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El protocolo familiar

Una aproximación práctica a su preparación y ejecución

Antonio J. Sánchez-Crespo Casanova

Socio fundador de Sánchez-Crespo Abogados y Consultores®

El protocolo familiar

Una aproximación práctica a su preparación y ejecución

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Primera edición, 2009

© Antonio J. Sánchez-Crespo Casanova 2009. Todos los derechos reservados.

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Edita Sánchez-Crespo Abogados y Consultores®

Imprime Imprenta Gofer, S.L.

Depósito legal: M-2370-2009

ISBN: 978-84-612-9976-8

Fotografía portada: “Generaciones”

Antonio J. Sánchez-Crespo Casanova y Aimie Sánchez-Crespo Germain.

© Antonio Sánchez-Crespo López 2009. Todos los derechos reservados.

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EELL AAUUTTOORR

Antonio J. Sánchez-Crespo Casanova es el socio responsable de los servicios de empresa familiar, societario y fiscal de Sánchez-Crespo Abogados y Consultores®, antes Grupo Lexconsult Abogados®.

En el área de empresa familiar desarrolla funciones de asesoramiento a familias empresarias; negocia, prepara y ejecuta protocolos familiares y asesora en su seguimiento posterior en los aspectos civiles y societarios; estudia, planifica y reorganiza estructuras empresariales.

Actualmente, es miembro de varios consejos de administración y consejos de familia.

• En abril del año 2001 fue convocado por el Senado para informar ante la "Ponencia de Estudio para la problemática de la Empresa Familiar" como máximo experto en la materia.

• Ha sido miembro del Consejo de Redacción del Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid durante once años.

• Es miembro del Comité Consultivo de Empresa Familiar de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid.

• Es profesor asociado del IE Business School.

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Dirige talleres e imparte seminarios, cursos y conferencias sobre empresa familiar y es autor de más de doscientos artículos publicados en diversos periódicos de ámbito nacional tales como ABC Economía, Expansión y La Gaceta de los Negocios.

Ha participado en programas de radio y televisión como experto en empresa familiar. Entre otros medios, ha colaborado con radio Intereconomía y Bloomberg televisión.

Se licenció en derecho por la Universidad Complutense de Madrid en el año 1971 y es miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 1973. Antes de fundar Sánchez-Crespo Abogados y Consultores® -en 1981- fue director de la asesoría jurídica de Grupo Barreiros Hnos. y de Renault Vehículos Industriales. Toda su carrera profesional ha estado ligada a las empresas familiares.

Es autor de las siguientes obras sobre empresa familiar y derecho societario:

• Guía básica para el empresario familiar de Castilla y León, Junta de Castilla y León. León 2005.

• Cómo mejorar la estructura de la empresa familiar. Guía práctica para empresarios, Cátedra Prasa. Córdoba, 2004.

• Ley de Sociedades Anónimas (legislación complementaria, resoluciones y jurisprudencia), Editorial Comares. Granada 1.999, (2.ª edición).

• Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (legislación complementaria, resoluciones y jurisprudencia), Editorial Comares. Granada, 1.999 (2.ª edición).

• Reglamento del Registro Mercantil (legislación complementaria, resoluciones y jurisprudencia), Editorial Comares. Granada, 1.997.

• Código de Sociedades Mercantiles, Editorial CISS. Madrid, 1.995 (Descatalogada).

Y coautor de las siguientes monografías sobre empresa familiar:

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• La empresa familiar: manual para empresarios, Editorial Deusto. Bilbao, 2005 (2.ª edición).

• Empresa familiar: guía básica para empresarios y directivos, Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid y Confederación Empresarial de Madrid-CEOE (CEIM). Madrid, 2004.

• Empresa familiar: guía básica para empresarios y directivos, Cámara Oficial de Industria, Comercio y Navegación de Sevilla. Sevilla, 2006.

• La empresa familiar: Guía práctica de organización y funcionamiento, Editorial Comares. Granada, 2001 (2.ª edición).

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TTEESSTTIIMMOONNIIOOSS

"La implantación del protocolo familiar en nuestro grupo de empresas ha sido fundamental para garantizar la viabilidad de la familia y del proyecto. El principal beneficio es la eliminación de incertidumbre tanto en la familia como en la empresa, desaparecen los tabúes y los malentendidos y los objetivos quedan muy claros.

Ya han pasado ocho años desde que iniciamos nuestra colaboración con Antonio Sánchez-Crespo y estamos seguros de que sin su colaboración no habríamos logrado construir nuestras reglas de familia y empresa con tanta armonía y rapidez”.

José María Ruiz Cortés

Director Financiero de Grúas Ruiz, S.A.U.

Úbeda (Jaén)

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“Ante la temible estadística según la cual solamente 3 de cada 10 empresas familiares llegan a segunda generación, abordé la transición con cierta preocupación. El primer paso fue hacer el Curso de Gestión de Empresa Familiar del Instituto de Empresa, en el que Antonio J. Sánchez-Crespo Casanova era profesor, y durante 6 meses pude vislumbrar todos los arrecifes por los cuales tendría que hacer pasar la empresa.

Compañeros en clase relataron sus propias experiencias; llenas de dramas familiares, oportunidades de negocio perdidas y graves problemas financieros y legales. Así que decidí asesorarme con expertos en estos temas, uno de los cuales, afortunadamente, fue Antonio. Gracias a sus conocimientos legales, atención al detalle y sensibilidad a las personalidades y necesidades de los diferentes miembros de la familia, nuestra “transición” a segunda generación quedó realizada de manera eficiente y efectiva; siempre dentro de la legalidad pero aprovechando todas las ventajas disponibles llegando, incluso, a crecer en facturación durante el proceso. Y sabiendo mantener la paz familiar, que en una empresa donde no todos intervienen en la gestión diaria, ¡es verdaderamente un logro!”.

Jim Novack

Director General de Dynatec, S.A.

Empresa de Servicios de Ingeniería, fundada hace 40 años

Madrid

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“El protocolo familiar comienza a influir cuando se le va dando crédito y se percibe que algunas partes de su contenido pueden ayudar a resolver problemas futuros, a ver posibles soluciones.

Luego empiezas a pensar en que “ata un poco” pero vislumbras que tendrá utilidad. Sin pensarlo, el proceso de preparación del protocolo y su contenido pasan a ser la base para trabajar más confiados y posibilitando el futuro.

En fin, leer el protocolo es empezar a entender lo que, antes del mismo, todos suelen creer no necesario (¿para qué?). Por último, para este tránsito es preciso un Antonio Sánchez-Crespo –un consultor- que lo formalice, lo “empuje”, lo haga ver y lo explique”.

Pedro Ramos Velasco

Presidente de Proteyco Ibérica, S.A.

Consulting de ingeniería, arquitectura y urbanismo

Madrid

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“Somos una empresa familiar de segunda generación en la que el protocolo familiar se elaboró inmediatamente después del fallecimiento del fundador. A mi juicio, era absolutamente necesario disponer de un marco de referencia que regulara las relaciones familia-empresa en posibles situaciones de conflicto, que no podría haberse hecho sin un asesor externo. En nuestro caso, Antonio J. Sánchez-Crespo Casanova.

El proceso de elaboración y aprobación resultó satisfactorio por la situación de la empresa en ese momento (que era buena), la buena disposición de los socios (que fue inmejorable) y, finalmente, por la profesionalidad de Antonio.

Después de dos años de vigencia todavía no ha sido puesto a prueba de verdad. Lo que a mí me parece mejor para una familia como la nuestra es que nos obliga formalmente a sentarnos a hablar. Considero que mantener abiertas las vías de diálogo es lo más importante para la permanencia de la empresa”.

José Manuel Rodríguez Hernández

Director Gerente de Industrias Cárnicas MRM 2, S.A.

Móstoles (Madrid)

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“... un hombre prudente debe discurrir siempre por las vías trazadas por los grandes hombres e imitar a aquellos que han sobresalido extraordinariamente por encima de los demás, con el fin de que, aunque no se alcance su virtud, algo nos quede, sin embargo, de su aroma. Se debe hacer como los arqueros prudentes, los cuales –conscientes de que el lugar que desean alcanzar se encuentra demasiado lejos y conociendo al mismo tiempo los límites de la capacidad de su arco- ponen la mira a bastante más altura que el objetivo deseado, no para alcanzar con su flecha a tanta altura, sino para poder, con la ayuda de tan alta mira, llegar al lugar que se han propuesto...”

Nicolás Maquiavelo

El Príncipe

A mi hijo Antonio, por su pasión por la excelencia

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ÍÍNNDDIICCEE

Página

Prólogo.................................................................................................29

Por quién doblan las campanas (nota del autor) .........................................33

Capítulo I

La empresa familiar en España. El informe del Senado.........................37

A. Introducción ..............................................................................37

B. El diagnóstico: la confusión de límites entre familia y empresa ...................................................................................42

C. El informe del Senado .................................................................46

a. El Protocolo Familiar

b. Conclusiones de la ponencia

D. Conclusión.................................................................................52

Capítulo II

El Protocolo Familiar como instrumento para gestionar el cambio generacional ...........................................................................55

EL PROTOCOLO FAMILIAR. UNA APROXIMACIÓN PRÁCTICA A SU PREPARACIÓN Y EJECUCIÓN

24

A. El cambio generacional como oportunidad, no como amenaza.........................................................................................55

B. Consideraciones generales sobre el Protocolo Familiar ...........................62

C. Algunas preguntas básicas sobre el Protocolo Familiar ...........................64

D. El proceso de elaboración del Protocolo Familiar ...................................67

a. El Protocolo Familiar como proceso de comunicación

b. La figura del asesor externo

1. ¿Por qué contar con un asesor externo?

2. El papel del asesor externo

3. Funciones del asesor externo

4. Definir el cliente

c. Plan de trabajo del asesor externo

1. Elaboración del diagnóstico

2. Preparación de la encuesta de diagnóstico

3. Primera reunión con la familia

d. Las fases de elaboración del Protocolo Familiar

0. Fase previa: la maduración del fundador

1. Primera fase: información y concienciación

2. Segunda fase: negociación y adopción de acuerdos

3. Tercera fase: cierre

4. Cuarta fase: ejecución

5. Quinta fase: aprovechamiento del éxito

E. Actitud de la familia ante la elaboración del Protocolo Familiar ..........................................................................................89

ÍNDICE

25

Capítulo III

El Protocolo Familiar como negocio jurídico.........................................91

A. Introducción....................................................................................91

B. El contenido del Protocolo Familiar......................................................94

a. Principios generales

b. El ámbito subjetivo y objetivo del Protocolo

c. La estructura de la empresa

d. La sucesión en la gestión y en la propiedad

e. El gobierno de la familia empresaria

f. El gobierno de la empresa familiar

g. Régimen de las acciones o participaciones

h. Compromisos de la empresa con la familia

i. El trabajo de los miembros de la familia en la empresa

j. Modificación del Protocolo Familiar

k. Resolución de conflictos

C. Naturaleza jurídica del Protocolo Familiar...........................................104

D. Tipología de pactos incluidos en un Protocolo Familiar, según su contenido ........................................................................107

a. Pactos sobre la herencia futura

b. Compromisos sobre el régimen económico matrimonial

c. Acuerdos extraestatutarios entre socios

d. Acuerdos sociales


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e. Acuerdos y pactos relativos a las relaciones de la empresa con lo miembros de la familia que trabajan en ella

E. Publicidad del Protocolo Familiar....................................................... 112

F. Concepto de Protocolo Familiar ........................................................ 114

G. La Ley de Nueva Empresa ............................................................... 115

a. Financiación y control de la empresa familiar

b. La legítima, los pactos sobre la herencia futura y la Empresa Familiar

H. El Real Decreto 171/2007 y el Reglamento del Registro Mercantil....................................................................................... 124

a. Cláusulas penales

b. Determinación previa del valor razonable de las acciones o participaciones

c. Cláusula de arbitraje

d. Venta conjunta de acciones o participaciones

e. El Comité consultivo

f. Órgano honorífico

g. Representación en Junta general

h. Prestaciones accesorias

i. Sociedad conyugal disuelta y no liquidada y comunidad hereditaria

Capítulo IV

La ejecución del Protocolo Familiar....................................................145

ÍNDICE

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A. Introducción..................................................................................145

B. El régimen económico del matrimonio ...............................................148

a. Introducción

b. Las capitulaciones matrimoniales

1. Regímenes económico-matrimoniales

2. Cuándo otorgar capitulaciones matrimoniales

3. Por qué otorgar capitulaciones matrimoniales

4. Capitulaciones matrimoniales y empresa familiar

C. La sucesión hereditaria ...................................................................158

a. Introducción

b. La sucesión testada. La legítima

c. El testamento

1. Tipos de testamento

2. Características del testamento

3. Por qué otorgar testamento

4. Testamento y empresa familiar

D. La donación...................................................................................172

a. Donación de la nuda propiedad o del usufructo

b. Donación con reserva de la facultad de disponer

c. Donación condicional (condición resolutoria)

E. Los estatutos de la empresa ............................................................174

a. La escritura de constitución de la sociedad

b. Estatutos y empresa familiar

c. Cláusulas estatutarias más frecuentes


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1. Cláusulas tendentes a profesionalizar la Junta general y el Consejo de administración

2. Cláusulas de control de acceso al órgano de administración de la sociedad

3. Cláusulas de control de acceso a determinados cargos del Consejo de administración

4. Cláusulas sobre el régimen de la futura dirección general de la empresa (primer nivel directivo)

5. Cláusulas limitativas de la transmisión de acciones y participaciones sociales

6. Salida de un socio del capital de la empresa

7. Regulación del usufructo y prenda sobre acciones y participaciones sociales

8. Cláusula sobre reparto de dividendos

F. Consideraciones finales ................................................................... 186

Bibliografía ....................................................................................... 191

29

PPRRÓÓLLOOGGOO

Se estima que hay más de 2,8 millones de empresas familiares en España que con el total de su facturación equivalen al 70% del PIB español. Se puede decir que un 85% de las empresas españolas es familiar y que representan un 75% del empleo privado, dando trabajo a más de 13,5 millones de trabajadores.

Con estos datos tan abrumadores se hace complicado entender por qué hasta ahora no hemos sido plenamente conscientes de la importancia que este tipo de empresas tienen como motor económico de nuestro país. E igual de complicado se hace entender por qué no nos hemos dedicado con más interés a estudiarlas y analizarlas para conocerlas en profundidad y poder hacer todo lo que esté en manos del gobierno, de instituciones, de universidades, de asociaciones y demás agentes para crear medidas que ayuden a que las empresas familiares continúen siendo el pilar económico que son.

Las cosas han cambiado desde hace unos años y somos muchos los que dedicamos parte de nuestro tiempo a la sensibilización de la sociedad, de las administraciones y, por qué no decirlo, de los propios empresarios, que a veces no se sienten parte de un colectivo identificado como empresa familiar. Gracias a estas acciones de sensibilización, podemos decir que la situación de la empresa familiar es hoy más comprendida y más justa. El marco jurídico fiscal ha mejorado mucho, se trata a la empresa familiar con una entidad propia y se estudian posibles mejoras desde todos los ámbitos.

Desde las Comisiones de Empresa Familiar de CEIM Confederación Empresarial de Madrid-CEOE y de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid trabajamos en aras de la consolidación de estas empresas para que se mantengan en el tiempo, para que pasen a la siguiente generación adecuándose al mercado y mejorando la gestión de la empresa y de la familia. De esta forma, se beneficia la sociedad a través de empleos, de infraestructuras, de riqueza.


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El entendimiento de los miembros de la familia primeramente, y de la familia con la empresa, es esencial, pero no es una tarea fácil. Requiere de mucha voluntad y mucho trabajo por parte de empresarios, familiares, y a veces de los trabajadores que se ven involucrados en la gestión de una empresa familiar.

El protocolo familiar se erige en este contexto como una herramienta muy útil para regular las relaciones entre familia y empresa. Y no se le escapará a nadie que para “sentar” a una familia a consensuar temas tan importantes como los que se incluyen en un protocolo, es muchísimo mejor hacerlo en una situación de paz y buena convivencia que cuando surgen problemas que ponen en riesgo la buena marcha de la empresa o de la familia. Los problemas aparecen, y lo único que podemos hacer es estar preparados lo mejor posible para solucionarlos. Esto no es más que prevención, y necesita del conocimiento de los instrumentos que pueden ayudar a solventarlos.

El protocolo familiar es, pues, una herramienta de ayuda para la gestión de aspectos que afectan a familia y a empresa, y que aporta pautas para organizar el futuro. Sin embargo, no deja de ser un documento jurídico que tiene la importancia que la familia le dé. Lo verdaderamente importante a la hora de hacer un protocolo familiar es el proceso en sí, todo lo que conlleva el hecho de que una familia se enfrente a compartir y luego consensuar los diferentes puntos de vista e intereses. Los meses que puede durar la elaboración de este documento son intensos y las reuniones que se celebran entre los miembros de la familia han de estar bien guiadas para no perderse en discusiones que no lleguen a las conclusiones necesarias.

Antonio J. Sánchez–Crespo Casanova, abogado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y veterano estudioso de la empresa familiar en España, ofrece en este libro una visión muy práctica sobre la preparación y la ejecución de un protocolo familiar, tratando con detalle todos los temas que se incluyen en él. Su gran experiencia trabajando con empresas familiares le convierte en una persona con muchos conocimientos no sólo acerca del aspecto jurídico de los protocolos familiares en sí, sino también de situaciones y de escenarios reales donde ocurren siempre más cosas de las previstas por la teoría, donde se mezclan el carácter y los principios de una familia empresaria con las necesidades de una empresa, con las emociones que siempre rodean estas realidades.

Esperamos que este libro oriente a todos los lectores y que todo el aprendizaje de Antonio J. Sánchez–Crespo Casanova sirva a cada empresario

PRÓLOGO

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para replantearse la necesidad de planificar su sucesión en la empresa, el relevo generacional que siempre afecta a toda la empresa y a toda la familia y que se debe intentar hacer de común acuerdo y con visión a largo plazo.

Jesús Macarrón Gómez

Presidente de la Comisión de Empresa Familiar de CEIM Confederación Empresarial de Madrid-CEOE y Presidente de ADEFAM.

Ángel Asensio Laguna

Presidente de la Comisión de Empresa Familiar de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid

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PPOORR QQUUIIÉÉNN DDOOBBLLAANN LLAASS CCAAMMPPAANNAASS

“Padre arriero, hijo caballero y nieto pordiosero” es sólo un refrán, pero como suele ocurrir con los refranes refleja la realidad de la sociedad en la que nacen. Y esta realidad es que, según nos dice la estadística, de la totalidad de las empresas familiares existentes en nuestro país, que son muchas, sólo un tercio llegará a segunda generación, y a tercera no llegará más de un 10-15%.

Pero al lado de esta realidad negativa existe otra positiva y esperanzadora: desde hace diez años están proliferando en España conferencias, jornadas, publicaciones e iniciativas de todo tipo propugnando el Protocolo Familiar como herramienta más adecuada para evitar que se cumpla ese refrán, así como algunas iniciativas legislativas que, aunque tímidas y escasas, están ayudando a sensibilizar a las familias empresarias acerca de la necesidad de planificar el cambio generacional en las empresas de su propiedad.

Este libro pretende ser una aportación más a esa necesidad de sensibilización. Por ello, su contenido se centra en divulgar qué es un Protocolo Familiar, qué ha de perseguirse con su preparación, cómo hacerlo, cómo trabajar con el asesor externo, cuál es su contenido habitual y qué figuras o negocios jurídicos pueden ayudarnos a su adecuada ejecución. De ahí su subtítulo: “Una aproximación práctica a su preparación y ejecución”.

Para conseguir ese propósito, el método empleado no es incluir al final del libro un borrador o modelo de Protocolo Familiar -que sería de escasa utilidad teniendo en cuenta que se trata de un documento “a medida” de cada familia empresaria-, sino facilitar a lo largo de él la información necesaria para que el lector obtenga una idea clara de lo que es, de lo que supone, de cómo llevarlo a cabo y de su contenido.

No se trata, por tanto, de un trabajo teórico. Está basado en la experiencia diaria de mi trabajo con familias empresarias. Tampoco se trata de un trabajo realizado desde la óptica jurídica, sin perjuicio de que tenga una parte dedicada a analizar la naturaleza jurídica del Protocolo Familiar y al estudio de sus


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instrumentos de ejecución con el propósito de destruir la idea, cada vez más debilitada, de que el Protocolo Familiar carece de fuerza legal.

Se trata, en consecuencia, de un libro que pretende analizar el Protocolo Familiar como lo que entiendo que es: un proceso de comunicación intrafamiliar. En el campo de la empresa familiar, el Derecho –no me ciega mi condición de abogado como puede verse- debe considerarse como una herramienta auxiliar –aunque importante- que tiene una gran utilidad para, al final, dar forma a algunos de los acuerdos consensuados por la familia empresaria, dejarlos escritos, darles fuerza legal cuando lo requieran y, de esta forma, hacer posible que la familia empresaria alcance los objetivos que se haya fijado. Nada más, y nada menos.

En efecto, una vez terminados los trabajos de preparación del Protocolo, la técnica jurídica –y, por tanto, la condición de jurista del asesor externo de la familia empresaria- juega un importante papel de cara a organizar los cinco aspectos básicos de la familia empresaria y de la empresa familiar que a continuación enuncio:

Primero. La modulación del régimen económico matrimonial de los miembros de la familia socios de la empresa, actuales o futuros.

Segundo. La planificación del traspaso de la propiedad de la empresa de los fundadores (o socios que van a ser sucedidos) a la siguiente generación, ya sea inter vivos o mortis causa, utilizando como instrumentos adecuados para ello el testamento y la donación.

Tercero. La revisión y actualización de los estatutos de la empresa familiar para adecuarlos a los acuerdos que la familia haya adoptado sobre la empresa como corporación.

Cuarto. El análisis, y en su caso reorganización, de la estructura de la empresa para optimizar su fiscalidad y su gestión, mediante la creación de una estructura de sociedad holding y, en su caso, de grupo fiscal consolidable.

Quinto. La organización del régimen de gobierno de la empresa.

Si conseguimos despejar algunas dudas de los lectores acerca de lo que es y de cómo hacer un Protocolo Familiar el esfuerzo habrá merecido la pena.

POR QUIÉN DOBLAN LAS CAMPANAS

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En cualquier caso, y para terminar esta nota introductoria con un dato esperanzador, es necesario señalar el hecho de que, aunque con dificultad, nuestras familias empresarias están entrando poco a poco en la cultura de planificar el cambio generacional. Es una lluvia fina y, por tanto, va calando lentamente en nuestro empresariado, pero la realidad es que cada día son más las familias empresarias que acometen dicha labor de planificación en sus empresas utilizando el Protocolo Familiar como “excusa” o como “instrumento” adecuado para ello. Los efectos favorables de esta tendencia los acabaremos viendo en unos años.


Sánchez-Crespo Abogados y Consultores®

Madrid, España, enero 2009

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CCAAPPÍÍTTUULLOO II

LLAA EEMMPPRREESSAA FFAAMMIILLIIAARR EENN EESSPPAAÑÑAA EELL IINNFFOORRMMEE DDEELL SSEENNAADDOO

A. Introducción

El alto índice de mortandad de empresas familiares en España no es casual. La coexistencia de tres grupos de personas (familiares, propietarios y trabajadores) vinculados a la empresa familiar, con intereses frecuentemente contrapuestos, tiene mucho que ver con ello.

Como consecuencia de la interrelación de esos tres grupos de personas surge en las empresas familiares la necesidad de conjugar intereses personales, familiares, afectivos, económicos y legales. Esta situación, cuando entran en juego los descendientes del fundador, puede ser origen de conflictos familiares que, si no se adoptan las medidas adecuadas, afectarán seriamente a la empresa.

Efectivamente, en primera generación, cuando el fundador está trabajando solo en la empresa, el conflicto es difícil que se produzca. El fundador se siente arropado por su cónyuge y por sus hijos. El ascendiente de los padres sobre los hijos se deja sentir con fuerza, y hay un sentido de integración y de pertenencia al grupo familiar muy acentuado, que unido a los intensos lazos afectivos existentes en la familia, motiva la ausencia de problemas.

La existencia de esos tres grupos comienza a manifestarse cuando los hijos se incorporan a la empresa, se casan y tienen hijos. En esta situación (sociedad de hermanos) el ascendiente de los padres disminuye, y el sentido de


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pertenencia al grupo familiar y los lazos afectivos de los hijos se reparten entre la familia de origen y la propia familia creada por los mismos y, por tanto, se debilitan.

Si avanzamos una generación más nos encontraremos con una sociedad de primos (el denominado consorcio de primos), en la que el sentido de pertenencia a la familia y los lazos afectivos se diluyen aún más. A partir de esta generación se manifiestan de manera aún más ostensible los tres grupos de que hablábamos al comienzo. Las relaciones personales se debilitan y las posibilidades de conflicto aumentan.

La constatación de esta realidad ha de llevar a la familia empresaria a una conclusión: si la familia propietaria cambia, también debe cambiar la forma de gestionar la empresa. Dicho de otra forma: el ciclo vital de la familia condiciona –y de manera decisiva- la gestión de la empresa.

Ello no significa que ambos ciclos vitales –el de la familia y el de la empresa– coincidan necesariamente en el tiempo. Pero es imprescindible adquirir conciencia de que cada etapa de la familia requiere aplicar a la empresa una “receta” distinta de la aplicada por la generación anterior para asegurar su continuidad.

No puede obstinarse el fundador en que sus hijos apliquen a la empresa la misma receta que él aplicó para triunfar. A él le sirvió. Pero los propietarios de la empresa son otros, la familia ha cambiado y las relaciones entre sus componentes y la forma en que éstos viven la empresa también. Por tanto, la forma de gestionar la empresa tendrá que adecuarse a la nueva realidad familiar. De no ser así, las posibilidades de supervivencia de la empresa se verán seriamente comprometidas1.

1 Esta idea de la adaptación al cambio la explica muy bien Nicolás Maquiavelo en El Príncipe de la siguiente forma: “...Si un hombre actúa con precaución y prudencia, y los tiempos y las cosas van de manera que su forma de proceder es buena, va progresando; pero si los tiempos y las cosas cambian, se viene abajo porque no cambia de manera de actuar… porque al haber prosperado siempre caminando por un único camino no se puede persuadir de la conveniencia de alejarse de él. Por eso el hombre precavido, cuando llega el tiempo de echar mano al ímpetu, no lo sabe hacer y por lo tanto se hunde. Si se cambiase la naturaleza de acuerdo con los tiempos y las cosas, nunca cambiaría la fortuna…

CAPÍTULO I. LA EMPRESA FAMILIAR EN ESPAÑA. EL INFORME DEL SENADO

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Analicemos por partes la multiplicidad de relaciones que se producen en el seno de la empresa familiar, y que se complican más a medida que la familia va creciendo.

Si consideramos el grupo familiar hay que tener presente que sus componentes, además de ser miembros de una misma familia, pueden, a su vez, trabajar o no en la empresa propiedad de la familia, ser o no propietarios de la misma, y su parentesco puede ser consanguíneo o por afinidad (familia política).

Si examinamos el grupo de la propiedad de la empresa, deberemos tener en cuenta, de igual forma, que los propietarios de la misma pueden, a su vez, ser o no miembros de la familia y trabajar o no en la empresa.

Y, por último, si consideramos el grupo de los trabajadores de la empresa, conviene que tengamos presente que éstos pueden, a su vez, ser o no miembros de la familia, y propietarios o no de la empresa.

Según podemos ver en la figura 1, las relaciones entre estos tres grupos pueden dar lugar a siete grupos de personas:

1. Miembros de la familia, que no son propietarios y no trabajan en la empresa.

2. Propietarios de la empresa, que no son miembros de la familia y no trabajan en la empresa.

3. Empleados de la empresa, que no son miembros de la familia y no son propietarios.

4. Miembros de la familia, que son propietarios y no trabajan en la empresa.

...Prospera aquel que armoniza su modo de proceder con la condición de los tiempos..., paralelamente, decae aquel cuya conducta entra en contradicción con ellos...

...Concluyo, por tanto, que –al cambiar la fortuna y al permanecer los hombres obstinadamente apegados a sus modos de actuar- prosperan mientras hay concordancia entre ambos y vienen a menos tan pronto como empiezan a separarse...”.


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5. Miembros de la familia, que no son propietarios y trabajan en la empresa.

6. Propietarios, que no son miembros de la familia y trabajan en la empresa.

7. Miembros de la familia, que son propietarios y trabajan en la empresa.

Si los intereses de los distintos grupos que en cada caso coexistan convergen en la misma dirección, lo que no suele ser fácil, la empresa familiar no se verá afectada; si, por el contrario, y como ocurre con frecuencia, esos intereses son divergentes, se crearán tensiones entre los miembros de la familia, que deteriorarán las relaciones familiares y afectarán de manera negativa a la empresa perjudicando su gestión.


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El camino a seguir pasa por separar familia y empresa, es decir, por objetivar hasta donde llega la familia y donde comienza la empresa, porque cuando no están explicitados, objetivados y aceptados esos límites el riesgo de que se confundan los intereses personales y familiares con los intereses de la empresa aumenta de manera considerable (ver figura 2).

La consecuencia fundamental que se obtiene de esta observación es que los miembros que integran la familia han de conciliar su doble condición (o triple, en algunos casos) de familiares, empresarios (o dueños de una empresa) y/o trabajadores de la misma. A veces ocurrirá que la decisión adoptada como empresario o trabajador no sea la que desde el punto de vista familiar o personal hubiera deseado adoptar, y viceversa. En esto radica la principal dificultad: conjugar y dar satisfacción a las demandas y necesidades de la familia y de la empresa, evitando que cualquiera de ellas se vea negativamente afectada.


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B. El diagnóstico: la confusión de límites entre familia y empresa

La causa fundamental de los problemas de la empresa familiar, según acabamos de ver, es la ausencia de límites claros y objetivados entre familia y empresa, es decir, la confusión entre familia y empresa.

Las vías a través de las que pueden llegar esos problemas son cuatro: la familia, la propiedad, la empresa y el cambio generacional. Veamos cuáles son los errores más frecuentes:

a) En primer lugar, puede –y suele- confundirse la condición de heredero o de socio con la de trabajador en la empresa, de forma que cualquier miembro de la familia se crea con derecho (o se sienta obligado), por el mero hecho de serlo, a trabajar en ella. Si esta confusión se produce, el resultado puede ser:

1. Que el heredero, por el mero hecho de serlo, se crea con derecho a desempeñar un puesto de trabajo en la empresa, al margen de su capacitación o de que exista o no un puesto vacante en la misma. Es decir, que los miembros de la familia empresaria piensen que su condición de tales, por sí misma, les habilita para ser consejeros y/o directivos o trabajadores de la empresa, olvidando que si bien el patrimonio -la propiedad de la empresa- se hereda, no ocurre lo mismo con la capacidad para ser consejero o directivo o gestor de una empresa. Esta última condición hay que ganársela.

2. Que ese mismo heredero se crea obligado, por su condición de tal, o por presiones de sus padres, a trabajar en la empresa sacrificando otras opciones profesionales que puedan ser más atractivas para él.

