R-DCA-0968-2018

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa

San José, a las trece horas cuarenta y cinco minutos del cinco de octubre del dos mil

dieciocho. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO SOFTLINE COSTA RICA S.A. -

ALFA GPR TECNOLOGÍAS S.A. en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN

PÚBLICA 2018LN-000006-0004900001 promovida por el BANCO CENTRAL DE COSTA

RICA para la “Adquisición bajo la modalidad de entrega según demanda de productos

microsoft por un periodo de cuatro (4) años”, acto recaído en favor de la empresa TECNASA

CR S.A. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I.- Que el veinticuatro de julio del dos mil dieciocho, el Consorcio Softline Costa Rica - Alfa GPR

Tecnologías S.A. presentó ante este órgano contralor recurso de apelación en contra del acto

de adjudicación de la Licitación Pública 2018LN-000006-0004900001 de referencia. ----------------

II.- Que mediante auto de las trece horas con siete minutos del veintisiete de julio del dos mil

dieciocho, esta División solicitó el expediente administrativo de la contratación recurrida;

requerimiento que fue atendido por la Administración mediante oficio No. DAD-PRO-0139-2018

del treinta de julio del dos mil dieciocho, agregado al expediente de apelación. -----------------------

III.- Que mediante auto de las diez horas con treinta y tres minutos del nueve de agosto del dos

mil dieciocho, este órgano contralor confirió audiencia inicial al Banco Central de Costa Rica y a

la empresa adjudicataria para que manifestaran por escrito lo que a bien tengan, respecto a los

alegatos formulados por el Consorcio recurrente en el escrito de interposición y del mismo

modo, para que aportaran y ofrecieran las pruebas que estimaran oportunas y señalaran un

medio para recibir notificaciones. Dicha audiencia, fue atendida por la empresa adjudicataria en

oficio sin número y con fecha del veinticuatro de agosto del dos mil dieciocho, recibido en esta

Contraloría General y por el Banco en oficio No. DAD-PRO-0167-2018 del veinticuatro de

agosto dos mil dieciocho, ambos documentos fueron recibidos en este órgano contralor en esa

misma fecha. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

IV.- Que mediante auto de las doce horas con treinta y nueve minutos del siete de setiembre del

dos mil dieciocho, este órgano contralor confirió audiencia especial al Consorcio apelante para

que se refiriera a las argumentaciones que en contra de su oferta realizó la Administración, al

contestar la audiencia inicial, y audiencia de nulidad absoluta a todas las partes, para que se

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refirieran a la existencia de una eventual nulidad absoluta del procedimiento. Audiencias que

fueron atendidas por el Consorcio apelante y la empresa adjudicataria, en oficios sin número ni

fecha, y por la Administración en oficio No. DAD-PRO-0179-2018 del doce de setiembre del dos

mil dieciocho, todos recibidos en esa misma fecha. -----------------------------------------------------------

V.- Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley, habiéndose observado las

prescripciones legales y reglamentarias correspondientes. --------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. Hechos probados: Para la resolución del presente asunto, se ha tenido a la vista el

expediente electrónico de la contratación que consta en el Sistema Integrado de Compras

Públicas (en adelante SICOP), al cual se accede por medio del sitio

http://www.sicop.go.cr/index.jsp en el apartado de concursos e ingresando el número de

procedimiento, por lo que de acuerdo con la información electrónica consultada, se tienen por

demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que el Banco Central de Costa Rica promovió

la Licitación Pública 2018LN-000006-0004900001, con el objeto de adquirir productos Microsoft

por un periodo de cuatro años y bajo la modalidad de entrega según demanda (ver el expediente

administrativo de la licitación pública bajo análisis en la dirección electrónica

https://www.sicop.go.cr/moduloOferta/search/EP_SEJ_COQ603.jsp?cartelNo=20180400710&cartelSeq=0

0&isPopup=Y&currSeq=00). 2) Que el 23 de abril del 2018 se comunicó a los interesados varias

aclaraciones y modificaciones al cartel, dentro de las cuales se encuentra la modificación al

numeral 1.2 del documento anexo al pliego de condiciones, denominado “especificaciones

técnicas”, en la que se estableció lo siguiente: “(...) 1. Se modifica el numeral 1.2 del anexo de

especificaciones técnicas, en donde se indica: / “El oferente deberá contar dentro de su planilla, como

mínimo, con dos (2) personas certificadas en los siguientes exámenes de Microsoft o sus equivalentes

debidamente acreditados: / 70-672 Volumen Licensing Specialist, Large Organizations / Con la finalidad

de verificar el cumplimiento de este requisito, el oferente deberá adjuntar una carta del fabricante, con no

más de tres (3) meses de emitida, en la cual haga constar el cumplimiento de dicho requisito” / Debe

leerse correctamente: / El oferente deberá contar dentro de su planilla, como mínimo, con dos (2)

personas certificadas en los siguientes exámenes de Microsoft o sus equivalentes debidamente

acreditados: / 70-705 Designing and Providing Licensing Solutions to Large Organizations / Con la

finalidad de verificar el cumplimiento de este requisito, el oferente deberá adjuntar el “Transcipt” de cada

funcionario e indicar el link a la página Web de Microsoft donde se puede validar dicha información.” (El

resaltado corresponde al original). (Ver el expediente electrónico documento denominado

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ACLARACIONES Y MODIFICACIONES 2018LN-000006-000490001.docx en la dirección

https://www.sicop.go.cr/moduloBid/common/notify/EpNotifyView.jsp?noticeSeqno=5444). 3) Que al

concurso se presentaron las siguiente ofertas: i) Segacorp de Costa Rica S.A., ii) Consorcio

