidad patrimonial, pues le provocaría una pérdida a éste. Por lo que considera que esa

decisión debe darse con 3 meses de anticipación al vencimiento para notificar la no prórroga, y

de esa forma el contratista tendrá la posibilidad de gastar con el mismo Banco la mayor

cantidad posible del inventario disponible y minimizar una eventual pérdida. Lo anterior en razón

de que en la cláusula identificada con la letra "C" de las "Condiciones Especiales para la

Suministro o Producción, Abastecimiento y Distribución de Formularios, Formulas de Seguridad,

Útiles, Textiles, Productos Promocionales, Materiales de Oficina y cualquier otro suministro que

requieran las oficinas del Banco Nacional y Sociedades Anónimas", establece que el Banco

está dispuesto a reconocer 2 meses de inventario cuando excluye artículos del contrato, y

considera que esto debería guiar el Banco en su actuar, y por ende que el plazo para no

prorrogar el contrato esté acorde con la posibilidad real de poder gastar un inventario de dos

meses que el contratista usualmente es el que tiene para atender el contrato con seguridad. Por

lo que solicita modificar la cláusula del cartel e indicar que el plazo mínimo para dar aviso de no

prórroga será de 3 meses antes del vencimiento del contrato, y además que solicitará, en caso

de no prorrogar el contrato, el inventario de 2 meses que se haya preparado para atenderlo a él

y que solo a él le son útiles por tener su logo u otros aspectos que haga que no sea posible

comercializarlo. En cuanto a este punto, la Administración señala que analizados los alegatos

del objetante, no tiene inconveniente en aceptar la propuesta en el sentido de que el plazo de

comunicación del Banco en caso que su intención sea de no prorrogar el contrato pase de un

mes a tres meses antes del vencimiento del contrato. Criterio de la División: Visto el

allanamiento expreso que realiza la Administración, se declara con lugar el recurso en cuanto

a este extremo. Lo anterior, partiendo del supuesto de que la entidad licitante es quien mejor

3

conoce sus necesidades y las características técnicas que requiere, por lo que no encuentra

esta División objeción en el allanamiento, sin embargo, debe advertirse que estas

consideraciones y valoraciones corren bajo entera responsabilidad de la Administración,

entendiéndose que con la modificación que se propone realizar al cartel, no se verán afectadas

las necesidades de la Administración. b) En cuando a la resolución del contrato. Señala la

objetante, que en su criterio el Banco se reserva un desmedido derecho al disponer lo

siguiente: "No obstante lo anterior, de no convenir con los intereses del Banco, éste podrá

poner término a la misma en cualquier momento, sin responsabilidad alguna de su parte,

cuando lo considere necesario en resguardo de sus intereses". Señala que resulta evidente

que esta es una cláusula desproporcionada y abusiva por parte del Banco, la cual atenta contra

los principios de seguridad jurídica, equilibrio de intereses, buena fe, legalidad y además contra

la razonabilidad y proporcionalidad. Es claro que si en una contratación tan exigente como lo es

esta, en la que el contratista debe hacer una inversión millonaria para estar preparado para

suplirle al Banco en lo que éste le solicite de la amplia gama de artículos, formularios, útiles,

materiales, etc., que están contemplados en esta contratación; una de las partes, aunque sea la

Administración, se atribuye el derecho a poner término a la misma en cualquier momento, sin

responsabilidad alguna de su parte, cuando lo considere necesario en resguardo de sus

intereses, resultaría indudable que esa parte actuaría de forma desproporcionada y abusiva, y

además violentando los más elementales principios de la contratación administrativa como son

todos los que se han citado. Indica que previo a dar por terminado el contrato, debe tenerse

presente que los mecanismos de terminación anticipada del contrato están expresamente

regulados en el ordenamiento jurídico (resolución y rescisión), y ahí mismo se regulan también

los derechos que le asisten al contratista en caso que se tome una decisión de ese tipo, por lo

que dejar esta cláusula no tiene fundamento alguno. Al respecto la Administración señala que

no evidencia una exacta petitoria por parte de la objetante, salvo algunos dispersos argumentos

para fundamentar su objeción, por lo que recomienda mantener su redacción original toda vez

que obedece a un aspecto de su discrecionalidad, en su potestad unilateral de resguardar su

interés y por ende el Público. Señala que en todo caso, según el ordenamiento establece el

resarcimiento de daños y perjuicios que tal decisión deviniera. Criterio de la División: El

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece las formas de terminación normal

4

del contrato, estableciendo de conformidad con el artículo 203, su extinción por la vía del

acaecimiento del plazo y la ejecución del objeto contractual. De modo anormal, por resolución,

rescisión administrativa o declaratoria de nulidad. Bajo este escenario, la Administración podrá

poner fin de manera unilateral a un contrato administrativo bajo los supuestos y condiciones

expresamente previstos en el ordenamiento aplicable, que en este caso obedecen a la

resolución por incumplimiento o a la rescisión unilateral o por mutuo acuerdo cuando

concurran razones de interés público, fuerza mayor o caso fortuito. Tratándose de la resolución

contractual, por motivo de incumplimiento grave imputable al contratista, se debe observar

desde luego la garantía del debido proceso. Sobre el tema corresponde retomar lo dispuesto en

la Resolución. No. 2011-004431 de las diez horas y treinta y dos minutos del primero de abril de

dos mil once, emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en relación

con la obligatoriedad de observar el debido proceso mediante un procedimiento ordinario, de

previo a la resolución del contrato administrativo, en cuanto indica: “”(...) RESERVA DE LEY EN

MATERIA DE CREACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA IMPONER ACTOS

ADMINISTRATIVOS DE GRAVAMEN. Los procedimientos administrativos son el conjunto concatenado

de actos que realiza un poder público para ejercer sus potestades públicas de manera eficiente y eficaz

para el mejor cumplimiento y satisfacción del interés público con respeto de las situaciones jurídicas

sustanciales de los administrados. En cuanto el ejercicio de las funciones administrativas de carácter

formal puede concluir con el dictado de un acto administrativo de contenido ablatorio o de gravamen,

resulta indispensable que la ley establezca las características esenciales del respectivo procedimiento a

través del cual se van a dictar actos de imperio. Así, el artículo 59, párrafo 1°, de la Ley General de la

Administración Pública recoge un principio de rancio abolengo en el Derecho Administrativo, en

protección de los administrados y como garantía de principios constitucionales de primer orden como la

interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica, conforme al cual “La competencia será regulada

por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio”. En cuanto los procedimientos

administrativos deben estar diseñados y concebidos con las necesarias garantías para asegurar el goce y

ejercicio de los derechos fundamentales y humanos al debido proceso y la defensa, cualquier restricción

o limitación de tales derechos, también, debe estar establecida por la ley, según se desprende del

principio de reserva de ley en materia del régimen de limitaciones de los derechos fundamentales

consagrado en el artículo 28 constitucional, a contrario sensu, y 19, párrafo 1°, de la Ley General de la

Administración Pública, al preceptuar, explícitamente, que “El régimen jurídico de los derechos

constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”.

5

Empero, la consideración anterior, no significa que un poder público no pueda, por vía de un Reglamento

Ejecutivo, desarrollar normas de carácter legal atinentes a un procedimiento administrativo determinado.

