PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADOECUÁDOR

Oficio No. 02492

Quito, D.M., 31AGO2015

Señor ingenieroMarco Antonio Cevallos Varea

GERENTE GENERAL DE LA EMPRESA

PÚBLICA METROPOLITANA DE AGUAPOTABLE Y SANEAMIENTO

Ciudad.-

GIE

Señor Gerente General:

Me refiero a su oficio No. EPMAPS-GG-2015-208 de 29 de julio de 2015,ingresado a la Procuraduría General del Estado en la misma fecha, através del cual reformula la consulta inicialmente planteada medianteoficio No. 179 de 30 de junio de 2015, ingresado en este Organismo el 1de julio del año que decurre. La consulta reformulada es del siguientetenor:

"¿De acuerdo a lo previsto en los artículos 35 de la LeyOrgánica de Empresas Públicas; 7 letra b) de la Ley Orgánica deRecursos Hidricos, Usos y Aprovechamiento del Agua; y, 6 delReglamento a la Ley Orgánica de Recursos Hidricos, Usos yAprovechamiento del Agua ¿Qué fígura debería utilizar laEPMAPS a efecto de asociarse, con una persona jurídicapública o privada nacional o extranjera, legalmentedomiciliada en el país, con el objeto de construir las Plantas deTratamiento de aguas residuales que se generan en el DistritoMetropolitano de Quito, así como operar y mantener loscitados proyectos, considerando que la Empresa no cuenta conla disponibilidad económica-fínanciera sufíciente para llevar acabo el mismo; y, sobre todo que se trata de un asuntoprioritario para quienes habitan en esta circunscripciónterritorial?".

La consulta inicial, contenida en oficio No. 179 de 30 de junio de 2015,ingresado a la Procuraduría General del Estado el 1 de julio del mismoaño, tenía por objeto determinar la pertinencia de que esa empresapública, en ejercicio de su capacidad asociativa, constituya unacompañía de economía mixta con el objeto de construir, operar ymantener plantas de tratamiento de aguas residuales, considerando

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que esa empresa pública no cuenta con la capacidad económica yfinanciera suficiente para llevar a cabo dicho proyecto.

De manera previa a atender su solicitud inicial, con oficio No. 01863 de9 de julio de 2015 e insistencia constante en oficio No. 02108 de 24 delos mismos mes y año, esta Procuraduría le requirió reformular lostérminos de su consulta hacia la inteligencia o aplicación de normaslegales, lo cual fije atendido por la Empresa a su cargo, mediante eloficio No. EPMAPS-GG-2015-208 de 29 de julio de 2015.

Con la finalidad de contar con mayores elementos de análisis paraatender su requerimiento, mediante oficio No. 01864 de 9 de julio de2015 e insistencia contenida en el oficio No. 02109 de 24 de julio de2015, se solicitó el criterio institucional de la Secretaría Nacional delAgua, lo cual fiae atendido por dicha institución a través del oficio No.SENAGUA-SA.1-2015-0331-0 de 23 de julio de 2015, ingresado en laProcuraduría General del Estado el 27 de julio del año en curso.

En el oficio por el que se reformula la consulta, citado al inicio, serefiere como antecedentes que la Empresa Pública Metropolitana deAgua Potable y Saneamiento, cuenta con los diseños definitivos para eldesarrollo de varios proyectos que viabilicen el tratamiento de aguasresiduales, cuya ejecución "(...) implica una inversión muy importante,misma que no puede ser asumida en su totalidad por la EPMAPS; sinembargo, al ser un proyecto prioritario para toda la comunidad delDistrito Metropolitano de Quito, se ha analizado la posibilidad de contarcon un socio estratégico privado para la constitución de una sociedadde economía mixta, que se encargará de la construcción, operación ymantenimiento de los proyectos de tratamiento de aguas residuales".