Softline Costa Rica S.A. - Alfa GPR Tecnologías S.A. y iii) Tecnasa CR S.A. (Ver el expediente

electrónico de la licitación pública de la contratación bajo análisis en la dirección

https://www.sicop.go.cr/moduloOferta/servlet/search/EP_SEV_COQ622?isPopup=Y&fromESFlag=Y&cart

elNo=20180400710&cartelSeq=00&cartelCate=1). 4) Que el Consorcio Softline Costa Rica S.A. -

Alfa GPR Tecnologías S.A. aportó con su oferta, como parte de los documentos legales, un

acuerdo de las empresas que conformarían el Consorcio. (Ver documento denominado Acuerdo

Consorcial SOFTLINE - AGT.PDF ubicado dentro de la carpeta denominada Documentos Legales.zip en

el expediente electrónico de la licitación pública bajo análisis, disponible para consulta en

https://www.sicop.go.cr/moduloBid/servlet/common/co/EpDecryptOfertaView?biddocUnikey=D201805170

14211133215265429317790&isExpediente=1). 5) Que la empresa Tecnasa CR S.A. aportó en su

oferta dos profesionales certificados en exámenes de Microsoft, correspondientes a: i) José

Francisco Pérez Sáenz, indicando como exámenes de certificación de Microsoft completados

con éxito los siguientes: 705, 74-678, 672, 673 y 122. ii) Doribel del Socorro López, indicando

como exámenes de certificación de Microsoft completados con éxito los siguientes: 671 y 672.

(Ver documentos denominados MS_Learning_Transcript DSLOPEZ.pdf y fperez MS_Learning_Transcript

(1).pdf en el expediente electrónico de la licitación pública bajo análisis en la dirección

https://www.sicop.go.cr/moduloBid/servlet/common/co/EpDecryptOfertaView?biddocUnikey=D201805161

81514122615265161140290&isExpediente=1). 6) Que el 26 de junio del 2018 se solicitó a la

empresa Tecnasa CR S.A., mediante la figura de la subsanación, aclarar los productos que

están cotizando para las líneas 40, 86, 90, 91 y 103. Lo anterior, por cuanto la propuesta

económica No. 29186 presentaba ambigüedades. (Ver el expediente electrónico en la dirección

https://www.sicop.go.cr/moduloBid/common/info/ExInfoReqDetailQ.jsp?reqSeqno=126159). 7) Que el 29

de junio del 2018, en oficio sin número, la empresa Tecnasa CR S.A. aclaró cuáles son los

productos que están cotizados para las líneas 40, 86, 90, 91 y 103. (Ver el expediente electrónico

de la licitación púbica bajo análisis, disponible para consulta en la dirección

https://www.sicop.go.cr/moduloBid/common/info/ExInfoRcvResultQ.jsp?reqSeqno=126159&resStaffId=G4

000004017005). 8) Que el 9 de julio del 2018 se efectuó la evaluación técnica de las ofertas a

raíz de la cual se recomendó adjudicar la licitación a la oferta de la empresa Tecnasa CR S.A.

por cuanto su oferta cumplía con los requisitos de admisibilidad y técnicos establecidos en el

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cartel y presenta el menor precio de acuerdo con la metodología de evaluación definida, y que

el precio se consideraba razonable. Respecto de los requisitos de admisibilidad, se señaló

respecto de la oferta de la empresa Tecnasa CR S.A. lo siguiente: “(...) la oferta de la empresa

TECNASA CR presenta uno de sus técnicos con la certificación 672 TS: Designing and Providing

Volume Licensing Solutions to Large Organizations (Dec 06, 2014), que es equivalente a la certificación

solicitada en el cartel 70-705 Designing and Providing Licensing Solutions to Large Organizations.

Microsoft sustituyó la certificación 672 por la certificación 70-705. Por lo tanto, se considera que la oferta

está cumpliendo con este requisito.”. (Ver el expediente electrónico en la dirección

https://www.sicop.go.cr/moduloBid/common/review/EpExamRcvResultQ.jsp?examSeqno=295358&exam

StaffId=G4000004017006). 9) Que el 9 de julio del 2018 se efectuó la revisión de las condiciones

generales, admisibilidad y legales, en el que se determinó que las ofertas presentadas por el

Consorcio Softline Costa Rica S.A. - Alfa GPR Tecnologías S.A. y la empresa Tecnasa CR S.A.,

cumplían con los requerimientos generales, legales y de admisibilidad. (Ver el expediente

electrónico de la licitación pública bajo análisis, disponible para consulta en la dirección

https://www.sicop.go.cr/moduloBid/common/review/EpExamRcvResultQ.jsp?examSeqno=295362&exam

StaffId=G4000004017005). 10) Que según publicación realizada en el Sistema Integrado de

Compras Públicas (en adelante SICOP) el 10 de julio del 2018, el Banco Central de Costa Rica

adjudicó la Licitación Pública 2018LN-000006-0004900001 a la empresa Tecnasa CR S.A. (Ver

el expediente electrónico de la licitación púbica bajo análisis, disponible para consulta en la dirección

https://www.sicop.go.cr/moduloOferta/search/EP_SEJ_COQ610.jsp?cartelNo=20180400710&cartelSeq=0

0&cartelCate=1). ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

II. Audiencia Final de Conclusiones. De conformidad con el artículo 190 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de carácter facultativo, por

lo que a efectos de la tramitación de los recursos bajo análisis, es necesario señalar que este

órgano contralor estimó innecesario realizar la audiencia de conclusiones en este caso, en el

tanto con los documentos que constan en el expediente del recurso de apelación, así como en

el expediente administrativo del concurso, se contaba con los elementos suficientes para

resolver el presente asunto. ------------------------------------------------------------------------------------------