Esa habilitación existe, siempre y cuando, la ley –en sentido formal y material- establezca los rasgos

esenciales del respectivo procedimiento administrativo y el respectivo reglamento se limite a

desarrollarlos, complementarlos, aclararlos o precisarlos. Consecuentemente, no resulta posible que se

establezcan procedimientos administrativos abreviados, sumarios o con el acortamiento de plazos, con la

consiguiente restricción de la bilateralidad de la audiencia, del contradictorio y la defensa, por virtud de un

reglamento ejecutivo, la ley tendría que autorizar el diseño de un cauce procedimental. Si a través de un

reglamento se acuña un procedimiento administrativo acortado o abreviado, sin previa habilitación

legislativa, se violenta el principio de la reserva de ley y el reglamento ejecutivo deja de ser “secundum

legem” o subordinado a la ley al regular “ex novo” una materia no cubierta por la ley incurriendo en un

grave vicio “ultra vires”, produciéndose, también, una clara infracción de los principios constitucionales de

la interdicción de la arbitrariedad y de la seguridad jurídica. En el principio de reservar a la ley la

determinación de los rasgos esenciales o fundamentales de los procedimientos administrativos a través

de los cuales se pueden dictar actos administrativos de imperio o de gravamen, subyacen, también,

razones que surgen del principio democrático, en cuanto es a través del órgano en el que delegan los

administrados o ciudadanos la potestad de legislar el que debe establecer los cauces procedimentales

para suprimirles, limitarles, denegarles situaciones jurídicas sustanciales o imponerles obligaciones de

hacer, dar o no hacer. Los poderes administrativos, podrán, desarrollar, complementar, aclarar o precisar

los procedimientos administrativos cuyas características esenciales son definidas por la ley, pero no crear

ex novo procedimientos administrativos que restrinjan los derechos fundamentales al debido proceso y la

defensa, según sus veleidad, antojo o mal entendida discrecionalidad…” “…VI.-ADVERTENCIA A LAS

ADMINISTRACIONES PÚLICAS CONTRATANTES. En tanto en la Ley de la Contratación Administrativa

no se establezcan las características esenciales o fundamentales del procedimiento administrativo para

ejercer la potestad de resolución unilateral de las administraciones públicas contratantes, éstas deberán

observar y atenerse al procedimiento administrativo ordinario establecido en los numerales 308 y

siguientes de la Ley General de la Administración Pública, el que si es cuidadosa y adecuadamente

dirigido puede ser sustanciado en plazos razonables y breves…” (Resolución. No. 2011-004431 a las

diez horas y treinta y dos minutos del primero de abril de dos mil once, emitida por la Sala Constitucional

de la Corte Suprema de Justicia). Partiendo de lo anterior, considera este Despacho que no es

procedente regular en el cartel como lo pretende establecer la Administración, una cláusula que

le permite concluir sin responsabilidad de su parte en cualquier momento la relación jurídica

entablada con un tercero, ello por cuanto esa disposición abierta provoca una frontal lesión a

6

principios de seguridad jurídica, legalidad y transparencia, pues prácticamente quedaría a una

decisión discrecional de la Administración poner fin a la relación contractual sin sujetarse a

alguna de las causales expresamente previstas en el ordenamiento, aún más cuando esta

regulación establece que será sin responsabilidad de su parte. Es por ello que la

Administración deberá establecer con claridad en el cartel, que esa posibilidad de extinguir o

poner fin a la relación contractual, operará en el tanto se configuren los supuestos de

resolución o rescisión previstos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, y por

medio de los procedimientos que correspondan. Así las cosas, no puede la Administración

apelar a su potestad discrecional para suprimir la relación contractual con un tercero sino está

amparada en los supuestos previamente definidos en el ordenamiento aplicable para ese

propósito, por lo que se impone declarar con lugar este extremo del recurso. 2) En cuanto a

las multas establecidas y el procedimiento de aplicación. Señala la objetante que la

imposición de multas del cartel, se trata de una serie de sanciones pecuniarias para la más

diversa cantidad de situaciones que se pueden presentar en la ejecución del contrato. Señala

que el expediente de la licitación no cuenta con el estudio técnico-económico que pudiera darle

justificación y sustento a esta gran cantidad de multas que se han establecido. Indica que este

Órgano Contralor ha señalado que resulta necesario que en el expediente de la contratación

exista un estudio de esta índole (técnico-económico) que permita justificar las multas que se

regulan en el cartel, basado en lo que ha señalado la Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia, la cual ha catalogado de nulas e inaplicables las multas que no tengan un estudio

previo que las justifique. Señala que al no existir ningún estudio previo en este caso como se

corrobora en el mismo expediente, es evidente que todas estas multas son nulas y pueden ser

catalogadas en este momento como caprichosas, abusivas, desmedidas e injustificadas, porque

como hemos anotado, no consta en el expediente ningún estudio que permita siquiera justificar

el "cuantum" de las sanciones pecuniarias que se pretenderían imponer. Solicita se ordene al

Banco que proceda a incorporar al expediente administrativo el estudio técnico-económico que

le permita justificar las multas en sí que ha incorporado en el cartel y su "cuantum", para que así

hacer la revisión del caso y alegar en su contra, si considera que lo establecido tiene

inconsistencias que ameritan ser discutidas. Al respecto, indica la Administración que la

objetante solamente apela a un tema de previo razonamiento de las multas y no a un análisis

7

detallado de las posibles consecuencias que para ellos represente tal penalización, máxime que

el objetante es quien actualmente brinda los servicios que se promueven en este nuevo

concurso. Señala que el objetante conoce bien los alcances, la mecánica, justificantes e

implicaciones de las multas del contrato en actual ejecución, mismas que en su mayoría se

encuentran aplicadas al cartel del presente proceso. Considera que resulta infundado alegar

que las multas resultan “…caprichosas, abusivas, desmedidas e injustificadas” porqué no se

encuentra asociada a un estudio que estime los de daños o perjuicios que sufriría la

Administración en caso de que cumpla el supuesto de hecho de la multa (previsto

expresamente en el cartel), y que es evidente que la recurrente confunde groseramente los

conceptos de multa y cláusula penal, cuando se trata de institutos jurídicos totalmente

diferentes, ya que la multa no es un instituto cuyo fin es la indemnización, sino una sanción

cuyo objetivo es penar, de allí su diferenciación sustancial con la garantía de cumplimiento y las

cláusulas penales. Criterio de la División: La Administración es quien más conoce sus

necesidades y cómo estas deben ser satisfechas. Bajo esa línea de ideas, el cartel debe ser un

reflejo de dicha voluntad, para lo cual goza de discrecionalidad, siempre que no se atenten

contra principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como la lógica y la ciencia (artículo 16

de la Ley General de Administración Pública), parámetros que deberá considerar al establecer

las cláusulas penales (artículos 47 y 50 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa). En el caso particular, la Administración estableció una serie de multas, sin

incluir un estudio previo que justifique el "cuantum" de las sanciones pecuniarias que se

pretenderían imponer. De conformidad con lo dispuesto en el Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa se pueden diferenciar claramente dos tipos de sanciones

pecuniarias: por un lado, la cláusula penal strictu sensu, referida a la observancia del plazo de

ejecución pactado (sea el inicial o aquél modificado mediante adendum), dispuesta como un

mecanismo para sancionar la ejecución prematura o tardía en la ejecución del contrato y, por

otro lado, las multas por ejecución defectuosa del objeto contractual preceptuado. Artículos 47 y

50 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). En consecuencia, la cláusula

penal está referida a asegurar la observancia estricta del plazo del contrato. Las multas, al igual

que la cláusula penal, consisten en sanciones pecuniarias determinadas de antemano por el

cartel, cuyo fin específico es garantizar la adecuada ejecución del contrato. Para utilizar el

8

mecanismo de las multas, en el cartel deben puntualizarse y detallarse claramente los

supuestos bajo los cuales la Administración las podrá hacer efectivas, de modo que los

oferentes conozcan antes de someter su oferta, las multas que deberán pagar en caso de que

la ejecución contractual resulte defectuosa, por lo que la cláusula penal o el establecimiento de

multas no puede ser un recurso utilizado de manera arbitraria por la Administración. Por el

contrario, la Administración, en uso de sus facultades discrecionales y atendiendo a las

especiales particularidades de cada contratación, debe ponderar cuándo la inserción de esos

mecanismos resulta necesaria, así como la razonabilidad de la cuantía de las multas a imponer.