3. Que su retribución como trabajador de la empresa, por el hecho de pertenecer a la familia, no se establezca con criterios objetivos de mercado, de forma tal que se le retribuya en exceso -lo que desmotivará a otros trabajadores que ocupen un puesto de trabajo similar y desorientará al familiar


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afectado-, o que su retribución sea inferior a la que podría percibir en cualquier otra empresa -lo que desmotivará al propio familiar, que estará tentado de trabajar en otro sitio en el que su retribución sea más acorde con sus responsabilidades y su capacidad; o

4. Que, cuando sean varios los herederos que trabajen en la empresa, todos se crean con derecho, no sólo a trabajar en la misma sino también a percibir idéntica retribución, al margen de su capacidad y de su responsabilidad en la empresa.

b) En segundo lugar, puede confundirse la condición de heredero con la de empresario. En tal caso, suele suceder:

1. Que todos los herederos se crean con derecho a suceder en la gestión de la empresa, es decir, el nuevo líder o gerente de la misma; o

2. Que todos los herederos se crean con derecho a participar, en condiciones de igualdad, en la propiedad de la empresa

c) En tercer lugar, puede producirse la confusión de cuentas de la empresa con las de la familia. Si esta situación se produce, puede ocurrir:

1. Que la política de dividendos de la empresa se fije en función de las necesidades de la familia, con olvido de las necesidades de capitalización o financiación de la empresa;

2. Que se confunda el patrimonio familiar y el empresarial y, como consecuencia de ello, el patrimonio afecto a las actividades empresariales de la empresa (actividades de riesgo por definición) con el patrimonio privado de la familia (que no debería estar sujeto a dichos riesgos); o

3. Que la retribución de los miembros de la familia que trabajen en la empresa sea igual para todos, al margen de su responsabilidad en la misma y de su capacitación.


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d) En cuarto lugar, y desde el punto de vista de las relaciones entre el empresario y sus hijos pueden producirse discrepancias:

1. Por la designación del sucesor en la gestión de la empresa (lucha por el poder).

2. Por la forma en que el fundador prevea distribuir la propiedad de la empresa (lucha por la propiedad); y

3. Por los criterios empresariales a aplicar para dirigir la empresa durante el período de tiempo en que, normalmente, coincidirán trabajando en ella el fundador y los hijos (aquél puede no apreciar suficientemente el criterio de sus hijos, porque considere que tienen poca experiencia, y éstos pueden hacer lo mismo con el fundador, porque piensen que “está mayor” y se ha quedado desfasado).

e) En quinto lugar, puede producirse una situación bastante frecuente en empresarios familiares: que confundan justicia con equidad (ver Figura 2). Esta confusión lleva a que el empresario quiera ser justo con sus hijos por encima de todo, (a que crea que justicia equivale a equidad) y que, en consecuencia:

1. La retribución de los hijos que trabajen en la empresa sea igual para todos ellos, con independencia de su responsabilidad o funciones en la empresa; o

2. La propiedad de la empresa se distribuya entre sus hijos a partes iguales, con independencia de la actitud de cada uno de ellos ante la empresa, de su capacidad y de que ese reparto igualitario sea o no lo mejor para la continuidad de la empresa.

La realidad es otra: justicia es dar a cada uno lo que le corresponde y equidad es darle lo que se merece. Si bien en la familia ha de imperar –y de hecho suele imperar- la justicia (a todos por igual), en la empresa ha de dominar la equidad (a cada cual según aporte o sus méritos).


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f) En sexto lugar, y si nos circunscribimos al ámbito de las relaciones entre el empresario y su cónyuge, podrá suceder que ambos no estén de acuerdo:

1. En la situación de los hijos respecto a la empresa (si entran o no a trabajar en la misma, los requisitos a cumplir para ello, sus responsabilidades profesionales, su retribución, etc.); o

2. En la designación de quién o quiénes hayan de ser los sucesores, tanto en la propiedad de la empresa como en su gestión.

g) Por último, puede suceder que los directivos de la empresa no familiares no acepten al nuevo líder o gerente de la misma, o que se sientan agraviados con relación a los miembros de la familia por sus responsabilidades en la empresa o por su retribución, lo que afectará claramente a la dirección de la empresa y a la motivación de sus directivos.

Cuando se confunden los límites entre familia y empresa se originan problemas y tensiones en la familia, que se trasladarán, inevitablemente, a la empresa familiar. El resultado será un alto coste, tanto personal como empresarial, es decir:

- El deterioro de las relaciones personales entre los miembros de la familia (coste personal), y

- La depreciación de las funciones de la Junta general y del Consejo de administración, a los que se trasladarán las luchas familiares, con los consiguientes problemas en cuanto a la gestión de la empresa (coste empresarial).

Hasta aquí, y de manera muy esquemática, un diagnóstico de los problemas de la empresa familiar. Visto este diagnóstico debemos preguntarnos por qué se llega a esta situación en las empresas familiares, y la respuesta es clara: "ausencia de comunicación". Basta apuntar aquí la idea, que desarrollamos en otro apartado.


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C. El informe del Senado

Como hemos señalado en la introducción, las estadísticas de nuestro país nos dicen que sólo algo más de un tercio de empresas familiares llega a segunda generación, y que, como máximo, sólo un 10-15 por ciento de ellas llega a tercera generación. El resultado es que la esperanza de vida de una empresa familiar es, aproximadamente, la mitad que la de otra que no lo sea.

Además, la realidad nos señala que en los próximos años un gran número de empresas, que fueron creadas en los años 60 y 70, van a necesitar planificar y llevar a cabo el cambio generacional, lo que hace necesario, como viene recomendando la Unión Europea desde el año 1994, dos actuaciones esenciales:

Una, sensibilizar, informar y formar al empresario familiar acerca de lo que es distinto en la empresa familiar para que lleve a cabo el cambio generacional en las mejores condiciones posibles, y

Dos, crear el marco legal adecuado para eliminar las trabas que puedan dificultar ese cambio generacional.

En el mes de septiembre del año 2000, y como respuesta a estas inquietudes, el Pleno del Senado acordó crear, dentro de la Comisión de Hacienda, una Ponencia de Estudio para la Problemática de la Empresa Familiar.

Dicha Ponencia, ante la que tuve el honor de comparecer para informar en abril de 2001, terminó sus trabajos el siguiente mes de noviembre de dicho año. El informe elaborado por la misma se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, correspondiente al Senado, del día 23 de noviembre de 2001.

De dicho informe, y a efectos de centrar el tema que constituye el objeto de este libro, interesa destacar dos cosas: el apartado relativo al Protocolo Familiar y las conclusiones, que se transcriben literalmente a continuación…


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a. El Protocolo Familiar

“(…) VII. El Protocolo Familiar.

Los comparecientes ante la Ponencia, han expresado una opinión casi unánime a favor de la existencia de un Protocolo Familiar, y la necesidad no solamente de que se difunda su conocimiento entre los empresarios familiares, sino también, de que se incorporen a la legislación, y su introducción en el Registro Mercantil.

Claro está, que también los comparecientes han indicado que la publicidad de las cláusulas del Protocolo Familiar, debe estar limitada a aquellas cuestiones que afectan a terceros, ya que en dicho Protocolo se regulan por las familias cuestiones íntimas que no deben tener trascendencia al exterior.

La doctrina especializada, ha puesto de relieve la íntima conexión existente entre el Protocolo Familiar y su cesión (sic2) en la empresa familiar ya que ello supone la necesidad de prever con anterioridad la planificación estratégica del cambio generacional, la búsqueda del consenso en el ámbito de la familia y en el propio ámbito empresarial; la separación necesaria de los patrimonios y los criterios familiares y los puramente empresariales y en definitiva, la participación de la siguiente generación en las tareas que hasta entonces desarrolló el fundador.

Ciertamente, que el Protocolo Familiar debe considerarse como un punto de partida y no como una meta, ya que entendiendo como tal el acuerdo documentado que delimite el marco de desarrollo y las reglas de actuación y comportamiento entre la empresa familiar y su propiedad, no tiene el carácter de permanencia ni puede abarcar, con criterios de generalidad e igualdad, las muy distintas y peculiares situaciones en que se encuentran las empresas familiares, y sobre todo, no es un instrumento estratégico empresarial ni de gestión o planificación económica.

2 Debe de querer decir “sucesión”.


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Ahora bien, si es importante subrayar, que el Protocolo Familiar es, tanto desde el punto de vista teórico como práctico, un acuerdo marco o base que necesita ser desarrollado en otra serie de documentos, como son las capitulaciones matrimoniales del empresario y sus hijos, el testamento del empresario y de sus hijos, y los estatutos sociales, si la empresa familiar adopta una fórmula societaria.

Precisamente, este último aspecto ha sido puesto de relieve por los comparecientes y naturalmente la inclusión o el desarrollo del Protocolo Familiar en los estatutos sociales, supone su acceso al Registro Mercantil, y ello plantea serios problemas entre la legislación societaria vigente, y los deseos de la familia, que ya han sido expuestos en este Informe.

Usualmente, los protocolos familiares prevén la incorporación a los estatutos de las sociedades de cláusulas de control de acceso al órgano de administración; de cláusulas de reforzamiento de quorums, cláusulas limitativas de las transmisiones de acciones y participaciones, normas sobre el usufructo de acciones o participaciones y por último, el ya analizado tema de las acciones sin voto.

Junto a ello, existen acuerdos extraestatutarios que sólo producen efectos entre los interesados. Así el establecimiento de acuerdos de sindicación, la creación de comunidades de bienes o condominios, el acceso de los familiares, y algunos de estos acuerdos no tienen acceso al Registro Mercantil o bien porque legalmente no son registrables, o bien porque los interesados no desean que tengan publicidad. Naturalmente, ante la ausencia de publicidad registral, dichos acuerdos no surten efectos frente a terceros, lo que no afecta a la validez de los mimos entre los socios, para los que son válidos íntegramente.

Otra cuestión que se plantea, es que junto a los órganos de gobierno o de deliberación de las sociedades, los protocolos familiares suelen establecer otros órganos como son la Junta de Familia y el Consejo de Familia, el primero con carácter informativo no decisorio, y el segundo con carácter decisorio. Existe un cierto cruce de informaciones y decisiones que afectan, se tratan o se adoptan indistintamente en unos u otros órganos, lo que no deja de plantear dificultades.

Como el interés de la familia, que adopta forma societaria, reside en mantener la titularidad de la mayor parte del capital social, resulta que en las sociedades anónimas, la libre transmisibilidad es la conducta natural, y en


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ocasiones exigida a determinados efectos financieros, aunque puedan existir limitaciones si las acciones son nominativas.

Pero en las sociedades de responsabilidad limitada, el artículo 34 de la Ley 2/95 establece que las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la Ley, o en su caso, a lo establecido en los estatutos, no producirán efecto alguno frente a la sociedad.

No es que la transmisión sea ineficaz, porque lo será entre las partes, pero no lo es frente a la sociedad, que no reconocerá como socio al adquirente sin perjuicio de las obligaciones que hayan nacido entre el adquirente y transmitente y de las responsabilidades que surjan para algunos o para ambos.

La cuestión puede ser importante porque mientras en las sociedades de responsabilidad limitada no familiares, ésta puede no reconocer la condición de socio adquirente, en las familiares, la transmisión puede no tener efectos sociales pero si familiares, y ello va a constituirse en origen de problemas. Lo mismo puede suceder, con los llamados pactos de no agresión que se contienen en los protocolos familiares, y en las prestaciones accesorias que se integran en los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada, en ocasiones superando en mucho lo que es en sí una prestación accesoria, para convertirse en la vía abierta a la posibilidad de disponer de determinados bienes o usufructuar los mismos, pretendiendo así conseguir el coste fiscal que la constitución de tales derechos supone.

Si bien las prestaciones accesorias, vienen ampliamente reguladas en los artículos 22 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en las anónimas sólo hay una referencia a las mismas en el artículo 36 de su Ley reguladora según el cual “en los estatutos sociales podrán establecerse con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, sin que puedan integrar el capital de la sociedad”.

Ahora bien, en resumen: sí parece necesario abordar la regulación de los protocolos familiares, no tanto desde el punto de vista de su contenido, que corresponde libremente a los familiares determinar, pero sí protegiendo los derechos de terceros, y de la necesaria transparencia que la legislación societaria mercantil ha aceptado en los últimos años. Con todos los límites que se pretendan, es lo cierto que la cuestión va unida a la necesidad abordada por muchos comparecientes de incardinar a las empresas familiares societarias en


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un ámbito legal o jurídico que les permita alcanzar una financiación adecuada. Ello supone una serie de requisitos, pero entre ellos debiera estar el conocimiento por los terceros interesados de aquellas cláusulas del Protocolo Familiar que pudieran afectarles y de las que, con carácter general, puedan condicionar la gestión y administración de las empresas, y sobre todo su futuro, ya que los terceros necesitan conocer en que forma se va a abordar la sucesión por parte de los titulares de la empresa que pretende financiación exterior.

Existe por tanto una confluencia de intereses, que pueden o no ser contradictorios, entre los familiares, el personal de la empresa, los terceros y las personas que pretendan contribuir a la financiación de las empresas, sin perder de vista que corresponde al legislador regular el marco de juego general en el cual se van a desarrollar tanto las empresas familiares como las no familiares, y por si todo ello fuera poco, dentro del contexto europeo en que nos encontramos”.

b. Conclusiones de la Ponencia

“(…) IX. Conclusiones.

La Ponencia ha analizado la situación y perspectivas de las empresas familiares, como factores generadores de riqueza y empleo y de sostenimiento de valores éticos en España en el contexto de los intereses generales, y al objeto de proporcionar los medios suficientes para que dichas empresas puedan desarrollarse, alcanzar el ámbito internacional, superar los problemas derivados de los cambios generacionales dentro de las mismas, procurarse los medios necesarios para el desarrollo tecnológico y evitar la deslocalización de su sede social, ha decidido proponer las siguientes conclusiones3:

“1.ª Recomendar que por parte de las Administraciones Públicas se adopten las medidas necesarias para optimizar las políticas de información y comunicación para el desarrollo y mejora de la gestión en las empresas

3 La cursiva es nuestra. No consta en las conclusiones.


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familiares, sugiriendo a las mismas, cuando sea posible, la adopción de formas societarias como fórmula que coopera a su continuidad y crecimiento.

2.ª Recomendar a las empresas familiares la formalización de un Protocolo Familiar, como acuerdo que delimite el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la propia Empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros. Se considera que el Protocolo Familiar es el instrumento más adecuado, para entre otras finalidades, delimitar el acceso de los miembros de la familia a la Empresa; definir los puestos de responsabilidad, tanto en la gestión como en el gobierno de las mismas; delimitar las políticas de dividendos activos y pasivos y la política de financiación en relación con los miembros de la familia; posibilidad de crear fondos internos de autofinanciación para situaciones puntuales; regular la transmisión de las acciones; definir a los interlocutores a nivel del grupo familiar con los gestores de la empresa; determinar la información a suministrar a los grupos familiares, creación de la Asamblea y el Consejo Familiar y, en general, prever la sucesión de los fundadores de dichas empresas, creando un marco que garantizando la continuidad incentive el interés de la familia o familias por las empresas, y al mismo tiempo el interés general contribuyendo a que las mismas ganen dimensión y sean competitivas.

3.ª Recomendar la apertura del Registro Mercantil a aquellos aspectos del Protocolo Familiar que afecten a las relaciones de las empresas familiares con terceros.

4.ª Recomendar que se puedan identificar a las sociedades familiares que, cumpliendo con los requisitos que al efecto se establezcan puedan hacer constar su naturaleza en las denominaciones sociales, añadiendo la letra F a la indicación de la forma social de que se trate o su abreviatura y modificando, en consecuencia, el artículo 403 del Reglamento del Registro Mercantil y demás normas concordantes.

5.ª Introducir las normas necesarias en el ordenamiento jurídico para crear un sistema de arbitraje o mediación específico para la resolución de los problemas que puedan plantearse a nivel de la propiedad de las empresas familiares y los conflictos que puedan surgir entre la Familia o Familias propietarias y la propia Empresa.


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6.ª Analizar y reconsiderar el tratamiento legal a las acciones sin voto, permitiendo que las mismas puedan facilitar la financiación de las empresas familiares sin que ello suponga la pérdida de control por parte de los accionistas miembros de la Familia propietaria, así como cualesquiera otras medidas que tiendan a la misma finalidad.

7.ª Partiendo de la adecuación de las vigentes normas tributarias a la problemática de las empresas familiares, recomendar a las Administraciones Públicas la difusión de las mismas y su conocimiento por parte de los empresarios, así como el análisis de las reformas necesarias para fomentar la suficiencia de los fondos propios de las empresas familiares, y su acceso al mercado internacional, así como las facilidades necesarias para la investigación y desarrollo por parte de dichas empresas.

8.ª Analizar y considerar los cambios necesarios para mejorar y aclarar la legislación vigente sobre la afiliación de los administradores de las empresas familiares a la Seguridad Social”.

D. Conclusión

De estas conclusiones, hay tres que me parecen particularmente importantes:

a) La recomendación de que las Administraciones Públicas adopten las medidas necesarias para optimizar las políticas de información y comunicación para el desarrollo y mejora de la gestión en las empresas familiares.

b) La recomendación a las empresas familiares de formalizar un Protocolo Familiar, y

c) La recomendación de abrir el Registro Mercantil a aquellos aspectos del Protocolo Familiar que afecten a las relaciones de las empresas familiares con terceros.


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La primera de ellas –la recomendación a las Administraciones públicas para que adopten las medidas necesarias para optimizar las políticas de información y comunicación para el desarrollo y mejora de la gestión en las empresas familiares-, está íntimamente unida a las recomendaciones que la Unión Europea viene realizando, a fin de que los Estados miembros fomenten iniciativas públicas o privadas orientadas a sensibilizar, informar y formar a los empresarios acerca de la necesidad de preparar la sucesión para garantizar el éxito de la transmisión de las PYME.

En este sentido, hay que señalar que cualquier iniciativa que persiga ese objetivo a corto y medio plazo, ya sea pública o privada, ha de considerarse bienvenida y que, lamentablemente, las iniciativas públicas de este tipo son escasas, siendo más abundantes, aunque también sean insuficientes, las privadas. Se echa en falta, por tanto, una campaña institucional de ámbito nacional, tanto pública como privada, que sensibilice e informe al empresario familiar sobre los problemas de la sucesión, animándole a prepararla en vida, como recomiendan la Unión Europea y nuestro propio Senado. Se trata, por tanto de una recomendación de la que los poderes públicos han hecho caso omiso.

La segunda -la recomendación a las empresas familiares para que formalicen un Protocolo Familiar-, está íntimamente unida a la anterior, ya que cuanta más sensibilidad haya entre los empresarios acerca de la necesidad de preparar en vida –de planificar- la transmisión de la empresa, más se pondrá de manifiesto la necesidad de preparar un Protocolo Familiar que ayude a gestionar el cambio generacional en la empresa con mayores garantías de éxito.

Y la tercera – la recomendación de abrir el Registro Mercantil a aquellos aspectos del Protocolo Familiar que afecten a las relaciones de las empresas familiares con terceros-, ha tenido su primer reflejo normativo en la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, cuya disposición final segunda, apartado 3, establece que “reglamentariamente se establecerán las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al Registro Mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción”.

El desarrollo de esta disposición final se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los


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protocolos familiares, que estudiamos4 en el apartado E del capítulo III (pág. 112).

4 Ver texto completo del Informe de la Ponencia de Estudio para la problemática de la empresa familiar en el Boletín del Senado del día 23 de noviembre de 2001 o en http://www.senado.es/legis7/publicaciones/html/maestro/index_I0312.html.

http://www.senado.es/legis7/publicaciones/html/maestro/index_I0312.html

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A. El cambio generacional como oportunidad, no como amenaza

La empresa familiar, como empresa que es, tiene –obviamente- los mismos problemas que cualquier otra. No obstante, el carácter familiar le da unas connotaciones que la hacen distinta a las demás. Unas son positivas, y otras negativas.

a. Desde un punto de vista positivo, son cinco los aspectos esenciales que distinguen a la empresa familiar

1. En primer lugar, la intensidad del compromiso, es decir, la dedicación y la actitud de los integrantes de la familia ante la empresa.

La entrega a la empresa que tienen los miembros de la familia que trabajan en ella -no conocen límites a su dedicación y sienten la empresa como algo fundamental que deben proteger- no la tienen los directivos no familiares, aunque sean unos magníficos profesionales.

2. En segundo lugar, el compromiso social de la empresa.


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En época de crisis las empresas familiares se resisten más que cualquier otra empresa a reajustar su plantilla, lo que se traduce en una mayor estabilidad en el empleo, mientras que otras empresas ven la regulación de empleo como una de las primeras medidas a adoptar cuando hay dificultades económicas.

3. En tercer lugar, mayores posibilidades de superar las crisis económicas.

La política más generalizada en las empresas familiares, desde el punto de vista de la aplicación de los resultados, suele ser –sobre todo en empresas de primera y segunda generación- la de no repartir dividendos, o repartirlos en cuantía mínima. El resultado es que las empresas familiares suelen contar con una buena cuenta de reservas, es decir, están muy capitalizadas, lo que les ayuda a superar las crisis económicas que cíclicamente se producen con más posibilidades de éxito y permanencia que otras empresas.

No obstante, esta ventaja puede convertirse en una trampa si a esta política no se le pone un tope razonable, como veremos al hablar de los aspectos negativos de la empresa familiar (concretamente al hablar de la confusión de patrimonios).

4. En cuarto lugar, la planificación a largo plazo.

A veces, esa planificación llega a una generación. El fundador quiere pasar la empresa que ha creado a la siguiente generación; ésta, a su vez, intenta pasar el "legado" recibido del fundador a la tercera, y así sucesivamente. Por tal motivo no es de extrañar que la planificación se realice en muchas ocasiones a tan largo plazo, ya que la misión de los que reciben la empresa es potenciarla y pasarla a la siguiente generación.

5. Y en quinto lugar, una mayor agilidad para la toma de decisiones.

Esta característica es consecuencia de que las empresas familiares suelen tener una estructura más personalizada. En otro tipo de empresas esa estructura suele ser más pesada y, por tanto, menos ágil.

CAPÍTULO II. EL PROTOCOLO FAMILIAR COMO INSTRUMENTO PARA GESTIONAR EL CAMBIO…

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b. Desde un punto de vista negativo, son cuatro los aspectos esenciales que distinguen a la empresa familiar

1. En primer lugar, su resistencia a recurrir a la financiación externa para financiar su crecimiento.

Las empresas familiares –o mejor dicho, los empresarios familiares- tienen miedo a crecer. Al empresario familiar le suele asustar la idea de perder el control de su empresa si recurre a socios no familiares o a entidades financieras que aporten una parte del capital necesario para financiar determinados proyectos. Esta mentalidad dificulta sus posibilidades de crecimiento, que suele ser más lento que el de las demás empresas.

2. En segundo lugar, la confusión de patrimonios.

Como ya hemos visto, las empresas familiares, salvo las que excepcionalmente tengan una política agresiva de reinversión de beneficios, suelen tener unas cuentas de reservas abultadas, que generalmente la empresa no necesita, o al menos no necesita en tanto importe. En tal caso, suele ocurrir que esos excedentes de tesorería se invierten en activos no afectos a la actividad empresarial. Con ello se consigue un efecto negativo y no deseado: afectar al riesgo del negocio activos que no son empresariales y que, en realidad, constituyen inversiones privadas o personales del empresario, es decir, sus ahorros.

En esta situación, si la empresa tiene dificultades para atender sus compromisos de pago, los acreedores pueden dirigirse contra ella y trabar embargo sobre cualquier bien que forme parte de su activo, incluidos aquellos activos no empresariales en que las reservas no distribuidas se hayan materializado. Resultado: el empresario familiar estará respondiendo de las resultas de su negocio no sólo con el patrimonio empresarial sino también con el patrimonio familiar.

3. En tercer lugar, una estructura empresarial poco eficiente y fiscalmente cara.

El crecimiento de la estructura empresarial, sobre todo en primera generación, se realiza habitualmente sin planificar. Cuando el empresario crea


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la empresa su única preocupación es crecer y consolidar ese crecimiento. La estructura que se va creando no es motivo de preocupación en esos momentos. En muchos casos se diversifica la actividad, lo que obliga a crear varias empresas. La estructura crece, pero lo hace de manera intuitiva y sin análisis ni planificación. El resultado es que se crea una estructura empresarial que no obedece a un plan preestablecido y que es ineficaz y fiscalmente muy costosa, lo que lastra el crecimiento de la empresa y complica su gestión de manera eficaz.

4. Y en cuarto lugar la falta de profesionalización de la gestión de la empresa.

Esta falta de profesionalización se manifiesta en dos aspectos esenciales: primero, en el hecho de que los órganos de gobierno de la empresa –Junta general y Consejo de administración- sólo existen sobre el papel y porque la legislación de sociedades lo exige, pero en la práctica no cumplen las funciones que están llamados a desempeñar puesto que nunca se reúnen para discutir asuntos y tomar decisiones (alguien prepara un acta y la pasa a firmar a los demás socios o consejeros, lo que reduce a un puro formalismo el papel de estos órganos); y segundo, en que los puestos clave de la gestión de la empresa suelen estar ocupados por miembros de la familia cuyos méritos se dan por supuestos, en numerosas ocasiones, por el mero hecho de formar parte de la familia.

Las consecuencias son claras: una gestión poco eficiente. La solución pasa por separar claramente la propiedad y la dirección de la empresa, por profesionalizar.

Profesionalizar es convertir a un aficionado en profesional, y profesional es la persona que ejerce su profesión con relevante capacidad y aplicación. Se trata, por tanto, de alguien que realiza con asiduidad una actividad de manera sobresaliente, con aptitud y con talento.

Por tanto, cuando hablamos de profesionalizar la empresa familiar, no ha entenderse que se trata de apartar a los miembros de la familia empresaria de la dirección y gestión de la empresa para poner en su lugar a personas ajenas a la familia. Se trata de conseguir que los puestos de dirección y gestión de la empresa se ocupen por personas capacitadas para ello, sean o no miembros de la familia, es decir, por profesionales. Para ello hay que tener claro lo siguiente: que si ese profesional existe en la familia, y quiere hacerlo, seguramente nadie


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lo hará mejor que él, pero que si no existe no pasa nada: la solución es buscarlo fuera.

c. Superar el cambio generacional

No obstante, y pese a ser muy importantes esas debilidades, hay una que constituye el principal reto al que se enfrentan las empresas familiares: superar el cambio generacional.

Este hecho cobra mayor importancia si tenemos en cuenta que, en los próximos años, una gran parte de empresas familiares, que fueron creadas en los sesenta y setenta, han de acometer el proceso de sucesión o cambio generacional.

Dicho cambio origina sus propios conflictos, tales como la resistencia del fundador a retirarse, la ausencia de un plan de jubilación para el mismo, la formación del sucesor, la lucha por el poder entre los sucesores, la distribución de la propiedad de la empresa, el acceso a un puesto de trabajo de los miembros de la familia, etc.

Por otro lado, las estadísticas nos dicen que sólo algo más de un tercio de empresas familiares llega a segunda generación, y que, como máximo, sólo un 10-15 por ciento de ellas llega a tercera generación. El resultado es que la esperanza de vida de una empresa familiar es, aproximadamente, la mitad que la de otra que no lo sea.

El problema es, por tanto, serio. Sobre todo si tenemos en cuenta que la base esencial de nuestro tejido empresarial está constituida, precisamente, por empresas familiares5. Por tanto, una tasa tan alta de mortalidad de este tipo de empresas lleva consigo una importante secuela de destrucción de riqueza y empleo, con el consiguiente efecto negativo para nuestra economía.

5 Hay más de 2,8 millones de empresas familiares en España; representan el 70% del PIB. y el 75% del empleo privado (13,5 millones de puestos de trabajo). Fuente: Instituto de la Empresa Familiar.


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Las razones de esta alta tasa de mortalidad, tradicionalmente, han sido dos: por un lado, la alta fiscalidad asociada a la transmisión de la empresa a los herederos, es decir, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones que éstos han de pagar a la Hacienda Pública por la adquisición de la empresa por vía hereditaria o por donación, y, por otro lado, la falta de preparación del cambio generacional con la antelación y la dedicación suficientes.

De la fiscalidad no vamos a hablar porque se escapa del ámbito de esta obra y porque, en la actualidad, es un tema resuelto, siempre que el empresario sea diligente y se organice para cumplir los requisitos necesarios para conseguir la reducción de un 95% (o la reducción superior que corresponda, según la Comunidad Autónoma de que se trate) en la base del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones6.

Por tal motivo, nos vamos a centrar en el reto que en la actualidad sigue siendo para las empresas familiares la planificación del cambio generacional en la gestión estableciendo unas reglas de juego que regulen las relaciones familia-empresa.

Para no equivocarse hay que tener una idea clara: la preparación de la sucesión es un proceso que suele durar varios años, ya que se trata de:

1. En primer lugar, buscar y formar un empresario que tome el testigo y continúe la empresa. Un empresario no se improvisa de la noche a la mañana, por eso es necesario tan largo plazo, y

2. En segundo lugar, crear las restantes condiciones favorables para que el cambio generacional, cuando llegue, se produzca sin sobresaltos. Esto implica concienciar a la familia propietaria de lo que es distinto en la empresa familiar y

6 Al margen de esta reducción en la base del impuesto, hay algunas Comunidades Autónomas -como Madrid y Castilla La Mancha- que en transmisiones de padres a hijos, de hijos a padres y entre cónyuges han establecido, con carácter general y cualesquiera que sean los bienes que se transmitan, una bonificación o deducción de un 95 y un 99%, respectivamente, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

La diferencia con la reducción aplicable en caso de transmisión de empresa familiar, es que en ésta también está exenta en el Impuesto sobre le Renta de las Personas Físicas la plusvalía del donante; por el contrario, si se transmite la empresa familiar o cualquier otro bien, con sujeción al que podemos llamar “régimen general”, el donante tributará al 18% por la ganancia patrimonial que se ponga de manifiesto.


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de la necesidad de fijar unas reglas de juego que objetiven los límites entre familia y empresa, para evitar que los problemas de aquélla puedan afectar negativamente a ésta. Se trata de compaginar y resolver cuestiones personales, familiares, económicas, afectivas y legales de todos los miembros de la familia empresaria. Si no se hace así las posibilidades de supervivencia de la empresa familiar quedarán bastante mermadas. La tarea no es fácil, pero el resultado merece la pena: la continuidad de la empresa.

El hecho es que, vistas las estadísticas, son muy pocos los empresarios familiares que acometen ese proceso de sucesión. Bastan unos datos para demostrarlo: de las mil empresas aproximadamente que forman parte de las Asociaciones Territoriales de Empresa Familiar ligadas al Instituto de la Empresa Familiar –y que, por tanto, deben ser las más sensibilizadas al respecto- sólo el 25% dispone de Protocolo Familiar.

Por ello, es evidente la necesidad de sensibilizar, informar y formar al empresario familiar, como viene recomendando la Unión Europea desde el año 1994 y nuestro propio Senado desde el año 2001.

Es importante evitar que la fiscalidad de la transmisión de la empresa ponga en peligro su supervivencia, pero aún lo es más conseguir que el empresario familiar acometa con el tiempo y la dedicación suficientes el proceso de sucesión.

De nada sirve resolver la fiscalidad si no preparamos el cambio generacional. Y en este punto el déficit de sensibilización e información de muchos de nuestros empresarios familiares, como antes señalábamos, sigue siendo alarmante. Muchas veces, el empresario familiar siente la necesidad –y tiene la convicción- de que debe planificar el cambio generacional, pero las dificultades que intuye –y las que sabe que a buen seguro van a surgir-, hacen que no se decida a tomar decisión alguna. La decisión se aplaza indefinidamente. Piensa mucho en ello pero no hace nada.

Para combatir esta situación es necesario convencer al empresario familiar de que el cambio generacional debe verlo como una oportunidad más que como una amenaza. En efecto, hay que incidir en los aspectos positivos y tener muy claro que el cambio generacional es una ocasión única para conseguir unir a la familia (utilizando a la empresa como elemento aglutinante) y renovar la empresa para prepararla de cara a su futura gestión por la siguiente generación. Consiguiendo estos objetivos, el empresario familiar no podrá pedir


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más. Habrá conseguido sus máximas aspiraciones en los dos órdenes esenciales de su vida: el familiar y el profesional.