III.- SOBRE EL FONDO DEL RECURSO. a) Certificación en examen de Microsoft. El

consorcio apelante manifiesta en su recurso que la oferta de la empresa adjudicataria incumplió

con aportar dentro de su planilla dos personas con la certificación del examen 70-705 de

Microsoft, requerida en el cartel y que por lo tanto, hace inelegible su oferta al tratarse de un

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incumplimiento trascendente, y que con ello violó los principios de igualdad de trato,

transparencia, buena fe, seguridad jurídica y eficiencia al adjudicar la contratación a una

empresa que incumplía con los requerimientos cartelarios. Señala, que la primera versión del

cartel requirió que dentro de la planilla de cada oferente se debían incluir al menos dos

personas certificadas en el examen de Microsoft 70-672 Volumen Licensing Specialist, Large

Organizations, debiendo aportar una carta del fabricante que hiciere contar con el requisito, con

al menos 3 meses de emitida. No obstante, señala que posteriormente la Administración varió lo

requerido y solicitó finalmente, que el oferente debería tener en su planilla, al menos dos

personas certificadas en el examen de Microsoft 70-705 Designing and Providing Licensing

Solutions to Large Organizations. Señala el apelante, que a raíz de la variación en el cartel, las

empresas Softline y Alfa debieron asociarse a fin de lograr cumplir el requerimiento, y con ello

ajustarse a lo solicitado por la Administración y no ajustar el cartel a sus condiciones

particulares. Específicamente, señala que de las dos personas certificadas propuestas por la

empresa adjudicataria, solamente una de ellas cumple con la certificación en el examen de

Microsoft 70-705 Designing and Providing Licensing Solutions to Large Organizations (en

adelante examen 70-705); mientras que la señora Doribel del Socorro López cuenta con la

certificación en el examen de Microsoft 70-672 Volumen Licensing Specialist, Large

Organizations (en adelante examen 70-672), correspondiente al que la Administración solicitó

en la primer versión del cartel. Al respecto, señala el apelante que la Administración señaló que

lo ofrecido por la adjudicataria resultaba equivalente a lo solicitado en el pliego de condiciones,

debido a que la certificación aportada fue sustituida por la requerida por la Administración, y por

lo tanto se tuvo por satisfecho el requerimiento; aspecto que considera le otorga una ventaja

indebida a la adjudicataria. Explica el apelante, que no es cierto que sea técnicamente igual

estar certificado en el examen 70-672 y el 70-705 debido a que el primero es un examen

antiguo que ya no se encuentra validado por Microsoft, el cual fue liberado en el año 2008 y

retirado el 31 de enero del 2015, y que aplica para tecnologías como Windows 7 (el cual señala

fue reemplazado por versiones posteriores), el Windows Server 2003 (no comercializado por

Microsoft y que se encuentra fuera de soporte del fabricante) y el Select Plus (retirado por

Microsoft). Además, indicó que el examen 70-672 fue reemplazado por el examen 74-678,

liberado en setiembre del 2014, siendo este último reemplazado por el examen 70-705 en

diciembre del 2017, que a su vez fue liberado en octubre del 2017. Por lo tanto, señala que al

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haber incumplido la empresa adjudicataria con un requisito de admisibilidad, no subsanable,

debió ser excluida su oferta. Asimismo, al atender audiencia especial conferida por este órgano

contralor, el consorcio apelante señala que respecto del alegato de la Administración

relacionado con que ninguno de los dos acuerdos consorciales aportados se cumplen con los

requisitos contemplados en el numeral 75 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, que no se les ha indicado cuáles aspectos del acuerdo consideran se deben

subsanar, de manera que no pueden proceder con la corrección de los defectos indicados.

Indica que del acuerdo consorcial aportado se pueden extraer los aspectos fundamentales,

quedando claro que su oferta se presentó mediante la figura de consorcio, asumiendo la

responsabilidad de manera conjunta. Concluye el recurrente, indicando que el acuerdo

consorcial puede ser subsanado, no obstante, que la corrección puede realizarse hasta que se

les otorgue la posibilidad de hacerlo, brindando un detalle sobre qué es lo que se debe

subsanar. Al respecto, la adjudicataria al atender la audiencia inicial señala que su oferta

cumple con el requerimiento cartelario respecto de contar con dos personas certificadas en el

examen de Microsoft 70-705, lo anterior debido a que el propio cartel requirió contar con este

examen o bien con una certificación equivalente. Así las cosas, señala que en su oferta acreditó

mediante los certificados correspondientes que la señora Doribel del Socorro López y José

Francisco Pérez Sáenz cuentan con los certificados de exámenes 70-672 y 70-705

respectivamente, los cuales considera son equivalentes, de manera que cumple con lo

solicitado en el cartel. Para sustentar lo anterior, la adjudicataria se refiere a un correo

electrónico, por medio del cual Microsoft se refiere a la equivalencia entre ambos exámenes,

por cuanto tras consulta al grupo de certificaciones, se comunicó que el examen 70-672 fue

retirado el 31 de enero del 2015 el cual es equivalente al examen 70-705, activo bajo el mismo

título del examen 70-672. Manifiesta la adjudicataria que no se quebrantaron los principios de

igualdad de trato, buena fe, transparencia, seguridad jurídica y eficiencia, debido a que el

requerimiento cartelario expresamente contempla la posibilidad de presentar certificados

equivalentes al examen señalado; por lo que considera que no se le otorgó una ventaja

indebida. Considera que al aceptar la Administración certificados equivalentes, permite la

participación de mayor cantidad de oferentes, garantizando el principio de eficiencia, por encima

de una nomenclatura de examen que podría generar exclusiones sobre aspectos similares en la

práctica. E indicó que lo procedente era que el apelante objetara el cartel en el momento