El informe jurídico de la entidad consultante, que ha sido remitidocomo anexo ai oficio que atiendo, consta en el memorando No. EPMAPS-GJ-2015-382 de 20 de julio de 2015, suscrito por el Gerente Jurídico deesa Empresa Pública, quien cita entre otras normas, los artículos 275 y283 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía yDescentralización (COOTAD); artículos 4, 9 numerales 3, 14 y 16; y, 35de la Ley Orgánica de Empresas Públicas; así como, los artículos 7 letrab), 11, 37, 38 y Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica deRecursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua, y 6 de suReglamento. Sobre dicha base normativa, concluye con el siguientecriterio jurídico:

"Por lo tanto, de conformidad con el análisis efectuado y de lanormativa citada, es criterio jurídico de la Empresa PúblicaMetropolitana de Agua Potable y Saneamiento, que la figura quedebería utilizar la EPMAPS a efecto de asociarse, con una

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persona jurídica pública o privada nacional o extranjera,legalmente domiciliada en el país, con el objeto de construir lasPlantas de Tratamiento de aguas residuales que se generan en elDistrito Metropolitano de Quito, así como operar y mantener loscitados proyectos, es la de una sociedad de economía mixta,para cuya constitución se observará el procedimiento previsto enel ordenamiento jurídico nacional, el que deberá contar con laautorización previa del Directorio de la Empresa. Esta figuraasociativa, permitirá el pleno desarrollo de las actividadespropias del objeto de la Empresa, lo que redundará en beneficiode la comunidad y el ambiente, cuyo bienestar constituye el finmismo del Estado".

Por su parte, el criterio institucional de la Secretaría Nacional del Agua,contenido en memorando No. SENAGUA-CGJ.4-2015-0712-M, de 23 dejulio de 2015, suscrito por el Coordinador General Jurídico de lareferida Secretaría, remitido como anexo al oficio al que se hizoreferencia en los antecedentes, cita los artículos 3 y 80 de la LeyOrgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua yexpresa el siguiente criterio institucional:

"Luego de revisado el texto precitado, se constata que en elmismo se hace referencia a 'Tratamiento de aguas residuales', deconformidad a lo establecido en el Art. 80 de la LORHUyA (sic),la Empresa Pública Metropolitana de Agua Potable ySaneamiento EPMAPS, en caso de haber sido creada paracumplir con dicha función, se encontraría facultada pararealizar el tratamiento de las aguas residuales que correspondenal Gobierno Autónomo Descentralizado.

Cabe señalar además, que el artículo arriba citado establececomo competencia de la Autoridad Nacional Ambiental, elcontrol de los vertidos en coordinación de la Autoridad Única delAgua y de los Gobiernos Autónomos Descentralizadosacreditados en el manejo ambiental.

En cuanto a si la EPMAPS se encuentra facultada paraconstituir una empresa de compañía mixta (sic), la figura legalque pudiera utilizar para el cumplimiento de lo establecido en laprecitada norma, me permito señalar que la misma deberá estaracorde a lo establecido en la normativa vigente para la materia,sobre la cual la Secretaría del Agua no es el órgano competentepara pronunciarse".

Con relación a la capacidad asociativa de las empresas públicas, elartículo 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas prevé:

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"Art. 35.- CAPACIDAD ASOCIATIVA.- Las empresas públicastienen capacidad asociativa para el cumplimiento de sus fines yobjetivos empresariales y en consecuencia para la celebración delos contratos que se requieran, para cuyo efecto podránconstituir cualquier tipo de asociación, alianzas estratégicas,sociedades de economía mixta con sectores públicos o privadosen el ámbito nacional o internacional o del sector de la economía

popular y solidaria, en el marco de las disposiciones del Artículo316 de la Constitución de la República.

Todo proceso de selección de socios privados para laconstitución de empresas de economía mixta debe sertransparente de acuerdo a la ley y se requerirá concurso público,y para perfeccionar la asociación no se requerirá de otrosrequisitos o procedimientos que no sean los establecidos por elDirectorio.

No requerirán de concursos públicos los procesos de asociacióncon otras empresas públicas o subsidiarias de éstas, de paísesque integran la comunidad internacional.

Para el caso de empresas públicas encargadas de la gestión delagua, se estará a lo dispuesto en el Artículo 318 de laConstitución de la República".