Para conseguir el propósito de planificar el cambio generacional, la familia empresaria, de la mano de un asesor externo especializado, puede –y debe- contar con la ayuda inestimable de preparar un Protocolo Familiar, que ha de ser la “excusa” o “coartada” que haga posible que la familia ponga en práctica una nueva cultura de comunicación que asegure la continuidad de la empresa y la unidad de la familia.

B. Consideraciones generales sobre el Protocolo Familiar

Según acabamos de ver, parece claro que el principal problema a que se enfrentan las empresas familiares es el cambio generacional.

Ya hemos señalado que el cambio generacional en la empresa familiar es un proceso que dura varios años. En ese proceso se intenta, de la mano de un asesor externo, que la familia empresaria inicie, y mantenga para siempre, una actitud de diálogo –de comunicación- entre sus miembros acerca de sus relaciones con la empresa. Ese diálogo, por tanto, debe:

• Favorecer las relaciones intrafamiliares y hacerlas más fluidas.

• Facilitar la resolución de las controversias que puedan surgir, y

• Fijar los principios y normas que permitan separar familia y empresa, para evitar que los conflictos que puedan surgir en aquélla afecten a ésta, o viceversa.

Las características fundamentales del Protocolo Familiar son las siguientes:


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a. Es el comienzo del proceso, no una meta

Dentro del proceso más amplio del cambio generacional, el Protocolo Familiar es, a su vez, un proceso en sí mismo cuya preparación suele durar varios meses.

Es, por tanto, un comienzo, no un fin, y hay que tener muy claro que lo importante no es el documento que pueda prepararse y firmarse, sino el proceso seguido para elaborarlo. Sin ese proceso, el documento que se elabore podrá ser un contrato pero no un Protocolo Familiar, que es algo más complejo y completo. Precisamente, es el proceso lo que le da fuerza y validez entre los firmantes y lo que lo diferencia, entre otras cosas, de un mero contrato.

b. Es un ejercicio de autorregulación

Nada ni nadie impone a la familia empresaria la obligación de hacerlo. Es la propia familia, convencida de las ventajas que su preparación comporta, quien decide libremente acometerlo para favorecer y posibilitar el cambio generacional.

c. Es un intento de anticipación

Es también un intento de anticipación ya que debe fijar las futuras reglas de juego en las relaciones familia-empresa, lo que implica objetivar las situaciones que, previsiblemente, puedan plantearse en el futuro en el ámbito de esas relaciones y darles una solución para cuando eso suceda. Es decir, se toman decisiones sobre qué hacer cuando determinados problemas surjan en un momento en que todavía no han surgido, lo que facilita el consenso sobre las pautas a seguir, que se fijan de antemano para cuando el problema surja realmente.


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d. Es un traje “a medida”

Por su propia naturaleza, se trata de un documento "a medida", que es necesario elaborar en cada caso de manera individualizada. Es cierto que hay una serie de asuntos que son recurrentes en casi todos los protocolos familiares, pero ni todos estos asuntos agotan el contenido del Protocolo Familiar, ni la solución que se da a los mismos en cada caso coincide. No hay, por tanto, respuestas estándar válidas. Cada familia adopta "sus" decisiones. Esto es, hay tantos protocolos familiares como familias empresarias que lo hayan elaborado.

e. Es un “cóctel”

Teniendo en cuenta los distintos aspectos que el Protocolo Familiar debe contemplar, podemos señalar, de manera gráfica, que es como un "cóctel".

Los ingredientes de este cóctel son los aspectos personales, familiares, económicos, afectivos y legales de todos los componentes de la familia empresaria que hay que contemplar y conjugar. El "barman" que lo prepara es la propia familia, que es quien decide la medida o intensidad con que se incorporan al Protocolo cada uno de esos ingredientes, si elimina alguno de ellos, o si añade otros no contemplados inicialmente. Por su parte, el asesor externo aporta la receta, es decir, la forma de hacerlo, provoca el diálogo, dirige las reuniones de la familia, asesora, aclara dudas y actúa como mediador, nunca como árbitro.

C. Algunas preguntas básicas sobre el Protocolo Familiar

Para completar estas consideraciones de carácter general que acabamos de hacer sobre el Protocolo Familiar, conviene resolver algunas preguntas que son esenciales desde un punto de vista práctico.


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a. ¿Cuáles son las características (el perfil) que la empresa familiar ha de tener para que la elaboración del Protocolo Familiar le sea de utilidad?

Si hablamos de tamaño (grande, mediana o pequeña) y de forma de la empresa (individual o social), cabe señalar que el Protocolo es útil cualquiera que sea el tamaño de la empresa y cualquiera que sea su forma, es decir, ya sea empresa individual o sociedad, y siempre que el fundador o los socios (es decir, los que van a ser sucedidos) tengan la vocación de pasar el “legado” (la empresa) a la siguiente generación, y ésta esté dispuesta a asumirlo.

Si hablamos de la generación en que ha de encontrarse la familia, cabe señalar que el Protocolo Familiar será de utilidad a partir de la segunda generación, es decir, para planificar el paso de la empresa del fundador a la segunda generación, así como para planificar el paso a las siguientes generaciones, siempre que haya más de un heredero y exista la vocación de continuidad en la familia a que me he referido.

b. ¿Cuándo conviene acometer su elaboración?

No podemos olvidar que hablar de Protocolo Familiar es hablar de planificación. Se trata de planificar el futuro de las relaciones de la familia con la empresa y el cambio generacional, tanto en la gestión como en la propiedad. Como regla general hay que señalar que nunca es demasiado pronto para preparar un Protocolo Familiar y, como suele decirse, esta es una labor que comienza en la mesa del comedor de casa cuando los hijos del empresario son niños. No obstante, y desde un punto de vista más concreto, conviene tener presente que la realización del Protocolo Familiar, ya lo hemos dicho, suele ser el comienzo de un proceso más amplio, que es el cambio generacional. Ese proceso suele durar unos cuantos años (unos diez desde que se comienza hasta que se produce el relevo en la gestión de la empresa). Por eso conviene hacerlo con unos cuantos años de antelación a la fecha en que se prevea que se producirá el relevo generacional. No quiere esto decir que después no deba


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hacerse, sino que tomando la antelación suficiente el proceso será más fácil. Por eso, y aunque sea después, conviene hacerlo en cualquier caso.

c. ¿Quiénes deben participar en su elaboración y firma?

Para que el Protocolo despliegue su máxima eficacia será necesario que participen en su elaboración –y lo firmen- todos los miembros de la familia que sean socios de la empresa y/o trabajen en ella; además, deben tomar parte en el proceso los demás miembros de la familia que, previsiblemente, vayan a ser socios de la empresa en el futuro, trabajen o no en ella en ese momento -y piensen o no trabajar en ella en el futuro-, siempre que sean mayores de edad (es decir, los hijos y descendientes del fundador o de los socios de la empresa en el momento de elaborar el Protocolo). De esta forma estaremos involucrando y concienciando desde el primer momento no sólo a los socios actuales sino también a los futuros, es decir, a los miembros de la siguiente generación que, previsiblemente, vayan a ser socios de la empresa.

d. ¿Cómo ha de aprobarse el Protocolo Familiar?

El Protocolo Familiar debe ser aceptado voluntariamente por todos los interesados en él, ya que su imposición a cualquier miembro de la familia será fuente de problemas en el futuro con toda seguridad.

Se trata, por tanto, de no votar nunca sobre las cuestiones que se planteen sino de consensuar siempre las decisiones que se tomen. De esta forma, si alguien discrepa será necesario convencerlo o buscar una fórmula alternativa que sea válida para todos. Sólo de esta manera conseguiremos que su elaboración sea de utilidad y que cumpla la finalidad para la que se crea: regular el futuro de las relaciones familia-empresa para ayudar a la continuidad de la empresa en manos de la familia.


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D. El proceso de elaboración del Protocolo Familiar

a. El Protocolo Familiar como proceso de comunicación

Hay una característica que es fundamental y que hay que tener presente para entender qué es un Protocolo Familiar: éste es, ante todo y sobre todo, un proceso de comunicación intrafamiliar.

La experiencia demuestra día a día que la falta de comunicación entre los miembros de la familia empresaria es la causa de la mayoría de los problemas en la empresa familiar. En este sentido, cabe señalar, con carácter general, que el problema de la empresa familiar es, por tanto, la comunicación, es decir, la "ausencia de comunicación".

Es éste un diagnóstico claro. Por ello, el primer paso que la familia empresaria ha de dar es concienciarse de la necesidad de crear entre sus miembros una cultura de comunicación fluida y constante acerca de la empresa.

Esa comunicación debe:

1. Favorecer las relaciones intrafamiliares y hacerlas más fluidas instaurando en la familia empresaria una nueva cultura en la que prime la comunicación intrafamiliar.

2. Facilitar la resolución de las controversias que puedan surgir, y

3. Fijar los principios y normas que permitan separar familia y empresa, para evitar que los conflictos que puedan surgir en aquélla afecten a ésta, o viceversa.

Asumida esa idea, el siguiente paso es ponerse en manos de un asesor externo debidamente cualificado y recabar su apoyo para que ayude a la familia a buscar y a aplicar el tratamiento adecuado para la empresa. En estos casos, como suele ser habitual, la mejor política es la medicina preventiva, anticiparse a las situaciones que pueden ser conflictivas. De esta forma podremos asegurar la longevidad de la empresa.


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Si no ha existido esa comunicación no ha podido planificarse el cambio generacional. Y si no se ha preparado el cambio generacional lo más probable -y casi seguro- es que, en lugar de un proceso, la familia empresaria se encuentre algún día con un suceso (el fallecimiento o la incapacidad del fundador), que le obligará a improvisar y a tomar importantes decisiones de manera precipitada de un día para otro (quién es el nuevo líder, cómo arbitrar las relaciones entre los sucesores y qué reglas hay que aplicar en las relaciones familia-empresa ahora que el fundador no está), lo que supondrá un serio peligro para la continuidad de la empresa y la unidad de la familia.

Por el contrario, si la familia es capaz de iniciar de manera planificada una nueva cultura de comunicación entre sus componentes, y de mantenerla en el tiempo, las posibilidades de que la empresa sobreviva aumentarán considerablemente.

Por tanto, el Protocolo –ya lo hemos dicho- ha de servir de "pretexto" para que la familia inicie (y mantenga en el futuro) una nueva cultura de comunicación intrafamiliar, una actitud de diálogo entre sus miembros acerca de sus relaciones con la empresa.

La importancia del Protocolo no radica, por tanto, en el documento en sí mismo, sino en el proceso que es necesario seguir para su elaboración.

Es ese proceso el que le da valor. En efecto, la elaboración de este documento va a conseguir que la familia se reúna, con regularidad y durante unos meses, a hablar de la empresa y de las relaciones entre los miembros de la familia como socios de la empresa, lo que propiciará la comunicación entre sus componentes que analizan, discuten y acuerdan los principios básicos que en el futuro regirán la empresa y las relaciones familia-empresa. Se consiguen así los siguientes resultados:

1. Delimitar los ámbitos de actuación de la familia y la empresa, evitando interferencias entre ellos.

2. Objetivar ciertos problemas, que previsiblemente surgirán en el futuro en las relaciones familia-empresa (por ejemplo, las condiciones en que un miembro de la familia puede entrar a trabajar en la empresa), y darles una solución negociada, de forma tal que cuando surjan bastará aplicar la solución prevista en el Protocolo para que el problema quede zanjado y no se convierta en un conflicto.


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3. Respecto de los problemas no previstos, establecer un cauce para su resolución, normalmente a través del Consejo de Familia, para evitar que lleguen a la empresa, que de esta forma no se verá afectada.

4. Despersonalizar u objetivar determinadas decisiones que, de ordinario, son susceptibles de provocar tensiones entre los miembros de la familia (un ejemplo: puede incluirse en el Protocolo Familiar la obligación de que todos los miembros solteros de la familia otorguen capitulaciones matrimoniales, antes de contraer matrimonio, estableciendo como régimen económico matrimonial el de separación de bienes. En tal caso, el establecimiento del régimen de separación de bienes no será un deseo personal del futuro cónyuge, sino que se tratará de una cuestión impuesta “desde fuera”, es decir, por el Protocolo, que será necesario ejecutar para dar cumplimiento al mismo).

Hay que tener presente que el Protocolo Familiar no es la panacea que resolverá todos los problemas de la empresa familiar. Es un instrumento de gran utilidad para ayudar tanto a realizar el cambio generacional como a regular las futuras relaciones de la familia con la empresa. Pero sólo si la familia se involucra sin reservas, y mantiene el proceso de comunicación, el Protocolo Familiar se convertirá en un instrumento insustituible para ayudar al cambio generacional. Si no es así, dejará de ser útil.

En definitiva, hay que tener claro que el Protocolo Familiar no evitará que surja el problema, lo que podrá evitar es que ciertos problemas, cuando surjan, se conviertan en un conflicto. Y ahí es donde radica su principal utilidad desde un punto de vista práctico.

b. La figura del asesor externo

La familia empresaria no suele tener el hábito –mejor, la cultura- de sentarse a hablar de la empresa. Las cuestiones a resolver no se ponen sobre la mesa de acuerdo con un plan predeterminado que haga posible que todos se conciencien, se involucren, se manifiesten, participen y aporten soluciones sobre los distintos aspectos que es necesario contemplar. Sin este proceso la


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supervivencia de la empresa se hace difícil, ya que los problemas no afloran y, por tanto, no pueden resolverse y se enquistan. Por ello, el proceso de comunicación en que consiste el Protocolo Familiar se manifiesta como un ejercicio básico y estrictamente necesario para conseguir que la empresa sobreviva. La consecuencia es que el tratamiento de la empresa familiar pasa por iniciar ese proceso de comunicación entre los miembros de la familia. Su finalidad es conseguir clarificar la postura de todos ellos respecto a las distintas cuestiones que se planteen, objetivar unas reglas de juego válidas para todos, fijar unas pautas de futura conducta y, sobre todo, concienciar a los miembros de la familia empresaria de que para dar continuidad a la empresa familiar es necesario mantener en el tiempo ese proceso de comunicación, y potenciarlo.

El objetivo a conseguir es doble:

Uno, asegurar la continuidad de la empresa en manos de la familia empresaria, y

Dos, encauzar y facilitar la gestión futura de la empresa con criterios puramente profesionales (es decir, profesionalizar la gestión).

Para que dicho tratamiento permita al empresario alcanzar esos objetivos, es necesario que cumpla dos principios básicos.

Primero, ha de ser un tratamiento individualizado. Partiendo de la base de que cada empresa y cada familia son diferentes, el tratamiento adecuado de los conflictos no puede articularse con fórmulas estándar, sino que tendrá que determinarse individualmente.

Segundo, ha de contarse con la ayuda de un asesor externo. Con el fin de asegurar una mejor gestión, tratamiento y solución de los problemas de la familia y de la empresa (de la empresa familiar), será necesario que la empresa nombre un asesor externo para que realice el diagnóstico de los problemas existentes y ayude a la familia a implementar el tratamiento.


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1. ¿Por qué contar con un asesor externo?

La conveniencia –más bien la necesidad- de nombrar un asesor externo puede percibirse con claridad si tenemos en cuenta que la finalidad es objetivar los conflictos y las situaciones para darles la solución más adecuada, y esa objetividad, por razones evidentes, no podrá aportarla ningún miembro de la familia ya que estará mediatizado por lo que se haga desde los siguientes puntos de vista: personal, familiar, afectivo y económico.

No obstante lo anterior, y si a pesar de ello alguno de los miembros de la familia consiguiera ser objetivo, el problema sería otro: siempre estaría bajo sospecha de no serlo. Los demás miembros de la familia no podrán evitar pensar que le falta esa objetividad. De esta forma, se originarán suspicacias y problemas de forma continuada, restando credibilidad y eficacia a su actuación y al proceso. Así, cada vez que plantee una solución a cualquier cuestión los demás miembros de la familia se opondrán pensando que está defendiendo sus propios intereses y no los de la familia.

2. El papel del asesor externo

Siguiendo a David Bork7 podemos señalar que el asesor externo en el campo de la empresa familiar puede adoptar uno de los tres siguientes roles: asesor experto, asesor experto capacitado en sistemas familiares8 o consultor de proceso.

7 Para obtener visión más completa sobre la figura del consultor externo véase la obra “Cómo trabajar con la empresa familiar. Guía para el consultor profesional”, de David Bork y otros. Granica, 1997.

8 Un sistema es un conjunto interconectado de partes que actúan como un todo y que son interdependientes.


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i. El asesor experto

El asesor experto es aquel que estudia la situación, prepara un informe y recomienda al cliente las acciones a llevar a cabo en el ámbito de su especialidad. Su función esencial es, por tanto, aplicar estrictamente su capacidad en el campo profesional de su competencia y dar soluciones a su cliente.

ii. El asesor experto capacitado en sistemas familiares

Es un asesor que, además de experto en un campo de actividad, entiende la dinámica de la familia propietaria de la empresa, es decir, tiene una perspectiva amplia del sistema familiar que le permite situarse mejor en él y le ayuda a resolver algunas otras cuestiones distintas de las pertenecientes a su especialidad.

iii. El consultor de proceso

El consultor de proceso, por último, es aquel que tiene ciertas habilidades especiales para afrontar y resolver problemas dentro del sistema de la empresa familiar, que conoce la manera en que se relacionan entre ellos los miembros de la familia y que, en consecuencia, adopta un papel más amplio que el estrictamente profesional para ayudar a la familia empresaria.

Su misión fundamental no es, como hace el asesor experto, dar soluciones a su cliente (la familia empresaria) sino trabajar con la familia para ayudarla a desarrollar las habilidades que necesita para resolver los problemas (para buscar sus soluciones). La idea esencial es que las soluciones están dentro de la propia familia y, por tanto, lo que tiene que hacer el asesor externo es ayudarla a poner sobre la mesa esas soluciones para resolver los problemas.

En definitiva, el consultor de proceso no se centra sólo en el campo profesional de su especialidad sino que también ayuda a la familia a tomar sus propias decisiones, a comprender sus motivaciones y objetivos y a organizarse para enfrentarse a sus problemas por sus propios medios. “El consultor de


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proceso es un maestro, un guía, un instructor” que enseña a la gente a actuar por sí y para sí.

David Bork señala que ninguna de estas alternativas de asesoramiento es mejor que las demás. Según esta idea, el asesor externo deberá decidir, en cada caso, cual es el mejor papel que puede desempeñar: en ocasiones, lo mejor será dar una respuesta, un consejo a la familia; en otras ocasiones, lo mejor será actuar como consultor de proceso en la forma indicada.

Tratándose de la elaboración de un Protocolo Familiar, la experiencia nos lleva a pensar que, con carácter general, la mejor postura del asesor ha de ser la de consultor de proceso, sin que ello excluya la posibilidad de actuar, en temas puntuales, como asesor experto o como asesor experto capacitado en sistemas familiares. Y ello, entre otras razones, por el tipo de funciones que, en nuestra opinión, ha de desempeñar el asesor externo como vamos a ver a continuación.

3. Funciones del asesor externo

La función básica que el asesor externo ha de desempeñar es la de ayudar a la familia empresaria a implantar, mantener y potenciar una nueva cultura de comunicación entre sus miembros que haga posible la solución de los problemas. Para conseguirlo ha de ser proactivo y tomar la iniciativa sin necesidad de esperar a que la familia le plantee sus demandas.

Desde una óptica más concreta, y siguiendo a Vicente L. Simó Santonja9, podemos señalar como funciones del asesor externo las siguientes:

(i) Procurar el entendimiento entre los miembros de la familia, sin tomar partido por nadie (siendo neutral). Su misión, por tanto, no es la de arbitrar, ya que si arbitra toma partido por alguien y, en consecuencia, se opone alguien.

9 “La planificación sucesoria, un medio para evitar conflictos empresariales”. Instituto Valenciano de la Empresa Familiar, Valencia 2002.


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Por ello, y para mantener su imparcialidad, ha de mediar buscando el consenso sobre todas las cuestiones que se susciten.

(ii) Provocar y mantener el diálogo entre todos los interesados, evitando que la comunicación se corte. Y en caso de que la comunicación se corte, su función será recuperarla para continuar.

(iii) Identificar –para tratar con más cuidado e intensidad- los puntos que aparezcan como más conflictivos.

(iv) Proporcionar opciones o alternativas a los distintos asuntos que se planteen, usando para ello tanto la experiencia de otras familias empresarias con las que haya trabajado con anterioridad como su propio criterio profesional.

En definitiva, además de profesional ha de ser objetivo. Esa objetividad le hará ganarse la confianza de todos los miembros de la familia y acometer el proceso de cambio generacional con las mejores garantías de éxito.

Además, su misión no es hacer un contrato entre los miembros de la familia sino propiciar que se instaure en la familia empresaria –y permanezca en el tiempo- esa cultura de comunicación de que hablábamos antes y que se negocien con su apoyo, su consejo y su ayuda las futuras reglas de juego. Y aquí la condición de abogado supone una innegable ventaja que es necesario poner al servicio de la familia empresaria para dar formato jurídico, en la medida en que haga falta, a los acuerdos alcanzados por la misma.

Si bien es cierto que el proceso suele terminar en la firma de un documento que es el Protocolo Familiar, también lo es que éste es sólo parte del resultado ya que lo realmente importante –en esto hay que insistir hasta la saciedad- es el proceso seguido para llegar a él. Si este proceso lo hacemos correctamente y aplicamos después la técnica jurídica el resultado será el mejor Protocolo posible que ayude a realizar el cambio generacional en la empresa, es decir, a conseguir su supervivencia.

Si, además, hay que solucionar problemas de “empresa” (sin el adjetivo “familiar”), que casi siempre hay que hacerlo, y hay que llevar a cabo otras actuaciones empresariales (un plan estratégico, un plan de negocio, una política de recursos humanos, un plan de marketing, etc.), serán problemas de empresa comunes a cualquier empresa, sea o no familiar, para lo cual será necesario un consultor especializado en el campo de actividad concreto de que se trate.


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Es cierto que las empresas familiares han de financiarse adecuadamente, tanto con recursos propios como ajenos, que han internacionalizarse, que han de profesionalizar su gestión, que han de contar con una estructura y organización adecuadas y con unos órganos de dirección y gestión profesionalizados que lleven a cabo las tareas que les corresponden y que han de hacer planificación fiscal y legal. Pero no es menos cierto que todo esto, y muchas cosas más, ha de hacerlo cualquier empresa, sea o no familiar, que quiera crecer y sobrevivir, y que le será más o menos aplicable –o necesario- en función de su tamaño, del sector de actividad en que se mueva y de sus objetivos. Pero lo auténticamente necesario en empresa familiar es ordenar la familia. Este es el hecho diferencial al que hay que prestar una atención muy especial y prioritaria. Sin esto, no existirá empresa. De nada sirve organizar y gestionar adecuadamente la empresa sin tener preparada a la familia: los problemas familiares acabarán por hacer desaparecer la empresa. Otra cosa es que, una vez ordenada la familia, y planificada la retirada del fundador y la preparación del sucesor, todas las disciplinas implicadas (el derecho, la economía y cualquier otra que sea necesaria) se pongan al servicio de la familia empresaria y de la empresa para dar forma y ejecutar lo que la familia ha consensuado para llevar a buen puerto el cambio generacional y conseguir, por tanto, la supervivencia de la empresa en manos de los sucesores. No cabe duda de que se trata de herramientas de gran utilidad para la empresa familiar, pero que no deben hacernos perder de vista que el centro de atención ha de ser la familia.

4. Definir el cliente

El asesor externo en la empresa familiar no es el defensor de algún miembro de la familia (el fundador o cualquiera de sus hijos); tampoco lo es de la familia ni de la empresa aisladamente consideradas. Su cliente es la empresa familiar o, mejor aún, la familia empresaria. Es decir, la familia en el ámbito de actuación en que confluye con la empresa: la familia en tanto empresaria. Su propósito ha de ser conseguir que la familia trabaje con el mayor confort posible en la tarea de dirigir y gestionar la empresa.

En definitiva, antes de comenzar a trabajar con la familia empresaria, y para evitar malentendidos y dejar claro cuál es su función, el asesor debe definir


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claramente quién es su cliente (la familia empresaria), cuál va a ser su papel y qué debe esperar conseguir la familia cuando termine su trabajo. A partir de ahí estará en condiciones de comenzar a trabajar (ver figura 2).

c. Plan de trabajo del asesor externo

El plan de trabajo que el asesor externo ha de preparar es el siguiente:

1. Elaboración del diagnóstico

La primera tarea que el asesor externo ha de acometer es la de conocer la empresa y la familia. Para ello, llevará a cabo entrevistas individuales y confidenciales10 con todos y cada uno de los miembros de la familia, con arreglo a un esquema que contenga, al menos, los aspectos que se incluyen en el cuadro inserto a continuación (ver Cuadro 1), pero desarrollados de forma que permitan evaluar el estado de las relaciones entre los miembros de la familia, y entre éstos y la empresa, al menos, en los siguientes puntos:

(i) De qué forma estudia y resuelve sus controversias la familia: si hay o no hay confianza mutua, si la comunicación entre familiares es o no fluida, la actitud y capacidad de los miembros de la familia para relacionarse entre ellos, si las discusiones que se plantean son francas, cómo y con qué frecuencia se reúne la familia, si hay algún asunto sin resolver que sea especialmente sensible o del que no se hable en familia, cómo se toman las decisiones, si se da más valor a los hijos de un sexo que de otro, etc.

10 Con carácter previo a estas entrevistas, y según las necesidades del caso, podrá utilizar también algún test o encuesta que le ayuden en esta tarea inicial.


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(ii) La actitud de los sucesores ante la empresa: si se ha de vender la empresa o ha de continuarse, si están motivados para realizar el esfuerzo necesario para continuarla, qué esperan de ella (un empleo, poder, dinero, un medio de realización personal y profesional), si piensan que hay un líder en la familia, aunque sea informal, qué cambios hay que hacer en la empresa, etc.

(iii) La actitud del fundador ante sus hijos y la empresa: si tiene clara la diferencia entre justicia y equidad11, cómo y cuando piensa ceder la propiedad de la empresa, qué hijos están capacitados y motivados trabajar en la empresa y, en su caso, para liderarla, cuándo y cómo piensa jubilarse o si no está dispuesto a hacerlo, qué decisiones o medidas va a adoptar para asegurar su futuro y el de su cónyuge, qué testamento va a otorgar, etc.

(iv) Cual es la política de empleo y retributiva que se está aplicando con relación a los familiares, la forma en que se nombran los consejeros de la empresa, qué formación y experiencia tienen los miembros de la familia, etc.

(v) El control político de la empresa: forma en que está distribuida la propiedad de la misma, sus estatutos, posibles pactos de sindicación, etc.

(vi) Dirección y gestión de la empresa: cómo se estructura la empresa, sus órganos de gobierno y dirección, cómo llevan a cabo su trabajo la Junta general y el Consejo de administración y su régimen de funcionamiento, quienes ocupan los cargos, el equipo de gestión, el organigrama de la empresa, en qué lugar del mismo se ubican los familiares que trabajan en ella, etc.

(vii) El patrimonio de la familia: si existe la debida separación entre patrimonio empresarial y familiar o, por el contrario, ambos se confunden.

Partiendo del resultado de estas entrevistas, y de la documentación sobre la empresa que haya solicitado para su examen, el asesor elaborará un diagnóstico sobre la situación de la empresa, la familia y el estado de las relaciones entre ambas.

11 Justicia es dar a cada uno lo que le pertenece. Equidad, es darle lo que se merece. Es claro que la igualdad a ultranza, es decir, sin tener en cuenta los méritos de cada cual –situación que a menudo se da en empresas familiares- no es justicia.


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Índice de aspectos a contemplar en las entrevistas personales

I. La familia

II. Gobierno de la familia empresaria

III. El patrimonio de la familia

IV. La empresa

V. Gobierno y dirección de la de la empresa

VI. Sucesión en la gestión

VII. El trabajo de los miembros de la familia en la empresa

VIII. La propiedad de la empresa

IX. Derechos económicos de los socios

Cuadro 1

2. Preparación de la encuesta de diagnóstico

El diagnóstico realizado servirá de base al asesor externo para preparar un listado de las cuestiones que la familia empresaria debe analizar y discutir para establecer las futuras reglas de juego de las relaciones familia-empresa: la encuesta de diagnóstico.


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Dicha encuesta, a la que los miembros de la familia podrán añadir aquellos otros temas o cuestiones que consideren necesarios, servirá de base y de orden del día o guión de las distintas reuniones que el asesor externo celebrará con aquélla para analizar, discutir y consensuar las reglas de juego que la familia considere necesario establecer para regular las relaciones entre ella y la empresa.

En unos casos, serán cuestiones sobre las que la familia está de acuerdo, se haya o no explicitado o escrito ese acuerdo de alguna forma; en otros, serán cuestiones que la familia, por la razón que sea, no ha llegado a plantearse y sobre las que, en consecuencia, no se ha pronunciado -de ellas, unas serán conflictivas y otras no-; en otros, serán cuestiones de todos conocidas pero sobre las que hay un consenso tácito en el sentido de que “no se habla” de ellas porque son problemas emocionales; y en otras, serán cuestiones previamente planteadas sobre las que existe un desacuerdo expreso que está creando problemas en la familia y en la empresa.

Una vez que el asesor externo haya consensuado el contenido de la encuesta de diagnóstico con la familia, dispondrá de un guión u orden del día definitivo de las reuniones conjuntas que se celebrarán con posterioridad por todos los miembros de la familia de la mano de asesor externo.

El índice de los aspectos esenciales que, con carácter general y a título de ejemplo, puede contemplar la encuesta es el siguiente12:

I. Principios generales que han de regir las relaciones familia-empresa.

II. Plan estratégico de la empresa.

III. Reestructuración de la empresa.

- Sociedad holding.

- Grupo fiscal de empresas.

12 Este índice tiene sólo el valor de ser un ejemplo de entre los muchos posibles, por lo que ni pretende ser exhaustivo ni que todos los temas incluidos en él hayan de ser tratados forzosamente por la familia.


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IV. Gobierno y dirección de la familia.

- Junta de familia.

- Consejo de familia.

V. Gobierno y dirección de la empresa.

- Junta general de socios.

- Órgano de administración.

- Primer nivel directivo.

- Consejo asesor.

VI. La sucesión en la gestión.

- Jubilación del fundador.

- Preparación del sucesor.

VII. El trabajo de los miembros de la familia en la empresa.

VIII. Los derechos económicos de los socios.

- Política de dividendos.

- Régimen de transmisión de acciones o participaciones.

- Régimen de la salida de socios del capital de la empresa.

IX. El apellido de la familia como marca de la empresa.

X. La propiedad de la empresa.

XI. Compromiso familiar de la empresa.

XII. Normas de cierre.


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A partir de aquí, y con la encuesta terminada, comienza propiamente el proceso de preparación del Protocolo Familiar.

3. Primera reunión con la familia

Llegados a este punto, el asesor celebrará una reunión previa con todos los miembros de la familia que van a participar en la preparación del Protocolo Familiar. En dicha reunión expondrá su diagnóstico de la situación, en qué consiste el proceso que se va a iniciar, por qué se hace, qué fin se persigue, la sistemática de trabajo que se va a seguir, los resultados que se espera obtener, la necesidad de que todos presten su colaboración y hagan las tareas que se les encomienden y, por último, cuál será su papel como asesor externo en ese proceso.

