delecuador quito, d.m., 02 de octubre de 2019

CorteConstitucionaldel ecuador Sentencia N. ° 186-09-EP/19

Jueza ponente: Daniela Salazar Marín

Quito, D.M., 02 de octubre de 2019

CASO N.° 186-09-EP

EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR,

EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES,EMITE LA SIGUIENTE

Sentencia

Tema: En esta sentencia, la Corte Constitucional analiza la procedibilidad de la acciónextraordinaria de protección en relación con una decisión jurisdiccional anterior a laexistencia de tal garantía. Asimismo, la Corte se pronuncia sobre el requisito de que lasdecisiones jurisdiccionales tengan carácter definitivo, respecto a autos emitidos dentro de unproceso penal en aplicación del Código de Procedimiento Penal vigente en ese momento. Acriterio de la Corte, no existe violación del principio non bis in ídem al modificar la decisiónde archivo de una indagación previa en aplicación del artículo 39 del Código deProcedimiento Penal, con la finalidad de investigar un delito de peculado.

I. Antecedentes procesales

1. El 22 de septiembre de 2004, el Congreso Nacional, a través de Vicente Taiano Álvarez,Diputado por el Guayas y Presidente de la Comisión de Fiscalización y Control Político,presentó una denuncia ante la Ministra Fiscal General de la Nación, Dra. Mariana Yépez, afin de que se investigue al Ing. Jaime Mejía Reinoso, en ese entonces Prefecto Provincial deMorona Santiago, y otros, entre ellos el Dr. Rubén Cesáreo Moscoso Zúñiga, ex ProcuradorSíndico del Consejo Provincial de Morona Santiago, por supuesto delito de peculado,relacionado con el contrato para la entrega recepción de asfalto y diesel suscrito por elConsejo Provincial de Morona Santiago y Petrocomercial el 12de marzo de 2004.

2. El 5 de octubre de 2004, la Comisión de Control Cívico de la Corrupción emitió un informeal respecto y en sus conclusiones señaló que "existen indicios del cometimiento del delitotipificado y sancionado en elArt. 257del Código Penal, porparte del Ingeniero Jaime MejíaReinoso, Prefecto titular; Doctor Rubén Moscoso Zúñiga, Procurador Síndico; e, IngenieroEdwin Medina J., Guardalmacén General, del Consejo Provincialde Morona Santiago, y delseñor Enrique Ruiz Cruz, al presumirse el abuso de un bien público, diesel 2, que seencontraba en supoder a través de un convenio de provisión de asfalto y combustible, enbeneficio de terceros".

3. El 7 de octubre de 2004, el Ministerio Públicodio inicio a la indagación previa N.°05-2004.

4. El 15 de noviembre de 2004, el Ministerio Fiscal Distrital de Morona Santiago, desplazó laindagación previa por motivo de competencia en razón del territorio a la señora MinistraFiscal Distrital de la Provincia de Manabí para que continúe con la indagación, dado que delo investigado, el delito se habría cometido en dicha provincia.

5. El 27 de diciembre de 2004, la Dra. Genoveva Cevallos Viteri, Ministra Fiscal de Manabí,solicitó al Presidente de laCorte Superior deJusticia dePortoviejo el archivo del expediente, ^r

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Sentencia N. ° 186-09-EP/19


señalando que de la investigación, específicamente de la versión rendida por el Ing. EduardoEnrique Ruiz Cruz y de los documentos presentados, concluyó que no se ha configuradodelito alguno.

6. El 11 de enero de 2005, la Corte Superior de Justicia de Portoviejo aceptó la desestimación ydispuso el archivo del expediente.

7. El 18 de mayo de 2005, el Contralor General del Estado Subrogante, Doctor Genaro PeñaUgalde, presentó una denuncia ante la Ministra Fiscal General, Doctora Cecilia Armas,señalando que del informe N.° 2005—0553 (DR2JA-034-04), correspondiente al examenespecial practicado en el Consejo Provincial de Morona Santiago, se determinó indicios deresponsabilidad penal respecto al convenio de provisión de asfalto y combustible suscrito conPetrocomercial el 12 de marzo de 2004.

8. En dicha denuncia,el ContralorGeneral solicitóa la MinistraFiscal General:"seausted quiendirija la investigación preprocesaly procesal penal de rigor, o en su defecto, disponga lohaga unfuncionario con mejor solvencia profesional, quien debe comenzar solicitando sedeclare la nulidad del auto dictado por el Presidente de la Corte Superior de Justicia dePortoviejo, porque la violación observada influye en la decisión de la causa; se oiga aldenunciante, se rechace el requerimiento de la Ministra Fiscal Distrital de Portoviejo y seinicie la Instrucción Fiscal en contra de los implicados en los hechos que denuncio". A sudenuncia el Contralor General adjuntó el informe correspondiente.

9. Dicho informe, el cual obra del proceso a fojas 1281 a 1321 del expediente original, entre susconclusiones, estableció: "Por lo señalado en este informe se establece la existencia deindicios de responsabilidadpenal por abuso de recursos públicos quepodrían identificarsecon los hechos sancionados por el artículo 257 del Código Penal vigente", señalando losnombres de trece responsables.

10. El 16 de agosto de 2005, la Ministra Fiscal General del Estado Subrogante, ordenó a laMinistra Fiscal Distrital de Manabí, "solicite al Presidente dela H. Corte Superior deJusticiade Portoviejo, la reapertura de la indagación previa Nro. 29-2004, archivada medianteprovidencia de 11 de enero de 2005, lo que una vez cumplido devuélvase todo lo actuado alseñor doctor Rodrigo Esparza Tulcán, Ministro FiscalDistrital de Morona Santiago, paraque de manera inmediata inicie las acciones respectivas, y no como anteriormente eindebidamente desplazó el conocimiento de la mentada indagación al Distrito de Manabí,por considerar que el hecho principal se refería a la existencia o no del diesel retirado porel ConsejoProvincial de MoronaSantiago, lo que no es causal de excusa".