En ese orden de ideas, la Administración debe considerar cuando decide insertar en el cartel

una sanción pecuniaria, algunos elementos tales como: a) el monto del contrato y b) el plazo

convenido para la ejecución o entrega total, debiendo valorar además las repercusiones de su

eventual incumplimiento. Cabe agregar que desde el momento en que la Administración incluye

una cláusula penal o multas en el cartel, con ello está dando una especial relevancia al plazo

de ejecución o a la calidad en la ejecución de determinadas prestaciones del contrato. Si la

Administración debe ponderar cuidadosamente la inserción de la cláusula penal o multas en el

cartel, debe ser igualmente o más cuidadosa para establecer el cuantum de la sanción, la cual

debe guardar proporcionalidad con el interés público que tutela. Por ende, la fijación del monto

de la cláusula penal o de las multas en ningún caso puede ser arbitraria o antojadiza. Una

conducta contraria a este postulado, en nuestro criterio, podría desincentivar la participación de

potenciales proveedores y hasta eventualmente pagar un mayor precio, ante un mayor riesgo

que podría asumir el contratista. En este punto, resulta relevante considerar lo indicado por la

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia al establece que: “(…) El Reglamento General de

Contratación Administrativa no. 25038-H es claro en cuanto establece la posibilidad de que el cartel de

licitación contemple las referidas cláusulas, siempre y cuando a la hora de estipularlas se tomen en

consideración: el monto del contrato, el plazo convenido para la ejecución o entrega total y las

repercusiones de su eventual incumplimiento. De echarse de menos un análisis de esos estos elementos,

se reitera, no pude (sic) actuarse la cláusula. En lo que interesa, la cláusula penal se incorpora con la

finalidad de resarcir eventuales daños y perjuicios que se pueden ocasionar por retrasos en la entrega de

lo pactado. Por lo tanto, dentro de un marco de razonabilidad y lógica, la Administración a la hora de

incluirla y fijar su contenido (importe de la sanción), debe contar con estudios previos que permitan

determinar y cuantificar los posibles daños y perjuicios que podría sufrir en caso de que se cumpla de

9

forma tardía con lo pactado. Se trata entonces de una determinación anticipada de los menoscabos

económicos que pudiera causarle los retrasos por parte de la contratista.” (Resolución No. 00416-F-S1-

2013 de las catorce horas veinticinco minutos del nueve de abril de dos mil trece). Ya sobre lo anterior

este órgano contralor ha indicado además que “(…) No debe perder de vista la Administración,

que un punto sensible en la relación con los contratistas es precisamente, la determinación a

priori de los supuestos y los montos que hacen aplicable una cláusula penal, de ahí la

importancia que este aspecto quede claramente identificado desde las bases mismas del cartel

con la finalidad de dotar a esa relación contractual, de la suficiente seguridad jurídica a efecto

de evitar interpretaciones que puedan llegar a hacer nugatorio para la Administración o lesivo

para la contratista, el ejercicio de esta potestad por la primera” (ver resolución R-DCA-250-2014

del 28 de abril de 2014). Así las cosas, procede declarar con lugar, el recurso en este extremo,

con la finalidad que la Administración incorpore en el respectivo expediente los estudios

respectivos que justifiquen la determinación de cada uno de los supuestos de multa así como el

cuántum asignado a cada uno, a efecto que pueda ser consultado por los potenciales

proveedores., y conozcan de antemano las valoraciones efectuadas por la Administración que

tomando en consideración entre otras, el objeto contractual, plazo, impacto en el servicio y

costo estimado del contrato, han determinado el porcentaje que por multa y cláusula penal esta

ha definido en dicho cartel. ii) Recurso de objeción interpuesto por la empresa JIMENEZ Y

TANZI S.A. 1) En cuanto a los Formularios de Seguridad. Clausulas B.l, B.3, B.3.3, E.l, E.2 del

cartel: Señala la objetante que el objeto contractual está planeado para la entrega de las

FORMULAS DE SEGURIDAD según el itinerario de entregas definido por el banco en el anexo

respectivo, itinerario que no distingue procedimiento diferenciado según la naturaleza genérica

del objeto contractual. Los formularios de seguridad son títulos valores regulados por la Ley del

mercado de valores No. 7732 del 17/12/1997, representan Certificados de Depósito a Plazo,

Garantías de Participación, Cupones de Certificado de Depósito a plazo entre otros. En el cartel

la obligación genérica de dar, va acompañada con la obligación del porteo hasta las oficinas del

banco que se solicitan, pero los títulos valores no tienen un porteo dedicado y exclusivo para

estos, dada la naturaleza especial y las seguridades calificadas que corresponden a estos

documentos, la obligación de porteo es una prestación principal y exclusiva de este tipo de

objeto contractual. El cartel no hace diferencia respecto al sistema logístico de seguridad

diseñado para cumplir con la obligación de dar (dar uniformes, suministros de oficina,

10

promocionales etc.) y el sistema para la entrega de los títulos valor; pues según los itinerarios

de entrega de los clausulas C.4.6, C.5, C.6 y C.8, los títulos valor se entregarán en las mismas

unidades de porteo de suministros de oficina con riesgo para el patrimonio de terceros, del

Banco y del adjudicatario por simple economía de escala para el contratista. Al ser el

adjudicatario el responsable de dar los títulos valores y del porteo hasta las oficinas del banco, es

responsable del deber de conservación de la cosa y de proveer el porteo con las seguridades

calificadas según la naturaleza del objeto. Sin embargo el cartel no prevé que por esta

obligación de porteo; reciba un precio a cambio, únicamente se prevé un porcentaje del precio

de venta adhiriendo en una misma prestación la obligación del depósito y del porteo, siendo

ambas de naturaleza jurídica distinta. Esta situación rompe con el principio de equilibrio de los

intereses pues el interés del contratista es brindar un porteo con las seguridades necesarias y

suficientes para evitar el daño al patrimonio de administración, a terceros y al patrimonio del co-

contratante. Se solicita que el porteo de los formularios de seguridad se cotice por aparte del

resto de los materiales objeto de la contratación y en vehículos y procedimientos de seguridad

calificada, diseñados para tal efecto, ya que el objeto contractual exige de especialidad para la

conservación de la cosa dada la naturaleza jurídica obligacional del adjudicatario frente a

terceros y el Banco. Que los formularios valor se coticen según su naturaleza y seguridades

calificadas para su producción, almacenamiento, despacho y porteo hasta la oficina solicitante.

Al respecto, indica la Administración que la objetante como petitoria solicita estos aspectos:

Que el porteo de formularios de seguridad se cotice por aparte del resto de los materiales

objeto de la contratación, dada su naturaleza de seguridad calificada. En segunda instancia

proponen que tales formularios se coticen según su naturaleza y seguridades calificadas

mediante un cuadro con detalles del cobro. Sobre el particular y tomando como una sola las dos

petitorias pues no difieren entre sí, señala que este mismo oferente es el adjudicatario actual en

consorcio y brinda al Banco el servicio de producción, administración y distribución de todos los

formularios y suministros de oficina, en donde están incluidos los formularios de seguridad, así

como el porteo integral de todos ellos, incluyendo estos formularios, sin que al momento de

ofertar por los servicios adjudicados, ni al umbral del presente contrato, haya mostrado o

manifestado algún inconveniente de seguridad que deje entrever que sus servicios deben ser

catalogados como seguridad calificada y por lo tanto que deba desproporcionadamente cobrar

11

suma adicional al Banco por tales servicios, siendo esta una actividad que por su giro comercial

lo debe tener como propio de sus procesos de producción y logísticos. Criterio de la División:

A efecto de atender la gestión interpuesta, resulta oportuno hacer ver que el recurso de

objeción constituye el instrumento idóneo para que las partes interesadas en participar del

procedimiento de contratación coadyuven con la Administración en la depuración de las

condiciones cartelarias técnicas, legales y financieras necesarias para la correcta satisfacción

del interés público, y así mismo garantice su derecho a participar bajo parámetros de equidad y

condiciones claras, suficientes, concretas, objetivas y precisas. En ese sentido, del argumento

expuesto por la empresa recurrente, no se logra apreciar de qué manera el cartel de la licitación

limita su participación, o lesiona los intereses generales y limita el derecho de participación

general en esta contratación, ante lo cual se evidencia una evidente falta de fundamentación en

el recurso de objeción interpuesto (párrafo último del artículo 170 RLCA), lo anterior por cuanto

este argumento resulta omiso en justificar con detalle por ejemplo, de qué forma el traslado de

estos formularios catalogados como títulos valores, efectivamente implican una seguridad

calificada de tal extremo, que representa costos desproporcionados en la estructura del precio

del oferente que tornaren lesivo asumir el traslado de estos por la empresa. Por otra parte, debe

tomarse en cuenta que para la determinación del objeto contractual, la Administración goza de

amplia discrecionalidad, limitada solo por lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la