El citado artículo otorga amplia capacidad asociativa a las empresaspúblicas, puesto que les reconoce la facultad de constituir cualquiertipo de asociación y señala los parámetros fundamentales para que lasmismas puedan asociarse. No obstante lo anterior, en su inciso final,dispone imperativamente que para el caso de empresas públicasencargadas de la gestión del agua, se estará a lo dispuesto en el artículo318 de la Constitución de la República, de lo cual se evidencia que enmateria de gestión del agua, las empresas públicas están sujetas a unmarco jurídico especial, según se analiza a continuación.

En lo que respecta al procedimiento de selección de socios privadospara la constitución de empresas de economía mixta establecido en elsegundo inciso del artículo 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicaseste Organismo se pronunció mediante oficio No. 06885 de 8 de marzode 2012.

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Por otra parte, de conformidad con los artículos 264 numeral 4 de laConstitución de la República^ y 55 letra d) del Código Orgánico deOrganización Territorial, Autonomía y Descentralización, escompetencia exclusiva de los gobiernos autónomos descentralizadosmunicipales, prestar los servicios públicos de agua potable,alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo de desechossólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezcala ley.

En materia de prestación de servicios públicos, el artículo 315 de laConstitución de la República, establece la capacidad del Estado paraconstituir empresas públicas orientadas a la gestión de los sectoresestratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamientosustentable de los recursos naturales o de bienes públicos y eldesarrollo de otras actividades económicas. Adicionalmente dispone quepara la prestación de servicios públicos, las empresas públicas queparticipen en empresas de economía mixta, siempre tendrán mayoríaaccionaria. Por su parte, el artículo 316 Ibídem, permite la participaciónen servicios públicos a empresas mixtas en las cuales el Estado tengamayoría accionaria, en los términos previstos en la ley. El tenor de esanorma es el siguiente:

"Art. 316.- El Estado podrá delegar la participación en lossectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas enlas cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará alinterés nacional y respetará los plazos y límites fijados en ta leypara cada sector estratégico.

El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativaprivada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estasactividades, en los casos que establezca la ley".

Respecto de la gestión de los servicios públicos, en sentencia No. 001-12-SIC-CC publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 629 de30 de enero de 2012, la Corte Constitucional ha interpretado losartículos 313, 315 y 316 de la Constitución de la República, en lossiguientes términos:

"Que está claro entonces, que la administración, regulación ycontrol de los sectores estratégicos y de los servicios públicos,corresponde exclusivamente al Estado, mientras que la gestiónde éstos corresponde prioritariamente a las empresas públicas,secundariamente a las compañías de economía mixta en las que

^ Publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008.

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el Estado tenga mayoría accionaría, y excepcionalmente a lainiciativa privada o a la economía popular y solidaria.

(...) Corresponde al Estado constituir empresas públicas para lagestión de sectores estratégicos, la prestación de serviciospúblicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturaleso de bienes públicos y el desarrollo de otras actividadeseconómicas; estas empresas públicas, por poseer personalidadjurídica y autonomía financiera, económica, administrativa y degestión, estarán dirigidas por sus respectivas autoridades, ypodrán delegar la participación en el sector estratégico y en laprestación de servicios públicos a empresas mixtas en las que elEstado tenga mayoría accionaria y, excepcionalmente, a lainiciativa privada, conforme lo resuelto en la SentenciaInterpretativa No. 0006-09-SIC-CC del 1 de octubre de 2009^".

Es decir que, según las sentencias interpretativas de la CorteConstitucional, para la gestión de servicios públicos el Estado puederecurrir en primer lugar a las empresas públicas, luego a las compañíasde economía mixta en las que el Estado tenga mayoría accionaria; y,solo por excepción a la iniciativa privada o a la economía popular ysolidaria, que para el efecto requieren delegación.

Respecto del servicio público de saneamiento, el segundo inciso delartículo 318 de la Constitución de la República prevé en forma expresaque, será prestado únicamente por personas jurídicas estatales ocomunitarias. El tenor de la norma, es el siguiente:

"Art. 318." El agua es patrimonio nacional estratégico de usopúblico, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, yconstituye un elemento vital para la naturaleza y para laexistencia de los seres humanos. Se prohibe toda forma deprivatización del agua.