A continuación advertirá a los familiares reunidos que la participación de todos es esencial para el buen fin del proceso y que todos ellos han de estar convencidos de la necesidad de acometerlo como herramienta de planificación para ganar el futuro de la empresa.

Acto seguido, deberá advertir dos cosas esenciales:

(i) La complejidad del proceso que se inicia, que obliga a la familia a participar de manera activa y permanente en ese proceso, a involucrarse de lleno en él, mientras dure. Es decir, a dedicar tiempo y esfuerzo al proyecto.

(ii) Que ese proceso hay que abordarlo con espíritu abierto y con generosidad.

Espíritu abierto para poder abordar todos los temas que hay que examinar, sin negarse a analizar cualquiera de ellos, para estar siempre presentes, para involucrarse en el diálogo y para ser imaginativos en la búsqueda de soluciones y compromisos.

Y generosidad para poder llegar a acuerdos, de forma tal que todos cedan en lo que puedan, recibiendo a cambio las cesiones de los demás, sin que nadie se


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sienta ganador. De no ser así, el esfuerzo realizado será inútil, por muchos documentos que hayan podido firmarse.

Por último, consensuará con la familia cuatro cosas más:

(i) El objetivo que se pretende alcanzar con el proceso iniciado. En beneficio del proyecto, este objetivo no ha de darse por sobreentendido sino que es necesario que se explicite ante todos y que todos lo acepten expresamente.

(ii) Cuales son los problemas fundamentales a resolver, esto es, cuales son los asuntos que más preocupan a la familia y en los que habrá de ponerse un especial énfasis para buscar el consenso.

(iii) Desde el punto de vista operativo, propondrá a la familia un listado completo de asuntos (la encuesta de diagnóstico) que considere necesario analizar en las correspondientes reuniones familiares conjuntas con el apoyo y la ayuda del asesor externo para consensuar la solución a cada uno de ellos. Una vez aprobado ese listado por la familia, servirá de guía u orden del día en las reuniones conjuntas que se celebran con posterioridad entre el asesor externo y la familia.

(iv) Finalmente, preparará con la familia el plan de trabajo para elaborar el Protocolo Familiar.

d. Las fases de elaboración del Protocolo Familiar

El proceso a seguir para elaborar un Protocolo Familiar pasa por las siguientes fases: maduración del fundador, concienciación e información, negociación y adopción de acuerdos, cierre, ejecución y aprovechamiento del éxito.


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0. Fase previa: la maduración del fundador

A veces, la principal dificultad a la hora de tomar la decisión de ponerse en marcha para preparar un Protocolo Familiar es la actitud del fundador ante el cambio generacional en su empresa. No quiere hacerlo y se escuda en el día a día -en lo urgente- para no acometer el proceso de cambio generacional, que es lo importante.

Este proceso de “maduración” del fundador sólo termina si se decide a poner en marcha los mecanismos necesarios para acometer el cambio generacional y hace partícipe de ello a la familia, dando con ello un paso importante para garantizar el futuro de la empresa. En otro caso, es un proceso que puede ser interminable: el fundador no deja de pensar en que ha de hacer algo, pero no se decide a hacerlo, aunque, paradójicamente, tampoco toma la decisión consciente y expresa de no hacerlo y olvidarse del problema. La situación se retrasa sine díe y no se resuelve.

¿Por qué se produce esta situación? La causa de esa pasividad es el “miedo del fundador” ante el reto del cambio generacional. Y ese miedo tiene su origen tanto en razones personales como en razones de índole familiar.

(i) Desde una perspectiva personal, el fundador puede resistirse a aceptar su retirada por los siguientes motivos:

- En primer lugar, por la resistencia a los cambios que necesariamente producirá el relevo generacional en la propia situación del fundador.

Ya sabemos que la resistencia al cambio es inherente al ser humano, y muchas veces es la responsable de su inactividad o pasividad (o incluso de su oposición) ante ciertas situaciones.

- En segundo lugar, se resiste a perder poder.

El fundador está acostumbrado a dirigir su empresa de manera muy directa y personal y a que las cosas se hagan como él ordena, y esta experiencia vital


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hace que le resulte muy difícil dejar que sea otro, aunque sea su propio hijo, quien tome las decisiones.

- En tercer lugar, se resiste a aceptar el “curso de la naturaleza”.

No acepta que el paso de los años va mermando sus facultades y que, por ello, ha de ceder el paso a la siguiente generación.

- Y en último lugar, por la inseguridad sobre su futuro.

El fundador suele ser un hombre acostumbrado desde muy joven a trabajar sin desmayo en su empresa, no regateándole esfuerzos ni dedicación: la empresa ha sido y sigue siendo su vida. Tanto es así que nunca ha pensado en jubilarse, por lo que no ha preparado su jubilación. Si deja de trabajar no sabe qué hacer, se encontrará ante el vacío. Y esto le asusta.

(ii) Desde la perspectiva familiar, los motivos de la pasividad del fundador pueden ser estos otros:

- Tiene miedo a que el proceso de comunicación y discusión que hay que abrir rompa la armonía de la familia.

Piensa que no hay problemas en la familia (o, al menos, no están sobre la mesa), que reina en ella la armonía y que si se inician los debates para regular las relaciones familia-empresa los problemas van a aparecer. Esto es, se va a romper la armonía familiar.

La realidad es que en todas las familias, en mayor o menor medida, hay problemas más o menos serios -”cosas de las que no se habla”- y que la solución no es esconder la cabeza e ignorarlos sino afrontarlos poniéndolos sobre la mesa y discutiéndolos. En cualquier caso, el fundador se escuda en este temor para autoconvencerse de que mejor es no actuar para no crear problemas.

- Las discrepancias de los fundadores respecto del sucesor.


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Puede ocurrir que el matrimonio fundador no esté de acuerdo en quien ha de ser el sucesor del fundador o en la forma de distribuir en el futuro la propiedad de la empresa, lo que puede ser una fuente de problemas que es más cómodo ignorar. De esta forma no habrá un enfrentamiento directo con el cónyuge.

- Por último, la resistencia del fundador a hablar con sus hijos sobre temas patrimoniales y hereditarios también puede suponer un problema.

Sabe que al final sus hijos heredarán la empresa, pero a veces el interés de los hijos por estas cuestiones, aunque realmente sea puramente profesional y en beneficio de la propia empresa, él lo percibe como un intento de despojarle de “su” empresa o de apartarle de la gestión, lo que provoca su reacción en contra.

Esta fase previa de “maduración del fundador”, es decisiva para determinar si se inicia o no la elaboración del Protocolo Familiar.

Si, a pesar de todo, el empresario supera las dificultades, entiende el cambio generacional como una oportunidad única para unir a la familia y despejar el futuro de la empresa, habla con la familia y toma la decisión de ponerse en marcha y buscar un asesor externo que ayude a la familia a acometer el cambio generacional, el primer paso se habrá dado. A continuación, la familia estará en condiciones de acometer la elaboración de un Protocolo Familiar en la forma que analizamos a continuación.

1. Primera fase: información y concienciación

En esta primera fase, el asesor externo reunido con la familia -y con su participación- expone uno a uno todos los temas a debatir. Por su parte, los miembros de la familia expondrán su opinión respecto a todos esos temas, como veremos a continuación.

En esta fase no se pretende que la familia empresaria tome decisiones sobre los temas que se plantean, y que se han incluido en la encuesta de diagnóstico. Lo que se pretende es:


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(i) Que todos los componentes de la familia empresaria, en las correspondientes reuniones conjuntas (o separadas cuando haga falta), obtengan una visión de conjunto de todos los temas que se van a tratar a lo largo del proceso. Para ello se irán analizando, uno a uno, los temas que el asesor externo proponga así como aquellos otros que plantee cualquier miembro de la familia.

(ii) Que todos los miembros de la familia aporten sus experiencias, sus ideas y sus opiniones sobre todos los temas que se planteen, y que escuchen las ideas y opiniones de los demás.

(iii) Que el asesor externo aporte y explique las alternativas que conozca, tomadas de su propia experiencia con otras familias empresarias con las que ya haya trabajado, y

(iv) Que todos se sensibilicen de la necesidad de reflexionar sobre las cuestiones que se plantean, de contrastar opiniones con los demás, así como de la necesidad de llegar a acuerdos unánimes sobre todas ellas.

Con esta primera fase lo que se pretende, en definitiva, es empezar a implantar en la familia empresaria una nueva cultura de comunicación que facilite y haga posible el entendimiento entre los componentes de la misma, con el mayor confort posible, y que haga más fácil la continuidad de la empresa.

2. Segunda fase: negociación y adopción de acuerdos

Terminada esa primera fase de información y concienciación, y una vez que todos los asistentes tienen una idea clara de lo que se pretende conseguir, de los temas a analizar, de la opinión de los demás sobre ellos y de las opciones aportadas por el asesor externo, se comienzan a analizar nuevamente, uno a uno, todos los temas incluidos en la encuesta de diagnóstico.

A medida que se van analizando todas las cuestiones, de la mano y con el apoyo y el consejo del asesor externo, la familia va consensuando las decisiones correspondientes sobre cada uno de los temas que se plantean hasta finalizar analizando todos ellos.


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En caso de que en algún punto fuera difícil conseguir el consenso, se actuará de la siguiente forma: una vez debatido suficientemente, el tema se “aparcará” para volver a analizarlo en la siguiente reunión. Durante el tiempo que medie entre ambas reuniones, la familia reflexionará, se documentará, se asesorará, lo estudiará y buscará alternativas que ayuden a solucionar el desacuerdo. En la siguiente reunión se comenzará por este asunto y, después, se seguirá el orden inicialmente establecido. Finalizada la encuesta, la familia habrá consensuado todos los temas que haya considerado necesario objetivar para regular las futuras relaciones entre familia y empresa y estará en condiciones de pasar a la siguiente fase.

3. Tercera fase: cierre

Terminada la segunda fase, el asesor externo preparará un primer borrador de Protocolo en el que plasmará la totalidad de las decisiones adoptadas por la familia.

Una vez preparado, lo remitirá a todos los componentes de la familia para que lo estudien. A continuación, y en reuniones conjuntas de la familia con el asesor, se revisará el borrador y se introducirán en el mismo las modificaciones que se acuerden.

Con las últimas correcciones, se preparará un segundo borrador, que se firmará por todos y, en su caso, se elevará a público ante Notario.

4. Cuarta fase: ejecución

Firmado el Protocolo, y teniendo en cuenta su contenido, el siguiente paso, de la mano también del asesor externo, es revisar –o preparar si no está hecho- el testamento del fundador y de los socios, así como su régimen económico matrimonial para adaptarlos, si es el caso y en la medida en que sea necesario y posible, a los acuerdos contenidos en el Protocolo.


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Respecto de la empresa, y también de la mano del asesor externo, lo que hay que hacer es revisar sus estatutos y celebrar la correspondiente Junta general en la que se adopten los acuerdos que sean necesarios para adaptarlos a los pactos del Protocolo, otorgar la oportuna escritura pública para protocolizarlos y llevarla al Registro Mercantil para su inscripción.

De esta forma habremos cerrado el círculo. Y el conjunto formado por el Protocolo Familiar, el testamento de los socios, sus pactos matrimoniales y los estatutos de la empresa acaban creando un entramado que dará solidez y consistencia a la empresa familiar para afrontar en las mejores condiciones posibles el reto del cambio generacional.

5. Quinta fase: aprovechamiento del éxito

No cabe duda de que la firma del Protocolo y de sus documentos de desarrollo constituye un éxito de la familia empresaria, que de esta forma habrá logrado implantar una nueva cultura de comunicación entre sus miembros y planificar su futuro.

A partir de ese momento, su pretensión ha de ser mantener esa cultura en el futuro. Para ello, y tomando el Protocolo como plataforma, lo que debe hacer es aprovechar ese éxito para profundizar en las mejoras acordadas, con el ánimo de alcanzar los siguientes objetivos:

(i) Crear, organizar y poner en funcionamiento el Consejo de Familia, si la familia ha decidido su creación, como foro facilitador de la comunicación intrafamiliar.

(ii) Organizar y poner en funcionamiento “efectivo” o “real” los órganos de gobierno de la empresa -la Junta general y el Consejo de administración- para conseguir que cada uno de ellos realice las funciones que realmente está llamado a cumplir como órganos encargados del gobierno y de la dirección de la empresa (es decir, profesionalizar el gobierno de la empresa).


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(iii) Organizar el relevo en la gestión o dirección de la empresa (el primer nivel ejecutivo).

(iv) Hacer un seguimiento permanente del Protocolo Familiar, mediante revisiones periódicas del mismo, para:

- Evitar que pierda vigencia y quede desfasado.

- Profundizar en sus aspectos positivos para aprovechar y potenciar sus efectos, y

- Modificar los aspectos que se muestren ineficaces y actualizar sus instrumentos de desarrollo, cuando sea necesario porque las circunstancias lo exijan.

En esta última fase la familia puede apoyarse también en el asesor externo para que le ayude a conseguir esos objetivos.

E. Actitud de la familia ante la elaboración del Protocolo Familiar

Para que el proceso de elaboración de un Protocolo Familiar tenga éxito es preciso que los miembros de la familia adopten la siguiente actitud:

a. Que afronten el proceso con espíritu abierto y con generosidad

Como ya hemos señalado, el espíritu abierto se manifiesta en una actitud positiva para plantearse y resolver cualquier cuestión que cualquier miembro de la familia desee someter a la consideración de los demás, por insignificante que


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a éstos pueda parecer. Si para alguien de la familia es importante, para los demás debe serlo también y, por tanto, habrá que discutirlo.

Y la generosidad supone una actitud en la que prime la consecución del acuerdo, para lo cual será necesario que cada miembro de la familia esté dispuesto a ceder en algunas de sus pretensiones, de forma que la suma de todas esas cesiones haga posible el acuerdo.

b. Que estén presentes y se involucren en el diálogo

De nada sirve celebrar reuniones y debates sobre los puntos que se desee incorporar al Protocolo Familiar si los miembros de la familia no asisten, o asisten pero no se involucran en las discusiones. Los acuerdos que se adopten de esta forma nacerán viciados. La mejor forma de participar en estas reuniones es siendo proactivos.

c. Que ninguno de ellos se sienta vencedor o vencido

Esta regla también es básica. Si algún miembro de la familia piensa que ha sido derrotado en sus pretensiones no tardará mucho en plantear reivindicaciones para intentar modificar lo que, en su percepción, considera como una derrota. Se trata de que todos se sientan ganadores (estrategia ganador-ganador) y no haya vencidos, sintiéndose todos partícipes del éxito de haber planificado el futuro de la empresa familiar.

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EELL PPRROOTTOOCCOOLLOO FFAAMMIILLIIAARR CCOOMMOO NNEEGGOOCCIIOO JJUURRÍÍDDIICCOO

A. Introducción

Suele afirmarse con cierta frecuencia que el Protocolo Familiar no tiene fuerza legal. Esta es una afirmación que no comparto, ya que es la propia familia empresaria quien, en cada caso, decide:

Uno, el contenido que quiere dar al Protocolo, y

Dos, el carácter o fuerza legal, dentro de los márgenes que la legalidad permite, que quiere dar a algunos pactos incluidos en el mismo.

Por tanto, no cabe realizar una afirmación generalizada como la señalada, sino que será necesario analizar cada Protocolo -y dentro de él cada pacto concreto- para determinar la fuerza legal que, en su caso, tenga cada uno de ellos.

La experiencia nos dicta que, atendiendo a su fuerza vinculante, los pactos que habitualmente suele contener un Protocolo Familiar se dividen en tres categorías13:

13 Ver el apartado D de este capítulo “Tipología de pactos incluidos en un Protocolo Familiar según su contenido”.


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a. Pactos sin fuerza legal (sólo con fuerza moral)

Estos pactos son comúnmente denominados “pactos entre caballeros”. Son pactos que no son fuente de derechos y obligaciones, hablando en términos jurídicos, entre sus firmantes.

Estos pactos incluyen, habitualmente, normas de conducta que la familia entiende de necesaria observancia por todos sus miembros en su quehacer diario, así como normas relativas a la ética, la filosofía y los valores que se deben inculcar a los miembros de las siguientes generaciones, o determinados pactos de carácter dispositivo sobre la herencia futura que nuestro Código Civil prohíbe (y que si se establecen serán nulos, sin perjuicio de su fuerza moral)14.

Estos pactos, como hemos señalado, no generan derechos y obligaciones entre los firmantes del Protocolo Familiar, por lo que su incumplimiento, si se llega a producir, sólo podrá ser objeto de recriminación o reproche por el resto de los miembros de la familia empresaria.

b. Pactos con fuerza contractual simple

Son pactos de carácter obligacional que originan derechos y obligaciones entre sus firmantes (en este caso, los firmantes del Protocolo Familiar), pero no ante terceros porque no se inscriben en registro público alguno (Registro Mercantil o Civil), bien porque su contenido no pueda ser objeto de registro, o

14 Nuestro Código Civil prohíbe los pactos de carácter dispositivo (por ejemplo, el nombramiento de heredero) sobre la herencia futura, pero no los de carácter particional (de distribución de bienes entre sucesores), que están permitidos. Esta distinción no es fácil de aplicar porque el límite entre ambos tipos de pactos, en ocasiones, es muy impreciso.

Por el contrario, en algunas Comunidades Autónomas con derecho civil propio sí se admiten.

CAPÍTULO III. EL PROTOCOLO FAMILIAR COMO NEGOCIO JURÍDICO

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bien porque la familia no desea darles la publicidad que la inscripción registral implica.

Estos pactos suelen contener normas que regulan determinadas actuaciones que los firmantes del Protocolo Familiar han de observar en sus relaciones con los demás firmantes, con la familia y con la empresa.

En esta categoría de pactos se incluyen aquellos que tienen por finalidad establecer las condiciones de acceso de los miembros de la familia empresaria a puestos de trabajo en la empresa; el procedimiento a seguir para designar al nuevo líder (o gerente) de la empresa; el compromiso de otorgar capitulaciones matrimoniales de una forma determinada, cuando ambos cónyuges firman el Protocolo; pactos de constitución de sindicatos de voto; el sometimiento o no de las controversias que pueda suscitar la interpretación y aplicación del Protocolo Familiar a un arbitraje de derecho o de equidad, etc.

A diferencia de los pactos morales antes señalados, cuyo incumplimiento carece de consecuencias legales, este tipo de pactos legitima a cualquiera de sus firmantes a acudir al auxilio de los tribunales (o al proceso arbitral correspondiente) para exigir su cumplimiento forzoso, la correspondiente indemnización o las consecuencias contractualmente establecidas para el caso de incumplimiento.

c. Pactos con fuerza o eficacia frente a terceros (pactos erga omnes por su trascendencia registral)

Estos pactos incluyen acuerdos que, además de vincular a todos los firmantes del Protocolo Familiar, pueden hacerse valer frente a la propia sociedad familiar y frente a terceras personas ajenas a la misma, para lo cual tienen que ser objeto de desarrollo en otros instrumentos complementarios (capitulaciones matrimoniales y estatutos sociales), que posteriormente deben anotarse o inscribirse en el registro público correspondiente (Registro Civil o Registro Mercantil).


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La protección legal que recibe este tipo de pactos se refuerza considerablemente, puesto que, además de vincular a los firmantes del Protocolo Familiar, su cumplimiento puede exigirse frente a la propia sociedad y frente a terceros ante los tribunales competentes (o en el proceso arbitral que, en su caso, se haya establecido).

En el ámbito mercantil, estos pactos se caracterizan por regular esencialmente los aspectos corporativos de la empresa, tales como el régimen de usufructo y prenda de acciones o participaciones sociales; el régimen de transmisión de acciones o participaciones sociales; el régimen de las mayorías para la adopción de los acuerdos de la Junta general y del Consejo de administración, etc. En el ámbito civil, regulan determinados aspectos del régimen económico matrimonial del socio y su cónyuge.

No es habitual que los protocolos familiares contengan sólo cláusulas de una de las tres categorías señaladas. Lo frecuente es que contengan cláusulas de los tres tipos. Su composición final, dependiendo de la mayor o menor incidencia que cada tipo de pactos tenga en el Protocolo, marcará el carácter de éste. Pero es claro que, habitualmente, se incluyen determinados pactos que tienen naturaleza contractual.

Para estudiar la naturaleza jurídica del Protocolo Familiar parece lógico analizar, en primer lugar, su contenido habitual. Una vez conocido este contenido, y teniéndolo presente, estaremos en condiciones de analizar su naturaleza jurídica y las normas que regulan su publicidad, para terminar dando un concepto de Protocolo Familiar. Después, y para terminar este capítulo sobre la naturaleza jurídica del Protocolo Familiar, estudiaremos las modificaciones introducidas en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley de Nueva Empresa y el Real Decreto 171/2007, en nuestro Código Civil, leyes de sociedades y Reglamento del Registro Mercantil.

B. El contenido del Protocolo Familiar

En empresa familiar, como en otras muchas cosas en la vida, no hay soluciones mágicas. No hay, por tanto, un documento estándar válido para


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todas las empresas familiares, sino que hay que hacer un traje a medida de cada una.

No obstante, y sin ánimo de ser exhaustivos, vamos a reseñar algunos de los temas que habitualmente se contemplan en los protocolos familiares, con la expresa advertencia de que los contenidos y las soluciones que cada familia empresaria les da varían sustancialmente de un caso a otro (ver Figura 3).

A saber…


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a. Principios generales

1. El principio de separación de familia y empresa

La cuestión a considerar en este punto es que familia y empresa son dos instituciones o ámbitos con valores distintos y, por tanto, deben permanecer separados con la finalidad de evitar que los problemas familiares lleguen a la empresa afectando a ésta de manera negativa.

Este principio es, por tanto, básico en empresa familiar. Cuando no está claro, o no se aplica, los problemas están servidos. En la práctica se traduce, esencialmente, en tres aspectos que, a su vez, suelen ser desarrollados por una serie de decisiones y acuerdos de la familia empresaria sobre temas más concretos cuya finalidad es objetivar las relaciones de la familia con la empresa.

Esos tres aspectos son:

- Primero, no confundir los roles de propietario, trabajador y familiar.

El concepto es claro: el hecho de ser propietario no habilita “per se” para ser directivo de la empresa o para formar parte de su Consejo de administración. Dicho de otra forma: la propiedad se hereda, pero las habilidades directivas no; éstas hay que acreditarlas.

- Segundo, la fijación de una política de incorporación a la empresa de los miembros de la familia que deseen trabajar en ella.

La idea es que para trabajar en la empresa los miembros de la familia habrán de cumplir los requisitos que se establezcan en aras a conseguir la profesionalización de la misma. Siguiendo esta línea es habitual señalar las


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condiciones a cumplir para que entren a trabajar en la empresa los miembros de la familia, determinar los criterios para fijar su retribución y establecer las condiciones para cesar o ser despedido como trabajador de la empresa. Aspectos todos ellos que deben fijarse en función de criterios objetivos, profesionales y de mercado.

- Y tercero, el establecimiento expreso de la política de dividendos de la empresa.

Esta política debe fijarse conforme a las necesidades de la propia empresa y no conforme a lo que la familia necesite, siendo frecuente establecer un pacto respecto a las condiciones que han de cumplirse para efectuar el reparto de dividendos.

2. El principio de separación de patrimonio afecto y no afecto

En la práctica, es frecuente encontrarse con empresas familiares que no reparten dividendos, sobre todo si están en primera o segunda generación.

Esta situación se produce por dos razones: primera, el deseo de la familia empresaria de reinvertir los beneficios para afianzar y hacer crecer la empresa; segunda, la fiscalidad de los dividendos, ya que cuando el socio de la empresa es una persona física y recibe un dividendo de la empresa de la que es socio tiene que tributar en su renta como persona física –al 18 por ciento- puesto que en estos casos no hay deducción por doble imposición.

Cuando la empresa tiene varios años con buenos resultados, la cuenta de reservas aumenta. En tal caso, es frecuente que, en vez de repartir un dividendo a los socios, se tome la decisión de reinvertir las reservas y, en numerosas ocasiones, esa reinversión se efectúa en activos no empresariales. El resultado es que esos activos, que en realidad constituyen el ahorro de la familia, pasan a responder de los resultados del negocio puesto que están en el activo de la empresa. Las consecuencias, si hay problemas, son fácilmente


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imaginables: los acreedores que no consiguen cobrar de la empresa se cobran con los bienes no afectos que legalmente son propiedad de la misma.

De esta forma, al confundirse ambos patrimonios en el activo de la empresa, se destruye el principio básico de que el patrimonio afecto a la actividad empresarial y el no afecto a la misma son distintos y, por tanto, deben responder a finalidades y estar afectos a responsabilidades diferentes.

Cuando esa confusión existe, la familia debe decidir si adopta las prevenciones necesarias para separar los activos no afectos a actividades empresariales (inmuebles, en muchos casos) y, por tanto, no sujetos a riesgo, de los afectos al riesgo propio de la empresa. De esta forma, podrá evitarse que el patrimonio privado de la familia acabe respondiendo de las deudas de la empresa por el simple hecho de formar parte del activo de la misma.

3. El principio de gestión profesionalizada de la empresa

La empresa debe estar dirigida por un equipo de profesionales que cuente con la debida formación profesional, con una acreditada experiencia empresarial y con las capacidades necesarias de gestión. Se trata, en definitiva, de profesionalizar la gestión para conseguir que la empresa cuente con los mejores profesionales posibles para dirigirla y gestionarla.

Este principio implica que el hecho de ser miembro de la familia no debe suponer ni una ventaja ni un inconveniente para entrar a trabajar en la empresa. Por tanto, si hay un puesto de trabajo vacante en ella y un miembro de la familia está debidamente cualificado para ocuparlo, y quiere hacerlo, podrá ocuparlo; si no es así, habrá que buscar a la persona adecuada fuera de la familia.

La familia deberá decidir, en consecuencia, qué requisitos deben reunir las personas a las que se encomiende la gestión de la empresa: capacidad de gestión, formación, experiencia (dentro o fuera de la empresa), idiomas, etc.


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4. El mantenimiento de la propiedad en manos de la familia

Con la aceptación de este principio, se trata de asegurar la continuidad de la propiedad de la empresa en manos de la familia, es decir, su continuidad como empresa familiar (sin que esto tenga que excluir necesariamente que en un momento dado la familia pueda decidir lo contrario), evitando la entrada de terceros no deseados en el capital de la empresa y propiciando su continuidad en manos de la línea sucesoria descendente del fundador de la compañía.

Para ello, es necesario regular con detalle el régimen de transmisión de las acciones o participaciones de la empresa, tanto inter vivos como mortis causa, dando opción a los demás socios o a la empresa (o a uno después del otro) para que puedan adquirirlas con carácter preferente.

5. Valores de la familia y de la empresa

La cultura y los valores de la familia y de la empresa han de ser el referente para las actuaciones de ambas en el mundo de los negocios. Para su correcto entendimiento por todos los miembros de la familia y para su traslado a las siguientes generaciones es conveniente que queden reflejados por escrito. Se trata de que la empresa familiar no pierda la impronta que le imprimió su fundador ni, por tanto, su carácter familiar.

b. El ámbito subjetivo y objetivo del Protocolo

Desde el punto de vista subjetivo, es habitual que participen en el proceso de su elaboración, firmen el Protocolo y se comprometan a su cumplimiento todos los miembros de la familia que ya sean socios y/o trabajadores de la empresa.

Además, pueden intervenir también, y esto es fundamental que así sea, todos aquellos miembros de la familia que, siendo mayores de edad, se prevea


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que en el futuro van a ser socios de la empresa, al margen de que tengan o no intención de trabajar en la misma.

Desde el punto de vista objetivo, el ámbito de aplicación del Protocolo lo constituye la empresa o grupo de empresas propiedad de la familia empresaria, comprendiendo todas aquellas sociedades en que la familia tenga un porcentaje de capital o de derechos de voto suficiente que garantice su control por parte de la misma. De otra forma no podrán imponerse aquellos acuerdos de contenido jurídico que afecten a la empresa como sociedad, ni otros pactos relativos al gobierno de la empresa (cómo designar al futuro líder, cómo reorganizar su estructura, etc.)

No obstante, y desde una perspectiva ajena al derecho, podrán incluirse también otras empresas en que la participación de la familia no permita ejercer el poder de decisión para controlarlas. En este caso, no podrán imponerse, sin el acuerdo de los demás socios, las normas de carácter legal que afecten a estas sociedades; no obstante, la participación en estas empresas forma parte del patrimonio empresarial de la familia y debe incluirse dentro del conjunto que la familia desea ordenar y al que quiere imprimir su impronta.

c. La estructura de la empresa

El análisis de la estructura de la empresa es otro de los aspectos que puede recogerse en el Protocolo cuando la empresa familiar la integran varias sociedades, con el propósito de mejorarla, si es posible, tanto desde el punto de vista de la fiscalidad como desde el punto de vista de la gestión.

d. La sucesión en la gestión y en la propiedad

En este apartado suelen incluirse pactos de distinta naturaleza:

1. El momento en que habrá de hacerse el cambio generacional en la gestión de la empresa, o las condiciones que habrán de cumplirse para llevarlo a cabo, así como las condiciones y circunstancias de la jubilación del fundador.


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2. Los requisitos que ha de reunir el sucesor en la gestión, su plan de formación, las condiciones de su contratación y el procedimiento para nombrarlo.

3. El momento y la forma (donación o sucesión, habitualmente) en que el fundador efectuará el traspaso, total o parcial, de la propiedad de la empresa a favor de sus descendientes, así como la distribución del capital social entre ellos (igualitaria o no).

4. El compromiso del fundador de otorgar testamento conforme a los pactos alcanzados.

5. Por último, también suelen fijarse normas sobre cómo acceder a la propiedad de la empresa15.

Se trata, por tanto, de consensuar y regular las condiciones concretas en que habrá de llevarse a cabo la sucesión tanto en la gestión como en la propiedad de la empresa.

e. El gobierno de la familia empresaria

Suele hacerse a través de un Consejo de Familia16, fijándose en el Protocolo el plazo para su creación, su organización, cargos, composición, competencias y normas de funcionamiento.

15 La adquisición de la condición de socio por los componentes de la siguiente generación, por ejemplo, puede condicionarse a que el interesado haya firmado previamente capitulaciones matrimoniales estableciendo como régimen económico de su matrimonio el de separación de bienes, y a la previa aceptación del Protocolo Familiar.

16 Si la familia es numerosa puede crearse también una Junta de Familia.


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f. El gobierno de la empresa familiar

Dentro de este apartado se regulan las condiciones de funcionamiento de la Junta general y del Consejo de administración.

Al margen del establecimiento de quórums reforzados para la adopción de determinados acuerdos sociales relevantes por la Junta general, pueden establecerse ciertas prevenciones para el caso de que se pretenda enajenar activos de importancia, como la participación en una empresa o un inmueble, siendo frecuente exigir la aprobación previa por el Consejo de administración o la Junta general.

Respecto del Consejo de administración, es habitual establecer los requisitos para ser Consejero o para ser Presidente del Consejo, el régimen de funcionamiento del Consejo de administración, la retribución de los consejeros, su composición, la frecuencia de sus reuniones ordinarias, las funciones que no se delegarán y el régimen general de la delegación de facultades.

g. Régimen de las acciones o participaciones

En este apartado se regulan la copropiedad, el usufructo, el embargo y la prenda de acciones o participaciones de la sociedad con el doble propósito de clarificar su régimen y evitar que por esta vía puedan ingresar como socios de la empresa personas no deseadas.

h. Compromisos de la empresa con la familia

Aquí suele regularse qué hacer si un miembro de la familia tiene una necesidad económica extraordinaria, o si quiere montar un negocio al margen de la empresa, o qué hacer en caso de crisis matrimonial de un miembro de la familia que pueda afectar a la empresa.