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procesal oportuno, el cual considera debió ser mediante una objeción al cartel. Finalmente, se

refiere a que la Administración a criterio de la Dirección de Proveeduría indica que los

certificados de examen permitían la presentación de sus equivalentes y por lo tanto tuvo por

satisfecho el requerimiento cartelario por parte de la adjudicataria. Por su parte, la

Administración al atender la audiencia inicial señala haber requerido inicialmente en el pliego de

condiciones que todo potencial oferente debía aportar en su planilla dos personas certificadas

en el examen 70-672; no obstante, indica que el 18 de abril del 2018 se llevó a cabo una

reunión previa a la recepción de las ofertas, en la cual las empresas participantes aclararon que

la certificación 70-672 solicitada en el cartel no correspondía a la versión vigente de

certificación, siendo que la correspondiente era la No. 70-705; así las cosas y según destaca la

Administración, procedió a corroborar la información suministrada en la página web de

Microsoft, producto de lo cual extrajo que el examen 70-672 se encontraba retirado y que el

examen 74-678, en condición de retirado, resultaba en aceptado. En línea de ello, señala la

Administración que verificó el contenido e información del examen 74-678 en la página web de

Microsoft, producto de lo cual concluyó que la certificación 74-768 está basada y tiene el mismo

alcance que la 70-672. A raíz de ello, concluye la Administración que los exámenes 70-672, 74-

678 y 70-705 son equivalentes por cuanto el examen 70-672 denominado “Designing and

Providing Microsoft Volume Licensing Solutions to Large Organizations” fue sustituido por el

examen 74-768, denominado de igual manera y con el mismo alcance del anterior;

posteriormente, el examen 70-705 denominado “Designing and Providing Microsoft Licensing

Solutions to Large Organizations” sustituyó el examen 74-768, retirado. Siendo esta la razón por

la cual la Administración modificó el contenido cartelario. Además indica que la cláusula

cartelaria admite, desde su primer redacción, la presentación de certificaciones equivalentes,

siendo que el cambio en el requerimiento se debió a que producto de la reunión sostenida con

los potenciales oferentes, determinó no solicitar como requisito de admisibilidad certificaciones

de exámenes que ya Microsoft había retirado de sus plataformas. Además, señala que las

certificaciones previas al examen 70-705 no resultan en inválidas ya que el alcance es el mismo

y son consentidas por Microsoft; al respecto señala que lo realizado fue una adecuación de la

cláusula cartelaria a la certificación disponible en la plataforma del fabricante, situación que no

debe de confundirse y no debe de entenderse que las certificaciones de los exámenes 70-672 y

74-678 no son válidas, razón por lo que no se debe de desvirtuar la validez de las citadas

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certificaciones. Al respecto, se refiere el Banco Central a que la reunión llevada a cabo el 18 de

abril, si bien no resulta de asistencia obligatoria, deviene en un espacio por medio del cual se

permite la interacción entre la Administración y los posibles oferentes, en donde se dan

intercambios de ideas, actualizaciones y retroalimentaciones, permitiendo una comprensión de

la necesidad. Siendo que, señala que a esa reunión no se apersonaron los representantes de

las empresas Softline y Alfa, pero sí se apersonaron los representantes de las empresas SEGA

y Tecnasa. Respecto de la necesidad de consorciarse por parte del apelante, manifiesta la

Administración que el recurrente contaba con la posibilidad de interponer recurso de objeción al

nuevo requerimiento y ante una eventual limitación a la libre participación; lo anterior por cuanto

considera que los argumentos expuestos por el consorcio apelante son congruentes en cuanto

al fin que persigue el recurso de objeción, de manera que si no estaba conforme con el pliego

cartelario, considera que debió acudir a la presentación del recurso indicado. Adicionalmente y

sobre este punto, la Administración indica que el apelante pudo también recurrir a la figura de

“aclaración”. En cuanto a la presunta ventaja indebida, manifiesta el Banco Central que al

considerar en el estudio técnico de las ofertas, como equivalentes los exámenes, se tuvo por

satisfecho el requisito de admisibilidad, aspecto que considera no limita la libre concurrencia;

máxime teniendo en cuenta que la modificación al cartel se efectuó producto de la

retroalimentación dada en la reunión sostenida con los potenciales oferentes. Así las cosas,

señala la Administración que al modificar la cláusula 1.2 del cartel “(...) era con fin de no solicitar

una certificación de un examen como el 70-672, que en primera instancia se había solicitado, ya

Microsoft no lo tenía disponible…”; por lo que considera que realizó la evaluación de ofertas

basándose en criterios lógicos y técnicos. Finalmente, manifiesta que los acuerdos consorciales

aportados por el recurrente en su oferta tanto en las casillas en las cuales se incluye la

información del acuerdo consorcial en el formulario de la oferta, así como en el documento

complementario que se adjuntó en formato PDF del acuerdo consorcial, incumplen con los

requisitos contenidos en el artículo 75 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa,

e indicó que “(...) situación de la cual esta Administración se entera hasta en esta fase y debió haberse

subsanado.”. Criterio de la División: El Banco Central de Costa Rica (en adelante BCCR o

Banco solamente) promovió la contratación de una empresa que le vendiera productos

Microsoft por un periodo de cuatro años y bajo la modalidad de entrega según demanda (hecho

probado 1); definiendo inicialmente en el pliego de condiciones, como uno de sus requisitos de

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admisibilidad, que todo potencial oferente debía contar dentro de su planilla, como mínimo, con

dos personas certificadas en el examen de Microsoft denominado 70-672 Volumen Licensing