11. El 12 de septiembre de 2005, la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Portoviejodispuso la reapertura de la indagación previa, en vista de que habrían variado lascircunstancias del caso, para que se tramite en manos del Ministro Fiscal Distrital de MoronaSantiago, quien el 28 de septiembre de 2005, resolvió dar inicio a la etapa de instrucciónfiscal.

12. Porsu parte, en providencia de 26 de octubre de 2005, la Corte Superior de Macas señaló que"como la competenciadel presente caso se radicóya en conocimiento del Señor Presidentedela Corte Superior deJusticia deManabí enPortoviejo, enbase a losargumentos indicadosen estaprovidencia, en razón de queel supuesto ilícitose perfeccionóen la ciudadde Manta, I



provincia de Manabí, y en base a las disposiciones civiles ypenales indicadas, ME INHIBOde conocer el presente expediente de instrucción fiscal, por lo tanto la causa debe pasaraconocimiento del señorPresidente de la H Corte Superior deJusticiade Manabí de la ciudadde Portoviejo".

13. Mediante resolución de 22 de agosto de 2006, la PrimeraSala de lo Penal de la Corte Supremade Justicia resolvió el conflicto negativo de competencia en el siguiente sentido: "decide ydeclara que la Corte Superior de Justicia de Manabí, con asiento en Portoviejo, es la quetiene la competencia para seguir tramitando este proceso penal incoado por presuntopeculado en contra del Ing. Jaime Mejía Reina, Rubén Moscoso y otros, porperjuicio alEstado, a la que se remitirá todo lo actuado".

14. El 29 de noviembre de 2006, la Primera Sala de lo Penal Especializada de la Corte Superiorde Justicia de Portoviejo declaró la nulidad procesal por violación del trámite previsto en laley, dado que la reapertura de la indagación previa noes una figura queestaba reconocida enel ordenamiento jurídico "y, porque además si lanueva denuncia delseñor Contralor expresacon claridad que sobre los mismos hechos una anterior denuncia ya fue archivada porresolución del Juez defuero, que en ejercicio independiente de su potestadjurisdiccional,obró en derecho porque el Ministerio Público no encontró delito de lo que devieneincuestionable que la reapertura del caso infringe los Art. 24 numero (sic) 16y 15 del C.P.Penal por reactivar lo yajuzgado y archivado...".

15. En dicha resolución la Corte Superior señaló además que "La nulidadprocesal que se declarano obsta para que la Contraloría General delEstado resguardando el interésfiscal examiney decida eventuales responsabilidades administrativas y civiles por losactos y contratos delmismo carácteraludidosen el Informe del Examen Especial de Auditoría a las OperacionesFinancieras y Administrativas del Convenio de Provisión y Asfalto y combustible suscritopor el Consejo Provincial de Morona Santiago y Petrocomercial el 12 de marzo del año2004".

16. El 2 de abril de 2009, el Ministro Fiscal General del Estado, Washington Pesantez Muñoz (enadelante, "el accionante"), presentó una acción extraordinaria de protección en contra de laresolución de 29 de noviembre de 2006, por violación al debido proceso, a la tutelajudicialefectiva, expeditae imparcial de los derechos y a la seguridad jurídica, dado que a su parecertal resolución deja en la impunidad una conducta respecto a lacual existen indicios claros deresponsabilidad porparte de los autoridades y funcionarios delConsejo Provincial deMoronaSantiago, en colaboración con funcionarios de Petrocomercial.

17. Mediante auto de 19 de septiembre de 2012, la Sala de Admisión de la Corte Constitucional,para el período de transición resolvió admitir a trámite laacción, por considerar que cumplelos requisitos de admisibilidad previstos en la Constitución y en la ley.

18. El 5de febrero de 2019fueron posesionados anteel Pleno de laAsamblea Nacional, lasjuezasy jueces constitucionales Hernán Salgado Pesantes, Teresa Nuques Martínez, AgustínGrijalva Jiménez, Ramiro Ávila Santamaría, Alí Lozada Prado, Daniela Salazar Marín,Enrique Herrería Bonnet, Carmen Corral Ponce y Karla Andrade Quevedo.

19. Deconformidad con el sorteo efectuado porel Pleno de la Corte Constitucional en sesión de19 de marzo de 2019, la sustanciación de la presente causa correspondió a la jueza iT






constitucional Daniela Salazar Marín, quien avocó conocimiento de la presente causamediante providencia de 5 de abril de 2019, notificada a las partes el 8 de abril de 2019.

20. Mediante Oficio N.° 0272-CPJM-SP, fechado 15 de abril de 2019, presentado el 17 de abrilde 2019, la Sala Penal de la Corte Provincia de Justicia de Manabí, señaló: "frente alrequerimiento de notificación con la acción presentada y contenido de la providencia defecha Quito, 5 de abrilde 2019, a los señores JaimeMejíaReinoso en los casillerosjudicialesde la Corte Provincialde ManabíNo. 22,231y 391, Rubén CesáreoMoscoso Zúñigay EdwinMarcelo Medina Jaramillo, en los casilleros judiciales de la Corte Provincial de ManabíNos. 231 y 391, Eduardo Enrique Ruiz Cruz, en el casillero judicial de la Corte Provincialde Manabí No. 173, me es imposible cumplirlo, ya que los casilleros judiciales de la CorteProvincial de Manabí quedaron no operativos después del terremoto del día sábado 16 deabril de 2016, y a continuación el Consejo de la Judicatura implemento los casilleroselectrónicos, los que a lafecha estánfuncionando. En tal virtudestoyprocediendo a devolverla documentación enviada a esta secretaría (...)".

21. Mediante Oficio N.° 00269.-CPJM-SP-2019 fechado 15 de abril de 2019, presentado el 17 deabril de 2019, compareció la Sala Penal de la Corte Provincial de Manabí.

22. En escrito de 29 de abril de 2019, compareció el Dr. Marco Proaño Duran, Director Nacionalde Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, señalando casilla constitucionalpara notificaciones.