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i. El trabajo de los miembros de la familia en la empresa

Es habitual incluir en los protocolos familiares las condiciones en que los miembros de la familia podrán entrar a trabajar en la empresa, qué formación se les exigirá, cómo se fijarán sus responsabilidades y su retribución, qué experiencia laboral será necesaria, cómo podrán ser despedidos, si se permitirá o no que los familiares políticos trabajen en la empresa, etcétera.

j. Modificación del Protocolo Familiar

Es habitual establecer también normas sobre cómo revisar el Protocolo, puesto que se trata de un documento vivo que hay que tener siempre presente para adecuarlo a los cambios que vayan produciéndose en el seno de la familia o de la empresa, evitando así que pierda vigencia.

k. Resolución de conflictos

Por último, suele establecerse el cauce para la resolución de los conflictos que puedan surgir entre los firmantes del Protocolo Familiar: arbitraje o tribunal de justicia.

Como puede verse, la variedad de pactos o compromisos que puede contener un Protocolo Familiar es muy amplia, lo que hace imposible encuadrarlo en un tipo contractual concreto.


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C. Naturaleza jurídica del Protocolo Familiar

Según nuestro Código Civil (artículo 1.254), el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

Dicho de otra forma, y en palabras de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 5 de noviembre de 1981), para la existencia real de todo contrato, en general, que origine relaciones jurídicas exigibles y permita el ejercicio de las acciones que de él se deriven, es preciso, conforme previene el artículo 1.254 del Código Civil, que haya un concierto de voluntades serio y deliberado, por el que hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes.

El artículo 1.088 de dicho Código señala, por su parte, que toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa; el artículo 1.089 establece que, además de otras fuentes de obligaciones (como la ley), éstas nacen también de los contratos; y, por último, el artículo 1.091 dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos.

En vista del contenido que hemos señalado como usual en un Protocolo Familiar parece que no puede dudarse de su carácter contractual ya que algunos de los pactos o acuerdos recogidos en él producen una obligación –de hacer o no hacer- desde el punto de vista legal.

Por citar algunos ejemplos, podemos señalar los siguientes:

- El pacto de aplicar una determinada política de dividendos.

- Las restricciones para transmitir las acciones o participaciones de la empresa.

- El compromiso de reorganizar la estructura de la empresa para mejorarla.


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- Los pactos de carácter particional sobre la transmisión hereditaria de la propiedad de la empresa.

- Los quórums de adopción de acuerdos de la Junta general.

- Los requisitos para ser Consejero de la empresa, así como las reglas de funcionamiento del Consejo de administración.

- El régimen del usufructo, la prenda y el embargo de acciones y participaciones sociales.

- Las reglas para modificar el Protocolo Familiar.

- El sometimiento a arbitraje de los firmantes para la resolución de los conflictos que puedan surgir.

Las obligaciones que pueden derivarse de esos pactos son de muy diversa naturaleza. Por eso, una primera conclusión que podemos obtener, tal y como señala Fernández-Tresguerres17, es que se trata de un documento de naturaleza jurídica compleja, ya que contiene elementos o aspectos propios de distintos contratos pero que se instrumenta en un solo documento que da cohesión a todos los pactos convenidos18.

Su complejidad hace que no sea encuadrable en un tipo concreto de contrato, ya que contiene elementos o pactos de diversa naturaleza. Por ello, es también un contrato atípico o innominado que, por sus características, no se ajusta a ninguno de los tipos regulados por nuestro derecho y como consecuencia de ello carece de regulación legal.

17 Ana Fernández-Tresguerres García. “Protocolo Familiar: un instrumento para la autorregulación de la sociedad familiar”. Revista de Derecho de Sociedades número 19, 2002. Thomson Aranzadi.

18 Luis Diez Picazo y Antonio Gullón, en su obra Instituciones de Derecho Civil incluyen dentro de los contratos atípicos una categoría que denominan “contratos mixtos o complejos” que responde a esta misma idea.


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Esta ausencia de regulación legal no impide que tenga carácter contractual u obligacional. Permite la existencia de este tipo de contratos atípicos el principio de autonomía de la voluntad que establece nuestro Código Civil (artículo 1.255), por virtud del cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no se opongan a las leyes, a la moral ni al orden público. Por tanto, dentro de estos límites los contratantes puede establecer los pactos que tengan por conveniente.

Es un contrato plurilateral ya que interviene en él una pluralidad de partes (más de dos): los fundadores y sus hijos y descendientes mayores de edad.

Además, y este es el rasgo más característico, es un contrato marco, y como tal:

a) Es un acuerdo que sirve de norma a la que han de ajustarse otros pactos complementarios de carácter más concreto.

Esto quiere decir que, en algunos de sus aspectos, opera como fuente de determinadas obligaciones para cuya correcta instrumentación y aplicación es necesaria la implementación de otros documentos complementarios “de ejecución” o cumplimiento.

b) Funciona como referente –o mejor, como límite- de ciertas conductas de sus firmantes.

En efecto, a la hora de tomar determinadas decisiones o de establecer determinados acuerdos sobre algunos aspectos contenidos en el Protocolo los firmantes del mismo han de ajustar su conducta a los principios y normas establecidos en él. De esa forma, el Protocolo condiciona en algunos de los aspectos que regula la conducta de los miembros de la familia que lo han firmado.


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D. Tipología de pactos incluidos en un Protocolo Familiar, según su contenido19

Desde el punto de vista de la tipología de pactos que pueden contemplarse en el Protocolo Familiar según cual sea su contenido, hay que tener en cuenta que pueden incluirse en él:

a) Pactos sobre la herencia futura.

b) Compromisos relativos al régimen económico matrimonial de los socios.

c) Acuerdos extraestatutarios entre socios.

d) Acuerdos sociales, y

e) Acuerdos y pactos relativos a las relaciones de la empresa con los miembros de la familia empresaria que trabajen en ella.

Para la plena eficacia de algunos de estos acuerdos será necesario que los firmantes lleven a cabo determinadas actuaciones complementarias en línea con los acuerdos alcanzados en el Protocolo Familiar, como vamos a ver a continuación.

a. Pactos sobre la herencia futura

Para dar cumplimiento a los pactos establecidos en el Protocolo sobre la herencia futura (normalmente reguladores de cómo se va a distribuir –o partir- la propiedad de la empresa por vía de sucesión) será necesario que los socios de la empresa otorguen testamento en la forma convenida en el Protocolo, si

19 Ver en el apartado A de este capítulo los tipos de pacto según su fuerza vinculante.


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bien hay que tener en cuenta que en los territorios de régimen civil común los pactos sobre la herencia futura están prohibidos por el Código Civil20.

Ahora bien, si esos pactos tienen sólo carácter particional (y no dispositivo) son admitidos con carácter excepcional por los artículos 1.271 y 1.056 del Código Civil. Ambos preceptos han sido modificados por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa que ha venido a flexibilizar y mejorar la situación anterior en aquellos supuestos en que se trate de evitar la fragmentación de la empresa para mantenerla unida en la siguiente generación21.

20 Esta prohibición ha sido matizada e interpretada por el Tribunal Supremo (Sentencias de 22/7/97, 25/4/51, 16/5/40 y 2/10/26) en el sentido de que alcanza única y exclusivamente a los pactos sobre la universalidad de una herencia que se conformará a la muerte del causante, pero no alcanza a los pactos relativos a bienes conocidos y determinados pertenecientes al causante a la fecha del otorgamiento del pacto o contrato.

21 Ver el apartado G de este capítulo dedicado al estudio de las modificaciones introducidas por la Ley de Nueva Empresa.

El párrafo primero del artículo 1.271 establece que pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aún las futuras, matizando el párrafo segundo, en su nueva redacción, que “sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.056”.

Con arreglo al párrafo segundo del artículo 1.056, cuya modificación entró en vigor el día dos de junio de 2003, “el testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844”.


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b. Compromisos sobre el régimen económico matrimonial

Para que los compromisos establecidos en este ámbito por el Protocolo alcancen su plena vigencia será necesario que los socios casados establezcan o modifiquen, según el caso, sus capitulaciones matrimoniales para ajustarse a los acuerdos adoptados. La ejecución de estos compromisos no planteará problemas cuando ambos cónyuges sean parte en el Protocolo ya que estarán conformes en hacer lo que en él hayan pactado, que obligará a ambos.

Como alternativa, y si el Protocolo Familiar se eleva a público ante Notario y ha sido firmado por los dos cónyuges que integran un matrimonio, el propio Protocolo podrá tener carácter de pacto capitular en este punto concreto puesto que cumplirá los requisitos exigidos para la validez de los pactos de esta naturaleza (firma de los dos cónyuges, documento público y que no lesione la igualdad entre los cónyuges).

La situación variará, por razones evidentes, si uno de los cónyuges no ha sido parte en el Protocolo, como suele ocurrir con los cónyuges de hijos o nietos del fundador. En tal caso, el compromiso adquirido de firmar capitulaciones podrá convertirse en un pacto de imposible ejecución si el otro cónyuge (actual o futuro, según el caso) se niega a firmar capitulaciones en la forma contemplada en el Protocolo.

Hechas, o modificadas, las capitulaciones matrimoniales será necesario llevarlas al Registro Civil, conforme exige el artículo 1.333 del Código Civil, para que surtan plenitud de efectos y, por tanto, puedan oponerse a terceros.

c. Acuerdos extraestatutarios entre socios

Para la plena efectividad de este tipo de acuerdos no será necesario, en principio, el otorgamiento de documento complementario alguno. El propio Protocolo tiene por sí mismo virtualidad suficiente para dar fuerza legal a los pactos convenidos en él en esta materia sin necesidad de documento adicional


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alguno, más aún si, como suele ocurrir en la mayoría de los casos, el Protocolo se eleva a público ante Notario. De esta forma este tipo de pactos, que son pactos reservados entre los socios, mantienen su carácter reservado pero se benefician de los efectos de la fe pública notarial.

Este tipo de pactos, por su carácter privado, no vincularán a la sociedad ni a terceros, pero sí a los firmantes del Protocolo Familiar.

d. Acuerdos sociales

Los pactos relativos a aspectos corporativos de la empresa (Junta general, Órgano de Administración, régimen de transmisión de acciones o participaciones, etc.) necesitan de la celebración posterior de una Junta general en la que formalmente se adopten los acuerdos necesarios para, después, protocolizarlos ante Notario y llevarlos al Registro Mercantil para su inscripción.

Como alternativa, que en mi opinión sería legalmente inatacable en aquellos casos en que los firmantes tengan el cien por cien del capital social de la empresa22, cabe la posibilidad de dar al Protocolo el carácter de Junta general universal, en lo que se refiera a los pactos sobre estos aspectos corporativos. De esta forma, la firma del Protocolo equivaldría a la firma del acta de una Junta Universal en la que se adoptarían esos acuerdos, se certificaría su contenido y se protocolizarían ante Notario sin necesidad de actos o documentos complementarios posteriores.

Estos pactos, debidamente inscritos en el Registro Mercantil, no sólo obligan a los firmantes del Protocolo Familiar sino también a la sociedad y a terceras personas (efecto erga omnes).

22 Esta actuación es típica en el acto de constitución de una sociedad: los firmantes dan al acto el carácter de Junta general universal y adoptan los acuerdos necesarios para nombrar administradores, o para tomar cualquier otra decisión.


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e. Acuerdos y pactos relativos a las relaciones de la empresa con los miembros de la familia que trabajen en ella

Dentro de este apartado pueden incluirse, entre otros, todos aquellos pactos que de una u otra forma afectan a las relaciones entre la empresa y los miembros de la familia como trabajadores de ella (condiciones para entrar a trabajar, retribución, formación, despido, etc.), a las normas de uso de las instalaciones y medios de la empresa por los miembros de la familia empresaria, a determinadas actuaciones del Consejo de Familia en relación con la empresa, y a la regulación de prácticas laborales en la empresa por los miembros más jóvenes de la familia.

Desde el punto de vista práctico, y para conseguir la máxima eficacia de estos pactos y despejar cualquier duda respecto de su carácter contractual, puede elaborarse con ellos un “Reglamento de Régimen Interior” de la empresa que convendrá que sea aprobado por la Junta general como norma de carácter reglamentario interno de la misma y como complemento de los estatutos. Una vez aprobado, se hará publico sólo entre los miembros de la familia (para mantener su carácter confidencial) y se firmará y aceptará con carácter previo a su entrada en la empresa por todos los miembros de la familia que pasen a trabajar en ella.

Por último, debe tenerse en cuenta que para reforzar el cumplimiento de aquellas obligaciones establecidas en el Protocolo como obligaciones de dar, hacer o no hacer puede pactarse que, en caso de incumplimiento, el firmante que incumpla esté obligado a abonar a la empresa, en concepto de cláusula penal sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios, una determinada cantidad, conforme permite el artículo 1.152 del Código Civil23.

23 El artículo 1.152 establece que “en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado”. Ver apartado H. a) siguiente “Cláusulas penales”.


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E. Publicidad del Protocolo Familiar

La Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, además de modificar algunos artículos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y del Código Civil en aspectos que pueden afectar a empresas familiares, establece en su disposición final segunda, apartado 3, que “reglamentariamente se establecerán las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al Registro Mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción”.

En ejecución de ese mandato se publicó en el B.O.E. de fecha 16 de febrero de 2007 el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares de sociedades no cotizadas.

Es necesario resaltar que, frente al afán que hoy se percibe con claridad en la sociedad española de normar todo coactivamente, la publicidad de los protocolos familiares –y en esto el Real Decreto acierta- tiene carácter voluntario para las sociedades afectadas, siendo el órgano de administración el responsable de la publicación o no del mismo en atención al interés social.

Las posibilidades de publicidad que prevé el Real Decreto son las siguientes:

a) En primer lugar, preveía la posibilidad de publicar el Protocolo Familiar en el sitio web de la sociedad cuyo dominio o dirección de Internet constara en el Registro Mercantil, conforme a lo previsto en el artículo 9 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, se servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.


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Como quiera que este artículo 9 ha sido suprimido por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, por lo que este supuesto carece de aplicación práctica24.

b) Respecto al Registro Mercantil, prevé tres grados distintos de publicidad:

Primero, la mera constancia de la existencia de un protocolo familiar, con referencia a sus datos identificativos pero no a su contenido, haciendo constar si éste puede examinarse en la página web de la sociedad.

Segundo, el depósito -total o parcial- del documento público en que conste el Protocolo como un documento más integrante de las cuentas anuales (comprensivas del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria), en cuanto afecte al buen gobierno de la empresa pero sin que pueda afectar –como es lógico, por tratarse de un simple depósito- a la organización de la sociedad tal y como figure inscrita en el Registro.

Y tercero, la inscripción de la escritura pública en la que, en ejecución del Protocolo y haciendo mención expresa del mismo, se contengan cláusulas que

24 El artículo suprimido establecía lo siguiente:

“Artículo 9. Constancia registral del nombre de dominio.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España deberán comunicar al Registro Mercantil en el que se encuentren inscritos, o a aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad, al menos, un nombre de dominio o dirección de Internet que, en su caso, utilicen para su identificación en Internet, así como todo acto de sustitución o cancelación de los mismos, salvo que dicha información conste ya en el correspondiente registro.

2. Los nombres de dominio y su sustitución o cancelación se harán constar en cada registro, de conformidad con sus normas reguladoras.

Las anotaciones practicadas en los Registros Mercantiles se comunicarán inmediatamente al Registro Mercantil Central para su inclusión entre los datos que son objeto de publicidad informativa por dicho Registro.

3. La obligación de comunicación a que se refiere el apartado 1 deberá cumplirse en el plazo de un mes desde la obtención, sustitución o cancelación del correspondiente nombre de dominio o dirección de Internet.”.


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sean inscribibles por reunir los requisitos que exige la legislación vigente para ello.

Como antes hemos señalado, la disposición que analizamos habilita al órgano de administración de la sociedad para decidir si se da o no publicidad -total o parcial- al Protocolo Familiar, por lo que hay una clara recomendación a hacer a las familias empresarias que no quieran esta publicidad: deberán hacerlo constar expresamente en su protocolo.

F. Concepto de Protocolo Familiar

Después de analizar el contenido del Protocolo Familiar, la naturaleza jurídica de los pactos contenidos en él y su régimen de publicidad vamos a intentar elaborar un concepto de Protocolo Familiar.

Como acabamos de señalar, en el derecho positivo español encontramos referencia al protocolo familiar en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. Dicho Real Decreto se dictó en ejecución del mandato contenido en la disposición final segunda, apartado 3, de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, antes transcrita.

El artículo 2 del citado Real Decreto define el protocolo familiar como “aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad”.

Este concepto no tiene carácter omnicomprensivo sino que se acuña, según dispone el propio Real Decreto, a los solos efectos de señalar qué se entiende por protocolo familiar como negocio jurídico que puede ser objeto de publicidad.

Desde el punto de vista jurídico-doctrinal podemos considerar que el Protocolo Familiar es un acuerdo marco de naturaleza jurídica compleja -que


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contiene elementos o pactos propios de distintos contratos y que sirve de norma a la que han de ajustarse otros pactos complementarios de carácter más concreto-, firmado entre familiares socios de una empresa -actuales, o previsibles en el futuro-, con la finalidad de regular la organización y gestión de la misma, así como las relaciones entre la familia, la empresa y sus propietarios, para dar continuidad a la empresa, de manera eficaz y con éxito, en la siguiente generación familiar.

Dicho esto, y para perfilar este concepto, es necesario tener en cuenta algunos aspectos complementarios de carácter extrajurídico que son necesarios para comprender en toda su magnitud qué es un Protocolo Familiar:

a) En primer lugar, hay que tener presente que el protocolo familiar es un contrato, pero es también algo más. Además de contrato, es también un código de conducta personal y familiar para los miembros de la familia porque incluye pactos y pautas a seguir por ellos desde una perspectiva ajena al derecho.

b) Por muy fuerte que sea el régimen legal que contenga el Protocolo Familiar y las penalizaciones que el mismo pueda contemplar para el caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en él, su fuerza de obligar no debe derivar de la presión o coacción que en un momento dado pueda hacerse desde el punto de vista legal para exigir su cumplimiento, sino del convencimiento de sus firmantes de la necesidad de cumplir su contenido en beneficio de la continuidad de la empresa y de la propia familia. Por eso, lo importante no es el documento en sí mismo sino el proceso llevado a cabo para su elaboración.

c) Por último, y conforme hemos señalado en el Capítulo II, B. “Consideraciones generales sobre el Protocolo Familiar”, éste es, además, un ejercicio de autorregulación, un intento de anticipación y un traje "a medida".

G. La Ley de Nueva Empresa

Aprovechando la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, y por vía de enmiendas planteadas a la misma por el Partido Popular


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entonces en el poder, se introdujeron en ella, a última hora de su tramitación parlamentaria, una serie de previsiones por virtud de las cuales se modificaron la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el Código Civil.

El propósito de estas enmiendas era mejorar el marco legal aplicable a las PYME en general, y a las empresas familiares en particular, partiendo de los trabajos realizados por la Comisión Mixta de los ministerios de Economía y Justicia, que se creó para estudiar y hacer propuestas al respecto partiendo de las conclusiones de la Ponencia del Senado para el estudio de la problemática de la Empresa Familiar, ante la que comparecí en abril de 2001 para informar25.

Seis son los aspectos que contempla la nueva regulación introducida por la Ley de Nueva Empresa en 2003:

• El régimen de la autocartera de las sociedades limitadas, que se modifica para flexibilizarlo.

• Las participaciones sin voto, cuya emisión se permite a las sociedades limitadas, que antes la tenían vedada.

• El régimen de la legítima, que se aclara en el punto concreto relativo a la partición hereditaria hecha por el testador con miras a conservar la empresa.

• La prohibición de realizar pactos sobre la herencia futura, que se interpreta de manera más extensiva para excluir de la prohibición, de manera expresa, los pactos de carácter particional a que se refiere el apartado anterior.

• El régimen de la denominada adjudicación preferencial legal, que se modifica para modernizar su terminología adaptándola a la actualidad.

• Por último, y con relación al Protocolo Familiar, se habilita al Gobierno para que por vía reglamentaria establezca las condiciones, forma y requisitos para dar publicidad a los protocolos familiares y, en su caso, para inscribir

25 Ver nota a pie de página número 4.


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en el Registro Mercantil las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción en el mismo26.

Veamos estas novedades siguiendo la justificación que hace de las mismas el Partido Popular al presentar las correspondientes enmiendas…

a. Financiación y control de la empresa familiar

El objetivo de las modificaciones introducidas por la Ley de Nueva Empresa en el régimen legal de las sociedades limitadas es reforzar los mecanismos de control y ampliar los instrumentos de financiación preservando dicho control en este tipo de sociedades.

1. La flexibilización de la autocartera: el reforzamiento de los mecanismos de control (artículos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada modificados o añadidos: 29.2, c); 32. 2; 40. 1, d); 40. 2; 97.2; 101 y 102).

Para reforzar los mecanismos de control se mejora, entiendo que con acierto, el régimen de transmisión de las participaciones sociales para permitir que la sociedad adquiera temporalmente sus propias participaciones cuando los socios no quieran hacerlo. Es decir, se modifica el régimen de autocartera de las sociedades limitadas, ampliándolo a tres supuestos más de los previstos anteriormente:

(i) Cuando un socio sea separado o excluido de la sociedad.

(ii) Cuando se aplique una cláusula restrictiva de transmisión inter vivos de participaciones sociales, y los socios no quieran adquirir las participaciones en venta, y

26 Ver el apartado E anterior “Publicidad del Protocolo Familiar”.


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(iii) Cuando en caso de transmisión mortis causa de participaciones los estatutos hayan previsto que, en defecto de los socios sobrevivientes, la sociedad pueda adquirir esas participaciones.

En la práctica, estas tres posibilidades nuevas de autocartera permiten evitar algo que en las empresas familiares suele ser importante, y que es habitual regular en los protocolos familiares: vetar la entrada de terceros socios no deseados en el capital social de la empresa, sin crear un problema de liquidez a la misma.

En efecto, con esta regulación, y si los socios no quieren adquirir las participaciones, la propia empresa podrá adquirirlas, pero sin necesidad, como ocurría hasta la publicación de la Ley, de reducir “inmediatamente” el capital social para amortizarlas. La autocartera podrá mantenerse durante tres años, lo que deja un margen de tiempo razonable a la empresa para buscar, sin presiones y sin premura, quien adquiera esas participaciones y, en último extremo y si no hay compradores, para amortizarlas mediante la correspondiente reducción de capital social.

Por último, y para evitar la descapitalización de la empresa, la adquisición de la autocartera ha de efectuarse con cargo a beneficios o reservas de libre disposición.

2. La pretendida mejora de los instrumentos de financiación: las participaciones sin voto (artículos añadidos a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada: 40 bis y 40 ter).

La ampliación de los instrumentos de financiación preservando el control político de la empresa, por su parte, se plantea a través de las participaciones sin derecho a voto, que antes de la reforma no se permitían a este tipo de sociedades. El objetivo es permitir aportaciones de capital sin que los inversores tengan derecho a participar en la gestión de la sociedad.

Mi criterio es que en este punto la reforma no acertó. Y ello por tres razones:

(i) La primera es la escasa, por no decir prácticamente inexistente, demanda de este instrumento por los posibles inversores.


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Las sociedades anónimas pueden crear este tipo de acciones desde 1990. Pues bien, hasta el año 2003 –año en que se publicó la ley que comentamos- sólo habían creado acciones sin voto unas treinta sociedades anónimas. Es cierto, como señalan algunos, que el problema es la falta de “cultura” de los inversores: no es habitual que un inversor se plantee invertir en una empresa familiar no cotizada. Pero creo que, además, el nuevo régimen de las participaciones sin voto, que es idéntico al establecido para las acciones sin voto, no resulta atractivo para el inversor. Debiera haberse aprovechado la ocasión para intentar hacer más atractiva esta figura.

(ii) La segunda es que la regulación de esta figura, en cuanto a su límite cuantitativo, me parece desafortunada, al menos en lo que afecta a las sociedades limitadas.

Al igual que ocurre con las acciones sin voto, el importe nominal de la emisión de participaciones sin voto no puede superar la mitad del capital social, cifra que me parece absolutamente insuficiente si tenemos en cuenta las estadísticas de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Según estas estadísticas, el capital social medio de las sociedades limitadas que se constituyen no suele ser elevado27, por lo que el 50% no parece suficiente para financiar proyectos empresariales, salvo los muy modestos.

Habría sido más acertado señalar que el importe nominal de las participaciones sin voto no pudiera superar la mitad de los fondos propios de la empresa (en lugar del capital social).

Teniendo en cuenta la política de no repartir dividendos –muy extendida entre las empresas familiares-, el tope máximo del importe de la emisión de las participaciones sin voto aumentaría considerablemente, lo que permitiría financiar proyectos de mayor envergadura. Con el fin de dar satisfacción a la defensa de los intereses de terceros, de la que suele ser tan celoso nuestro legislador en materia de sociedades, podría establecerse la indisponibilidad de las reservas de la empresa, hasta el tope del importe nominal de las participaciones sin voto emitidas, mientras la emisión se mantenga. Esta idea no es nueva ya que el artículo 282 de la Ley de Sociedades Anónimas la recoge

27 El capital social medio de las sociedades limitadas que se constituyeron en el año 1999 ascendió a 52.034 euros, a 60.359 euros en el año 2000 y a 66.537 euros en el año 2001.


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y aplica para establecer el importe máximo a que pueden ascender las emisiones de obligaciones que realicen las sociedades anónimas28.

(iii) Y la tercera es que la reforma podría haberse aprovechado para permitir que las sociedades limitadas emitieran obligaciones.

En el estado actual de nuestra legislación, y desde el año 1995, las sociedades limitadas no pueden emitir obligaciones, so pretexto del carácter "cerrado" de este tipo social que, según la exposición de motivos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no se compadece bien con un medio de financiación público o colectivo como son las obligaciones.

Puede que desde la óptica estricta de la técnica jurídica el razonamiento sea acertado, pero desde el punto de vista práctico ese obstáculo podría salvarse permitiendo que las sociedades de responsabilidad limitada emitieran obligaciones, a condición de que no fueran convertibles en participaciones sociales (o dejando que sea la sociedad quien decida si las obligaciones que emita son o no convertibles en participaciones, como ocurre con las sociedades anónimas). De esta forma podrían compatibilizarse ese carácter cerrado de la sociedad limitada y la posibilidad de financiar las empresas familiares acogidas a este tipo social sin que la familia propietaria pierda el control político de las mismas. No es que haya en España una gran demanda de obligaciones por los inversores, que no la hay, pero tampoco pasaría nada por abrir una posibilidad más para la financiación de las empresas familiares.

Es claro que una de las principales dificultades con que tropiezan las empresas familiares para crecer es el miedo a perder el control de la empresa, si recurren a terceros que aporten financiación que permita acometer sus proyectos. Por tal motivo, cualquier iniciativa que se tome para ayudar a conseguir esa financiación sin poner en peligro el control de la empresa por la familia empresaria será bienvenida, siempre que se haga de manera realista.

28 Dice el artículo 282 de la Ley de Sociedades Anónimas, en su apartado 1 que “la sociedad podrá emitir series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda, siempre que el importe total de las emisiones no sea superior al capital desembolsado, más las reservas que figuren en el último balance aprobado…”.


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En cualquier caso, y dadas las circunstancias, creo que la mayor bondad de las acciones y participaciones sin voto se pone de manifiesto en situaciones muy concretas que nada tienen que ver con la financiación de la empresa.

Me refiero a que, en la práctica, las acciones y las participaciones sin voto constituyen un importante instrumento de ayuda para solucionar ciertos problemas propios de las empresas familiares: es el caso de hijos del fundador que no trabajen en la empresa, cualquiera que sea la causa de ello.

El hijo del fundador que no trabaje en la empresa familiar, puede verse perjudicado frente a sus hermanos si el fundador opta por excluirlo del accionariado de la compañía por no trabajar en ella. La solución puede alcanzarse con las acciones o participaciones sin voto: estos hijos pueden ser titulares de estas acciones o participaciones y, así, participar en el resultado económico de la empresa sin intervenir en su gestión.

b. La legítima, los pactos sobre la herencia futura y la empresa familiar29

Cuando el empresario familiar se plantea el cambio generacional en su empresa, le surge la necesidad de conciliar dos posiciones que son vitales para él: su condición de padre y su condición de empresario.

Como padre, y desde el punto de vista patrimonial o cuantitativo, querrá un trato igualitario para sus hijos ya que en este sentido todos son iguales para él. Pero desde su óptica de empresario puede pensar que, de cara al futuro de la empresa y para facilitar su gobierno y su continuidad, esa no es la mejor solución, bien porque no confíe en la capacidad de todos sus hijos para dirigir y gestionar la empresa, o bien porque crea que lo mejor para ésta es mantenerla unida en la siguiente generación, evitando la fragmentación de la propiedad.

29 Para una visión completa de los temas incluidos en este apartado ver el Capítulo IV siguiente (La ejecución del protocolo familiar) y en el Boletín num. 27 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, octubre 2003, el artículo de Antonio Huerta Trólez titulado “La empresa familiar ante el fenómeno sucesorio”.


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Estas reflexiones pueden llevarle a decidir que la propiedad de la empresa debe repartirla de forma desigual entre sus hijos posibilitando que, en el futuro, la balanza de su control se incline del lado de aquél o aquéllos de sus hijos que considere más capacitados, con exclusión de los demás.

El problema es que ese reparto desigual de la propiedad de la empresa entre los herederos puede motivar, por el juego de la legítima de los hijos prevista en nuestro Código Civil y en función de cual sea el total caudal relicto, que el o los herederos que reciben la empresa cobren por su haber hereditario más de lo que legalmente les corresponde y que, en consecuencia, se vean obligados a compensar la diferencia a los demás herederos hasta completar su legítima.

Si en la herencia hay dinero efectivo u otros bienes suficientes distintos de la empresa, esa compensación podrá hacerse rápidamente equilibrándose la herencia a recibir por todos los coherederos; pero si la mayor parte de la herencia la constituye la propia empresa familiar y, por tanto, no hay patrimonio distinto de la empresa suficiente para liquidar a los coherederos el importe que se les adeuda, los problemas surgirán casi inevitablemente. En este último caso, puede que no haya otro camino que obtener el dinero de la propia empresa. Suponiendo que pueda evitarse la fiscalidad asociada al dinero que el socio heredero recibirá de la empresa para pagar a sus coherederos, se planteará, en cualquier caso, el problema de la descapitalización de la empresa, lo que pondrá en peligro su supervivencia.

Las modificaciones introducidas en el Código Civil por la Ley de Sociedad Limitada Nueva Empresa mejoraron el régimen aplicable a los supuestos que acabamos de ver, ayudando a evitar los problemas que he señalado.

Esas modificaciones se justifican, según se la enmienda presentada por el Partido Popular, atendiendo a un elemento integrador del ordenamiento privado en el conjunto de las legislaciones civiles del Estado, es decir, se intenta aproximar la legislación civil común con la foral que, en este punto, es más flexible. Para conseguir ese propósito, se buscan instrumentos que, por un lado, permitan diseñar, en vida del emprendedor, la sucesión más adecuada en la empresa, y, por otro lado, evitar la fragmentación de la propiedad de la empresa manteniendo la unidad en la siguiente generación.

Las reformas introducidas en el Código Civil mejoran tres aspectos que, en la práctica, son de gran utilidad en la vida de las empresas familiares.


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1. Legítima y conservación de la empresa30 (artículo modificado: 1.056, párrafo 2 del Código Civil)

En primer lugar, se flexibiliza la posibilidad de mantener indivisa (o en manos de sólo algunos herederos) la propiedad de empresa, para facilitar así su futura gestión, aunque se vulnere la legítima de los demás herederos.