Specialist, Large Organizations, o sus equivalentes debidamente acreditados (tal y como se

puede apreciar en el documento anexo al cartel denominado ANEXO 1 ADQUISICION BAJO ESQUEMA

SEGUN DEMANDA DE PRODUCTOS MICROSOFT PARA EL BCCR, en la dirección electrónica

https://www.sicop.go.cr/moduloOferta/search/EP_SEJ_COQ603.jsp?cartelNo=20180400710&cartelSeq=0

1&isPopup=Y&currSeq=01). No obstante lo anterior, el Banco procedió a modificar dicho

requerimiento cartelario, solicitando ya no la certificación en el examen 70-672 Volumen

Licensing Specialist, Large Organizations sino en el examen 70-705 Designing and Providing

Licensing Solutions to Large Organizations (hecho probado 2), manteniendo la posibilidad de

ofrecer a personas certificadas en un examen equivalente, debidamente acreditado. Esta

variación, según señaló la propia Administración al momento de responder la audiencia inicial,

se realizó tomando en consideración que el examen 70-672 ya no se encontraba disponible por

parte de Microsoft, dado que así le fue puesto en conocimiento en una reunión sostenida con

los potenciales oferentes el 18 de abril del presente año. A dicha reunión, asistieron los

representantes de la empresa Tecnasa CR S.A., entre otros. Así las cosas, se tiene que una

vez efectuada la apertura de las ofertas, se presentaron tres plicas, dentro de las cuales se

encuentran las del consorcio apelante y la oferta de la empresa Tecnasa CR S.A., adjudicataria

(hecho probado 3). En lo que respecta a la oferta de esta última, la adjudicataria aportó como

parte del requerimiento de admisibilidad señalado, dos profesionales certificados en exámenes

de Microsoft, específicamente al señor José Francisco Pérez Sáenz, certificado entre otros en el

examen 70-705 y la señora Doribel del Socorro López, con exámenes de certificación de

Microsoft 671 y 672 (hecho probado 5). Ahora bien, esta oferta al ser evaluada por la

Administración, se determinó que cumplía con los requisitos de admisibilidad y técnicos

establecidos en el cartel y presentaba el menor precio, de acuerdo con la metodología de

evaluación definida. Señalando expresamente, respecto de las certificaciones en los exámenes

de Microsoft, que el examen 70-672 resultaba equivalente a la certificación 70-705 solicitada. Lo

anterior, por cuanto Microsoft sustituyó la certificación 672 por la certificación 70-705. De

manera que la Administración consideró se cumplía con el requisito de admisibilidad (hecho

probado 8). Asimismo, del análisis de las condiciones generales, admisibilidad y legales,

determinó el Banco que la oferta de la empresa adjudicataria, cumplía con todos los

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requerimientos (hecho probado 9). Consecuentemente, el BCCR adjudicó la licitación a la

empresa Tecnasa CR S.A. (hecho probado 10). Así las cosas, en virtud del cambio cartelario

efectuado por la Administración, para este órgano contralor resulta claro que lo requerido por el

Banco en el cartel, es que los oferentes contaran dentro de su planilla con dos personas

certificadas en el examen de Microsoft 70-705 Designing and Providing Licensing Solutions to

Large Organizations, o bien, su equivalente debidamente acreditado. Asimismo, resulta

incuestionable que la empresa adjudicataria ofreció únicamente una persona certificada en este

examen, lo anterior por cuanto la señora Doribel del Socorro López, no contaba con la

certificación en el examen 70-705, sino en el examen 70-672. Ahora bien, es sobre este último

aspecto que el apelante considera que existe una ventaja indebida en favor de la adjudicataria,

por cuanto la Administración avaló la presentación de dos profesionales, uno de ellos no

certificado en el examen requerido por el BCCR, el cual considera que no resulta equivalente

con lo solicitado en el pliego de condiciones. De manera que manifiesta que su oferta debió ser

excluida. Por su parte, sobre este aspecto, la adjudicataria indica que al haber permitido el

cartel la posibilidad de presentar certificados equivalentes al examen señalado, no se le otorgó

una ventaja indebida por cuanto el certificado de la señora Doribel del Socorro López en el

examen 70-672 resulta equivalente al solicitado. Al respecto, aporta como prueba de ello, un

correo electrónico aparentemente emitido por el Centro de Atención al Cliente de Microsoft, que

indica lo siguiente: “(...) me permito indicarle que el examen No 70-672 fue retirado en la fecha January

31, 2015, (Designing and Providing Microsoft Licensing Solutions to Large Organizations); el cual es

equivalente al examen 70-705 que se encuentra activo bajo el mismo título.”. Así las cosas, considera

este órgano contralor que la discusión del presente caso se centra en la equivalencia del

examen 70-672 respecto del solicitado en el pliego de condiciones, es decir, el 70-705; para con

ello determinar la elegibilidad de la empresa adjudicataria. Al respecto, se debe partir por indicar

que este órgano contralor considera que el correo electrónico aportado por la adjudicataria para

demostrar que el examen 70-672 resulta equivalente al examen 70-705, deviene en insuficiente

en tanto no logra acreditar lo indicado. Lo anterior, por cuanto el correo electrónico,

aparentemente redactado por la señora Lizeth Flechas, del Servicio de Atención al Cliente de

Microsoft, presenta varias debilidades que no permitan a este órgano contralor tener certeza de

lo ahí indicado. Como parte de tales debilidades, se encuentran las siguientes: a) se desconoce

cuál fue el requerimiento efectuado por la adjudicataria que originó la respuesta aportada, b) no

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se tiene certeza de la identidad del remitente o bien la potestad para acreditar lo indicado y c)

no resulta ser prueba idónea en el tanto se trata de una impresión simple de una pantalla de

correo electrónico que no viene ni suscrita por la remitente ni certificada. De manera que,

resulta improcedente admitirla como prueba para acreditar que la certificación en el examen 70-