23. Mediante escrito de 14 de mayo de 2019, compareció Jaime Edmundo Mejía Reinoso, en sucalidad de ex Prefecto Provincial de Morona Santiago, como tercero interesado, y solicitó serechace la acción extraordinaria de protección.

24. Mediante escrito de 14 de mayo de 2019, compareció Rubén Cesáreo Moscoso Zúñiga, exProcurador Síndico del Consejo Provincial de Morona Santiago, y señaló que la acciónextraordinaria de protección no debió ser admitida a trámite, por lo que corresponderechazarla.

25. En auto de 9 de julio de 2019 el Pleno de la Corte Constitucional, dado que en el presentecaso se aplicaron para el procedimiento tanto las Reglas de Procedimiento para el Ejerciciode las Competencias de la Corte Constitucional, para el período de transición, como la LeyOrgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante "LOGJCC"),dispuso continuar con la tramitación de la causa en aplicación de las normas establecidas enlas Reglas de Procedimiento referidas, en lo que fuere más favorable para el proceso. Asímismo, en dicho auto el Pleno dio por saneados los sorteos efectuados en aplicación de laLOGJCC de 6 de febrero de 2013 y de 19 de marzo de 2019, y además, dispuso que la juezasustanciadora, Daniela Salazar Marín, continúe con el trámite de sustanciación del caso N.°186-09-EP.

26. La Segunda Sala de Sustanciación (Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de lasCompetencias de la Corte Constitucional, para el período de transición), en sesión ordinaria,avocó conocimiento de la causa el 16 de septiembre de 2019, y asimismo en sesión de 23 deseptiembre de 2019 aprobó el proyecto de sentencia propuesto.

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II.



Consideraciones iniciales

a. Competencia

27. El Pleno de la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver la presente acciónextraordinaria de protección de conformidad con lo previsto por los artículos 94 de laConstitución y 53 de las Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las Competencias de laCorte Constitucional, para el período de transición, normativa vigente al momento de lapresentación de la demanda.

b. Legitimación activa

28. El artículo 54 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de laCorte Constitucional, para el período de transición, normativa vigente al momento de lapresentación de la demanda, señala: "Son legitimados activos en esta acción cualquiera delas partes que intervinieron en el proceso judicial cuya decisión se impugna".

29. Respecto a la legitimación activa, el accionante señala en su demanda que "Al haber sido elMinisterio Público, actual Fiscalía General del Estado, el sujetoprocesal titularde la acciónpenal en el proceso judicial cuya decisión se impugna, me encuentro legitimado paraproponer esta acción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, número 1,y 437,inciso primero de la Constitución y 54 de la (sic) 'Reglas de Procedimiento para el ejerciciode las Competencias de la Corte Constitucionalpara el período de transición '".

30. Esta Corte observa que la Fiscalía General del Estado, bajo las Reglas de Procedimiento parael Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional, para el período de transición,tenía legitimación activa para presentar una acción extraordinaria de protección y reclamarvulneraciones al debido proceso.

III. Alegaciones de las partes

a. Fundamentos de la acción y pretensión

31. Según la Fiscalía General del Estado, la resolución impugnada, esto es la resolución de29denoviembre de 2006 mediante la cual la Primera Sala de lo Penal Especializada de la CorteSuperior de Justicia de Portoviejo declaró la nulidad procesal por violación del trámiteprevisto en la ley, violenta directamente las normas constitucionales previstas enlos artículos121 de la Constitución de 19981, vigente al momento del cometimiento de la infracción eincluso cuando se emitió el auto impugnado, así como lo previsto en el artículo 233 de la

1Artículo 121.- Las normas para establecer laresponsabilidad administrativa, civil y penal porel manejo yadministración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los dignatarios, funcionarios yservidores de los organismos e instituciones del Estado. Los dignatarios elegidos por votación popular, losdelegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los funcionarios yservidores públicos en general, estarán sujetos a las sanciones establecidas por comisión de delitos depeculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penascorrespondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán aun enausencia de los acusados. Estas normas también se aplicarán a quienesparticipen en estos delitos, aunqueno tengan las calidades antes señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado deresponsabilidad. >r


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Constitución de 20082, siendo que éstas señalan la imprescriptibilidad de las acciones y delas penas del peculado, en vista de la gravedad que representa respecto al orden económicosocial.

32. Asimismo, según la Fiscalía General del Estado, existe violación de la tutela judicial efectiva,prevista tanto en la Constitución de 1998, como en la de 2008, dado que "La Fiscalía y elconjunto de personas que conforman la sociedad a la que representa, están siendo burladasen sus derechos por parte de un órgano de la Función Judicial".

33. Señala la Fiscalía que la misión de esta institución "quedadesech[a] con el auto impugnadoque consagra la corrupción y la impunidad, asunto que debe ser revertido por la CorteConstitucional, cuya misiónfundamental es la de guardar la integridad de la Constitución,de confrimidad (sic) con lo establecido en el artículo 429 de la Constitución".

34. Adicionalmente, señala la Fiscalía que la resolución impugnada violenta el derecho a laseguridad jurídica, pues "ladeclaratoriade nulidadrealizadapor la PrimeraSala de lo Penalde la ex Corte Superior de Justicia de Portoviejo, en una evidente contradicción acerca delsentido, contenido y alcance delprincipiononbis in ídem, genera la imposibilidad de ejercerla acción penal pública por parte de la Fiscalía General del Estado, en un delito cometidocontra la administración pública, del cual incluso existe un examen especialrealizado por laContraloría Generaldel Estado que estableció indicios de responsabilidadpenal en contrade varios funcionarios del Consejo Provincial de Morona Santiago, en colaboración confuncionarios de Petrocomercial".