Con relación a la legítima de los herederos forzosos, se aclara la facultad que tenía el testador –y que sigue teniendo después de esta ley- de hacer por acto inter vivos o por última voluntad la partición de sus bienes, de forma tal que si quiere mantener indivisa la empresa podrá adjudicarla sólo a alguno o algunos de sus herederos, aunque esta adjudicación vulnere la legítima de los demás, siempre que aquéllos satisfagan a éstos su legítima en metálico.

Pues bien, la reforma mantiene esta posibilidad y la aclara al señalar expresamente que no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para hacer ese pago. Además, señala también que el testador o el contador-partidor podrán establecer un aplazamiento para ese pago, siempre que no supere los cinco años, lo que evitará la descapitalización de la empresa a que antes aludía. Para conseguir este resultado, es necesario que el empresario lo prevea en testamento, ya que si el testamento no existe (o existiendo, no lo prevé) esta fórmula no será aplicable.

2. Pactos sucesorios de carácter particional31 (artículo modificado: 1.271, párrafo 2 del Código Civil)

En segundo lugar, se establece la posibilidad de que el testador diseñe, tanto por acto inter vivos como mortis causa, la fórmula que le parezca más adecuada

30 Ver Capítulo IV C. 4. (iv) “La partición realizada por el testador”.

31 Ver Capítulo IV C. 4. (iv) “La partición realizada por el testador”.


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de sucesión en la propiedad de la empresa, ya que los pactos sucesorios de carácter particional que realice con esta finalidad no se considerarán incluidos dentro de los denominados “pactos sobre la herencia futura”, que la legislación civil común prohíbe y que, en cambio, se admiten en los regímenes forales.

3. La adjudicación preferencial legal32 (artículo modificado: 1.406, 2.º del Código Civil)

Por último, se aclara la denominada “adjudicación preferencial legal”, figura importante en el campo de la empresa familiar, si tenemos en cuenta que su objetivo es facilitar, para el caso de disolución de la sociedad de gananciales -ya sea por fallecimiento o divorcio- la continuidad de la propiedad de la empresa en manos del cónyuge que la gestione33. En este punto la reforma es puramente técnica: se moderniza su terminología para adaptarla a la actualidad, manteniéndose la figura.

H. El Real Decreto 171/2007 y el Reglamento del Registro Mercantil

El Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, contiene, en realidad, dos tipos de normas. Por un lado, las que regulan efectivamente la publicidad de los protocolos familiares (artículos 1 a 7) y, por otro, las que introducen determinadas modificaciones en el Reglamento del Registro Mercantil (disposición final segunda) para resolver

32 Ver Capítulo IV B. b. 4. (ii) “Régimen de gananciales”.

33 Dice el apartado 2 del artículo 1.406 que “cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: … 2º. la explotación económica que gestione efectivamente”. La antigua redacción hablaba de “la explotación agrícola, comercial o industrial que hubiere llevado con su trabajo”.


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cuestiones concretas de orden práctico que suelen incluirse habitualmente en protocolos familiares.

Las normas relativas a la publicidad de los protocolos familiares han sido objeto de estudio en el apartado E. del presente capítulo (Publicidad del Protocolo Familiar); las modificaciones del Reglamento del Registro Mercantil son las que analizamos a continuación.

Respecto de estas normas, la exposición de motivos del Real Decreto 171 señala lo siguiente:

“Junto a la publicidad de los protocolos, se prevé una actualización reglamentaria de las normas relativas a cláusulas o reglas organizativas en relación a órganos sociales, cláusulas restrictivas de la transmisión de participaciones sociales y en general se dota de instrumentos que faciliten la autonomía negocial en este ámbito.

Estas normas actualizadas no sólo serán útiles herramientas para las sociedades de carácter familiar sino también para otras sociedades cerradas. Es el caso de la regulación de los comités consultivos, que en nada inciden en el binomio monista-dual, que se introdujo, limitadamente, en España por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.

Entre las normas que se incluyen en este apartado destaca el nuevo artículo 188.5 del Reglamento de registro mercantil.

El Real Decreto persigue con este nuevo precepto regular, en los meros límites adjetivos, y en sintonía con los restantes apartados del artículo 188 -en los que se establecen normas de cierre o atípicas en relación al contenido estatutario de la sociedad-, reglas de representación o habilitación que la práctica societaria ha demostrado que constituyen auténticas lagunas en la articulación de la sociedad conyugal y en la sucesión de la titularidad de la empresa familiar, objetivo esencial de la publicidad del protocolo.

Realmente, la inclusión de estas normas constituye exclusivamente una llamada de atención sobre la lícita posibilidad en el actual estado de nuestro ordenamiento jurídico, de dar solución a dos supuestos de hecho.


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El primero, el de la sociedad conyugal -no necesariamente de gananciales-, disuelta y no liquidada, ya sea o no por fallecimiento del titular y en la que el socio puede, en su caso, ser supérstite. En este supuesto se pretende prever, en estatutos, las relaciones del socio con la sociedad al no poder considerarse automática la designación de representante por no constituir una comunidad en sentido estricto.

El segundo, la lícita posibilidad de designar un representante sucesorio por el causante titular de las participaciones, para facilitar el ejercicio de socio constante de la comunidad hereditaria.

Ambas normas tienen fundamento legal en los artículos 32, 35 y 36 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y título competencial constitucional al amparo del artículo 149.6 que establece la competencia estatal en la regulación del Derecho mercantil, sin perjuicio del recurso a la legislación civil aplicable cuando se incida en el contenido de una institución de esta naturaleza”.

Para cumplir estos objetivos, la norma que comentamos modifica los artículos 114 y 124 del Reglamento del Registro Mercantil, aplicables a sociedades anónimas y a sociedades comanditarias por acciones -en virtud de la remisión que efectúa el artículo 215 del propio Reglamento- siempre que lo permita su específica naturaleza, y los artículos 175, 185, 186, 187 y 188, aplicables a sociedades de responsabilidad limitada.

A partir de esta reforma, en la hoja abierta a las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o comanditarias por acciones podrán hacerse constar, según el caso y siempre que figuren en la escritura o en los estatutos, no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social de que se trate (sociedad anónima, limitada o comanditaria por acciones) los siguientes pactos y condiciones:

a. Cláusulas penales

Algunas familias empresarias incluyen en su protocolo familiar cláusulas penales en garantía del cumplimiento de determinadas obligaciones incluidas en


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el mismo, de forma que si alguna de ellas se incumple el responsable ha de abonar la cantidad pactada como indemnización. La finalidad es clara: no suele tratarse de penalizar un incumplimiento para resarcirse del posible perjuicio causado, sino de motivar a los firmantes del protocolo para que cumplan lo pactado en el mismo haciendo poco atractivo su incumplimiento. Es decir, no se intenta penalizar per se el incumplimiento, sino motivar para el cumplimiento, “garantizando” así la ejecución de lo convenido.

Dicha pena es sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios que pudiera corresponder, conforme establece el artículo 1.152 del Código Civil34, por lo que con la misma se evita la necesidad de demostrar la existencia de daños y perjuicios.

A la hora de redactar estas cláusulas hay que tener en cuenta: (i) que el abono de la pena no eximirá al deudor de cumplir la obligación, salvo si expresamente le hubiere sido reservado este derecho; y (ii) que lo mismo ocurre con el acreedor, que tampoco podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada.

Por último, conviene tener presente a la hora de fijar la cuantía de la pena que conforme tiene señalado nuestro Tribunal Supremo, corresponde al Juez moderar equitativamente la pena pactada por lo que, en caso de disputa judicial, será éste quien señale la cuantía final a abonar que, en consecuencia, podrá coincidir o no con la pactada.

Pues bien, la reforma que comentamos, permite inscribir en el Registro Mercantil cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto 171/2007, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares35. Además, y para finalizar, hay que tener en cuenta que para que pueda producirse la inscripción de la cláusula penal, se requiere

34 El artículo 1.152 establece que “en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado”.

35 El artículo 6 se refiere a la inclusión, total o parcial, del protocolo familiar en las cuentas anuales y el 7 a la inscripción registral de cláusulas de escrituras públicas en ejecución del protocolo familiar.


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que la obligación que se trate de garantizar se encuentre inscrita en el Registro Mercantil.

b. Determinación previa del valor razonable de las acciones o participaciones

Suele ser también habitual que la familia empresaria establezca en su protocolo: (i) un derecho de tanteo a favor de los demás socios –en sus distintas versiones- y de la propia sociedad, en caso de transmisión de acciones o participaciones, ya sea inter vivos o mortis causa; y (ii) el denominado derecho de salida, que comporta la obligación de que la empresa compre, en determinadas condiciones, las acciones o participaciones que cualquier socio quiera vender (no se trata de que el socio cuente con una oferta de un tercero, sino simplemente de que desee salir –total o parcialmente y cualquiera que sea su motivación- del capital de la empresa familiar) 36.

En ambos casos, suelen fijarse en protocolo criterios o sistemas que permitan tener valoradas las acciones o participaciones con anterioridad -actualizando periódicamente la valoración- o valorar la empresa en el momento en que surja la necesidad de hacerlo, aplicando los criterios o sistemas predeterminados mediante pacto incluido en el protocolo. El propósito es claro: tener fijado de antemano el precio a pagar al transmitente o sucesor o, alternativamente, el sistema para determinarlo cuando la ocasión lo requiera. De esta forma, se evitan futuras discusiones familiares, leitmotiv de muchos de los acuerdos que se contienen en un protocolo familiar.

Para cubrir esta contingencia, la reforma permite inscribir en el Registro Mercantil el pacto por virtud del cual los socios establezcan los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones o

36 Cláusula de utilidad, entre otras circunstancias, cuando se pretende “podar el árbol” (reducir el número de socios para simplificar el gobierno de la empresa) o cuando algún socio desee dejar la empresa por discrepancias con los demás que puedan poner en riesgo su continuidad.


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participaciones previstos para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa.

Además, y tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, la reforma prevé que estos pactos sean también de aplicación cuando un socio esté obligado a transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos, tal y como dispone el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil.

Según se desprende del texto que comentamos, para que el pacto por el que se fijen esos criterios y sistemas sea válido ha de ser unánime.

Esta exigencia de unanimidad entra en contradicción con el régimen de mayorías (sistema democrático), que es un principio configurador del régimen legal de las sociedades mercantiles, cuya aplicación no permite la exigencia de que los acuerdos de Junta general o de Consejo de administración se adopten por unanimidad, entre otras razones porque implica conceder a cualquier administrador o a cualquier socio un derecho de veto, lo que es incompatible con el principio democrático que acabamos de señalar37.

37 Ver Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de abril de 1991, referida a la Junta general, que establece: “Debe confirmarse el criterio denegatorio del Registrador toda vez que la cláusula en cuestión, aun cuando no impone el voto favorable de todos los socios (sino exclusivamente el de los asistentes a la reunión) implica, en definitiva, la atribución, a cada uno de ellos, de un derecho de veto que contraría abiertamente un principio básico en la organización y funcionamiento de la Sociedad Anónima, cual es, el de adopción de sus acuerdos por mayoría, principio fundado en la misma esencia y características de este tipo social, que viene confirmado en su regulación legal -vid. artículos 48 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, 93 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y Resolución de 11 de marzo de 1980)-, y que no queda desvirtuado por el reconocimiento legal de la posibilidad de reforzar, en los casos que la ley determina, las mayorías tipificadas (vid. artículo 103-3.º, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), pues por propia definición, tal reforzamiento presupone su subsistencia.”

Ver asimismo Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de abril de 1997 (BOE 30 de mayo), referida a un Consejo de administración, que señala: “El siguiente y tercer defecto que debe examinarse se centra en si es inscribible la exigencia de que determinados acuerdos del Consejo de administración sean adoptados por unanimidad. En este punto no cabe sino confirmar el criterio del Registrador; con arreglo a la doctrina de este Centro Directivo, aunque es muy amplio el margen de libertad que la


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En el caso concreto de sociedades de responsabilidad limitada, nos encontramos, además, con el artículo 53.3 de la Ley que expresamente establece: “para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la Ley, sin llegar a la unanimidad…”.

La prohibición es clara. Aunque es cierto que la propia Ley establece alguna excepción a este principio (p. ej., el artículo 96, que exige el consentimiento de todos los socios para incorporar a lo estatutos, modificar o suprimir las causas de separación de socios de la sociedad), no lo es menos que esas excepciones no pueden establecerse por el Reglamento del Registro Mercantil ya que éste, como norma de desarrollo que es, no puede contradecir las prescripciones de las leyes que desarrolla.

Este pacto no podrá inscribirse, por tanto, como norma estatutaria en la que se establezca que la Junta general podrá fijar esos criterios y sistemas de valoración de la empresa mediante acuerdo unánime de todos los socios, pero sí podrá inscribirse como pacto entre socios, integrante, por tanto, no de los estatutos pero sí del contrato de sociedad, cuya modificación requerirá también

ley confiere a la hora de regular la organización y forma de actuar del Consejo de administración [cfr. artículos 9.i) y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas], ello ha de entenderse no sólo dentro de los límites legales, sino también de los que impone la propia naturaleza de los órganos colegiados, a la que ha de entenderse consustancial el principio de formación de la voluntad por acuerdo mayoritario. Y aún cuando el principio de mayoría absoluta que la Ley establece (cfr. artículo 140 de la Ley de Sociedades Anónimas) es susceptible de reforzarse en base a aquella libertad de autorregulación, soluciones como la unanimidad o el derecho de veto no son coherentes con aquella naturaleza, e incluso ha de entenderse que han sido implícitamente descartadas por el propio legislador al proscribir la antigua figura del Consejo de dos miembros, y admitir como único supuesto de actuación conjunta, el de dos Administradores mancomunados (cfr. Resolución de 10 de noviembre de 1993). De igual forma, cabe señalar que la exigencia de unanimidad choca con el principio de unicidad del órgano de administración (cfr. artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil), pues de admitirse la unanimidad prácticamente se crearía para determinados acuerdos un sistema de administración mancomunada. Estos razonamientos impiden admitir la atribución estatutaria de un derecho de veto a cualquiera de los miembros del Consejo -pues no otra cosa representa la exigencia de unanimidad para la adopción del acuerdo-, al constituir una contradicción del principio legal que impone la adopción de los acuerdos del Consejo de administración por mayoría de sus miembros (artículo 140 de la Ley de Sociedades Anónimas)”.


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el pacto unánime de todos los socios y su posterior inscripción en el Registro Mercantil38.

c. Cláusula de arbitraje

Una tercera práctica frecuente en protocolos familiares es someter a arbitraje los conflictos que puedan plantearse respecto al cumplimiento o interpretación de los pactos contenidos en el Protocolo Familiar. A estos efectos, las cláusulas en las que se recoja el sometimiento a arbitraje pueden ser de dos tipos, no excluyentes entre sí:

1. La relativa a controversias de naturaleza societaria de los socios entre sí y de éstos con la sociedad o sus órganos, que es la que contempla la reforma.

2. La relativa a controversias de índole no societaria entre los firmantes del protocolo, sean o no socios de la empresa (p. ej. retribución de los miembros de la familia que trabajen en la empresa, acuerdos sobre el uso del apellido de la familia como marca, etc.), no contemplada por la reforma por exceder del ámbito de la misma.

Para dar cobertura al primer supuesto, la reforma admite la inscripción en el Registro Mercantil del pacto por el que los socios se comprometen a someter a arbitraje las controversias de naturaleza societaria de los socios entre sí y de éstos con la sociedad o sus órganos; pacto que puede –y debe- recogerse en el propio protocolo y, después, en los estatutos de la sociedad.

La cobertura del segundo supuesto puede alcanzarse incluyendo en el Protocolo otra cláusula sometiendo a arbitraje cualesquiera disputas –con exclusión expresa de las de naturaleza societaria- entre los firmantes del mismo, sean o no socios de la sociedad.

38 Ver en Capítulo IV, E, a) la distinción entre contrato de sociedad y estatutos.


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En el primer caso, y por razón de la materia (controversias de naturaleza societaria), lo normal será que ese arbitraje sea de derecho y, como hemos indicado, se recoja en los estatutos de la sociedad. Por la misma razón, en el resto de asuntos (aspectos no societarios) puede optarse por el arbitraje de derecho o por el de equidad, según las materias a que el arbitraje afecte y la finalidad perseguida por la famita empresaria con su establecimiento, si bien es cierto que, en la práctica, la mayoría de ellas suelen preferir el de equidad, a fin de que el árbitro pueda tomar en consideración otros argumentos o situaciones ajenos al derecho.

d. Venta conjunta de acciones o participaciones

Los artículos 114.2 d) y 175.2 d) del Reglamento del Registro Mercantil prevén la posibilidad de inscribir en este registro “el pacto que establezca la obligación de venta conjunta por los socios de las partes sociales de las sociedades que se encuentran vinculadas entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas a consolidación contable”. Este apartado es aplicable al supuesto en que la empresa de la familia está compuesta por varias sociedades, sin que exista una sociedad cabecera o matriz que sea la titular directa de la participación de la familia empresaria en todas ellas –que, por tanto, están vinculadas entre sí- y se pretenda la venta conjunta de la participación en todas ellas.

Sin embargo, este supuesto parece haber dejado de tener sentido como consecuencia de la modificación de que ha sido objeto el artículo 42 del Código de Comercio, en virtud de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea (que es posterior al Real Decreto 171/2007).

La antigua redacción del apartado 2 del artículo 42 del Código de Comercio determinaba también la obligación de consolidar en tales supuestos en los que, aún no existiendo una sociedad cabecera dominante sobre otra u otras, una o varias sociedades se hallaban bajo una dirección única (los denominados grupos horizontales o de coordinación).


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El artículo 42 del Código de Comercio establece en su redacción actual que hay obligación de consolidar solamente cuando existe un grupo de sociedades, esto es, cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otras u otras (por lo tanto, excluye los citados grupos horizontales o de coordinación).

Al exigir los artículos 114.2 d) y 175.2. d) del Reglamento del Registro Mercantil el requisito de la “obligación de consolidación contable” solo sería posible inscribir actualmente un pacto de venta conjunta cuando exista una sociedad cabecera o matriz de un grupo de sociedades ya que en el caso de grupos horizontales o de coordinación no existe, con la redacción actual en la mano, la obligación de consolidar, requisito indispensable para que esa norma sea aplicable.

e. El Comité consultivo

La reforma del Reglamento del Registro Mercantil alcanza también al párrafo d) de los artículos 124.2 y 185.3, relativos a órganos de administración y representación de sociedades anónimas y limitadas respectivamente, para establecer que los estatutos podrán crear un Comité consultivo, respecto del cual habrá de determinarse:

1. Si la competencia para el nombramiento y revocación del Comité consultivo es del Consejo de administración o de la Junta general.

2. Su composición y requisitos para ser titular del mismo.

3. Su funcionamiento, retribución y número de miembros.

4. La forma de adoptar acuerdos.

5. Las concretas competencias consultivas o informativas del mismo así como su específica denominación en la que se podrá añadir, entre otros adjetivos, el término “familiar”.


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El contenido de la reforma viene a recoger lo que señala la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 2005 (BOE de 6 de julio) en cuanto a la posibilidad de que los estatutos creen órganos específicos de la sociedad al margen de los legalmente previstos, siempre y cuando “se definan todos lo elementos que en cuanto a composición, nombramiento y funciones permitan calificar su adecuación a la ley”. Creación que es factible al amparo del principio de autonomía de la libertad que consagran los artículos 10 y 12.3 y de la Ley de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, respectivamente, y dentro del margen que permite el respeto a las leyes y a los principios configuradores del tipo social de que se trate39.

Pues bien, lo que hace el Real Decreto es explicitar la posibilidad de creación de dichos órganos y exigir que para su inscripción “se definan todos lo elementos que en cuanto a composición, nombramiento y funciones permitan calificar su adecuación a la ley”.

A partir de la reforma este “Comité consultivo” de los órganos de gobierno de la empresa podrá incluirse en los propios estatutos de la sociedad y, por tanto, en el Registro Mercantil.

39 Dicha resolución señala, en su fundamento de derecho 5, lo siguiente: “5… lo cual no significa que dentro del marcado carácter dispositivo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el principio de libre autonomía de la voluntad que consagra su artículo 12.3 no quepa adoptar soluciones para preservar los intereses en juego…

Que, dentro del mismo marco dispositivo se creen órganos específicos al margen de los legalmente previstos no puede descartarse a priori, pero en todo caso la incorporación de tales órganos a la estructura de la sociedad requiere la adecuada regulación de su composición, nombramiento, funciones, etc. y todo ello dentro del margen que aquella norma legal permite, el respeto a las leyes y a los principios configuradores del tipo social. Pero una previsión estatutaria referida simplemente a la posibilidad de su existencia, totalmente indeterminada en cuanto a esos elementos básicos a que se ha hecho referencia, tan solo contribuiría a crear confusión y la confusión está reñida con la seguridad jurídica que los asientos registrales están llamados a brindar. Un órgano meramente consultivo y que expresamente se configura como extraestatutario no puede ser recogido en el marco regulador del que se le está excluyendo. Y otro, previsto como estatutario, podrá incorporarse a los estatutos tan sólo cuando se cree y definan todos los elementos que en cuanto a composición, nombramiento y funciones permitan calificar su adecuación a la ley”.


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En cuanto a la función de este Comité, conviene tener presente que, según el texto legal, sus competencias son de carácter consultivo o informativo. Se trata, por tanto, de un Comité sin facultades decisorias o ejecutivas.

Algunos opinan que la figura regulada por el Reglamento del Registro Mercantil es el Consejo de familia. Mi criterio es que se trata del Consejo asesor. Veamos qué es un Consejo de familia y un Consejo asesor y analicemos después el texto legal.

El primero está integrado por miembros de la familia empresaria y, en su caso, por un asesor externo cualificado: es el ámbito en que se mantiene y potencia la comunicación entre los miembros de la familia empresaria; representa a la familia ante la empresa familiar; ayuda a clarificar límites entre familia, propiedad y empresa y transmite a la empresa, en definitiva, las inquietudes de la familia, lo que la familia espera de la empresa.

Sus funciones son: (i) conciliar: buscar la armonía familiar y prevenir conflictos; (ii) formar: "educar" a la familia en los asuntos de la empresa y mantenerla informada, y (iii) reglamentar: elaborar el protocolo familiar y cuidar de sus modificaciones.

Las decisiones que no debe tomar son las relativas a la propiedad y negocios de la empresa, es decir, las que sean competencia de la Junta general o del Órgano de administración.

Por su parte, el Consejo asesor es un órgano de carácter meramente consultivo, integrado por algunos asesores que gozan de la confianza de la familia empresaria (dos o tres habitualmente) y que, sin la rigidez y el régimen de responsabilidad de los administradores, asesora al Órgano de administración de la empresa y, en su caso, al Consejo de familia en materias en las que sus integrantes son expertos (empresa familiar, derecho, recursos humanos, estrategia, etc.). Su creación suele hacerse también en el Protocolo familiar y en él se regula su funcionamiento y funciones.

Avalan mi postura a favor de que se trate del Consejo asesor las siguientes consideraciones:

1. La exposición de motivos de la norma que comentamos señala que “se prevé una actualización de las normas relativas a... órganos sociales...” y añade “estas normas no sólo serán útiles herramientas para las sociedades de carácter


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familiar sino también para otras sociedades cerradas”. Y yo me pregunto: si el Comité consultivo es el Consejo de familia y es de utilidad para "otras sociedades cerradas” ¿qué hace un Consejo de familia en una sociedad cerrada no familiar?

2. En segundo lugar, aunque no menos importante, ¿Si se trata de un Consejo de familia por qué no se le llama así en lugar de Comité consultivo? Por un lado, las expresiones Comité consultivo y Consejo asesor tienen un significado equivalente. Y por otro, el término “Consejo de familia” está perfectamente acuñado hoy en día entre las familias empresarias y los profesionales que nos dedicamos a la consultoría de empresa familiar y, por tanto, goza de un amplio predicamento y reconocimiento social, no sólo en cuanto a sus funciones como órgano de gobierno de la familia empresaria, sino también en cuanto a su exacta denominación. Por lo tanto, si el legislador ha querido regular esta figura ¿por qué lo llama Comité consultivo si realmente quiere decir Consejo de familia?

No obstante, y desde una óptica pragmática, haciendo abstracción de lo dicho y buscando una posición conciliadora o ecléctica, cabe señalar que serán las funciones –sólo consultivas o informativas, en cualquier caso- que se atribuyan en los estatutos a este Comité las que mejor definan si se trata de uno u otro órgano. Lo que es tanto como decir que la libertad que otorga el texto legal a la hora de fijar las competencias del mismo permite, según cuales sean esas funciones, la creación de uno u otro a criterio de la familia.

f. Órgano honorífico

A la hora de plantearse la jubilación del fundador, una de las cuestiones que hay que tomar en consideración -y resolver- es de qué vivirá cuando llegue a esa situación. Se trata de asegurar que su economía no se resienta como consecuencia de su jubilación.

Aunque la familia haya consensuado una política de dividendos, no habrá garantía de que todos los años haya beneficios, o, si los hay, de que sean suficientes para cubrir el importe a abonar al fundador. Además, la sociedad se verá obligada a repartir dividendos a todos los demás socios, lo que puede mermar su tesorería en exceso.


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Por otro lado, si el fundador ha decidido donar a sus hijos su participación en la empresa, la vía del reparto de dividendos quedará cerrada a estos efectos porque el fundador habrá dejado de ser socio de la misma40. Y si percibe una retribución de la empresa por cualquier otro concepto, se considerará retribución salarial, incompatible con la percepción de una pensión de jubilación, por lo que ésta le podrá ser negada o retirada por la Seguridad Social.

La solución a esta situación nos la proporciona el Real Decreto al establecer que “también podrá hacerse constar en los estatutos sociales cualquier otro órgano cuya función sea meramente honorífica e incluir en ellos el correspondiente sistema de retribución de los titulares de dicho cargo.”.

De esta forma, y desde la entrada en vigor del Real Decreto, en los estatutos sociales puede nombrarse, por ejemplo, “Presidente de Honor” al fundador de la sociedad (o a su cónyuge) y fijar su sistema de retribución. Así se conseguirá compatibilizar el cobro de una pensión de jubilación y la retribución por un cargo honorífico que, por ser tal y estar recogido así en los propios estatutos, no implicará actividad ni relación laboral con la empresa.

Por último, conviene tener presente que, con arreglo al texto legal que comentamos, la titularidad del cargo honorífico puede recaer en una o más personas, lo que permite crear, por ejemplo, un Consejo o Comité de Honor integrado por dos personas (el fundador y su cónyuge, en el caso más frecuente) fijando asimismo en estatutos el sistema de retribución de ambos, lo que dota de mayor flexibilidad a la creación de esta figura.

g. Representación en junta general

Cualquier socio de una sociedad tiene derecho a hacerse representar en la Junta general por medio de otra persona -dentro de los límites establecidos por la legislación de sociedades y los estatutos- que asiste en su nombre, participa en los debates que se produzcan y vota los acuerdos sometidos a aprobación de la Junta.

40 Sin perjuicio de que pueda donar una parte de sus títulos manteniendo el resto en su poder.


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Respecto a la representación en Junta general de los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, el Real Decreto modifica el apartado 5 del artículo 186 del Reglamento del Registro Mercantil, que queda ahora redactado de la siguiente forma: “la representación es siempre revocable. Salvo que otra cosa se establezca en los estatutos, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación de la total representación conferida”.

Antes de la reforma, la asistencia del representado a la Junta tenía siempre el valor de revocación de la representación. A partir de ella, los estatutos podrán establecer que la asistencia del representado no tenga el valor de revocación de la representación conferida, y sólo si callan y no dicen nada al respecto la asistencia del representado tendrá el valor de revocación de la representación. Por lo tanto, y si así lo establecen los estatutos, podrán asistir conjuntamente a la Junta tanto el socio representado como su representante, flexibilizando así la representación en Junta general de los socios de las sociedades limitadas.

Con relación a la representación en Junta general de los socios de las sociedades anónimas, la reforma nada dispone al respecto, por lo que se aplica el artículo 106.3 de la Ley de Sociedades Anónimas que establece que “representación es siempre revocable” y que “la asistencia personal a la junta del representado tendrá valor de revocación”, por lo que los estatutos de las mismas no podrán contener una previsión como la que acabamos de ver para las sociedades de responsabilidad limitada.

h. Prestaciones accesorias

La prestación accesoria es una obligación impuesta en los estatutos a todos o algunos de los socios, consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa en beneficio de la sociedad.

El establecimiento de prestaciones accesorias es posible tanto en la sociedad anónima como en la sociedad limitada, si bien su fuerza es mayor si la empresa está organizada como sociedad limitada, ya que en este caso, y ante el incumplimiento por parte de algún socio de la prestación a que está obligado, la


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propia sociedad puede excluirlo de la misma adquiriendo sus participaciones para amortizarlas con posterioridad.

En el ámbito de las prestaciones accesorias, el Real Decreto no modifica la regulación contenida en el Reglamento del Registro Mercantil para las sociedades anónimas, pero sí lo hace para las sociedades de responsabilidad limitada. Para ello da nueva redacción al artículo 187.1 de dicho texto legal41.

La modificación consiste en establecer ahora expresamente que el contenido de las prestaciones accesorias puede ser “económico o en general cualquier obligación de dar, hacer y no hacer” y que los estatutos también incluirán, “en su caso, las garantías previstas en su incumplimiento”. De esta forma, se precisa ahora que la prestación accesoria puede o no tener un valor económico y que puede ser cualquier obligación de dar, hacer o no hacer. Si bien con la anterior redacción podía entenderse que estas posibilidades estaban permitidas, ahora al contemplarlas expresamente el Reglamento se elimina cualquier duda interpretativa al respecto, previéndose, además, la posibilidad de hacer constar en estatutos las garantías que se establezcan para el caso de incumplimiento.

En el orden práctico, la reforma tiene utilidad porque suele ser frecuente que en los protocolos familiares se establezcan, como prestaciones accesorias para los miembros de la familia, determinadas obligaciones de hacer o no hacer (por ejemplo, la obligación de firma del protocolo familiar) que normalmente no tienen contenido económico, pero que son importantes para ayudar a conseguir una estrategia fundamental de la familia empresaria: dar continuidad a la empresa en manos de la propia familia.

41 Dicha norma establece los siguiente: “En el caso de que se establezcan prestaciones accesorias, los estatutos detallarán su régimen, con expresión de su contenido concreto y determinado, que podrá ser económico o en general cualquier obligación de dar, hacer y no hacer, así como el carácter gratuito o retribuido de las mismas o, en su caso, las garantías previstas en su cumplimiento. En el supuesto de que sean retribuidas, los estatutos habrán de determinar la compensación a recibir por los socios que las realicen, sin que pueda exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación”.


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i. Sociedad conyugal disuelta y no liquidada y comunidad hereditaria

Las modificaciones introducidas por el Real Decreto 171/2007 se cierran añadiendo un nuevo apartado 5 al artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil, aplicable a sociedades de responsabilidad limitada, respecto del cual su exposición de motivos señala:

“ El real decreto persigue con este nuevo precepto regular, en los meros límites adjetivos, y en sintonía con los restantes apartados del artículo 188 -en los que se establecen normas de cierre o atípicas en relación al contenido estatutario de la sociedad-, reglas de representación o habilitación que la práctica societaria ha demostrado que constituyen auténticas lagunas en la articulación de la sociedad conyugal y en la sucesión de la titularidad de la empresa familiar, objetivo esencial de la publicidad del protocolo.

Realmente, la inclusión de estas normas constituye exclusivamente una llamada de atención sobre la lícita posibilidad en el actual estado de nuestro ordenamiento jurídico, de dar solución a dos supuestos de hecho.