Administración Pública, de forma tal que si para el Banco el porteo integral de todos los

formularios y suministros de oficina, en donde están incluidos los formularios de seguridad, no

reúne las características para ser considerado objeto de seguridad calificada, correspondía

entonces al objetante demostrar con claridad esa condición, lo cual no realiza como dijimos con

la fundamentación requeirida. De conformidad con las razones expuestas, no queda más que

rechazar de plano por falta de fundamentación este punto del recurso. 2) En cuanto al estudio

de mercado, cláusulas C.11.2, E.7. Señala la objetante que el objeto contractual es la obligación de

dar Formularios, Fórmulas de Seguridad, Útiles, Textiles, Productos Promocionales, Materiales de

Oficina y cualquier otro suministro que requieran las oficinas del Banco Nacional y Sociedades

Anónimas, esta obligación es de dar. Como obligación accesoria a la principal se establece la

OBLIGACIÓN DE HACER estudios de mercado (C.11.2 del cartel) para comprobar la razonabilidad,

proporcionalidad y oportunidad del precio ofertado por el mismo adjudicatario. Señala que la

12

obligación de hacer un estudio de mercado nace como un contrato accesorio al objeto principal

(dar una cosa o un conjunto de cosas en un pedido a cambio de un precio firme y definitivo)

pero la causa de esta obligación accesoria de hacer no es el intercambio de cosa por precio,

pues el Banco no establece en el cartel la posibilidad de cotizar el precio de hacer un estudio de

mercado por zonas y ni siquiera el cartel determina las zonas en las cuales se hará el estudio

de mercado. Esta obligación además debe hacerse por zona, sin que ella este determinada

desde el momento de la cotización lo que vulnera el principio de seguridad jurídica, pues la

obligación está suspendida en el tiempo esperando a verificarse en un hecho futuro e incierto

en una zona indeterminada, que además no se garantiza que los comercios de la zona

brindarán de forma eficiente estas cotizaciones. Además, para compeler al adjudicatario de su

obligación de hacer, la Administración establece una pena del 2% diario hasta completar un

25% del valor de los objetos sujetos del estudio y no del precio del estudio mismo (Artículo

E.7.10 del cartel). Esta pena se acumulará hasta el 25% del valor de la demanda promedio de

los últimos seis meses de los artículos solicitados para el estudio de precios y no del precio

mismo de la obligación de hacer el estudio de mercado; lo que es contrario a los artículos 48

RCA y 712 CC que determinan que el valor de la pena no puede exceder de la cuarta parte del

valor patrimonial de la obligación de hacer. Solicita que se incluya en el cartel el apartado para

cotizar el precio del estudio de mercado en las características definidas por el Banco y que se

modifique la multa para que se lea: "Esta multa se tomará hasta lograr un 25% del valor del

precio cotizado para el estudio de mercado. Que sean definidas las zonas donde se requieren

los estudios de mercado a cargo del adjudicatario. Al respecto, indica la Administración que la

posición única del recurrente al indicar que su misión es solamente “dar”, va totalmente en

contra de lo dispuesto y necesario por el Banco y así instituido a lo largo de todos los años que

este contrato se ha promovido, adjudicado y ejecutado. Señala que el alcance del objeto es un

servicio integral de producción, administración, suministro y abastecimiento, que contempla el

hacer, dar, administrar, distribuir y transportar, por lo tanto, en aras de mantener un equilibrio

económico del contrato y refrendar los precios tanto adjudicados como los precios de inclusión y

como socio estratégico se le da la responsabilidad compartida de la ejecución al oferente de los

estudios de mercado. Indica que el recurrente pretende desproporcionadamente cobrar sumas

adicionales al Banco por tales servicios propios de su giro, proponiendo cobrar por tales

13

estudios. En cuanto al alegato de que las zonas definidas en los estudios de mercado, no se

indican de previo, señala que claramente en cartel en su punto 11.2 de las condiciones del

apartado C. Condiciones Especiales y el anexo no. 5, se norma todo lo relacionado con zonas y

tiempos implicados en esta actividad, incluyendo procedimiento de ejecución y porcentaje de

muestra del estudio. Criterio de la División: En primer término debe indicarse que el recurso

de objeción debe establecer las infracciones precisas que se le imputan al cartel con

señalamiento de las violaciones a los principios fundamentales de la contratación

administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones

expresas del ordenamiento que regula la materia. El recurrente se limita solicitar una

modificación del cartel, que determine los estudios de mercado como una obligación de hacer,

que incluya un precio a cambio, y afirma que ni siquiera el cartel determina las zonas en las

cuales se hará el estudio de mercado, pero no afirma por ejemplo, que de la manera en que

está redactada la cláusula cartelaria y con el requerimiento de los estudios de mercado, se

incurra en efecto en una limitación a su participación en el concurso o de qué formal le provoca

una afectación patrimonial. Adicionalmente, ha de señalarse que lo indicado por el recurrente

en cuanto a que no se encuentran determinadas las zonas a las que va dirigido el estudio de

mercado carece de fundamento ya que tal y como lo afirma la Administración, las zonas se

encuentran determinadas en el Anexo 5 del cartel, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo

170 del Reglamento que señala la obligatoriedad de aportar la pruebas que respalden su dicho.

Ya esta División se ha pronunciado al respecto, indicando: “…De esa forma, no existe un derecho

a objetar sino en forma sustentada, indicando no solo las limitaciones a la participación sino también

fundamentando apropiadamente tales aseveraciones, esto es, aportando la prueba pertinente que

acredite las diversas afirmaciones que se hagan en el recurso(…)” (ver Resolución R-DAGJ-005 del 3 de

enero del 2006). Así las cosas, procede rechazar de plano el recurso en este extremo por

carecer de la debida fundamentación. Consideración de oficio: Si bien el recurso del objetante

en este extremo, ha sido rechazado por carecer de fundamentación, sí debe llamar la atención

este órgano contralor, en punto a las razones que establece el Banco para justificar que la

realización de los estudios de mercado para la revisión de precio, debe corresponder al

adjudicatario, toda vez que ello según la licitante se inspira en esa condición de socio

estratégico que reviste el contratista, sin embargo estima este Despacho, que esa labor debe

corresponder de manera exclusiva a la Administración, en vista de corresponder a esta la

14

revisión periódica del precio y poder tener bajo esa condición, el control del estudio que

realizará, bajo los parámetros que objetivamente defina, con la intención de determinar la

razonabilidad del precio, siendo que es obligación del Banco en la etapa de ejecución

contractual, realizar los estudios correspondientes para determinar dicha razonabilidad y poder

determinar así la continuidad o no de determinado insumo con el proveedor adjudicado, por lo

que al no existir una razón justificada para el traslado de dicha obligación al contratista, deberá

esa Administración suprimir esa obligación del pliego cartelario. En relación con este mismo

tema, debe señalarse además, que de la lectura de las cláusulas 11.1 y 11.2 del pliego de

condiciones, inclusive se determina la existencia de dos estudios de mercado a realizar para la

revisión periódica de precios a saber, uno realizado por el Banco y el otro aportado por el

adjudicatario, sin que exista en ese apartado certeza de la forma de comparación entre ambos

o bien cual de ambos estudios prevalecerá para determinado artículo, ambigüedad que refuerza

en nuestro criterio la idea de contar con un solo estudio a llevar cabo por la Administración para

determinar la razonabilidad, sin perjuicio desde luego que este deba ser mediante el

procedimiento que se defina, consultado al adjudicatario. 3) En cuanto al cálculo de multas por día

natural Cláusulas E.7. Señala la objetante que por principio general del derecho, nadie está obligado a lo

imposible. La pena representa un contrato accesorio impuesto para compeler al deudor a cumplir su

obligación de hacer o de dar con cargo a su patrimonio. Esta obligación de hacer o dar está diseñada

en los artículos C.5, C.6 y C.8 y para ser cumplida en días hábiles, que son los días que las oficinas

bancarias prestan su servicio público. El cálculo de las multas de la cláusula E.7 está diseñado para ser

aplicado en días naturales pero el adjudicatario no puede ingresar al Banco para cumplir sus

obligaciones de hacer o de dar en días en que el Banco no está abierto al público. Si la Administración

realiza pedidos en días hábiles y traslada la obligación de dar al día anterior hábil (clausula C5.4), en

caso que el día de entrega corresponda a un día in-hábil, la misma Administración establece las penas

en días naturales, lo que vulnera el principio de equilibrio de los intereses y el de paralelismo de las

formas. Solicita que se cambie de días naturales a días hábiles la base de cálculo diario de la cláusula

penal descrita en el aparte E.7 del cartel. Al respecto, indica la Administración que el cartel no

habla de días hábiles en relación con los plazos de entrega, y por lo tanto es congruente con la

redacción de días naturales inserto en los apartados de multas. Lo anterior, reforzado porque el