35. Por lo señalado, la Fiscalía General del Estado plantea como petición: "solicito a la CorteConstitucional, que en aras de unacorrecta administración dejusticia y en consonancia conlos postulados y principios del Estado constitucional de derechos y justicia, disponga lareparación integral de los derechos constitucionales vulnerados por la decisióninconstitucional de la Primera Sala de lo Penal de la ex Corte Superior de Justicia dePortoviejo, órgano jurisdiccional que ha efectuado una evidente errónea interpretación delosprincipios del debido proceso, originando con su decisión la imposibilidad del ejerciciode la acción penalpúblicaa la FiscalíaGeneral delEstado, órgano investigadory acusadorque actúa en el sistema acusatorio vigente, en representación de toda la sociedadecuatoriana, que es la directamente afectada por este tipo de conductas contrarias a lacorrecta administración del Estado. Para ello, se dejará sin efecto el auto impugnado y sedispondrá al órgano judicial la continuación de la instrucción fiscal iniciada en contra delingeniero Jaime Edmundo Mejía Reinoso, ex Prefecto Provincial de Morona Santiago yotros, en aplicación delartículo 233 de la Constitución de la República, que determina queesta conducta infraccional es imprescriptible en lo referente a la acción paraperseguirlo,pudiendo ser juzgado en ausencia".

1Artículo 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actosrealizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civily penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras oservidores públicos y losdelegados orepresentantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado,estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos depeculado, cohecho, concusión y enriquecimientoilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos,los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas tambiénse aplicarán a quienes participen en estosdelitos, aun cuandono tengan las calidades antes señaladas.



b. Posición del accionado

36. Mediante providencia de 5 de abril de 2019, se notificó a las partes con la recepción delproceso y se concedió un término a la Primera Sala de lo Penal de la Corte Provincial deJusticia de Manabí, órgano que emitió el auto impugnado, a fin de que presente un informedebidamente motivado respecto a los hechos de la demanda.

37. Mediante oficio N. ° 00269.-CPJM-SP-2019 fechado 15 de abril de 2019, presentado el 17 deabril de 2019, la Sala Penal de la Corte Provincial de Manabí, a través del Dr. José AlbertoAyora Toledo, Presidente de la Sala, señaló lo siguiente: "Que los Jueces Provinciales queintegran la Sala Penal a lafecha, no hemos emitido, auto o sentencia alguna dentro de laacción ordinaria de protección No. No. (sic) 0186-09-EP. Que la sentencia dictada en lacausa constitucional indicadafue dictada, por los exjueces de esta Sala, Ab. Walter SalazarMantong, en su calidadde Ministro Interino, Abogado Héctor Bravo Castro, como ConjuezPermanente; y por el Abogado Franklin Morales Hidalgo, también Conjuez Permanente, talcual se observa de la instancia respectiva, por lo que estimamos que no tenemos nada quedeciral respecto, en consecuencia, y, en vistade que lo que se buscaes la aplicación correctade los principios y preceptos constitucionales, así como de las normas legales de nuestroordenamientojurídico" (sic).

c. Posición de los terceros interesados

38. Pese a las dificultades de notificación en los casilleros judiciales de Manabí manifestadas porla Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Manabí mediante oficio N.° 0272-CPJM-SP presentado el 17 de abril de 2019, obran del proceso los siguientes escritos: a) escrito de14 de mayo de 2019, presentado por Jaime Edmundo Mejía Reinoso, en su calidad de exPrefecto Provincial de Morona Santiago; y, b) escrito de 14 de mayo de 2019, presentado porRubénCesáreoMoscosoZúñiga,en su calidadde ex ProcuradorSíndicode MoronaSantiago.

39. En su escrito de 14 de mayo de 2019, Jaime Edmundo Mejía Reinoso, en su calidad de exPrefecto Provincial de Morona Santiago, manifestó que "En el presente caso, la acciónextraordinaria de protección propuesta por Fiscalía General del Estado en el año 2009,incumple con el carácter extraordinario de lagarantíajurisdiccional, fundamento suficientepara que sea rechazada".

40. A decir de Jaime Edmundo Mejía Reinoso, el auto impugnado, esto es el que declara lanulidad, fue dictado el 29 de noviembre de 2006, "cuando el marcojurídico vigente (...) erala Constitución Política de1998; y, la Ley deControl Constitucional, disposicionesjurídicas,que no preveían la acción extraordinaria de protección". Por lo dicho, según el tercerointeresado, en el presente caso, no es procedente la acción extraordinaria de protección, en lamedida en que consiste en una figura que no se encontraba prevista en la ley al momento enque se dictó el auto impugnado.

41. Jaime Edmundo Mejía Reinoso señala que no procede en el presente caso la acciónextraordinaria de protección, dado que la LOGJCC, en la Disposición Transitoria Quinta,señala que: "Podrán presentarse las acciones extraordinarias de protección contrasentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia dictadas conposterioridad a la entrada en vigor de la Constitución de la República".

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42. Según Jaime Edmundo Mejía Reinoso, la acción extraordinaria de protección esimprocedente, además porque el auto de nulidad impugnado se ejecutorió sin haberse agotadolos recursos ordinarios y extraordinarios, pues señala: "De forma parcial, en la acciónextraordinariade protección, se sostiene que contra el auto de nulidad se interpuso recursode apelación, hecho;y, casación, (véasefojas 1y 9 de la demanda), para pretenderjustificarel cumplimiento del agotamiento de las vías. No obstante, se omite decir que se interpuso deforma errada recurso de revocatoria, lo cualfue negado; y, consecuentemente convirtiendoen improcedentes a todos los demás recursos interpuestos contra la providencia de negativade revocatoria, y nunca en contra del auto de nulidad'. Por lo dicho, afirma que la demandaincumple los requisitos previstos en la ley para ser admitida, lo cual debió ser verificadodebidamente por la Sala de Admisión.

43. Señala Jaime Edmundo Mejía Reinoso que la acción pretende ser utilizada como unainstancia, y no procede que esta Corte se convierta "en jueces ordinarios penales; y,verifiquen aspectos de ordenprocesal de unjuiciopenal". Así, indica que la Fiscalía Generaldel Estado estaría desnaturalizando la figura de la acción extraordinaria de protección alalegar supuestos vicios del procedimiento y errónea aplicación de las normas del debidoproceso.