La gestión del agua será exclusivamente pública o comunitaria.El servicio público de saneamiento, el abastecimiento de aguapotable y el riego serán prestados únicamente por personasjurídicas estatales o comunitarias.

El Estado fortalecerá la gestión y funcionamiento de lasiniciativas comunitarias en torno a la gestión del agua y la

2 Sentencia interpretativa del artículo 408 de la Constitución de la República, que declara depropiedad del Estado los recursos naturales no renovables. Está publicada en el Suplemento delRegistro Oficial No. 43 de 8 de octubre de 2009. EHcha sentencia resuelve que "(...) la empresapública, constituida por el Estado, podrá delegar excepcionalmente la participación en el sectorestratégico y servicio público telecomunicaciones a la iniciativa privada".

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prestación de los servicios públicos, mediante el incentivo dealianzas entre lo público y comunitario para la prestación deservicios.

El Estado, a través de la autoridad única del agua, será elresponsable directo de la planificación y gestión de los recursoshídricos que se destinarán a consumo humano, riego quegarantice la soberanía alimentaria, caudal ecológico yactividades productivas, en este orden de prelación. Se requeriráautorización del Estado para el aprovechamiento del agua confines productivos por parte de los sectores público, privado y dela economía popular y solidaria, de acuerdo con la ley".

Los artículos 5 y 6 letras a) y b), y 35 letra c) de la Ley Orgánica deRecursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua^, reiteran lasprevisiones del artículo 318 de la Constitución de la República, en elsentido de que el agua constituye sector de control exclusivo del Estado,que la prestación del servicio público de saneamiento y agua potable espública o comunitaria; y, que está prohibida toda forma de privatizacióny delegación al sector privado de la gestión del agua o de alguna de lascompetencias en esa materia. El tenor del artículo 6 es el siguiente:

Art. 6.- Prohibición de privatización. Se prohibe toda forma deprivatización del agua, por su trascendencia para la vida, laeconomía y el ambiente; por lo mismo esta no puede ser objeto deningún acuerdo comercial, con gobierno, entidad multilateral oempresa privada nacional o extranjera.

Su gestión será exclusivamente pública o comunitaria. No sereconocerá ninguna forma de apropiación o de posesiónindividual o colectiva sobre el agua, cualquiera que sea su estado.

En consecuencia, se prohibe:

a) Toda delegación al sector privado de la gestión del agua o dealguna de las competencias asignadas constitucional o legalmenteal Estado a través de la Autoridad Única del Agua o a losGobiernos Autónomos Descentralizados;b) La gestión indirecta, delegación o externalización de laprestación de los servicios públicos relacionados con el ciclointegral del agua por parte de la iniciativa privada;c) Cualquier acuerdo comercial que imponga un régimeneconómico basado en el lucro para la gestión del agua;

^ Publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 305 de 6 de agosto de 2014.

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d) Toda forma de mercantilización de los servicios ambientalessobre el agua con fines de lucro;e) Cualquier forma de convenio o acuerdo de cooperación queincluya cláusulas que menoscaben la conservación, el manejosustentable del agua, la biodiversidad, la salud humana, elderecho humano al agua, la soberanía alimentaria, los derechoshumanos y de la naturaleza; y,f) El otorgamiento de autorizaciones perpetuas o de plazoindefinido para el uso o aprovechamiento del agua.

El inciso final del artículo 80 de la misma Ley Orgánica, prevé que esresponsabilidad de los gobiernos autónomos municipales, eltratamiento de las aguas servidas y desechos sólidos, para evitar lacontaminación de las aguas de conformidad con la ley.

De las disposiciones citadas se desprende que, el agua constituyepatrimonio nacional y sector de control exclusivo del Estado; que deacuerdo con los artículos 318 de la Constitución de la República y 35letra c) de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, la gestión del agua y laprestación del servicio público de saneamiento es exclusivamentepública o comunitaria y de competencia de las municipalidades segúnel articulo 80 Ibídem, por lo que los artículos 6 letras a) y b) de lamisma Ley, prohiben toda delegación al sector privado de la gestión delagua, así como la gestión indirecta por parte de la iniciativa privada.