Banco tiene múltiples oficinas con diversos horarios, tanto en horario vespertino, como sábados

15

y domingos, pudiendo el adjudicatario programar entregas en esos horarios coordinados con la

oficina usuaria o bien el administrador del Contrato. Señala que la adjudicataria está en libertad

de realizar entregas antes de los plazos programados, contando para ello, días sábados y

domingos inclusive, pues como es práctica usual en la ejecución actual, las solicitudes por rutas

se envían al adjudicatario diariamente y no semanal según contrato, práctica que posibilita un

escenario favorable de hasta un máximo veintiún días, para que pueda prepararlas con

anticipación, y así cumplir inclusive, con las entregas en su totalidad en días hábiles. Criterio

de la División: En primer término debe indicarse que el recurso de objeción debe indicar las

infracciones precisas que se le imputan al cartel con señalamiento de las violaciones a los

principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en

general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia. El

recurrente se limita a hacer señalamiento de las particularidades que presenta su producto y

solicita una modificación del cartel, pero no afirma por ejemplo, que de la manera en que está

redactada la cláusula cartelaria y con el requerimiento técnico, se incurra en efecto en una

limitación a su participación en el concurso. Al respecto, conviene indicar que el recurso de

objeción ha de ser interpuesto con la prueba correspondiente y debidamente fundamentado, no

sólo frente a una limitación a la libre concurrencia sino a fin de acreditar que el bien o servicio

que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Adicionalmente,

ha de señalarse lo indicado por la Administración en el sentido que la adjudicataria está en

libertad de realizar entregas antes de los plazos programados, contando para ello, días sábados

y domingos inclusive, pues como es práctica usual en la ejecución actual, las solicitudes por

rutas se envían al adjudicatario diariamente y no semanal según contrato, práctica que posibilita

un escenario favorable de hasta un máximo de veintiún días, para que pueda prepararlas con

anticipación, y así cumplir inclusive, con las entregas en su totalidad en días hábiles, razón por

cual carece de sustento el alegato expuesto y por tanto procede rechazar de plano el recurso

en cuanto este extremo, en el tanto no existe una debida fundamentación del objetante en

punto a las razones por las cuales podría verse afectado por el régimen de multas o clásuual

penal, en virtud de los plazos de ejecución previstos en el cartel, ya sea por irreales o por

imposible cumplimiento. 4) En cuanto a la Multa por entregas tardías y entrega incompleta. En este

punto la objetante alega violación al principio NON BIS IN ÍDEM, artículo 42 Constitución Política.

16

Señala que en los clausulas E.7.2 y E.7.3 se establecen multas por entregas tardías y multas por

entregas incompletas. Señala que toda entrega incompleta implica un incumplimiento de los itinerarios

de las cláusulas C.5, C.6, y C8 del cartel, pero no toda entrega tardía conlleva a una entrega

incompleta. De esto se deduce que las entregas pueden configurar 4 efectos, dos de ellas

repetidos: 1) Efectos de la cláusula E.7.2. Multa por Incumplimiento en Plazos de Entrega. a.Efecto

1: Multa por Entrega TARDE y completa; b. Efecto 2: Multa por Entrega tarde e incompleta. 2)Efectos de

la cláusula E.7.3. Multa por Entregas Incompletas. a. Efecto 3: Multa por Entrega A TIEMPO e

incompleta b.Efecto 4: Multa por entrega tarde e incompleta. Señala que las entregas con efecto l.b y 2.b

(efectos 2 y 4) señaladas en el párrafo anterior, se representa el concurso material de dos penas por

el mismo hecho generador descrito en los clausulas E.7.2 y E.7.3, esto vulnera el principio

constitucional de "non bis in ídem" que garantiza que el agente no debe ser penado dos veces por la

misma causa. Esta pena aplicada doblemente, conlleva un valor pecuniario a cargo del deudor,

equivalente al 2% del valor del pedido realizado por la oficina solicitante por cada día que se tarde

en completar la entrega como fue solicitada; hasta un 25% del valor de aquel pedido. Es decir que la

aplicación de las dos cláusulas penales inciden sobre el precio del pedido agravando la pena por el

mismo hecho generador hasta un 50% del valor de del pedido, el cual es la materialización de la

obligación principal de dar. Esto consecuentemente duplica el máximo establecido para el monto de

multa del 25% de la obligación de dar que describe el párrafo final del artículo 48 RCA y

supletoriamente el 712 CC parte final. Lo que quiere decir que la aplicación al mismo pedido o

solicitud de ambos tipos de multa representa una agravación de las penas descritas en los

cláusulas, E.7.2 y E.7.3, por lo que tampoco podrá aplicarse la multa máxima de hasta el 25%

tomando como base el monto anual del contrato (como lo aplica actualmente el Banco en

contratos en ejecución actual, por ser éste un contrato de cuantía inestimable y por lo tanto

indeterminado e indeterminable para definir el monto máximo de la multa. Por lo que solicita que se

desglosen los cláusulas E.7.2 y E.7.3 y que las multas se apliquen hasta un máximo del 25%

del valor del pedido o solicitud realizada por la oficina según los clausulas C.5, C.6 y C.8 de la

siguiente manera: E.7.2. Multa por Incumplimiento en Plazos de Entrega. ENTREGAS TARDE y

COMPLETAS. De producirse LA ENTREGA TARDE y COMPLETA a cualquier centro usuario

(apartado C Condiciones Especiales, punto 8 Condiciones de Entrega), el Banco cobrará una

multa correspondiente a una tasa diaria del 2% del monto total de la solicitud que presentó el atraso

17

por cada día hábil del atraso, hasta lograr un máximo del 25% del monto total del pedido o solicitud

que presentó el atraso por cada día hábil del atraso. E.7.3. Multa por Entregas Incompletas. ENTREGA A

TIEMPO E INCOMPLETA o TARDE PERO INCOMPLETA. De producirse entregas incompletas en

cualquier centro usuario (apartado IV Condiciones Especiales, punto F Itinerario de Pedido y Ruta de

Entrega) el Banco cobrará una multa correspondiente a una tasa diaria del 2% del monto total de la

solicitud que presentó el faltante por cada día hábil que tarde el adjudicatario en completar la

entrega tal y como le fue requerida, hasta lograr un máximo del 25%, del monto total del pedido o

solicitud que presentó el atraso por cada día hábil del atraso luego de lo cual se tendrá por

incumplido el contrato por parte del adjudicatario sin responsabilidad para el banco. Al respecto,

indica la Administración que la recurrente solamente apela a un supuesto tema de doble

penalidad por una misma causa, sin entrar en detalles ni demostrar, por qué la sanción

impuesta para ambos tipos de entregas son eventualmente contradictorias. Nada más lejos de

la realidad expresa, pues el Banco ha demostrado su razones válidas y proporcionadas, al

defender este mismo punto ante recursos de objeción de pasados procesos, mismos que para

este tema específico ha dado la razón el Ente Contralor. Criterio de la División: Analizado el

pliego cartrelario se determina que la Administración realiza una diferenciación clara en la

determinación de las multas a imponer, regulándolas por separado y diferenciando para cada

actuación el tipo de multa a imponer, y no establece penalizaciones conjuntas. Ahora bien,

resulta oportuno hacer ver que el recurso de objeción constituye el instrumento idóneo para que

las partes interesadas en participar del procedimiento de contratación coadyuven con la

Administración en la depuración de las cláusulas cartelarias, necesarias para la correcta

satisfacción del interés público, y así mismo garantice su derecho a participar bajo parámetros

de equidad y condiciones claras, suficientes, concretas, objetivas y precisas. En ese sentido,

del argumento expuesto por la empresa recurrente, no se logra apreciar de qué manera el cartel

de la licitación limita su participación o bien otros principios de la contratación administrativa, y

además, de qué forma se provoca una lesión a derechos fundamentales por la forma en que

está regulado el régimen de multas, pues de lo referido en cada multa, es claro que se tipifican

conductas distintas, de forma tal que alcanzado en cualquiera de ellas, el 25% que como

máximo ha sido fijado, bien podría la Administración proceder con la resolución contractual, sin

que pueda interpretarse como lo hace el recurrentem, que en caso de sanción por diferentes