44. Manifiesta Jaime Edmundo Mejía Reinoso que "los hechos narrados en la denuncia penalfueron debidamente desvirtuados, por lo quejamos existióperjuicio alguno al Estado".

45. Jaime Edmundo Mejía Reinoso indica que la pretensión de la demanda, no es procedente,pues "La intención real y objetiva de esta acción extraordinaria de protección, es reactivarun juzgamiento penal, lo cual implicaría un gravísimo precedente, de que abusando delderecho se permita impugnar decisiones judiciales emitidas hace 13 años atrás a lafecha,en aplicación de una garantía jurisdiccional inexistente al momento de la emisión judicial,y, afectando a la seguridadjurídica". Y en consecuencia, recomienda y solicita rechazar laacción extraordinaria de protección, por improcedente.

46. Por su parte, mediante escrito de 14 de mayo de 2019, Rubén Cesáreo Moscoso Zúñiga, ensu calidad de ex Procurador Síndico de Morona Santiago, manifestó que no se agotaron losrecursos ordinarios respecto al auto impugnado. Además, indica que se ha planteado unaacción que no existía al momento de dictar el auto impugnado, pues la figura de la acciónextraordinaria de protección fue incorporada en la Constitución de 2008, cuando el autoimpugnado es de 2006.

47. Según Rubén Cesáreo Moscoso Zúñiga, "Han transcurrido cerca de tres años desde 29 denoviembre del 2006 hasta el 2 de abril del año 2009, fecha en que el señor Fiscal GeneraldelEstado enfunciones enesafecha utiliza este recurso excepcional y presenta una AcciónExtraordinaria de Protección, fundamentándose en la Constitución del 2008... El FiscalGeneral violando este precepto constitucional que es el derecho a la Seguridadjurídica hapresentado una Acción Extraordinario (sic) de Protección el 2 de abril del año 2009, encontra de un auto que fue emitido el 29 de noviembre del 2006, cuando en esafecha seencontraba vigente la Constitución Políticade 1998y no contenía esta acción".

48. Rubén Cesáreo Moscoso Zúñiga alega que el auto de admisión de la acción extraordinaria deprotección, emitidoel 19de septiembre de 2012 por la Dra. Nina Pacari y el Dr. Alfonso Luz



Yunes, jueces de la Corte Constitucional, carece de validez, dado que debía ser firmado portodos los miembros de la sala, o debió existir voto salvado, lo que significa que se ha violadoel procedimiento, lo que hace nulo a dicho auto de admisión, "de nulidad absoluta einsubsanable".

49. Por lo indicado, Rubén Cesáreo Moscoso Zúñiga solicita se rechace la acción planteada yniega la existencia del presunto delito al que se refiere la Fiscalía General del Estado.

IV. Análisis constitucional

a. Sobre la procedibilidad de la acción extraordinaria de protección

50. En auto de 19 de septiembre de 2012, la Sala de Admisión de la Corte Constitucional, para elperíodo de transición con el voto favorable de dosde sus miembros resolvió admitir a trámitela acción, fundamentando tal decisión en las normas previstas en los artículos 10, 86 numeral1y 437 de la Constitución y 6, 7, 52 y 55 de las Reglas de Procedimiento parael Ejercicio delas Competencias de la Corte Constitucional, para el período de transición, cuerposnormativos vigentes al momento de la presentación de la acción.

51. En este punto se plantea el siguiente problema jurídico: ¿Cabe presentar una acciónextraordinaria de protección respecto de un auto emitido antes de que exista dichagarantía?

52. Los terceros interesados Jaime Edmundo Mejía Reinoso y Rubén Cesáreo Moscoso Zúñigaalegan que no es procedente la acción extraordinaria de protección, dado que ésta es unafigura que no se encontraba prevista en el ordenamiento jurídico al momento en que se dictóel auto impugnado.

53. Como se ha mencionado, el auto impugnado en la demanda presentada el 2 de abril de 2009por la Fiscalía General delEstado, fue emitido por la Primera Sala de lo Penal de laex CorteSuperior de Justiciade Portoviejo el 29 de noviembre de 2006.

54. LaConstitución de la República del Ecuador fue publicada en el Registro Oficial N.c 449 de20 de octubre de 2008, fecha en la cual entró en vigencia dicho cuerpo normativo.

55. Antes de la existencia de la norma citada, la Constitución de 1998 en su artículo 95únicamente preveía la figura de la acción de amparo, norma que de manera expresa, excluíaa "las decisionesjudiciales adoptadas en un proceso", por lo cual, según la Constitución de1998, las decisiones de los órganos jurisdiccionales no eran susceptibles de controlconstitucional. Es así, que solamente a raíz de lavigencia de laConstitución de2008, nace lafigura de la acción extraordinaria de protección y con ello la posibilidad de ejercer controlconstitucional respectode decisiones judiciales en general.

56. Por lo indicado, cabe preguntarse sies posible admitir y sustanciar una acción extraordinariade protección planteada en contra de una decisión judicial emitida antes de que exista lareferida figura.

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57. En el Registro Oficial Suplemento N. ° 466 de 13 de noviembre de 2008, se publicaron lasReglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional,para el período de transición, en las cuales no se regula de forma alguna el tema en análisis.

58. Es recién con la publicación de la LOGJCC en el Registro Oficial Suplemento N.° 52 de 22de octubre de 2009, que en la Disposición Transitoria Quinta, se regula el tema de la siguientemanera: "Podránpresentarse las acciones extraordinarias de protección contra sentencias,autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia dictadas con posterioridad a laentrada en vigor de la Constitución de la República" (el énfasis es propio).

59. Por lo señalado, siendo que la demanda fue presentada el 2 de abril de 2009, esto es antes dela publicación de la LOGJCC, la disposición transitoria citada no es aplicable.