Sin embargo, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos,Usos y Aprovechamiento del Agua, admite como excepción que lainiciativa privada y la economía popular y solidaria puedan participaren las actividades relacionadas a la gestión del agua, para el desarrollode los subprocesos de la administración del servicio público, cuando laautoridad competente no tenga las condiciones técnicas o financieraspara ejecutarlos. Al efecto, el artículo 6 reformado del Reglamento a laLey Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua"*,prevé:

"Art. 6.- De los Subprocesos.- Los subprocesos de laadministración del servicio público del agua comprendenaquellas actividades relacionadas con la provisión de aguapotable y saneamiento ambiental, en los términos indicados enel artículo 37 de la ley.

A los efectos de lo mencionado en el artículo 7 de la Ley, seentiende por servicio público del agua el que prestan los

Expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 650, publicado en el Suplemento del Registro OficialNo. 483 de 20 de abril de 2015 y reformado por Decreto Ejecutivo No. 740 publicado en el RegistroOficial No. 570 de 21 de agosto de 2015.

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Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales desuministro de agua potable y de tratamiento de aguasresiduales.

La iniciativa de la economía popular y solidaria o la iniciativaprivada, podrán participar en dichos subprocesos siguiendo losparámetros constitucionales, cuando el Gobierno AutónomoDescentralizado Municipal no tenga las condiciones técnicas ofinancieras para hacerlo por sí mismo o a través de una empresamixta en la que el Estado tenga la mayoría accionaría".

Del tenor de la norma reglamentaria citada se aprecia que, eltratamiento de aguas residuales constituye uno de los subprocesos dela administración del servicio público de agua, cuya gestióncorresponde ejecutar al Gobierno Autónomo Descentralizado Municipalpor sí mismo o a través de una empresa mixta en la que el Estado tengala mayoría accionaria; y que, sólo cuando éstas entidades no tengan lascondiciones técnicas o financieras para ejecutarlos, por excepción podráparticipar la economía popular y solidaria o la iniciativa privada.

Los artículos 44 y 45 del Reglamento a la Ley de Recursos Hídrícos,Usos y Aprovechamiento del agua, reiteran que cuando el GobiernoAutónomo Descentralizado Municipal no pueda suministrar el serviciode agua potable y saneamiento, en condiciones de continuidad yseguridad a todo su ámbito jurisdiccional o a alguna parte del mismo,podrá participar por excepción, la economía popular y solidaria o lainiciativa privada, debiendo en tal caso la respectiva Municipalidadsolicitar a la Autoridad Única del Agua que emita las directricesrespectivas.

Del análisis jurídico efectuado y en atención a los términos de suconsulta se concluye que, de acuerdo con los artículos 316y318delaConstitución de la República, las sentencias interpretativas de esasnormas por la Corte Constitucional, y los artículos 7 letra b) de la LeyOrgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua y 6reformado de su Reglamento, en materia de prestación del serviciopúblico del agua y saneamiento, el Estado puede recurrir a tres nivelesde gestión: directa por la respectiva municipalidad o empresa pública;luego a las empresas mixtas en las que el Estado tenga mayoríaaccionaria; y, solo por excepción a la iniciativa privada o a la economíapopular y solidaria.

De acuerdo con la parte final del tercer inciso del artículo 6 reformadodel Reglamento a la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos yAprovechamiento del Agua, la excepción que permite la gestión desubprocesos del servicio público del agua, por la iniciativa privada o a la

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economía popular y solidaria, se configura en el caso en el que lamunicipalidad no cuente con las condiciones técnicas o financieraspara la gestión del servicio público, por sí misma o a través de unaempresa mixta en la que el Estado tenga la mayoría accionaria.

El presente pronunciamiento se limita a la inteligencia de normasjurídicas y no constituye orden o autorización a la entidad consultante,para constituir una empresa-JÍ£^conomía mixta u optar por otra formade gestión.

Dr. Dieg'PROC

rarcía Carrión

lDOR general del estado

C.c. Ing. Carlos Andrés Bernal AlvaradoSECRETARIO NACIONAL DEL AGUA

secre^ria general

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