18

conductas, deba llegarse a un 50% en el cobro por ejemplo, si se tratare de dos conductas

tipificadas con sanción. Así las cosas, y ante la ausencia de fundamentación, procede rechazar

de plano el recurso en este extremo. 5) En cuanto a la cotización de bienes para incluir en el objeto

contractual, ANEXOS 1 y 2. CLAUSULA C.11.2 a mitad del párrafo 4 y E.7.6. 5.1. Señala la

objetante que la Administración supone que es el contratista el sujeto que debe presentar 4

cotizaciones por cada línea que en el futuro se determine incluir a la prestación principal. Estas

cotizaciones de precio de las líneas independientes que se integraran como obligación accesoria a lo

establecido en los anexos 1 y 2 licitado deben ser al menos 4; 3 de las cuales el contratista debe

obtenerlas de sus propios competidores; dejando a la administración únicamente el análisis de

razonabilidad del precio. Este supuesto de la Administración representa una extra limitación a las

reglas del control interno y a las del artículo 200 RCA para las modificaciones unilaterales. Esta

solicitud vulnera la libertad empresarial y la libertad contractual como derechos fundamentales y

además provoca un desplazamiento patrimonial in-causado; desde el patrimonio adjudicatario, al

patrimonio de la administración; porque para lograr la inclusión de bienes a los anexos de cita

debe presentarle al Banco su mejor oferta pero además debe pedir a sus competidores precios

para los bienes a incluir sin que dichos terceros estén obligados con las condiciones del cartel. Pero

además, se agrava pues si el adjudicatario no puede aceptar el precio de sus competidores, la

Administración estaría facultada para compeler al adjudicatario para que disponga de su patrimonio

y se obligue a un contrato accesorio de depósito y de porteo de los bienes que el banco adquirirá de

esos terceros ajenos a la relación jurídica obligacional licitada, únicamente reconociendo el Banco un

precio genérico por administrar y distribuir los nuevos bienes; cuya naturaleza es indeterminada al

momento de la apertura de las ofertas. Agravando la violación a la libertad de empresa y de

contratación con una pena del 2% del valor total de la cotización (suma de demanda por precio del

total de las líneas de la cotización) por cada día que el adjudicatario se retrase en presentar el precio

propio y el de los terceros, según el clausula E.7.6. Señala que esta cotización de presentar 4

precios, implica también un desplazamiento de la obligación de control de la Administración, que

descarga en el adjudicatario el trabajo de hacer la cotización, sin que al hacer estas cotizaciones

de terceros el adjudicatario pueda cobrar a la administración el valor del servicio realizado, pues no

existe en el cartel un aparte que permita cotizar el precio de disponer para el banco de cotizadores

profesionales de esos bienes futuros e inciertos a incluir, desplazándose en forma injusta al

19

patrimonio del adjudicatario en favor del banco, y obligándose el adjudicatario en una relación

jurídica obligacional a la cual falta el elemento real de la causa, que es el intercambio de cosa por

precio. Solicita que se modifique las clausulas C.11.2 a mitad del párrafo 4 y E.7.6 con la indicación

que los artículos cotizados deben ser de similar naturaleza al objeto contractual licitado, según el

artículo 154 RCA inciso b párrafo final, 200 y 210 RCA, así como que el importe de la pena de la

cláusula E.7.6 se calcule por el valor de la obligación de hacer la cotización y no por la obligación de

entregar el material objeto de la cotización, pues el objeto resulta indeterminado e incuantificable; aún

en el caso de presentar la cotización, pues no se conoce ciertamente si en el hecho futuro se

verificará. Al respecto, indica la Administración que la objetante en una primera instancia

indica que tal responsabilidad no le debiera ser trasladada por razones superficiales sin entrar

en detalles de su fundamento. Luego al final de su oficio contrariamente acepta la práctica, pero

no solamente solicita remuneración adicional por ello, si no, un cambio o atenuación de la multa

que por omisión de tal responsabilidad incurra. Sobre el particular indica que discrepa

totalmente de tales posiciones, pues al oferente como socio estratégico se le da posibilidad

amplia y sin restricción de presentar su propuesta económica para la inclusión de nuevos

artículos al contrato, no limitándosele a cuáles fuentes pueda recurrir. Con lo anterior se le

otorga seguridad de que se mantendrá un equilibrio del contrato, pues de no ser satisfactorio

para el Banco, luego de ser probado, se le pagará por los costos de administración y transporte

en que incurra y lógicamente cualquier multa en que incurra por la dotación del articulo será

proporcional. Criterio de la División: En el presente caso, no existe a criterio de este

Despacho, una acreditación clara, ni estudios por parte del el Banco Nacional que justifiquen las

razones por las cuales traslada la obligación al adjudicatario de realizar un estudio de precios

que incluyan cuatro cotizaciones para la inclusión de nuevos artículos y así determinar la

razonabilidad de precio con los encontrados en el mercado, habida cuenta que considera este

Despacho que esa obligación, por encontrarse íntimamente ligada con las potestades de

incorpración de nuevos artículos -descansa en las potestades de modificación contractual-,

debe entonces corresponder a una disposición del propio Banco el que basada en estudios

previos realizados por ella, y consultado mediante el proceso que se defina al adjudicatario, se

establezca la obligación de incorporar estos artículos al contrato, no siendo suficiente para este

Despacho la mera indicación del Banco en el sentido que esta obligación se traslada al

20

contratista por tratarse de un “socio comercial “, sin que encuentre este Despacho una razón

adicional para el traslado de esa obligación. Por lo que deberá la Administración retirar del

cartel dicha obligación para el contratista y como consecuencia de ello, retirar la imposición de

multas por la no presentación oportuna de las proformas para el estudio, en razón que esa labor

debe descansar en la propia Administración como contratante de nuevos artículos y no hacer

descansar en el contratista, esa labor. Así las cosas, procede declarar con lugar el recurso

interpuesto en este extremo, por lo que deberá la Administración realizar las modificaciones

cartelarias que correspondan. c) Recurso de objeción interpuesto por la empresa

FORMULARIOS STANDARD S.A.R.R. 1) En cuanto al punto 10 "Experiencia mínima de la

empresa oferente", del apartado B "Especificaciones Técnicas", en páginas 12 y 13 del

cartel. Señala la objetante que al regularse que la experiencia cuando se participa en consorcio

se debe acreditar a través de un único contrato por el que se demuestre que se proveen

formularios para al menos 150 dependencias u oficinas y a través de otro contrato por el que se

acredite que se proveen suministros para esa misma cantidad de dependencias u oficinas, se les

priva injustificadamente de toda posibilidad de participar. En el caso de su representada, la cantidad

de formularios que produce, distribuye y provee a múltiples dependencias u oficinas en nuestro país

y que pude acreditar, le ha permitido acumular vasta experiencia -y además positiva-, pero ello no ha

sucedido a partir de la ejecución de un único contrato, sino de varios. Indica que la acreditación

de experiencia mínima a través de un único contrato, para su representada también representa un

obstáculo insalvable a su derecho y posibilidades reales de participación, la cantidad mínima

establecida en 150 oficinas o dependencias. Solicita se modifique el cartel en su punto 10

"Experiencia mínima de la empresa oferente", de forma tal que de su redacción y para el caso de

participación en consorcio, se establezca: a) La posibilidad de acreditar experiencia en suministro

tanto de formularios como de suministros, a través de varios y no de un solo contrato; y b) Que se

disminuya a 100 la cantidad mínima de oficinas o dependencias a acreditar, a través de esos

distintos contratos. Al respecto, indica la Administración que analizados los alegatos y la

petitoria de la objetante en cuanto a disminuir el número de dependencias a acreditar con

experiencia es desproporcionado y unilateralmente a su favor. Señala que la institución ha

determinado la necesidad con base al tamaño de su negocio y a los múltiples puntos de

atención ya que la expansión del Banco en su puntos comerciales y administrativos se han

21

incrementado en los últimos años, debiendo un proveedor estar en capacidad de atender en

forma y tiempo, la demanda de formularios y suministros claves para la continuidad del servicio.