60. Cabe señalar que desde el 20 de octubre de 2008, hasta el 22 de octubre de 2009, fecha en lacual entró en vigencia la LOGJCC, se dictaron 28 sentencias de acciones extraordinarias deprotección, de las cuales al menos catorce, tenían como acto impugnado una decisiónjurisdiccional emitida antes de la vigencia de la Constitución de 2008. De la revisión de talesdecisiones, en ninguna se analizó si procedía o no la figura de la acción extraordinaria deprotección en contra de autos emitidos antes de la vigencia de la figura en la normaconstitucional, e incluso en una de ellas3 se acepta la acción extraordinaria de protección, apesar de que los autos impugnados eran de fecha 23 de febrero y 10 de marzo de 2005.

61. Por lo dicho, es claro que a la fecha de presentación de la demanda, la Corte Constitucionalno tenía dudas sobre la admisibilidad de dicha garantía respecto a decisiones judicialesanteriores a la vigencia de la Constitución de 2008.

62. En esta misma línea de ideas, cabe señalar que, frente a una demanda presentada el 2 de abrilde 2009, corresponde aplicar las normas y en cierto modo los criterios de procedibilidadvigentes en ese entonces respecto de la aplicación de esas normas, por dos razones, a saber:a) en primer lugar, porque es de justicia que se apliquen las normas vigentes a la fecha depresentación de la demanda, pues caso contrario se estaría aplicando indebidamente la normade manera retroactiva; y, b) en segundo lugar, porque no existe un precedente vigente en esemomento y bajo esa normativa, que limite la acción extraordinaria de protección en virtuddela fecha de emisión del auto impugnado.

63. Porloseñalado, estaCorte concluye queel hecho dequeel auto impugnado hayasidoemitidoantes de la vigencia de la Constitución de 2008, en particular antes del reconocimiento de laacción extraordinaria de protección, no implica que no sea susceptible de dicha acción,considerando que, al haber sido presentada la demanda antes de la vigencia de la LOGJCC,se aplican las normas de la Constitución y las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio delas Competencias de la Corte Constitucional, para el período de transición vigentes a esemomento, las cuales no imponían una limitación al respecto.

b. Respecto al agotamiento de recursos ordinarios y extraordinarios

64. Los terceros interesados Jaime Edmundo Mejía Reinoso y Rubén Cesáreo Moscoso Zúñigaalegan también que el accionante no cumplió con el requisito de agotamiento de los recursos

Corte Constitucional, Sentencia N.° 024-09-SEP-CC, emitida dentro del caso N.° 0009-09-EP

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ordinarios y extraordinarios previstos en la ley, para que proceda la admisión de la acciónextraordinaria de protección.

65. Según lo previsto en el artículo 52 literal c) de las Reglas de Procedimiento para el Ejerciciode las Competencias de la Corte Constitucional, para el período de transición, norma vigentea la fecha de presentación de la demanda: "Laacción extraordinaria de protección procedede manera excepcional, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: (...) c) Que sehayan agotado todos los mediosprocesales de impugnaciónprevistos para el caso concretodentro de la jurisdicción ordinaria, salvo el caso de que la falta de interposición de losrecursos nofuere imputable a la negligencia del titular del derecho fundamental vulnerado".

66. El accionante en su demanda señala: "Esta decisión ha causado ejecutoria, es decir, se hanagotado todos los medios procesales de impugnación previstos dentro de la jurisdicciónordinaria, toda vez que por parte de la Fiscalía General del Estado y de la ProcuraduríaGeneral del Estado se interpusieron los recursos de apelación, hecho y casación, quefueronnegados, por lo cual se cumple el presupuesto de admisión establecido en los artículos 94 y437, número 1, de la Constitución y 52, letra c, de las 'Reglas de Procedimiento para elejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el período de transición'".

67. De la revisión del expediente se verifica que, luego de la expedición del auto impugnado: a)el Ministro Fiscal Distrital de Manabí solicitó la revocatoria de dicho auto de nulidad, pedidoque fue negado mediante auto de 13 de diciembre de 2006 (fs. 2217 a 2218); b) el MinistroFiscal Distrital de Manabí solicitó apelación y el Delegado Regional de la ProcuraduríaRegional del Estado planteó casación, pedidos que fueron negados mediante auto de 8 deenero de 2007 (fs. 2219); y, c) el Delegado 3 de la Procuraduría General del Estado en Manabíy el señor Ministro Fiscal Distrital de Manabí, interpusieron recursos de hecho, los cualesfueron negados mediante auto de 26 de enero de 2007 (fs. 2221).

68. Sobre este punto se concluye que, dado que la norma de las Reglas de Procedimiento para elEjercicio de las Competencias de la Corte Constitucional, para el período de transición eranamplias respecto al agotamiento de "todos los medios procesales de impugnaciónprevistospara el caso concreto dentrode lajurisdicción ordinaria", se entiende que agotó los recursossegún la forma como se aplicaban las reglas de admisibilidad en ese momento y bajo esanormativa.

c. ¿Tiene el auto impugnado carácter de definitivo?

69. El artículo 94 de la Constitución, establece "La acción extraordinaria de protecciónprocederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción uomisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la CorteConstitucional".

70. Las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la CorteConstitucional, para el período de transición, no disponían algo específico respecto alrequisito de queel auto impugnado fuera "definitivo", aun cuando la norma constitucional loestablecía de manera expresa4. Además, de la revisión de las sentencias dictadas por la Corte

4 Artículo 52 literal a) de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la CorteConstitucional, para el período de transición: "La acción extraordinaria de protección procede de manera

1.1

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Constitucional desde el 20 de octubre de 2008, hasta el 22 de octubre de 2009, fecha en lacual entró en vigencia la LOGJCC, se verifica que la Corte no fue estricta al momento deverificar este requisito constitucional.