672 sí resulta equivalente a lo solicitado en el cartel. Adicionalmente, a la falta de idoneidad de

la única prueba documental aportada, se debe indicar que extraña este órgano contralor una

debida explicación por parte del recurrente acerca de la validez y trascendencia técnica que

tiene la fuente a que remite en su recurso; dado que al atender la audiencia inicial conferida

únicamente señaló que el examen debía tenerse por equivalente, lo cual estaba autorizado por

la Administración en el cartel. Asimismo, se tiene que en el subsane y aclaración de las ofertas,

únicamente se tramitó respecto de los productos que se estaban cotizando para las líneas 40,

86, 90, 91 y 103 (hechos probados 6 y 7). Es decir, que ni la Administración solicitó ningún tipo

de información a la adjudicataria para verificar que la certificación resultaba equivalente, ni la

adjudicataria se refirió, en momento alguno, respecto de por qué la certificación en el examen

70-672 resultaba equivalente al 70-705. Así las cosas, considera este órgano contralor que le

correspondía a la adjudicataria, quien se estaba apartando del requerimiento cartelario expreso,

explicar y acreditar de forma suficiente mediante los elementos probatorios idóneos que

generen certeza, que la certificación 70-672 resultaba equivalente a lo solicitado por el Banco, y

en consecuencia, válidamente admisible su oferta. Ello es así, por cuanto tal y como puede

apreciarse en el requerimiento cartelario, la Administración permitió la presentación de

certificaciones equivalentes, pero al establecer “debidamente acreditado” se requería entonces

documentar cómo esa equivalencia se podía tener por demostrada, aspecto que recae, a

criterio de este órgano contralor, en responsabilidad del oferente que se aparta de lo solicitado.

Esto quiere decir, que en el tanto lo que estaba ofreciendo la adjudicataria no resultaba ser el

solicitado por la Administración sino su equivalente, debió no solamente explicar por qué lo que

estaba ofreciendo resultaba equiparable a lo solicitado en el cartel, sino que además debía

acreditarlo. Así las cosas, al ser el aparente correo electrónico la única prueba aportada ante

este órgano contralor y no encontrarse análisis ni documentación alguna con su oferta, se tiene

entonces que la adjudicataria no acreditó que la certificación en el examen 70-672 resulte

equivalente al examen requerido por la Administración en el pliego de condiciones, para los

efectos de la presente contratación. Asimismo, habiéndole concedido este órgano contralor el

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momento procesal oportuno a la adjudicataria para acreditar su equivalencia, le correspondía

entonces demostrar que la certificación en ese examen sí resultaba equivalente y no

únicamente señalarlo. De acuerdo con lo descrito, este órgano contralor no discute que se

pudiera presentar certificaciones de exámenes equivalentes, así como que la certificación en el

examen 70-672 sea válida; sino que, a la luz de lo solicitado por el BCCR en el pliego de

condiciones, no se ha logrado acreditar fehacientemente, que lo aportado por la adjudicataria

en su oferta permite cumplir con el requerimiento cartelario, de tal forma que se tenga por

acreditada su equivalencia. Lo anterior, encuentra sustento por cuanto la propia Administración

le comunicó a este órgano contralor que el cambió se realizó a partir de la información brindada

por las empresas participantes de la reunión sostenida el 18 de abril, dentro de las cuáles se

encontraba la empresa adjudicataria; de manera que no resulta procedente que habiendo

aceptado la Administración que realizó un cambio en las especificaciones según lo indicado por

los propios potenciales oferentes, posteriormente acepte el cumplimiento de una certificación

diferente a la solicitada, que fue incluso eliminada del pliego; siendo entonces contradictorias

las actuaciones del BCCR. De manera que, no fue una modificación antojadiza sino que

obedeció a los requerimientos propios del objeto contractual y de los potenciales oferentes,

pues así lo indica la propia Administración al atender la audiencia inicial. Por otra parte, se tiene

que la modificación en el requerimiento cartelario no solamente se consolidó en el pliego, sino

que además fue aceptada por la empresa adjudicataria al momento de presentar su oferta, de

manera que no se comprenden las razones por las cuales el Banco promovió un cambio en el

requerimiento cartelario y posteriormente deja sin efecto dicho requerimiento, sin efectuar

mayor análisis técnico que indicar: “(...) la oferta de la empresa TECNASA CR presenta uno de sus

técnicos con la certificación 672 TS: Designing and Providing Volume Licensing Solutions to Large

Organizations (Dec 06, 2014), que es equivalente a la certificación solicitada en el cartel 70-705

Designing and Providing Licensing Solutions to Large Organizations. Microsoft sustituyó la certificación

672 por la certificación 70-705…” (hecho probado 8). Por lo tanto, considera este órgano contralor

que la trascendencia de este incumplimiento resulta relevante de frente a la modificación

cartelaria realizada por la Administración, por cuanto de conformidad a lo indicado por el Banco

y la propia adjudicataria, no existe duda en que uno de los profesionales certificados en

exámenes de Microsoft, no cumplía con el requerimiento cartelario, dado que tanto la

Administración como la adjudicataria así lo aceptan. No obstante, ninguna de ellas acredita que

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ese examen sea equivalente al solicitado de ahí que exista falta de fundamentación. Así las

cosas, la oferta de la empresa adjudicataria deviene en inelegible, al no haber acreditado que

su oferta resultaba conforme a lo requerido por las reglas de la contratación; por lo que se

impone anular el acto de adjudicación por vicios en el motivo que tuvo por elegible la oferta de

la adjudicataria. Ahora bien, en lo que respecta a la oferta del consorcio apelante se tiene que la