Señala que se encuentra de acuerdo en que la experiencia se pueda acumular y por ende

acreditarse en la suma de varios contratos, pues considera que si un proveedor posee

múltiples relaciones contractuales, que sumen los puntos de atención mínimos requeridos, es

porque cuenta con la logística para cumplir eventualmente una relación con el Banco. Criterio

de la División: A efecto de atender la gestión interpuesta, resulta oportuno hacer ver que del

argumento expuesto por la empresa recurrente, no se logra apreciar de qué manera el cartel de

la licitación limita su participación, o los demás principios de la contratación administrativa, ante

lo cual se evidencia una evidente falta de fundamentación en el recurso de objeción interpuesto

(párrafo último del artículo 170 RLCA). Por otra parte, debe tomarse en cuenta que para la

determinación del objeto contractual, la Administración goza de amplia discrecionalidad,

limitada solo por lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública,

de forma tal que el requerimiento de que se demuestre que se proveen formularios para al menos

150 dependencias u oficinas, responde a la necesidad que tiene el Banco Nacional en relación

con el tamaño de su negocio y a los múltiples puntos de atención, pues como lo indica, la

expansión del Banco en su puntos comerciales y administrativos se ha incrementado en los

últimos años, por lo que se le hace necesario contar con un proveedor en capacidad de atender

en forma y tiempo, la demanda de formularios y suministros claves para la continuidad del

servicio. De tal forma que si el objetante por su experiencia o estructura de negocio, no se

encuentra en posibilidad de cumplir la requerida por la Administración ello no implica per se una

limitación ilegítima a la participación, sino que ese proveedor en particular, no cuenta con los

requisitos que discrecionalmente ha fijado la Administración. Por lo que en este extremo,

procede rechazar de plano el alegato expuesto por falta de fundamentación. Ahora bien, en

cuanto a la solicitud planteada de acreditar experiencia tanto de formularios como de suministros, a

través de varios y no de un solo contrato, la Administración se allana en este punto, aceptando la

acreditación de dicha experiencia en la suma de varios contratos y no solo uno, pues considera

que si un proveedor posee múltiples relaciones contractuales que sumen los puntos de

atención mínimos requeridos, es porque cuenta con la logística para cumplir eventualmente

una relación con el Banco, y siendo que es ella quien mejor conoce sus necesidades y cómo

22

deben ser satisfechas, esta División no observa violación a las normas o principios de la

contratación administrativa por lo que se impone declarar con lugar este extremo del recurso.

d) Recurso de objeción interpuesto por la empresa FESA FORMAS EFICIENTES S.A. 1)

En cuanto a la "Experiencia mínima de la empresa oferente". Señala la objetante que el

cartel exige haber realizado, al menos un trabajo durante los dos años anteriores a la fecha de

apertura de las ofertas, entendiendo como "similares" lo siguiente: "Se entenderá por

contrataciones similares aquellas que estén referidas a provisión de suministros (útiles y materiales de

oficina) y formularios, en empresas o instituciones que cuenten como mínimo con trescientos (300)

centros usuarios, dependencias u oficinas dentro o fuera del país y que asciendan a una facturación

promedio mínima de ₵150.000.000,00 mensuales por el total de los centros usuarios". Señala que de la

lectura de lo resaltado se puede colegir la existencia de una transgresión al artículo 5 de la Ley de

Contratación Administrativa y al artículo 2, inciso d, los cuales enmarcan el principio de igualdad y

libre competencia que deben ser aplicados en todo proceso licitatorio, con la finalidad de que la

Administración Pública cuente con el más amplio abanico de ofertas posibles, las cuales dentro

de los límites racionales puedan y tengan la capacidad de suplir la necesidad de la

Administración. Indica que el establecimiento de la condición cartelaria mencionada ocasiona

una limitación considerable e injustificada que no permite a FESA participar en el concurso. La

limitación de reunir los mínimos cartelarios en una única contratación similar, lo que se entiende

en un único cliente y una sola constancia como medio para acreditar la experiencia es irracional

y desproporcional en tanto una empresa, como es el caso FESA, factura en promedio mensual

más de lo solicitado en el cartel y abastece de manera simultánea aún más dependencias y

oficinas alrededor del país si se sumaran los contratos que actualmente opera para diferentes

instituciones, demostrando así la capacidad para resultar adjudicataria de la presente licitación.

Solicita se incluya la posibilidad de presentar un máximo de dos cartas de experiencia con el

objetivo de que se pueda acreditar mediante la sumatoria de ambas, el monto total facturado en

promedio al mes tal y como se permite en la modalidad de consorcio. Al respecto indica la

Administración que la objetante expone que posee la suficiente experiencia para cumplir con

lo requerido por el Banco, sin concluir en su petitoria modificación alguna de la cláusula en

cuestión y sin entrar en detalles del porqué el fondo de la cláusula incluida en el cartel le afecta

su libre participación. Señala que analizado el alegato, debe interpretar que la recurrente,

23

producto de demostrar que tiene tres contratos con Instituciones Públicas y dado el número de

centros usuarios que atiende, además monto cobrado, puede acumular y cumplir la experiencia

requerida. Pese a indicar algunos aspectos del porqué el Banco no debería acreditar

experiencia solo por medio de un solo cliente o contrato, no logra fundamentar o entrar al fondo

de cuáles son las consecuencias definitivas que le afectan su participación. De igual manera, si

se interpreta de la exposición del recurrente, que esta Administración no debería dar por válido

como experiencia únicamente un contrato, tampoco logra comprobar, razonar ni justificar,

cuántos serían los idóneos y razonables, incluyendo la cantidad minina de centros usuarios

para cada contrato, como si lo ha fundamentado el Banco en sus necesidades definidas en el

cartel del presente concurso. El Banco expone su realidad en base a sus requerimientos

probados a lo largo de otras experiencias contractuales y de su negocio actual, de manera que

sean satisfechas sus necesidades y la del bien público. Lo que si estaría de acuerdo esta

dependencia, es que la experiencia se pueda acumular y por ende acreditarse en la suma de

varios contratos, pues considera que si un Proveedor posee múltiples relaciones contractuales,

que sumen los puntos de atención mínimos requeridos, es porque cuenta con la logística para

cumplir eventualmente una relación con el Banco. Criterio de la División: En este punto la

Administración realiza una serie de señalamientos sobre la falta de fundamentación de la

objetante, en cuanto señala que cuenta con vasta experiencia para hacer frente al negocio

propuesto, no obstante entiende esta División que la Administración se allana a la solicitud

planteada de acreditar experiencia a través de varios y no de un solo contrato, permitiendo la

acreditación de dicha experiencia en la suma de varios contratos, pues considera que si un

proveedor posee múltiples relaciones contractuales, que sumen los puntos de atención

mínimos requeridos es porque cuenta con la logística para cumplir eventualmente una relación

con el Banco, y siendo que es ella quien mejor conoce sus necesidades y cómo deben ser

satisfechas, esta División no observa violación a las normas o principios de la contratación

administrativa por lo que se impone declarar con lugar este extremo del recurso, debiendo esa

Administración realizar la modificación correspondiente incluyendo esa condición en la clausula

cartelaria, tomando en cuenta el plazo que establece el artículo 60 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa para la recepción de las ofertas. 2) En cuanto a la violación al

principio de intangibilidad patrimonial. Señala la objetante que el cartel establece como garantía para

24

multas la facultad del Banco de aplicar sobre pagos al contratista una retención de hasta un 10% sobre el

monto total de todos los pagos, aún debidos al contratista, señala que el Banco establece de forma

excesiva que la base del cálculo del porcentaje se hará sobre el monto total de los pagos aún debidos al

contratista, cuando lo correcto es por la base del pago a realizar proveniente del pedido que podría

presentar atraso y aplicación de multa. Aunado a esto la aplicación del porcentaje del 10% es excesiva

cuando lo normal es establecer la retención de hasta un 2%. Al respecto indica la Administración que la

cláusula cuestionada en nada afecta o deniega el equilibrio financiero del contrato, pues: a.No

niega ni obstaculiza el derecho de la contratista a solicitar y obtener el reajuste de precios o en

general, la compensación de los mayores costos derivados de la ejecución del contrato,

derivados de causas ajenas al contratista. En este último sentido debe recordarse además, que

el inicio de un procedimiento de cobro de multa no será nunca, en todo caso, ajeno a la

imputación de un comportamiento irregular de la propia contratista, por lo que la causa jurídica

del procedimiento nunca le resultará ajena. b. No conlleva afectación además a aquél equilibrio,

en el tanto la retención cuestionada, por su propia naturaleza, no es un cobro que traslade la

propiedad del dinero a la Administración, sino que es una medida cautelar que podría ser

revertida por el mérito de la resolución final del procedimiento, de manera tal que el patrimonio

de la contratista no se verá comprometido sin mérito derivado del debido proceso. c. No es

además una medida ajena a lo ordinario del régimen de contratación administrativa, pues la

figura de la retención está prevista en el artículo 46 del Reglamento a Ley de Contratación