71. No obstante, para esta Corte es claro que cuando la acción extraordinaria de protección seplantea en relación a un auto, para que la acción pueda ser conocida, por mandatoconstitucional se debeverificar quese tratede un autoque tengael carácter de definitivo5. Enel presentecaso, se presentó una acción extraordinariade protecciónen contra del auto de 29de noviembre de 2006 por el cual se dispuso la nulidad procesal de la investigación previa deun delito. Procede entonces determinar si este auto es definitivo.

72. Los autos definitivos tienen la aptitud para tener la calidad de cosa juzgada material osustancial. Es decir, son definitivos cuando ponen fin al proceso, sin que se pueda volver adiscutir el objeto de la controversia en derecho ni en el mismo proceso, ni en otro diferente.

73. Entonces, para que el auto se considere definitivo, debe poner fin al proceso. Por lo tanto, unrequisito esencial es la existencia de un proceso.

74. La nulidad procesal dictada mediante auto de 29 de noviembre de 2006, al declarar que elproceso fue nulo por violación de trámite debido a la reapertura del caso, tuvo como efectoque la última decisión válida sea el auto de 11 de enero de 2005, mediante el cual se dispusoel archivo del expediente de la indagación previa.

75. Cabe señalar que la indagación previa, es una etapa pre procesal en la cual se debe determinarsi hay lugar al ejercicio de la acción6 y está encaminada a la recolección de elementos deconvicción suficientes sobre la ocurrencia de determinada infracción7. En esta etapa se puedeestablecer si el hecho que se investiga, ocurrió; si el hecho delictivo se encuentra tipificado;así como, la presunta responsabilidad de los partícipes.

76. Según el artículo 121 de la Constitución de 1998 vigente al momento del cometimiento de lasupuesta infracción penal, concordante con la norma del artículo 233 de la Constituciónvigente, la acción y las penas por peculado son imprescriptibles. De tal manera, el archivo dela indagación previa en este caso de modo alguno ponía fin al proceso.

77. Si bien el Código de Procedimiento Penal vigente al momento del inicio de la indagaciónprevia8 no contemplaba la reapertura de la indagación previade maneraexpresa, los artículos38 y 39 de dicho cuerpo normativo señalaban:

Art. 38.- Desestimación.- El Fiscal debe solicitar al juez, mediante requerimientodebidamentefundamentado, el archivo de la denuncia, cuando sea manifiesto que el actono constituye delito, o cuando exista algún obstáculo legalpara el desarrollo delproceso.

excepcional, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: a) Que se trate de sentencias, autos yresoluciones firmes o ejecutoriados".5 Ver sentencia de la Corte Constitucional N.° 154-12-EP/19.6 Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-1711/00

7Corte Constitucional ecuatoriana. Sentencia N.° 236-17-SEP-CC, pág. 7.8Código de Procedimiento Penal, publicado en Registro Oficial Suplemento 360 de 13 de enero de 2000, yel cual incluye reformas hasta el 9 dejulio de 2004. q^

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Art. 39.- Efectos.- SielJuez, después de oír aldenunciante, aceptare el requerimiento dearchivo, su resolución nopodrá ser modificada mientras no varíen las circunstanciasque la fundamentaron o se mantenga el obstáculo que impedía la instauración delproceso.

Eljuez al disponer el archivo, debe devolver las actuaciones al Fiscal Si el juez noconsidera procedente el requerimiento de archivo, enviará el expediente al Fiscalsuperior para que lo revoque o lo ratifique. Si lo revoca, el Fiscal superior enviará lasactuaciones a otro Fiscal, paraque proceda conforme a este Código. SielFiscal superiorratifica el requerimiento de archivo, lonotificará aljuez, quien dispondrá el archivo dela denuncia (énfasis añadido)9.

78. De lasnormas citadas se desprende que, unavez resuelto el archivo de una indagación previapor parte del juez, si el fiscal consideraba que las circunstancias que fundamentaron elarchivovariaron, o que los obstáculos que impedían el inicio del proceso fueron superados, procedíala modificación de tal decisión, a efectos de que continúe la indagación y, de ser el caso, unaeventual instrucción fiscal10.

79. En el presente caso, la Corte encuentra que la legislación vigente a la fecha, permitía que semodifique ladecisión dearchivo de la indagación previa. El delito que seestaba investigandoenel presente caso esel de peculado, y en laConstitución de 1998 se calificó tanto suaccióny su pena como imprescriptibles, siendo perfectamente aplicables estas normasconstitucionales en el caso objeto de análisis.

80. En consecuencia, se concluye que el autodictado el 29 de noviembre de 2006 por la PrimeraSalade lo Penal de la ex CorteSuperior de Justicia de Portoviejo, al no ser un autodefinitivo,no es de aquellos respecto de los cuales cabe acción extraordinaria de protección. Taldecisión, porsuscaracterísticas, no puede tener el efecto de poner fin a proceso alguno.

81. En sentencia N. °154-12-EP/19, esta Corte estableció una excepción al precedente depreclusión de la fase de admisibilidad de la acción extraordinaria de protección, dictado ensentenciaN.° 037-16-SEP-CC,de tal manera que si el auto impugnadono cumple el requisitode serobjeto de la acción extraordinaria de protección, como enel presente caso, laCorte noestará obligada a pronunciarse sobre los méritos del caso.

82. Siendo que enel presente caso laresolución impugnada no cumple con el requisito de ser unauto definitivo previsto enel artículo 94 de laConstitución de laRepública, enaplicación delprecedente señalado en el párrafo anterior, no procede que la Corte Constitucional sepronuncie sobre el fondo.

9Similar disposición está contenida en elartículo 586 del Código Orgánico Integral Penal. Artículo 586del Código Orgánico Integral Penal: "Transcurridos los plazos señalados, de no contar con los elementosnecesarios para formular cargos, la o el fiscal, en el plazo de diez días, solicitará elarchivo del caso, sinperjuicio de solicitar su reapertura cuando aparezcan nuevos elementos siempre que no esté prescrita laacción

10 Conforme el inciso cuarto artículo 215 del Código de Procedimiento Penal vigente a la época de iniciode la indagación previa, que disponía que "[...] si llegaren apoder del Fiscal elementos que^ le permitanimputar la autoría oparticipación en el delito apersona determinada, iniciará la instrucción aunque elplazo hubierefenecido, siempre que la acción penal no hubiere prescrito según las reglas generales".