Administración al atender la audiencia inicial señaló que los acuerdos consorciales aportados

por el recurrente en su oferta incumplen con los requisitos contenidos en el artículo 75 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, no obstante no remitió mayor información

al respecto ni señaló de qué manera se incumplía lo requerido normativamente. De acuerdo con

ello, este órgano contralor confirió audiencia especial al apelante para que se refiriera a lo

señalado por el Banco, indicando al respecto que la Administración no le ha señalado cuáles

aspectos del acuerdo consideran que deben de subsanar, siendo esta la razón por la que no

pueden proceder con la corrección de los defectos indicados. Ahora bien, en línea de lo

indicado por el apelante se tiene que en su oferta aportó, como parte de los documentos

legales, un acuerdo de las empresas que conformarían el Consorcio (hecho probado 4). No

obstante, del análisis de las condiciones generales, admisibilidad y legales de su oferta, la

Administración indicó expresamente que cumplía con los requerimientos generales, legales y de

admisibilidad, considerando su oferta como elegible (hecho probado 9). Así las cosas,

considera este órgano contralor que la Administración no ha señalado expresamente al

apelante cuáles son los defectos que contiene el acuerdo consorcial aportado, dado que en la

audiencia inicial se limitó a señalar que ninguno de los dos acuerdos consorciales presentados

cumplen con los requisitos manifestados en el artículo 75 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa. Mientras que, durante la tramitación del concurso, no determinó

incumplimiento alguno, sino que por el contrario consideró la oferta elegible, sin requerir

subsanación alguna. Ello resulta incuestionable de frente a lo indicado por la propia

Administración al atender la audiencia inicial, por cuando señaló expresamente que los

presuntos defectos del acuerdo consorcial fueron determinados: “(...) hasta en esta fase y debió

haberse subsanado.”. Por consiguiente, en este momento el apelante desconoce cuáles son los

motivos que le achaca el Banco en contra de su acuerdo consorcial. En consecuencia, a la luz

de lo indicado por la Administración al momento de contestar la audiencia inicial, deberá el

Banco Central hacer la valoración de los incumplimientos que podría ostentar el acuerdo

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consorcial del apelante y prevenir, en caso de que así lo considere, subsanar los defectos

expresamente señalados. Por lo tanto, se declara parcialmente con lugar el recurso

interpuesto por el Consorcio Softline Costa Rica - Alfa GPR Tecnologías S.A., debiendo realizar

la Administración las gestiones antes indicadas. Finalmente, al amparo del artículo 191 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que indica: “La Contraloría General de la

República emitirá su fallo confirmando o anulando, total o parcialmente, sin que para ello sea preciso que

examine todas las articulaciones de las partes cuando una sola o varias de éstas sean decisivas para

dictarlo.”, se omite pronunciamiento sobre los restantes incumplimientos alegados por el

Consorcio apelante en contra de la empresa adjudicataria; debido a que la condición de

inelegibilidad señalada no variará según el análisis de los restantes aparentes incumplimientos,

de manera que en atención a los principios de economía procesal y celeridad, deviene en

innecesario referirse en todos los puntos del recurso del consorcio apelante.--------------------------

IV.- SOBRE LA EVENTUAL NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO ADVERTIDA DE

OFICIO. El Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), en el artículo 176

dispone: “Cuando en el conocimiento de un recurso la Administración o la Contraloría General de la

República consideren que se encuentran en presencia de un vicio causante de nulidad absoluta no

alegado en el expediente lo pondrá en conocimiento de las partes por un plazo de entre tres a cinco días

hábiles para que manifiesten su posición al respecto.”. Con fundamento en lo anterior, mediante auto

de las doce horas con treinta y nueve minutos del siete de setiembre del dos mil dieciocho, este

órgano contralor otorgó a todas las partes audiencia de una eventual nulidad absoluta del

procedimiento, para que se refirieran a la eventual nulidad del procedimiento debido al

mecanismo de evaluación definido por la Administración, quien en el pliego de condiciones

determinó que adjudicaría la contratación según el precio más económico, el cual determinaría

mediante una comparación del precio total de los 4 años de la licitación de cada oferta,

tomando en cuenta la cantidad establecida en la proyección de compra y el costo ofertado por

cada línea; lo anterior frente al numeral 162 inciso b) que define que las cotizaciones se harán

sobre la base de precios unitarios formulados con fundamento en una proyección de los

consumos parciales y totales aproximados. El consorcio apelante al atender la audiencia de

nulidad absoluta señala no comprender la audiencia conferida por este órgano contralor,

aspecto que podría atentar contra el debido proceso; indicó que el numeral 162 inciso b) del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, no define que para las compras bajo la

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modalidad de entrega según demanda un sistema de evaluación específico ni la forma en que

se debe seleccionar la oferta ganadora, de manera que no comprende cuál es la posible

nulidad. Explica que el mecanismo de evaluación definido no lesiona de ninguna manera a los

participantes de la licitación debido a que al ser su oferta la única elegible no se deben evaluar

las restantes plicas, siendo su oferta la mejor calificada; e indicó que declarar la nulidad resulta

en una sanción gravosa que va en contra del principio de eficiencia. Adicionalmente, señala que

este órgano contralor únicamente puede declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta,

aspecto que no ocurre en el caso bajo análisis, y que en caso de así querer declararlo, lo

procedente es que con base en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública

se tramite el respectivo procedimiento administrativo. Concluye señalando que la nulidad es una

facultad que no se encuentra mencionada en la Ley de Contratación Administrativa. Por su

parte, la empresa adjudicataria al atender la audiencia especial y de nulidad conferida, indica

que si bien en la modalidad de entrega según demanda las cotizaciones deben realizarse sobre