Administrativa (RLCA), según el cual “La Administración, podrá incorporar en el cartel cláusulas

de retención porcentual de las sumas pagadas, cuando ello resulte conveniente para asegurar

una correcta ejecución contractual”, de forma tal que la cláusula cuestionada no es una

imposición ajena al régimen de contratación, sino el ejercicio de una potestad prevista

reglamentariamente. d. Dada la imposición que deriva del artículo 325 LGAP, según la cual

“…El procedimiento sumario deberá ser concluido por acto final en el plazo de un mes, a partir

de su iniciación,…”, es evidente que no existe mayor riesgo de afectación financiera indebida

a la contratista, dado el corto plazo otorgado por ley para que se emita la resolución del

procedimiento, por lo que en caso de requerirse la liberalización de la retención por no existe

mérito para el cobro de la multa, tal decisión administrativa se produciría en un muy corto plazo.

e. Queda además garantiza el equilibrio financiero del contrato, por el tope de la retención fijado

25

en el 10% sobre el monto total de todos los pagos aun debidos, pues ello reserva a la

contratista el 90% de esos pagos, y con ello sobradamente los recursos para que haga frente a

los costos de la ejecución durante el mes máximo de desarrollo y resolución del procedimiento

sumario. 2. Sobre la base del cálculo del porcentaje: a. El alegato deriva de una parcial y

pésima lectura de la cláusula cartelaria en cuestión por parte de la recurrente. Esto por cuanto

en primer término, dispone de manera expresa como tope de la retención “…hasta por el

monto total de la multa cuyo cobro se tramita” (el resaltado es nuestro), de manera tal que la

retención hecha por “…hasta un 10% sobre del (sic) monto total de todos los pagos aun

debidos al contratista”, en ningún caso implica una actuación desproporcionada como se acusa,

pues dicha actuación administrativa está expresamente proporcionada al monto de la multa

cobrada, como lo pide la propia recurrente, nunca más allá de ello. De esto deriva que si el 10%

de todos los pagos por realizarse superan el tope de la multa específica por aplicarse, la

retención no se aplicaría a los pagos siguientes a aquél con el que se haya alcanzado el tope

de la multa. b. En el anterior sentido, debe recordarse una vez más que se está frente a una

medida cautelar cuya finalidad es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso

y la efectividad de la sentencia y ello dentro del plazo perentorio de un mes a partir de su

iniciación, por ende, la Administración debe asegurar desde un inicio del procedimiento el

eventual resultado estimatorio de la resolución del procedimiento, objetivo al que responde de

manera apropiada y razonable la base de cálculo y tope de la retención prevista. c. La

razonabilidad de la retención prevista y su base de cálculo, deriva además del tope del 10%

sobre el monto total de todos los pagos aun debidos, pues ello reserva a la contratista el 90%

de esos pagos. 3. Sobre la aplicación del porcentaje del 10% cuando lo normal es

establecer la retención de hasta un 2%: Indica la Administración, que el objetante omite por

completo sustentar su posición con respecto a que la retención no debe superar el 2%. Por el

contrario, tenemos que de los artículos 14 y 229 LGAP, así como 19 y 20 CPCA no se

desprende la limitación del 2% a que alude la recurrente y, más bien, el artículo 46 RLCA

expresamente autoriza a que “El monto máximo de esas retenciones será de un 10% de los

pagos a realizar”.Criterio de la División: Como ha sido criterio reiterado en la presente

resolución, el recurso de objeción ha sido dispuesto en nuestro ordenamiento como el remedio

para remover obstáculos injustificados o arbitrarios a la libertad de participación, en aras de

26

respetar los principios de libre concurrencia e igualdad de trato. Así, los potenciales oferentes

coadyuvan con la Administración en la formulación y depuración del pliego de condiciones. Con

respecto a la fundamentación de tales recursos, esta Contraloría General en innumerables

ocasiones ha determinado que el recurso de objeción al cartel ha sido establecido en el

ordenamiento jurídico como un mecanismo procesal mediante el cual los sujetos legitimados

pueden solicitar, mediante un argumento ampliamente justificado, la modificación o remoción de

condiciones cartelarias que a pesar de presumirse válidas, luego de la acreditación del

recurrente se caen en razón de que constituyen una injustificada limitación a los principios

constitucionales que rigen la materia. (Ver en ese mismo sentido resolución R-DAGJ-330-2003

de las 8 horas del 3 de setiembre de 2003). Lo anterior encuentra sustento en lo dispuesto por

el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación, que en lo que interesa dice: “ . . .El

recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente

fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede

satisfacer las necesidades de la Administración…” Por ello, la modificación de tales

requerimientos no se justifica simplemente bajo la premisa de satisfacer los requerimientos de

un objetante, sino que ese interesado debe demostrar que las condiciones cartelarias resultan

arbitrarias y violentan principios de contratación administrativa como el de libre concurrencia o

el principio de eficiencia, impidiendo a la Administración contar con la opción de seleccionar una

oferta que, si bien no se encuentra dentro de esas especificaciones, sí puede satisfacer

plenamente las necesidades de la Administración en función del fin público que se pretende

alcanzar con esa contratación (ver en ese mismo sentido R-DCA-415-2006 de las 8 horas del

17 de agosto de 2006, y R-DCA-314-2006 de las 9 horas del 26 de junio de 2006). Bajo ese

orden de ideas, es viable concluir que bajo ninguna manera la Administración debe ajustar el

pedimento del cartel a las posibilidades de ofrecer de una empresa o interesado, pues ello

conllevaría a que el interés público pendiera del particular, es decir, no pueden los particulares

mediante el recurso de objeción al cartel pretender que la Administración acomode sus

necesidades a las posibilidades de ofrecer de cada particular (ver en ese mismo sentido RC-

381-2000 de las 11 horas del 18 de setiembre de 2000, RC-004-2002 de las 12 horas del 3 de

enero de 2002). En el caso en cuestión, el recurrente lo que cuestiona es la determinación por

parte de la Administración del monto máximo a establecer como retención porcentual del precio,

27

sin que exista una fundamentación adecuada de su parte, de las razones por las cuales

concluye que ese porcentaje es desproporcionado o contrario a la normativa aplicable,

señalando simplemente que esa disposición atenta contra el principio de intangibilidad

patrimonial, pero sin la prueba suficiente que la sustente. Así las cosas, se rechaza de plano el

recurso en cuanto a este extremo por falta de fundamentación. ------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y

184 de la Constitución Política; 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y 172 de su

Reglamento se resuelve: 1) Declarar con lugar el recurso de objeción interpuestos por la

empresa R.R. DONNELLEY DE COSTA RICA S.A., 2) Declarar parcialmente con lugar, los

recurso de objeción presentados por las empresas JIMENEZ Y TANZI S.A., FORMULARIOS

STANDARD S.A.R.R. y FESA FORMAS EFICIENTES S.A., todos en contra del cartel de la

Licitación Pública N° 2015LN-000002-01, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica

para la “Contratación del Servicio de integral de suministro o producción de abastecimiento y

distribución de formularios, fórmulas de seguridad, útiles, textiles, productos promocionales,

materiales de oficina y cualquier otro suministro que requieran las oficinas del Banco Nacional y

Sociedades Anónimas”. 2) Proceda la Administración a realizar las modificaciones

correspondientes. 3) Se da por agotada la vía administrativa. ---------------------------------------------

NOTIFIQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Edgar Herrera Loaiza Andrea Serrano Rodríguez Gerente Asociado Fiscalizadora

ASR/yhg NI: 3463, 3646, 3660, 3688,4710 NN: 03086 (DCA-0482-2015)

Ci: Archivo central G: 2015001000-1