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83. Esta Corte observa que la resolución impugnada, esto es el auto de 29 de noviembre de 2006,al declarar la nulidad del proceso, dejósin efecto la reapertura de la indagación previaemitidael 12 de septiembre de 2005 y el inicio de la instrucción fiscal -es decir, del proceso penal-en la resolución de 28 de septiembre de 2005. En consecuencia, la última actuación válida esel auto que dispuso el archivo de la etapa pre procesal de indagación previa emitidoel 11 deenero de 2005.

84. Por ello, en caso de que la Fiscalía General del Estado decida que corresponde solicitar lamodificación de la resolución de archivo al amparo de lo previsto en el artículo 39 del Códigode Procedimiento Penal, concordante con el artículo 586 del CódigoOrgánico Integral Penal,en este caso, al encontrarse la causa en una etapa pre procesal, no se violentaría el principionon bis in ídem", dado que si nunca inició el proceso, nunca se desvirtuó el principio deinocencia de los investigados, ni se llegó a determinar de modo alguno su supuestaresponsabilidad12.

11 El artículo 24 de la Constitución de 1998, en el numeral 16, establecía el principio "non bis in ídem",cuando señalaba que "Nadie podrá serjuzgado más de una vez por la misma causa", norma que esconcordante con lo dispuesto en el artículo 76, numeral 7, literal i) de la Constitución de 2008.

12 Ver sentencia de la Corte Constitucional N. °5-13-IN/19, cuando señala: "53. La imprescriptibilidadde ciertos delitos relacionados con la administración de bienes y recursos públicos -peculado, cohecho,concusión enriquecimiento ilícito- se estableció en Constitución de 1998. El artículo 233 de laConstitución de 2008 tiene una norma semejante a la de 1998. Se entiende que, desde el año de 1998,cualquier delito de los enumerados en dicho articulo no tiene prescripción de la acción nide lapena.55. Los delitos enumerados en el artículo 233 de la Constitución son imprescriptibles desde el año 1998(...)59. Si existen personas contra quienes se iniciaron procedimientos deauditoríaporparte dela Contraloríay éstos...no pudieron concluir o serremitidos conindicios deresponsabilidadpenala la Fiscalía... En estoscasos la Fiscalía tiene la competencia para iniciar e investigar infracciones penales por los delitoscontemplados en el articulo 233.61. La Fiscalía siempre tuvo la competencia de iniciar indagaciones o investigaciones previas... Deacuerdo con el artículo 586delCOIP, cuando aparezcan nuevos elementos en cualquier momento, la o lejuez puede solicitar la reapertura del caso. La reapertura deberá, para garantizar los derechos de laspersonas, solicitarse y resolverse en audiencia y ante elJuez deGarantías Penales competente".Y en el número2 de la mismasentencia establece las reglas para el efecto, a saber:"a) Nadie podrá serjuzgado más de una vez por la misma causa y materia de conformidad con el artículo 76(7) (i) de la Constitución. Para el efecto se entenderá que una persona ha sido juzgada penalmente desde elmomento en que contra ella se haformulado cargos asise ha dictado una sentencia condenatoria ejecutoriada.Contra esa persona no podrá iniciarse unnuevojuicio penal.b) Las investigaciones, auditorías, informes y cualquier otro pronunciamiento emitido por la Contraloría quecontenga indicios de responsabilidad penal si es que no se ha ejercido la acción penal y no se han formuladocargos no constituyen juzgamiento penal.c) Si las indagaciones o investigaciones previasfueron desestimadas oarchivadas por no contar con el informeque contenga indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría. la Fiscalía podrá solicitar lareapertura de la investigación cuando aparezcan nuevos elementos, mediante audiencia ante el Juez deGarantías Penales, quien resolverá obre la reapertura de la indagación.e) El informe de laContraloría esuna de las formas de hacer conocer a laFiscalía sobre laposible existenciade una infracción penal (noticia criminis) y también de aportar indicios sobre los hechos y laresponsabilidad,j) Las personas seránjuzgadas de conformidad con eltipo penal vigente almomento de su cometimiento, siempreque las normas posteriores no fueren más favorables, y de conformidad con las reglas de procedimiento delCOIP".

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V.



Decisión

85. En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de laConstitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional resuelve:

a. Desestimar la acción extraordinaria de protección signada con el N.° 0186-09-EP.

b. Notificar esta decisión y archivar la causa.

Dr. Hernán Salgado PesantesPRESIDENTE

Razón: Siento por tal que la sentencia que antecede, fue aprobada por el Pleno de la CorteConstitucional, con ocho votos a favor de las Juezas y Jueces Constitucionales Karla AndradeQuevedo, Ramiro Ávila Santamaría, Carmen Corral Ponce, Agustín Grijalva Jiménez, EnriqueHerrería Bonnet, Teresa Nuques Martínez, Daniela Salazar Marín y Hernán Salgado Pesantes,una abstención del Juez Constitucional Alí Lozada Prado, en sesión ordinaria del miércoles 02 deoctubre de 2019.- Lo certifico.

AAw

SECRETAR!


Berni

EjNERAL

15.



CorteConstitucionalDEL ECUADOR

Caso Nro. 0186-09-EP

RAZÓN.- Siento por tal, que el texto de la sentencia que antecede fue suscrito el día lunessiete de octubre de dos mil diecinueve, luego del procesamiento de las observacionesrecogidas en la sesión respectiva.- Lo certifico.-

AGB/MED


DrK^Aí^pái/pá BerniSECRETARIA GENERAL



delecuador quito, d.m., 02 de octubre de 2019

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