El primero, el de la sociedad conyugal -no necesariamente de gananciales-, disuelta y no liquidada, ya sea o no por fallecimiento del titular y en la que el socio puede, en su caso, ser supérstite. En este supuesto se pretende prever, en estatutos, las relaciones del socio con la sociedad al no poder considerarse automática la designación de representante por no constituir una comunidad en sentido estricto.

El segundo, la lícita posibilidad de designar un representante sucesorio por el causante titular de las participaciones, para facilitar el ejercicio de socio constante de la comunidad hereditaria.”

Analicemos por separado ambos supuestos:

1. La sociedad conyugal disuelta y no liquidada.

El problema de orden práctico que se plantea es el siguiente: cuando el empresario casado fallece, o cuando se produce su separación judicial o su


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divorcio, o se declara la nulidad de su matrimonio, una de las consecuencias inmediatas que de ello se deriva es la disolución de la sociedad conyugal (es el caso de la sociedad de gananciales, régimen económico matrimonial más frecuente).

Una vez disuelta, es necesario proceder a su liquidación. Y es aquí donde pueden surgir los problemas: en el período de tiempo que medie entre la disolución y la liquidación, que puede ser más o menos largo en función del patrimonio a liquidar y, sobre todo, de las discrepancias que pueda haber entre los cónyuges o entre el cónyuge supérstite y los herederos o legatarios (los causahabientes en general) del fallecido, según cual sea el supuesto de hecho que se plantee.

Durante ese período de tiempo en que la sociedad de gananciales está disuelta y no liquidada nos hallamos ante lo que un sector de la doctrina y la jurisprudencia denominan comunidad postganancial o postmatrimonial, que ya no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, que ha quedado disuelta, y ha pasado a constituir un conjunto de bienes objeto de una cotitularidad ordinaria. En esta comunidad, cada comunero (los propios ex cónyuges o el cónyuge supérstite y los herederos del fallecido) ostenta una cuota abstracta sobre el caudal que fue ganancial, de modo semejante a lo que acontece en la comunidad hereditaria antes de la partición del haber hereditario, que analizamos en el punto siguiente. Bien entendido que no se trata de que cada comunero tenga una cuota concreta sobre cada uno de los bienes que antes formaban la sociedad de gananciales, sino que su cuota es sobre el “totum”42.

Ello quiere decir que cada comunero puede disponer de su cuota sobre la totalidad del patrimonio común –con derecho de retracto a favor de los demás comuneros-, pero no puede hacerlo sobre bienes concretos ni sobre pretendidas cuotas de bienes determinados. Sí puede pedir la partición del caudal común, pero no podrá pretender la división de bienes concretos, salvo el acuerdo de todos los cotitulares. Además, para disponer de algún bien incluido en la comunidad es necesario el consentimiento de todos los partícipes.

42 Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de enero de 2003, que remite, entre otras, a las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1993 y 26 de abril de 1997 y a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de febrero de 1.992.


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En el ámbito de la administración de los bienes integrantes de la comunidad se aplican también las normas de la comunidad ordinaria, y supletoriamente las de la comunidad hereditaria, lo que supone que en este ámbito de la administración las decisiones se toman por mayoría (artículo 406 del Código Civil).

Traducido a la práctica de las empresas familiares, esto significa que en el período de tiempo que media entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal, para ejercer los derechos de socio que correspondan a las participaciones en la empresa familiar que eran gananciales será necesario el acuerdo de la mayoría de los partícipes. Situación que puede complicar, y mucho, el gobierno de la empresa familiar si no hay acuerdo entre los comuneros (por ejemplo, para nombrar un representante que ejerza los derechos de socio).

Para este supuesto, el apartado 5 señala: “Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales.” De esta forma se asegura que en el supuesto que estudiamos sea el propio empresario quien ejerza los derechos de socio -entre otros, el de voto-, con exclusión de su ex cónyuge, o que en caso de fallecimiento del socio titular sean los herederos de éste –continuadores del negocio y, por tanto, empresarios- quienes ejerzan esos derechos, facilitando así el gobierno de la empresa y la profesionalización en la toma de decisiones, aspecto este de trascendental importancia en las empresas familiares.

En definitiva, lo que hace esta norma es posibilitar que en los estatutos de la sociedad limitada se establezca que, en caso de disolución de la sociedad conyugal de la que forma parte el socio, ya sea por fallecimiento del mismo o por separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, y hasta que dicha sociedad se liquide corresponda al socio –o a sus causahabientes en caso de fallecimiento- el ejercicio de los derechos de socio.

2. La comunidad hereditaria.

El problema que aquí puede plantearse es el siguiente: cuando alguien fallece, si hay varios sucesores, todos ellos –con exclusión de los llamados a heredar en bienes determinados- pasan a ser de manera conjunta titulares de la


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masa hereditaria, que está integrada por los bienes y derechos no destinados concretamente a un sucesor, de tal forma que constituyen una comunidad, que se denomina comunidad hereditaria, y que se mantiene hasta que se practica la participación de la herencia.

En esta situación, los bienes integrantes de esa comunidad pertenecen a los comuneros de igual manera que en el caso de la disolución de la sociedad conyugal que acabamos de estudiar: les pertenecen de forma global, siendo cotitulares del todo considerado unitariamente (esto es, no les pertenece una participación en cada uno de los bienes integrantes de la comunidad individualmente considerados) y pueden disponer de su participación en el total pero no de participación en bienes concretos.

Igual que sucede en la comunidad postganancial, los actos de disposición sobre los bienes incluidos en la misma requieren unanimidad de los comuneros, y los actos de administración se deciden mayoría.

Tal y como antes hemos señalado, para ejercer los derechos sociales correspondientes a las participaciones sociales en la empresa familiar que eran gananciales, integradas ahora en la comunidad hereditaria, será necesario el acuerdo de la mayoría de los partícipes. Situación que también puede complicar el gobierno de la empresa familiar.

Para este supuesto, el nuevo apartado 5 del artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil señala: “De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio.”.

Por lo tanto, para que la designación de un representante que ejercite los derechos sociales mientras se mantenga la comunidad pueda llevarse a cabo, se requiere que se haga constar en estatutos la posibilidad de hacer tal designación, pero para que esta norma estatutaria sea aplicable será preciso, además, que así se haya previsto en el título sucesorio del titular de las participaciones, es decir, que éste así lo haya querido expresamente haciendo constar en su testamento la persona designada a tal fin o el procedimiento a seguir para su designación, llegado el caso.

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A. Introducción

Acabamos de señalar en el Capítulo III, apartado F), al definir el Protocolo Familiar, que éste es un acuerdo marco de naturaleza jurídica compleja que contiene elementos o pactos propios de distintos contratos y que necesita de otros acuerdos o negocios jurídicos complementarios para surtir plenitud de efectos en algunos de los aspectos contemplados en el mismo.

Tanto desde el punto de vista jurídico como desde una perspectiva ajena al derecho, los acuerdos o negocios jurídicos complementarios que sea necesario elaborar dependerán de cuales sean los acuerdos contenidos en el Protocolo. La función de dichos pactos o acuerdos será diferente según se trate de pactos con o sin alcance jurídico.

Desde la óptica jurídica, el carácter de acuerdo marco implica que el Protocolo ha de servir de “norma de referencia” a la que han de ajustarse otros pactos o negocios jurídicos complementarios de carácter más concreto cuya ejecución es necesaria para dotar de plenitud de efectos legales a determinadas previsiones del Protocolo (por ejemplo, el testamento del empresario que refrende y dé eficacia jurídica a los pactos de carácter particional contenidos en el Protocolo).

Y desde una óptica ajena al derecho, implica que el Protocolo Familiar sienta ciertas bases sobre aspectos no jurídicos que necesitan un posterior desarrollo que haga posible su aplicación a los casos concretos que se planteen (por ejemplo, el establecimiento de un plan de formación para los miembros de la


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familia), o dotar a la empresa de herramientas de gestión adecuadas (por ejemplo, la preparación de un plan estratégico o la puesta en marcha de un Consejo de administración o de un Consejo de familia).

Si el desarrollo de los aspectos no jurídicos no se lleva a cabo por la familia empresaria la eficacia del Protocolo Familiar quedará sustancialmente disminuida: la familia habrá sentado unas bases en el Protocolo que no tendrán aplicación práctica porque faltarán los instrumentos que las desarrollen y ejecuten.

Si ocurre lo mismo con los aspectos jurídicos, el resultado será: o que no serán válidos algunos de los acuerdos con alcance legal consensuados por la familia por faltar el acto o negocio que les de eficacia jurídica (es el caso de los acuerdos en el orden sucesorio); o que dichos acuerdos serán válidos sólo entre los firmantes del Protocolo Familiar, pero no serán exigibles frente a la sociedad ni frente a terceros, lo que debilitará en gran medida sus efectos (es el caso de los acuerdos relativos a los aspectos estatutarios de la empresa).

Centrándonos en los aspectos jurídicos, conviene señalar que para evitar esa situación es necesario que los miembros de la familia otorguen capitulaciones matrimoniales y testamento y que la empresa, si está organizada como sociedad, modifique sus estatutos para adaptarlos al Protocolo Familiar.

De esta manera, este conjunto de instrumentos, junto con el Protocolo Familiar (ver figura 4), hará más fácil no sólo la organización y gestión de la empresa familiar, sino también su continuidad, ya que con ellos habremos resuelto muchos de los problemas que pueden surgir en las relaciones entre familia, propiedad y empresa y que obstaculizan su supervivencia.

CAPÍTULO IV. LA EJECUCIÓN DEL PROTOCOLO FAMILIAR

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Vamos a estudiar con detenimiento cada uno de esos instrumentos: capitulaciones matrimoniales, testamento y estatutos…


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B. El régimen económico del matrimonio

a) Introducción

El matrimonio, como negocio jurídico que es, produce efectos tanto personales como patrimoniales entre los cónyuges.

Desde el punto de vista personal, los cónyuges están obligados a vivir juntos, a guardarse fidelidad, a socorrerse mutuamente, a compartir las responsabilidades domésticas y a cuidar y atender a sus ascendientes y descendientes y demás personas dependientes a su cargo (artículo 68 del Código Civil).

Desde el punto de vista patrimonial, el matrimonio afecta a la propiedad y a la gestión, tanto de los bienes comunes de la pareja como de los bienes privativos de cada uno de los cónyuges, imponiendo sobre ellos una serie de afecciones, cargas y limitaciones. La intensidad de esa afectación dependerá del régimen económico que rija el matrimonio.

Por ello, en el ámbito de las empresas familiares es necesario prestar atención a las consecuencias patrimoniales del matrimonio: el régimen económico del mismo puede motivar, si no se toman las oportunas prevenciones, que la propiedad de la empresa se desvíe de la línea de sangre del fundador, sobre todo al liquidar la sociedad de gananciales, perdiendo de este modo la empresa su carácter familiar.

La recomendación más clara que a este respecto puede hacerse a los miembros de una familia empresaria es que adopten como régimen económico de su matrimonio el de separación de bienes. Pero si, por la razón que sea, esto no es posible y su régimen económico matrimonial ha de ser el de la sociedad de gananciales, no pasará nada siempre y cuando establezcan con su cónyuge las cláusulas complementarias adecuadas para garantizar que la propiedad de la empresa seguirá la línea de sangre del fundador, como vamos a ver a continuación.


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b) Las capitulaciones matrimoniales43

Con arreglo a nuestro Código Civil, el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en el propio Código, que en su artículo 1.328 señala que en ellas puede establecerse cualquier pacto, siempre que no sea contrario a las leyes, a las buenas costumbres o limitativo de la igualdad de los derechos entre los cónyuges.

Las capitulaciones matrimoniales son, por tanto, las estipulaciones a través de las cuales los esposos –actuales o futuros- establecen el régimen económico de su matrimonio, lo modifican o lo sustituyen por otro; es decir, es el contrato que regula el régimen económico del matrimonio.

Para que sean válidas han de constar en escritura pública. Y para que puedan oponerse a terceros han de inscribirse en el Registro Civil.

1. Regímenes económico-matrimoniales

Los regímenes económico matrimoniales en nuestro derecho civil común son tres: la llamada sociedad de gananciales, el régimen de separación de bienes y el régimen de participación.

Además de los tres regímenes previstos en nuestro Código Civil, los esposos pueden pactar libremente el régimen económico que deseen que rija su matrimonio, sin más limitaciones, como antes hemos señalado, que las siguientes: que los pactos que establezcan no sean contrarios a las leyes, a las buenas costumbres o limitativos de la igualdad de los derechos entre los cónyuges, y que consten en escritura pública.

43 El análisis que hacemos, tanto de los aspectos matrimoniales como de los sucesorios, se centra exclusivamente en el régimen legal común previsto en nuestro Código Civil, aplicable a todo el territorio español excepto Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra y País Vasco.


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La realidad es que hoy en día la sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial más extendido en España. La razón es sencilla: en los territorios en los que se aplica el Código Civil ese es el régimen supletorio legal. Esto significa que si el matrimonio se celebra sin que los contrayentes otorguen capitulaciones matrimoniales, el régimen económico por el que se regirá su matrimonio -con carácter supletorio y por disposición legal- será el de la sociedad de gananciales. La consecuencia es la que hemos señalado: que este régimen económico matrimonial es el que tiene mayor arraigo en España.

Los aspectos fundamentales de los tres regímenes previstos en nuestro Código Civil son los que, brevemente, analizamos a continuación.

i. Régimen de gananciales

Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para ambos cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que le serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla.

En este régimen, junto a los bienes propios de cada cónyuge (llamados privativos) hay otros que son comunes (llamados gananciales).

Son privativos de cada uno de los cónyuges, entre otros:

- Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.

- Los que adquiera después por título gratuito (herencia o donación).

- Los adquiridos a costa o en sustitución de otros bienes privativos.

- Son bienes gananciales, entre otros:

- Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

- Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.


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- Los adquiridos a título oneroso (no lucrativo) a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno de los esposos.

- Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.

En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a ambos cónyuges. No obstante, para realizar actos de disposición a título oneroso (por ejemplo, vender o hipotecar) sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, de forma tal que si falta el de alguno de ellos el acto de disposición será nulo (salvo que medie autorización judicial). Si la disposición es a título gratuito (por ejemplo, donación), los actos de disposición realizados sin el consentimiento de ambos serán nulos, sin que en este caso pueda suplirse la falta de consentimiento de uno de los cónyuges con autorización judicial.

No obstante, hay que tener presentes dos situaciones excepcionales:

Una, los actos de disposición de dinero o títulos valores (acciones) serán válidos si se realizan sólo por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren.

No ocurre lo mismo con las participaciones sociales, ya que éstas no son consideradas títulos valores como las acciones, por lo que los actos de disposición de las mismas requerirá la firma de ambos cónyuges.

Dos, tratándose de la vivienda habitual del matrimonio, los actos de disposición de la misma requerirán siempre el consentimiento de ambos cónyuges, aunque sea privativo de uno de ellos (en caso de sociedad de gananciales), o incluso si se trata de un matrimonio casado en separación de bienes.

ii. Régimen de separación de bienes

En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge:


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- Los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que adquiera después por cualquier título, ya sea lucrativo u oneroso.

- Los rendimientos que obtenga de dichos bienes.

- Los ingresos que obtenga por cualquier concepto.

Asimismo, corresponderá a cada cónyuge la administración, goce y disfrute de sus bienes.

Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

Cada cónyuge podrá disponer por sí solo de sus bienes, si bien, como antes hemos indicado, la transmisión de la vivienda familiar, aunque pertenezca a uno solo de los cónyuges, requiere el consentimiento de ambos.

iii. Régimen de participación

En el régimen de participación cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente (las ganancias se calculan por diferencia entre el patrimonio inicial y el final).

Se estimará constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge:

- Por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar el régimen.

- Por los adquiridos después a título de herencia, donación o legado (a título gratuito).

El patrimonio final estará constituido por:

- Los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminación del régimen.


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- El valor de los bienes de que uno de los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el consentimiento de su consorte.

A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por cualquier título.

Cuando se liquida este régimen, cualquiera que sea la causa de ello, se calcula el incremento obtenido por cada cónyuge durante su vigencia. El cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento recibirá la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge. El importe resultante será satisfecho en dinero y de inmediato (o en bienes, si ambos lo acuerdan).

También en este régimen, la transmisión de la vivienda familiar, aunque pertenezca a uno solo de los cónyuges, requiere el consentimiento de ambos.

2. Cuándo otorgar capitulaciones matrimoniales

Existe la posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales antes o después de contraer matrimonio.

Si se otorgan antes, serán válidas siempre y cuando el matrimonio se celebre dentro del plazo de un año desde que se pactaron las capitulaciones (todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año, establece nuestro Código Civil). Una vez celebrado el matrimonio, pueden otorgarse en cualquier momento y su contenido podrá ser –según sea el caso- estipular, modificar o sustituir el régimen económico del matrimonio.

3. Por qué otorgar capitulaciones matrimoniales

La necesidad de otorgar capitulaciones matrimoniales se advierte con claridad si se tiene en cuenta que su firma permitirá al empresario, en las


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relaciones con su cónyuge, separar las cuestiones afectivas de las económicas. Estas últimas estarán contempladas y resueltas en las capitulaciones matrimoniales firmadas, lo que evitará diferencias entre los cónyuges por este tipo de cuestiones.

Tratándose de una familia empresaria, en capitulaciones se puede (y debe) regular, además del régimen económico matrimonial, la situación del patrimonio empresarial de la familia en caso de conflicto matrimonial y de fallecimiento del cónyuge empresario.

La idea es tomar las prevenciones necesarias de cara al mantenimiento de la propiedad de la empresa dentro del ámbito familiar, evitando la presencia de personas ajenas al mismo en su accionariado. Es decir, se trata de evitar que, en caso de divorcio o de fallecimiento del cónyuge empresario, acceda a la propiedad de la empresa su ex cónyuge44, lo que podría conducir a una desviación de la propiedad de la empresa hacia personas ajenas a la línea de sangre del fundador, en caso de que se le adjudicaran acciones o participaciones de la empresa, volviera a contraer matrimonio y/o tuviera descendientes (o aunque no contraiga nuevo matrimonio, si no tiene descendientes pero sí tiene ascendientes y fallece, ya que en este caso éstos serán sus herederos).

Si eso sucediera, será porque el empresario no habrá prestado la atención debida a las consecuencias de índole patrimonial y económica que se derivan del hecho de contraer matrimonio. Y como consecuencia de esa falta de atención, no se habrán adoptado una serie de prevenciones elementales de cara a evitar los efectos no deseados que pueden derivarse de una posible crisis matrimonial o del fallecimiento del empresario.

4. Capitulaciones matrimoniales y empresa familiar

El contenido de las capitulaciones matrimoniales puede ser muy amplio ya que, como hemos señalado, en ellas puede establecerse cualquier pacto

44 Sin perjuicio de respetar sus derechos.


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siempre que no sea contrario a las leyes, a las buenas costumbres o limitativo de la igualdad de los derechos entre los cónyuges. Por tanto, y salvando estos límites, las posibilidades de pacto son tantas que será muy difícil no encontrar fórmulas razonables que nos permitan dar solución a las inquietudes de los miembros de las familias empresarias.

Las opciones más útiles en la práctica para las familias empresarias son las que analizamos a continuación.

i. Régimen de separación de bienes

Es, sin lugar a dudas, el más indicado para mantener la propiedad de la empresa en manos de la familia empresaria y evitar sobresaltos, ya que cada cónyuge tiene sus bienes, sus ingresos y los rendimientos de su patrimonio, sin perjuicio de la obligación de ambos de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

Este régimen elimina los problemas que pueden originarse, si el régimen económico del matrimonio es el de gananciales, a la hora de llevar a cabo su disolución y liquidación. En este supuesto, si la empresa es un bien ganancial, habrá que negociar, en caso de liquidación por separación, divorcio o nulidad del matrimonio (o por fallecimiento de uno de los cónyuges), a cual de los dos cónyuges (o de sus herederos, en caso de fallecimiento de uno de ellos) se atribuye la propiedad de aquélla. Esta situación no se plantea si el matrimonio está casado en separación de bienes (sólo el cónyuge empresario será el propietario de la empresa).

La recomendación es tan clara que no es necesario insistir en ella.

ii. Régimen de gananciales

Si el matrimonio está casado en gananciales, y la separación de bienes no es factible adjudicando la propiedad de la empresa al cónyuge empresario (porque no hay acuerdo, o por cualquier otro motivo), las opciones más útiles en la práctica para conseguir que la propiedad de la empresa no se desvíe de la línea de sangre del fundador son las que brevemente analizamos a continuación.


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- Adjudicación preferencial legal

En el momento de liquidar la sociedad de gananciales, hay que tener en cuenta la denominada adjudicación preferencial legal, prevista en el artículo 1.406 del Código Civil.

Con arreglo a esta figura, y sin necesidad de establecer pacto alguno en capitulaciones, cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber “la explotación económica que gestione efectivamente”.

La finalidad de esta norma es clara: facilitar la conservación de la empresa como unidad económica, que podría verse comprometida por la aplicación estricta de la partición por partes iguales del patrimonio ganancial, con la consecuencia de dividir en dos las participaciones en la misma (o lo que sería peor: adjudicarlas en su totalidad al cónyuge no perteneciente a la familia de sangre del fundador).

El requisito que se exige es que el cónyuge que se adjudique la explotación económica sea quien la gestione efectivamente, porque si no la gestiona esta norma no será aplicable.

- Adjudicación preferencial contractual

Puede utilizarse también, para el caso de que el cónyuge propietario de la empresa no la gestione, la adjudicación preferencial contractual.

Por virtud de esta figura puede establecerse en capitulaciones un pacto consistente en que en la liquidación de la sociedad conyugal que en su momento haya de realizarse, cualquiera que sea el motivo, se adjudiquen determinados bienes (por ejemplo las acciones o participaciones de la empresa familiar) a uno de los cónyuges –el empresario- con exclusión del otro (siempre que haya bienes suficientes para que éste cobre la parte que le corresponda en su integridad o se le abone la diferencia en metálico o de la forma en que ambos cónyuges hayan establecido en capitulaciones).

Como recomendación práctica merece la pena señalar que, incluso si el cónyuge empresario gestiona la empresa, esta cláusula debería incluirse en


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capitulaciones. De esta forma, sobrarán posibles discusiones sobre si el cónyuge destinatario de la empresa la gestiona o no y nos aseguraremos el resultado buscado: que el cónyuge empresario siga siendo propietario de la empresa.

- Acciones o participaciones liberadas

Por último, pueden regularse mediante pacto capitular los efectos económicos entre los cónyuges de las acciones o participaciones liberadas, obtenidas por uno de ellos como consecuencia de la titularidad de otras acciones o participaciones privativas.

Las acciones o participaciones liberadas son aquéllas que se entregan a los socios en caso de ampliación de capital con cargo a las reservas de la empresa y, por tanto, sin exigir nueva contraprestación a los mismos.

En caso de que se lleve a cabo una ampliación de estas características, si el régimen económico del matrimonio es el de gananciales y las acciones o participaciones son privativas de uno de los cónyuges, nuestro Código Civil establece en su artículo 1.352 que “las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.

Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho”.

Esto último quiere decir que, en tal caso, y sin perjuicio de que las nuevas acciones o participaciones liberadas sean también privativas del cónyuge titular de los viejos títulos, nace un crédito contra éste y a favor de la sociedad de gananciales por el importe de los títulos liberados recibidos, que será exigible al momento de disolver la sociedad de gananciales -ya sea por fallecimiento, separación, divorcio o nulidad-, o al enajenar los títulos liberados recibidos, conforme dispone el párrafo 2 del artículo 1.359 del Código Civil. Evidentemente, en función de cual sea el importe a abonar por el cónyuge propietario de las acciones o participaciones las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales podrá complicarse.


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Pues bien, en capitulaciones matrimoniales puede pactarse que, caso de existir, las acciones o participaciones liberadas recibidas como consecuencia de la titularidad de otras privativas no devenguen crédito ganancial, cualquiera que sea el propietario de los títulos que den origen a la entrega de las nuevas acciones liberadas (pacto recíproco para evitar que pueda entenderse que limita la igualdad entre los cónyuges).

De esta forma podremos evitar problemas, llegado el momento de disolver la sociedad de gananciales –o de vender los títulos liberados-, ya que, como hemos señalado, en ocasiones la cuantía de ese crédito puede alcanzar un importe considerable y complicar las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales o de venta de los títulos recibidos.

C. La sucesión hereditaria

a) Introducción

La herencia es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que, al morir una persona, son transmisibles a sus herederos o a sus legatarios.

Heredero es aquél que sucede a título universal (en bienes indeterminados), mientras que legatario es el que sucede a título particular (en bienes concretos).

La sucesión puede tener lugar, en primer lugar, conforme a lo dispuesto por el testador en su testamento, y entonces se llama sucesión testamentaria.

Si no existe testamento la ley llama a la sucesión a ciertos parientes, y si no los hay hereda el Estado45. Es decir, si no hay testamento la sucesión se

45 Según el Código Civil, el orden de sucesión en estos casos es el siguiente: en primer lugar, los hijos y descendientes del fallecido; si no los hay, heredan sus padres y ascendientes; en ausencia de éstos, hereda el cónyuge; después, los hermanos y sobrinos hijos de hermano y, por último, los primos hermanos más allá del cual no se extiende el


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produce con arreglo a lo previsto en la ley, y en este caso la sucesión se llama legal, intestada o abintestato.

Por último, también puede ocurrir que el testador no haya dispuesto en su testamento de todos sus bienes. En este caso la sucesión será en parte testamentaria y en parte legal46.

Partiendo de la base de que nuestra recomendación, por las razones que veremos más adelante, es que el empresario otorgue testamento para regular la sucesión en la propiedad de la empresa, nos vamos a ocupar sólo de la sucesión testada.

b) La sucesión testada. La legítima

Dentro de la sucesión testada, que como hemos señalado es la que se realiza conforme a lo dispuesto en testamento por el testador, nos vamos a ocupar solamente del supuesto más habitual y de mayor interés: la sucesión a favor de hijos, descendientes y cónyuge.

A la hora de hacer testamento, es preciso tener en cuenta ciertas limitaciones que la ley impone a la libertad del testador para disponer de su herencia. De estas limitaciones, la más importante la constituye la legítima.

Dice el Código Civil, al hablar de la herencia, que:

- Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. A aquellos se les llama, por eso, legitimarios o herederos forzosos.

derecho de heredar abintestato. Finalmente, si tampoco hay primos hermanos, hereda el Estado o la Comunidad Autónoma.

46 También puede tener lugar conforme a lo dispuesto en el contrato sucesorio en aquellos derechos que admiten los pactos sobre la herencia futura, lo que sucede en nuestros territorios forales, pero no en el Código Civil. En tal caso, la sucesión se llama contractual.


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- El padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima.

- La tercera parte restante será de libre disposición.

- El cónyuge, en estos casos, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.

Esto se traduce en la práctica en que la herencia de los hijos o descendientes respecto de sus padres se divide en tres partes o tercios: el tercio de legítima “corta o estricta”, que ha de ser forzosamente para los hijos o descendientes y distribuirse entre ellos por partes iguales; el tercio de mejora, que también ha de ser para los hijos o descendientes, si bien puede ser distribuido de manera desigual entre ellos para, como su nombre indica, mejorar a alguno o algunos respecto de los otros (de este tercio corresponde al cónyuge superviviente el usufructo); y el tercio de libre disposición, que pueden los padres disponer libremente de él adjudicándolo a quien tengan por conveniente.

La importancia de la legítima estriba en que el testador no podrá privar de ella a sus herederos sino en los casos de desheredación expresamente determinados por la ley47, ni podrá imponer sobre ella gravamen alguno, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del cónyuge viudo a que nos acabamos de referir.

Esto quiere decir que cualquier distribución que el testador haga de su herencia habrá de respetar la legítima de los hijos y del cónyuge y que, por

47 Sólo puede deshederarse a los hijos por las siguientes causas: 1.º Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda; 2.º Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra; 3.º La indignidad para suceder, teniendo en cuenta que son indignos para suceder: el que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes; el que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa; el que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo y el que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.


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tanto, las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima se reducirán, a petición de los herederos forzosos en lo que fueren inoficiosas o excesivas.

c) El testamento

El testamento es el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos.

Es, por tanto, un negocio jurídico a través del cual el testador o causante ordena el destino que ha de darse a sus bienes después de su muerte, y por ello se configura como un instrumento idóneo para completar el marco jurídico en que debe desenvolverse la continuidad generacional de la empresa familiar.

1. Tipos de testamento

Las tres formas más usuales de testamento son las que vamos a analizar a continuación.

i. Testamento abierto

Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto (el Notario y, en ciertos casos, los testigos), quedando enteradas de lo que en él se dispone. Es el testamento más frecuente.

La mecánica para su elaboración es la siguiente: el testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo


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leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto.

ii. Testamento cerrado

El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el documento -metido dentro de un sobre cerrado y sellado- que presenta a las personas que han de autorizar el acto (el Notario y, en su caso, los testigos).

El testamento cerrado habrá de ser escrito. Si lo escribiese de su puño y letra el testador pondrá al final su firma. Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

El testador puede conservar en su poder el testamento o darlo a guardar al notario o a otra persona. Quien lo tenga en su poder deberá presentarlo al juez tan pronto sepa el fallecimiento del testador.

iii. Testamento ológrafo

Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo y no lo deposita ante Notario.

Para que sea válido, ha de estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue y si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá presentarlo al Juzgado luego que tenga noticia de la muerte del testador. También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.


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El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.

2. Características del testamento

El testamento es:

(i) Un negocio jurídico formal, puesto que el testador deberá utilizar necesariamente alguno de los tipos de testamento previstos en el Código civil. La sanción legal por el incumplimiento de este requisito es la nulidad del testamento.

(ii) Un negocio jurídico personalísimo, pues su formación no puede encomendarse a una tercera persona (un apoderado). Manifestación de este carácter es la prohibición establecida en nuestro Código Civil de que dos o más personas testen mancomunadamente o en un mismo instrumento.

(iii) Un negocio jurídico esencialmente revocable. Este carácter revocable se manifiesta en la posibilidad que tiene el testador de modificar el testamento cuantas veces estime oportuno, sin más requisito que otorgar un nuevo testamento con arreglo a la Ley, sin que sea necesario que el testamento que modifica el anterior sea del mismo tipo que el que se modifica. Todo ello sin perjuicio de que en el segundo o posterior testamento pueda el testador declarar vigente el anterior o anteriores en todo o en parte, siempre que así lo declare expresamente.

3. Por qué otorgar testamento

El otorgamiento de testamento asegura el cumplimiento de la voluntad del empresario testador, permitiéndole garantizar el destino de la empresa, en la forma y modo que estime oportunos.


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Además, y como consecuencia de lo anterior, evita el riesgo de consecuencias no deseadas, que pueden producirse en caso de sucesión intestada (por ejemplo, un reparto no querido por el empresario o que la propiedad de la empresa vaya a manos de alguien no deseado).

Por último, permite al testador considerar y atender las legítimas expectativas de su cónyuge sobre la herencia, en la forma que considere adecuada dentro de los límites legalmente establecidos.

4. Testamento y empresa familiar

Como hemos visto, el testamento ha de respetar el régimen de legítimas previsto en el Código Civil, lo que a veces puede suponer una dificultad o un obstáculo para mantener la unidad de la empresa.