la base de precios unitarios, de acuerdo con el objeto de la licitación no se está en presencia de

una compra de bienes que se puedan identificar en unidades y que permitan cotizar en precios

unitarios individuales, dado que el licenciamiento se adquiere de forma anual o mensual. De

acuerdo con ello, indica que el precio unitario se asimila al costo del servicio anual o mensual,

según el tipo de licencia; de manera que considera que la Administración procedió de la manera

correcta al evaluar los precios en función del valor unitario, anual o mensual, multiplicándolo por

el plazo que podría extenderse la contratación. Concluye señalando que su oferta presentó el

mejor precio en cualquier escenario que se evalúe, de manera que no cabe la nulidad por la

nulidad misma y en atención al principio de conversación de los actos propios, se debe

promover el mantenimiento de su oferta y del procedimiento. Finalmente, la Administración

señala al atender la audiencia especial y de nulidad conferida que efectivamente el mecanismos

de evaluación de las ofertas toma en cuenta las cantidades estimadas de consumo, lo cual

tiene por objetivo velar por el mejor uso de los recursos públicos; lo anterior por cuanto

considera que no tomar en cuenta las cantidad estimadas de consumo expone a la

Administración a no adjudicar al precio más económico, explicando que “Un oferente astuto, fijará

precios más altos para los materiales de mayor consumo y precios bajo para los materiales de menos

demanda, lo cual posiblemente le garantizaría tener la cotización más barata en términos de la suma de

precios unitarios.”; así las cosas, es explicó que el mecanismo de evaluación definido permite

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cumplir con los principios de eficiencia y eficacia al seleccionar la oferta más económico.

Adicionalmente, explica que el numeral 162 inciso b) del RLCA no obliga a aplicar una tabla de

valoración específica, siendo que el sistema de evaluación definido fue elaborado con base en

las potestades de imperio de la Administración. Además, se refirió a que la cláusula cartelario

no fue objetada y que en el presente caso no se cumplen con los supuestos para declarar la

nulidad. Criterio de la División: El Banco Central de Costa Rica definió en el pliego de

condiciones un mecanismo de evaluación que toma en cuenta, para determinar la oferta más

económica, las cantidades estimadas de consumo de los bienes y servicios que está

adquiriendo la Administración durante el periodo de cuatro años; de acuerdo con ello estableció

en el cartel la siguiente metodología de evaluación: -----------------------------------------------------------

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Según lo descrito, se tiene entonces que la forma determinada por la Administración para

concluir cuál oferta deviene en la más conveniente para la satisfacción del interés público, se

encuentra basada en los precios unitarios y las cantidades de consumo estimadas durante el

periodo de cuatro años que está prevista la contratación y de conformidad con cada objeto que

pretende adquirir. No obstante lo anterior, debe tenerse presente que tratándose de licitaciones

bajo la modalidad de entrega según demanda, la adjudicación debe darse sobre la base de

precios unitarios y no las cantidades estimadas de consumo, de ahí que resulte necesario

entender el mecanismo definido por la Administración. Al respecto, las partes involucradas

atendieron la audiencia de nulidad señalando su oposición a la existencia de una nulidad en el

procedimiento, siendo que la Administración manifiesta que el mecanismo definido toma en

cuenta las cantidad estimadas de consumo, lo cual tiene por objetivo velar por el mejor uso de

los recursos públicos, explicando además que esta nace de la necesidad de evitar adjudicar la

contratación a ofertas que no devienen en las más económicas durante el periodo de ejecución

contractual y que podrían significar incluso el aumento o disminución de precios unitarios en

perjuicio de la Administración, en relación directa con los principios de eficiencia y eficacia de la

contratación administrativa. Así las cosas, se observa de la explicación brindada por la

Administración, en cuanto a que el mecanismo de evaluación definido parte de elementos en

objetivos y es el resultado de la aplicación de una metodología ampliamente analizada y que se

encuentra conforme con los principios que rigen la contratación administrativa; en el tanto las

proyecciones resultan ser un parámetro objetivo, que tiene un efecto en la ejecución contractual

y fueron puestos en conocimiento de los potenciales oferentes en forma oportuna forma. Por lo

tanto, teniendo en cuenta la justificación brindada por la Administración, al momento de

contestar la audiencia conferida, y en el tanto la adjudicación se realice sobre la base de

precios unitarios y parámetros objetivos, a partir de los cuales se pueda desprender con

claridad la forma mediante la cual se va a seleccionar al adjudicatario, no encuentra este

órgano contralor nulidad alguna en el mecanismo de evaluación definido. ------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184, de la

Constitución Política; artículos 1, 28, 34, y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría

General de la República, 84, 85, 86, 87 y 88 de la Ley de la Contratación Administrativa, 182,

183, 186, 190 y 191 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE:

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1) Declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO

SOFTLINE COSTA RICA S.A. - ALFA GPR TECNOLOGÍAS S.A. en contra del acto de

adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2018LN-000006-0004900001 promovida por el

BANCO CENTRAL DE COSTA RICA para la “Adquisición bajo la modalidad de entrega según

demanda de productos microsoft por un periodo de cuatro (4) años”, acto recaído en favor de la

empresa TECNASA CR S.A., acto el cual se anula. 2) De conformidad con el artículo 90 de la

Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.---------------------------

NOTIFÍQUESE.----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas

Gerente de División

Alfredo Aguilar Arguedas Edgar Herrera Loaiza

Gerente Asociado a.i Gerente Asociado

Estudio y redacción: Zusette Abarca Mussio

NI: 18886, 18887, 19416, 21692, 21693, 23408, 23420, 23430, 23446 y 23467

NN: 14364 (DCA-3559)

G: 2018002539-2