No obstante, el derecho civil pone a disposición de los empresarios una serie de mecanismos que, bien manejados de la mano de un jurista experto en la materia, pueden ayudar a conseguir ese objetivo o cualquier otro que razonablemente se plantee el empresario familiar. Vamos a analizar a continuación las fórmulas más usuales en la práctica.

i. La facultad de mejorar a alguno o algunos de los herederos

Como hemos visto, el empresario dispone de cierta flexibilidad para mejorar en testamento a alguno de sus herederos (hijos o nietos) respecto de los demás48, utilizando para ello el tercio de mejora y, en su caso, el de libre disposición de tal forma que, con esta medida, el empresario podrá atribuir a uno (o a algunos) de sus herederos -si esa es su decisión en orden a la futura

48 Hay que tener en cuenta que viviendo y pudiendo heredar el padre, el hijo no es legitimario del abuelo. No obstante, y conforme a lo dispuesto por el artículo 823 del Código Civil, el abuelo puede mejorar a los nietos, aunque vivan los padres, disponiendo del tercio de mejora.


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distribución de la propiedad de la empresa- participaciones en ésta que representen dos tercios de su herencia (un tercio con cargo al de mejora –dejando a salvo, en su caso, la legítima del cónyuge- y otro con cargo al tercio de libre disposición, dejando para todos los herederos, incluido el mejorado, el tercio de legítima corta a partes iguales entre ellos).

Esta opción respeta la legítima y, por ello, no exige compensar a los demás herederos. No obstante, si por razones de igualdad patrimonial entre sus hijos el empresario desea equilibrar la participación de todos ellos en su herencia tendrá que utilizar otros bienes distintos a la empresa, si los hay, para compensar a aquellos que se vean perjudicados.

En caso de que no haya bienes distintos a la empresa en cuantía suficiente para compensar a los demás herederos, puede utilizar alguna de las fórmulas que vemos a continuación.

ii. El legado de cosa específica

El legado permite al testador disponer de bienes concretos de su herencia (por ejemplo, un paquete de participaciones en la empresa de la familia) a favor de uno o varios de sus herederos, que reciben el nombre de legatarios49.

Para que el legado se respete y no pueda ser objeto de reducción, será necesario que el caudal relicto (la herencia) sea suficiente para cubrir, al menos, la legítima corta o estricta del resto de los herederos forzosos. En otro caso, y al no ser posible pagar el exceso en metálico a los herederos, el legado deberá reducirse en la medida en que sea necesario, lo que puede dar al traste con el propósito del testador al establecerlo.

El legado se configura como un instrumento de gran utilidad para el empresario puesto que le permite distribuir su patrimonio empresarial mediante

49 Ya hemos señalado que el heredero es sucesor a título universal y que el legatario, por el contrario, es sucesor a título particular, es decir, es sucesor en alguno o algunos bienes concretos.


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adjudicaciones concretas, que podrán consistir, por ejemplo, en participaciones en la empresa familiar, siempre que respete los límites indicados50.

iii. El usufructo universal de la herencia a favor del cónyuge

Esta posibilidad de establecer el usufructo universal de toda la herencia a favor del cónyuge, modulando el contenido del usufructo dentro de los límites legales y estatutarios, en la forma que más convenga al testador, permitirá a éste satisfacer las legítimas expectativas del cónyuge y de sus hijos respecto al patrimonio hereditario, incluido el empresarial, otorgando a aquél el usufructo de las participaciones en la empresa familiar y a éstos, como herederos, la nuda propiedad de las mismas.

En la práctica, se traduce en que los hijos pasan a ser los propietarios de las acciones o participaciones en la empresa familiar (nudo propietarios) y el cónyuge el usufructuario de las mismas. Éste, como usufructuario, tendrá derecho al cobro de los dividendos que se repartan.

Para que esta disposición tenga efectos prácticos, será conveniente completarla con un acuerdo entre socios (estatutario o fuera de estatutos) en el que se fije la política de dividendos de la empresa. En otro caso, y teniendo en cuenta que, en principio, los hijos (como nudo propietarios) tienen el derecho de voto y, por tanto, deciden si se reparte o no un dividendo, el derecho del cónyuge viudo puede quedar sin contenido si los hijos nunca acuerdan el reparto de dividendos. De ahí la necesidad de ese pacto complementario sobre la política de dividendos de la empresa, que obligará al reparto de dividendos en la forma convenida.

Respecto al resto de los bienes incluidos en la herencia ocurrirá lo mismo: los hijos serán sus nudo propietarios y el cónyuge sobreviviente tendrá el usufructo sobre todos ellos mientras viva. Y cuando éste fallezca, los hijos consolidarán el pleno dominio sobre toda la herencia.

50 Para asegurarse lo más posible de la efectividad del legado es recomendable imputarlo en el testamento, por este orden, a los tercios de libre disposición, mejora y legítima.


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iv. La partición realizada por el testador51

El artículo 1.271, párrafo 2 del Código Civil dispone que sobre la herencia futura no se podrán celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.05652.

A tal efecto, dispone el art. 1.056 del Código Civil que:

"Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.

El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia…”.

La consecuencia es que, en caso de que el testador haga por acto inter vivos o mortis causa la partición de su herencia, se le faculta para que pueda mantener indivisa la explotación económica de su propiedad, siempre que respete la legítima de los herederos forzosos (ordenando que se les pague en

51 Ver Capítulo III G. b. 1 y 2.

52 Este precepto consagra la prohibición de realizar pactos de carácter dispositivo sobre la herencia futura, que prevé nuestro Código Civil, pero que están permitidos en las legislaciones forales.


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efectivo, si fuera el caso) y que lo haga, como expresamente pide el Código Civil, “en atención a la conservación de la empresa o en interés de la familia”.

La partición a que el segundo de estos preceptos se refiere puede hacerse tanto en testamento (acto de última voluntad) como fuera del testamento con total libertad de forma (acto entre vivos), sin perjuicio de la necesidad, en este último caso, de que exista un testamento que ampare la partición realizada, y que puede ser anterior o posterior a la misma. En cualquier caso, se trata de una partición de los bienes del causante para después de su muerte, que no supone la entrega de los bienes y que tiene carácter revocable, puesto que no priva al testador de la facultad de cambiarla mediante el otorgamiento de nuevo testamento, según tiene declarado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

No debemos confundir este supuesto con la posibilidad de que cualquier persona realice en vida el reparto y entrega de sus bienes a sus herederos o beneficiarios mediante las correspondientes donaciones, puesto que en tal caso no se realiza una partición de herencia para después de la muerte de la persona de que se trate, sino una donación que produce como efecto la entrega de los bienes a los beneficiarios en vida del donante, de forma tal que al producirse la muerte de éste no quede herencia que partir o ésta sea menor que la que habría quedado en el supuesto anterior.

v. El pago en metálico de la legítima

Existe la posibilidad de adjudicar todos los bienes hereditarios a alguno de los hijos o descendientes, pagando en metálico, aunque no haya dinero en la herencia, la porción hereditaria de los demás legitimarios.

En efecto, el artículo 841 del Código Civil establece que “el testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios, o parte de ellos, a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios…”.

La diferencia con la anterior figura (partición realizada por el testador) está en que en este caso el testador puede utilizar esta figura sin necesidad de expresar el motivo por el que lo hace, lo que supone una ventaja. Los


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inconvenientes son que la partición con pago en metálico de la legítima requiere la aprobación de todos los hijos o descendientes y, en su defecto, autorización judicial, y que el pago hay que hacerlo, como máximo, en dos años (frente a los cinco de la partición hecha por el testador).

vi. La fiducia sucesoria

Otra fórmula para preservar la continuidad de la empresa y mantenerla indivisa es la de prever en testamento que el cónyuge del empresario testador, cuando éste fallezca, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos (la empresa, por ejemplo) de la herencia del cónyuge fallecido.

Estas adjudicaciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos simultáneos o sucesivos, y el empresario testador podrá disponer en su testamento que su cónyuge haga estas adjudicaciones:

- En su propio testamento, lo que supone que la entrega de la empresa a los hijos se dilatará hasta que, a su vez, fallezca el cónyuge del empresario, o

- En el plazo concreto de tiempo que el empresario testador haya establecido en su testamento.

Si no se hubiera previsto en testamento cualquiera de estas dos opciones, el plazo para hacer estas adjudicaciones será de dos años.

Mientras se mantenga esta situación, el cónyuge sobreviviente tendrá la administración de los bienes, entre ellos la empresa incluida en la herencia, y, por tanto, será quien tome las decisiones en ella.

En definitiva, esta fórmula permite dilatar en el tiempo la entrega de la empresa a los sucesores, lo que la hace especialmente útil cuando los hijos sean menores de edad (caso de fallecimiento prematuro del empresario), o cuando el empresario no tenga suficientemente claro quienes van a ser los sucesores en la propiedad de la empresa o la distribución de la propiedad de ésta entre los hijos. El empresario fallece, y deja a su cónyuge -delega en él- la


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facultad para decidir la forma y el momento de hacer esa distribución cuando la situación de los hijos respecto de la empresa se haya clarificado.

vii. La sustitución fideicomisaria

La sustitución fideicomisaria permite al testador encargar a su heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia (en este caso, la empresa).

Utilizando esta figura, el testador puede conseguir transmitir la empresa a su hijo y que, cuando éste fallezca, pase al nieto del testador que, a su vez, la transmitirá a su hijo (biznieto del testador), manteniendo la propiedad de la empresa en manos de la familia durante tres generaciones más. No se trata de que el testador nombre heredero a su heredero, sino de que nombre a tres herederos consecutivos en su herencia.

En la sustitución fideicomisaria intervienen las siguientes personas: a) el testador, que recibe el nombre de fideicomitente; b) el instituido heredero o legatario, que se llama fiduciario; y c) el sustituto designado por el empresario testador, que recibe el nombre de fideicomisario.

La regulación que nuestro Código Civil hace de la sustitución fideicomisaria establece una serie de restricciones que deben ser tenidas en cuenta por el testador, en nuestro caso el empresario, que decida hacer uso de ella, y que son las siguientes:

- El número de personas que pueden sustituir al heredero no puede ser superior a dos (si la sustitución se hace a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador, no hay límite de sustitutos).

- Si la sustitución fideicomisaria no se ordena a favor de descendientes del testador, sólo podrá recaer sobre el tercio de libre disposición, y

- Si la sustitución fideicomisaria se ordena a favor de descendientes del testador, podrá recaer sobre el tercio de libre disposición y sobre el tercio de mejora.


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Esta figura tiene un inconveniente que ha de sopesarse a la hora de plantearse su inclusión en el testamento. En efecto, se trata de una figura que no está pensada para vincular la empresa a la familia y que tiene sus antecedentes más próximos en el mayorazgo cuyo propósito era vincular a la familia con carácter perpetuo la propiedad de ciertos bienes (normalmente tierras). Por ello, aplicarla a un ente tan vivo y cambiante como es la empresa -y durante hasta tres generaciones- presenta serias dificultades que no hacen aconsejable su utilización.

A estos efectos hay que resaltar que la sustitución fideicomisaria impide disponer de la empresa como consecuencia de la obligación de conservarla para transmitirla (salvo que se trate de un fideicomiso de residuo, en cuyo caso esta figura no tiene sentido), lo que supone una carga para la propiedad de los herederos. Y si bien es cierto que el objetivo que se persigue es, precisamente, mantener la propiedad de la empresa en la familia, no es menos cierto que la consecución de ese objetivo no puede conseguirse a costa de inmovilizar la propiedad de la empresa.

viii. La disposición testamentaria de un bien ganancial

El artículo 1.380 Código Civil señala que “la disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento”.

Ello quiere decir que si bien cualquier persona puede disponer por testamento de sus bienes, si está casada en régimen de gananciales y ha dispuesto en su testamento de manera concreta de un bien ganancial, como puede ser la participación en la empresa familiar, puede ocurrir que al efectuarse la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, como consecuencia de su fallecimiento, ese bien no se adjudique a la herencia del fallecido sino a la mitad de gananciales que corresponde al cónyuge supérstite, con lo que dicha disposición testamentaria sería inoperante. Esta circunstancia hay que tenerla en cuenta a la hora de otorgar capitulaciones matrimoniales, de


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forma que se prevea en ellas que en tales casos el paquete de acciones de la empresa pase a formar parte del patrimonio del cónyuge socio o empresario53.

D. La donación

A veces sucede que el empresario prefiere llevar a cabo el traspaso de la propiedad a sus hijos en vida en lugar de hacerlo en testamento. En otras palabras, prefiere pilotarlo personalmente y verlo ejecutado en vida.

En relación con este instrumento -la donación-, las previsiones que el empresario puede adoptar, tendentes a facilitar la sucesión en la empresa familiar y su continuidad en manos de la familia, son las siguientes:

a) Donación de la nuda propiedad o del usufructo

Cabe la posibilidad de que el empresario done a sus hijos la nuda propiedad de las acciones o participaciones en la empresa y el usufructo de las mismas a otra persona (por ejemplo, su cónyuge). De esta forma, podrá conseguir los mismos efectos que si deja a su cónyuge en testamento el usufructo vitalicio de las acciones o participaciones de la empresa, con la diferencia de que en caso de donación se hará en vida del empresario y, en consecuencia, éste podrá pilotar su ejecución.

Como alternativa, el donante podrá reservarse para sí mismo el usufructo de las acciones o participaciones y donar a sus hijos la nuda propiedad. De esta

53 Ver en Capítulo IV B. b. 4 “la adjudicación preferencial legal y la contractual”.


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forma, el empresario habrá transmitido la propiedad a sus hijos pero se habrá reservado el derecho al cobro de dividendos54.

b) Donación con reserva de la facultad de disponer

En segundo lugar, cabe efectuar una donación con reserva de la facultad de disponer, por virtud de la cual el donante se reserva la facultad de disponer de algunos de los bienes donados (no de todos, ya que lo prohíbe la ley).

En este caso, el donatario puede disponer de los bienes adquiridos, pero la transmisión que efectúe quedará sujeta a la condición resolutoria de que el donante haga uso de la facultad de disponer que se reservó, teniendo en cuenta que si muriese el donante sin haber hecho uso de este derecho los bienes pertenecerán al donatario sin limitación o a la persona que traiga causa de éste.

Si, por el contrario, el donante hiciese uso de su facultad de disponer, la transmisión que, en su caso, haya hecho el donatario quedará sin efecto, volviendo los bienes a poder del donante, y produciéndose entre el donatario y el tercer adquirente los efectos que hayan establecido de mutuo acuerdo para tal supuesto.

Este supuesto permite al empresario que haya donado un paquete de acciones o participaciones en la empresa familiar a un hijo corregir un posible error en la designación del sucesor y dar “marcha atrás” ejecutando la facultad de disponer, aunque sólo sea de parte de las acciones o participaciones donadas, a favor de otro distinto.

54 Son aplicables a este supuesto las prevenciones que acabamos de ver en caso de legado del usufructo vitalicio al cónyuge respecto a asegurarse el cobro de dividendos.


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c) Donación condicional (condición resolutoria)

Por último, cabe la posibilidad de que el empresario realice una donación condicional.

En este caso, la donación se efectúa y surte todos sus efectos desde el primer momento, si bien está sujeta a una condición que, de cumplirse, implicará la revocación de la donación a instancias del donante. De esta forma, y si se cumple la condición (por ejemplo, que el hijo a quien se dona comience a trabajar en la empresa en un plazo marcado, o que si es soltero otorgue capitulaciones matrimoniales, antes de contraer matrimonio, estableciendo como régimen económico matrimonial el de separación de bienes), los bienes donados volverán al donante y quedarán nulas las enajenaciones que el donatario hubiese hecho.

Conviene tener presente que para que la sociedad tenga constancia de las posibles limitaciones que afecten a la titularidad de las acciones o participaciones, y no existan problemas para el ejercicio de los derechos de socio, hay que anotar en el libro registro de acciones nominativas (si se trata de una sociedad anónima con acciones nominativas) o en el libro registro de socios (si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada) la constitución de gravámenes o limitaciones de cualquier clase sobre las mismas, como puede ser la donación del usufructo o de la nuda propiedad de acciones o participaciones.

E. Los estatutos de la empresa

a) Introducción. La escritura de constitución de la sociedad

Nuestro Código Civil -artículo 1.665- define la sociedad como el contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.


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Por su parte, el Código de Comercio –artículo 116- establece que el contrato de compañía será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones del propio Código -que exige, entre otros requisitos, que la constitución se lleve a cabo en escritura pública.

Esta misma exigencia de otorgamiento de escritura pública se contiene en las leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada que, además, señalan que la escritura de constitución ha de contener, entre otras cosas, los estatutos de la sociedad.

Como señala Garrigues (Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Tomo I, Madrid 1976, páginas 167 y siguientes), la escritura se manifiesta como la forma de un contrato sui generis de organización económica, de negocio plurilateral; como forma indispensable para el nacimiento de la personalidad jurídica.

La escritura es, propiamente, el contrato de sociedad. Es el instrumento en el que se recogen todos los aspectos necesarios para dar vida a un contrato: las partes que lo firman, su voluntad de crear la sociedad, lo que aporta cada parte, etc.

A la escritura se unen los estatutos, que son el conjunto de normas que regulan los aspectos esenciales de la organización y funcionamiento de la sociedad una vez nacida por el acuerdo de los socios fundadores. Su contenido mínimo obligatorio lo determina la ley. Puede decirse, en consecuencia, que ambos documentos se complementan.

Por tanto, y como señala Garrido de Palma (Estudios sobre la Sociedad Anónima, Editorial Civitas 1991, tomo I, páginas 115 y siguientes), la distinción entre escritura y estatutos no sólo es de carácter formal, sino de carácter sustancial. Los estatutos forman parte del contrato social pero su fin es propio y se redactan tanto para los accionistas iniciales como para los que se adhieran a la sociedad en el futuro, pudiendo ser modificados por la mayoría de socios legal o estatutariamente establecida reunidos en Junta general. Los restantes pactos incluidos en la escritura de constitución, de carácter no estatutario, no constituyen derecho corporativo de la sociedad, sino contractual en sentido estricto y sólo pueden ser modificados por unanimidad.

Para resumir lo expuesto hasta aquí: la sociedad mercantil ha de constituirse mediante escritura pública (denominada, por tanto, escritura de constitución) y


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la escritura de constitución contiene dos tipos de cláusulas: las meramente contractuales –no estatutarias-, que conforman el contrato de sociedad y las estatutarias, que regulan los aspectos que han de regir la vida de la sociedad una vez creada. El contrato de sociedad (la escritura de constitución en los aspectos contractuales), como contrato que es, puede ser modificado por acuerdo unánime de todas las partes (los socios), según dispone el artículo 1.203 del Código Civil que prevé expresamente la posibilidad de modificar sus condiciones principales (novación modificativa). Por su parte, y de acuerdo con la legislación societaria, los estatutos pueden modificarse por acuerdo mayoritario de la Junta general.

Además, y según establece el artículo 94.1.2º del Reglamento del Registro Mercantil, en la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente la modificación del contrato y de los estatutos sociales.

Otro dato más: la legislación societaria acoge el principio de autonomía de la voluntad55 por virtud del cual en la escritura –y, por tanto, en los estatutos que forman parte de ella- se podrán incluir todos los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo de sociedad de que se trate.

El contenido de la escritura de constitución se nutre, por tanto, de dos fuentes: de un lado, la legislación societaria, que impone un contenido y unos requisitos mínimos que ha de contener para que sea válida, y, de otro lado, la autonomía de la voluntad de las partes (los socios de la sociedad), que deja a éstos un amplio margen de libertad para incluir todos los pactos y condiciones que juzguen conveniente establecer, siempre que, como hemos señalado, no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo de sociedad de que se trate.

Por su parte, los estatutos pueden contener dos tipos de normas: normas de carácter necesario y normas de carácter dispositivo.

Como normas de derecho necesario tenemos las menciones mínimas que los estatutos han de contener obligatoriamente y que las podemos identificar con

55 Ver artículos 12.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 10 de la Ley de Sociedades Anónimas.


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los aspectos básicos de la sociedad: su denominación, actividades que integran su objeto social, su duración, la fecha de cierre del ejercicio social, el domicilio social, el modo de organizar su administración, su capital social, el régimen de las acciones o participaciones, etc. La omisión en los estatutos de alguna de estas menciones impide la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y, por tanto, que adquiera personalidad jurídica.

Además de las menciones anteriores, existen otras normas en la ley que habilitan a los socios para regular en estatutos determinadas cuestiones de forma distinta a cómo lo hace la propia ley. Se trata, en consecuencia, de normas de carácter dispositivo o potestativo que no son imperativas, de forma que su ausencia en los estatutos no impide la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Son aquellos supuestos en que la ley deja libertad a los socios para que dispongan algo distinto de lo que la propia ley prevé, de forma que si no establecen nada se aplicará lo dispuesto por la propia ley, pero si lo establecen se aplicará lo acordado por los socios y no lo previsto en la ley. A efectos prácticos es conveniente tener en cuenta que el margen de libertad concedido al efecto es más amplio en las sociedades limitadas que en las anónimas, como consecuencia del carácter más personalista de aquéllas.

Desde el punto de vista de las empresas familiares que han llevado a cabo la firma de un Protocolo Familiar, esta posibilidad modificativa y el principio de autonomía de la voluntad tienen gran importancia: si las partes pueden establecer “todos los pactos y condiciones” que los socios juzguen conveniente establecer siempre que no se opongan a la ley ni contradigan los principios configuradores del tipo social de que se trate; si tenemos dos tipos de pactos –contractuales y estatutarios-; si estos pactos pueden modificarse y su modificación ha de inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil, parece que el margen de libertad para llevar determinados acuerdos contenidos en el Protocolo Familiar al contrato de sociedad, a los estatutos y, posteriormente, al Registro Mercantil es bastante amplio.

La inscripción de los pactos sociales y de los estatutos en dicho Registro, que es obligatoria, hace que su contenido sea aplicable (u oponible) no sólo a los socios que los han acordado sino también frente a la propia sociedad y frente a terceros ajenos a la empresa (efecto erga omnes, es decir, frente a todos), lo que les da un plus de eficacia frente a aquellos actos que no gozan de los beneficios de la publicidad registral, que no son oponibles a terceros.


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Dentro del acuerdo marco que es el Protocolo Familiar es habitual incluir, entre otros, determinados pactos que regulan aspectos corporativos de la empresa, tales como el régimen de usufructo y prenda de acciones o participaciones sociales; el régimen de transmisión de acciones o participaciones sociales; el régimen de las mayorías para la adopción de los acuerdos de la Junta general y del Consejo de administración, la política dividendos de la empresa, etc. Se trata de pactos que, por su naturaleza, han de formar parte de los estatutos de la sociedad.

Por otro lado, también puede modificarse la escritura de constitución de la sociedad (el contrato social) para incluir en ella otros pactos contenidos en el Protocolo Familiar y que no tengan cabida en los estatutos.

La escritura de constitución de la sociedad y los estatutos sociales se configuran, por tanto, como instrumentos adecuados para desarrollar y dar cumplimiento a una parte de los pactos contenidos en el Protocolo Familiar, tanto corporativos como contractuales. Al llevar estos pactos al contrato social y a los estatutos y, posteriormente, al Registro Mercantil, con la consiguiente eficacia ante terceros, estaremos cerrando el desarrollo del acuerdo marco en que consiste el Protocolo Familiar56 en sus aspectos corporativos.

De esta forma, uniendo pactos capitulares y testamento de los socios con los pactos sociales y los estatutos de la empresa habremos conseguido “cerrar” el Protocolo Familiar y darle el máximo grado de eficacia jurídica posible en aquellos aspectos lo requieran. Veamos cómo podemos utilizar los estatutos para ayudar a la continuidad de la empresa familiar.

b) Estatutos y empresa familiar

Las normas de carácter corporativo o societario que suelen recogerse en un Protocolo Familiar obedecen fundamentalmente a tres motivos:

56 Todo ello con independencia de las posibilidades abiertas por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.


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1. Profesionalizar el gobierno y la gestión de la empresa, es decir, la Junta general, el Consejo de administración y el primer nivel directivo de la misma.

En este ámbito, se analiza si los órganos de gobierno de la empresa (la Junta general y el Consejo de administración) desempeñan el papel que realmente les corresponde como órganos rectores de la vida de la sociedad, o si se limitan a ser órganos decorativos cuya única misión es cumplir los requisitos establecidos por la legislación de sociedades. A tal fin, se acuerdan las medidas necesarias para conseguir que estos órganos cumplan las funciones que están llamados a desempeñar en orden a gobernar y dirigir la empresa.

Además, se señalan los límites de actuación del primer nivel directivo de la empresa (Consejero Delegado, Director General o Gerente).

2. Regular y organizar la propiedad de la empresa en una doble vertiente: por un lado, mantener la propiedad de la empresa en manos de los miembros de la familia, limitando el acceso de terceros no familiares a la propiedad de la misma; y, por otro, facilitar la salida de cualquier miembro de la familia que, por cualquier causa, no desee permanecer en el capital de la misma (caso típico de miembros de la segunda o tercera generación que son socios pero que no trabajan en la empresa), de tal manera que se facilite su salida del capital pero sin crear problemas a la empresa.

3. Por último, establecer y regular una política de dividendos que permita conciliar los intereses de los socios que trabajan en la empresa con los de los que no lo hacen, pero teniendo en consideración las necesidades de capitalización de la propia empresa.

c) Cláusulas estatutarias más frecuentes

Sin pretensiones de exhaustividad, vamos a analizar algunas de las cláusulas que suelen incluirse en los protocolos familiares y que, después, y tras el correspondiente acuerdo de Junta general, se incorporan a los estatutos de la empresa familiar.


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1. Cláusulas tendentes a profesionalizar la Junta general y el Consejo de administración

En empresas familiares, sobre todo pequeñas y medianas, es habitual que la Junta general y el Órgano de administración existan sólo porque la legislación de sociedades lo exige.

La Junta y el Consejo son los órganos encargados de gobernar la empresa. Los socios, como dueños que son, deciden qué quieren que haga la empresa y el Consejo decide cómo hacerlo (los directivos, por su parte, lo llevan a cabo).

La realidad es que, en los casos señalados, ni Junta ni Consejo están profesionalizados, es decir, no están estructurados ni organizados para llevar a cabo esas funciones de manera profesional. Se confunden los papeles de propietario y gestor de la empresa, es decir gobierno y dirección, y se perjudica el buen gobierno de la misma.

Lo habitual es que ni Junta ni Consejo se reúnan y que “alguien” tome las decisiones por los demás, prepare las actas con los acuerdos correspondientes y las pase a la firma del resto de componentes del órgano de que se trate. De esta forma, se hurta el proceso formalizado de preparación y debate para la toma de decisiones.

El objetivo que ha de perseguirse en el Protocolo Familiar, al plantearse estas cuestiones, es el de profesionalizar el gobierno y la dirección de la empresa. Para conseguirlo, se ha de formalizar su régimen de organización y funcionamiento así como la celebración de sus reuniones.

Por tanto, después de realizar el análisis correspondiente, la familia:

(i) Decidirá, respetando las prescripciones legales, las funciones a desempeñar por la Junta general.

(ii) Establecerá las condiciones de funcionamiento de la Junta general (cómo y cuando se convocará y sus normas de funcionamiento en general).


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(iii) Analizará los pros y contras de mantener los quórums de constitución de la Junta y de adopción de acuerdos legalmente establecidos. En su caso, se reforzarán los quórums que se considere necesario reforzar para todos o algunos acuerdos concretamente determinados.

Este último tipo de cláusulas permite garantizar un acuerdo mayor en la adopción de determinadas decisiones que sean consideradas merecedoras de una mayor aquiescencia entre los socios (por ejemplo, la ampliación y reducción del capital social, disolución de la sociedad, etc.) o entre los consejeros.

2. Cláusulas de control de acceso al órgano de administración de la sociedad

Estas cláusulas señalan los requisitos que han de cumplir las personas que pretendan formar parte del órgano de administración de la empresa. La idea es poner un “filtro” para que sólo puedan acceder al Consejo de administración aquellas personas que cumplan los requisitos establecidos para ello.

Este objetivo se alcanzará, por tanto, estableciendo las condiciones que han de reunir quienes aspiren a ser administradores, y que pueden consistir en:

i. La titularidad de un número mínimo de acciones o participaciones sociales en la empresa.

ii. La titularidad de un número mínimo de acciones o participaciones sociales en la empresa y, además, una determinada antigüedad desde su adquisición.

iii. Unas determinadas condiciones personales (por ejemplo, una edad mínima, determinada titulación universitaria, conocimiento de idiomas, etc.).

iv. Una determinada experiencia profesional en la misma empresa o en otra distinta.


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3. Cláusulas de control de acceso a determinados cargos del Consejo de administración de la sociedad

La finalidad de este tipo de cláusulas estatutarias es evitar que los puestos de mayor relevancia del Consejo de administración (Presidente, Vicepresidente, Consejero Delegado o miembros de una Comisión Ejecutiva), sean ocupados por consejeros que no cumplan determinados requisitos, y para cuyo establecimiento pueden seguirse criterios similares a los expuestos en el apartado anterior reforzados o ampliados en la medida que se considere adecuada.

4. Cláusulas sobre el régimen de la futura dirección general de la empresa (primer nivel directivo)

En este caso, la familia decidirá las funciones a desempeñar por el Director General (o Consejero Delegado) de la empresa y el contenido de sus poderes, los requisitos a cumplir para acceder a ese puesto (edad, experiencia, formación, etc.), así como la forma de reportar al Consejo de administración y cómo, quién y cuándo se llevará a cabo su nombramiento.

5. Cláusulas limitativas de la transmisión de acciones y participaciones sociales

Estas cláusulas estatutarias tienen como objetivo fundamental evitar que terceras personas adquieran acciones o participaciones sociales de la empresa sin contar con el beneplácito de los socios de la misma.


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Podemos distinguir cuatro tipos de cláusulas:

i. Cláusula de autorización o consentimiento de la sociedad (artículo 63 de la Ley de Sociedades Anónimas)

Con arreglo a esta cláusula, la transmisión de acciones que se proyecte se condiciona a que previamente la sociedad autorice su realización, de forma tal que si la sociedad no la autoriza no podrá llevarse a cabo.

Para que esta cláusula sea válida es preciso que en los estatutos sociales se expresen las causas que permitan a la sociedad denegar la autorización para transmitir las acciones.

ii. Cláusula limitativa del adquirente

Por medio de esta cláusula se determinan las condiciones que deben reunir (por ejemplo, ser miembro de la familia por consanguinidad) o no reunir (por ejemplo, no ser socio de alguna empresa competitiva) los adquirentes de las acciones o participaciones en la empresa.

iii. Cláusula de preferencia de adquisición a favor de los restantes socios y de la propia sociedad

Esta cláusula obliga al socio que se proponga vender sus acciones o participaciones sociales a comunicar a la sociedad, y esta última al resto de los socios, dicho propósito, el precio exigido por las mismas y la identidad del adquirente, pudiendo el resto de los socios adquirirlas preferentemente, y en su defecto, la propia sociedad en los casos legalmente permitidos.

Asimismo, estas cláusulas permiten que el fallecimiento de un socio no convierta automáticamente a su heredero o legatario en socio efectivo de la empresa. Este objetivo se alcanza, al igual que en el supuesto anterior, mediante el ejercicio de un derecho de tanteo por el resto de los socios, de


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forma si éstos no le ejercitan será la sociedad la que esté legitimada para hacerlo, abonándose al heredero en cualquier caso el valor de las acciones o participaciones.

iv. Cláusula de prohibición de transmisión voluntaria inter vivos de participaciones sociales

Su establecimiento exige el consentimiento de todos los socios, así como el reconocimiento en los estatutos sociales del derecho de separación del socio en cualquier momento.

No obstante, y como excepción a la regla anterior, puede impedirse el ejercicio del derecho de separación durante el plazo de cinco años desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución. De esta forma, se puede garantizar durante este tiempo la permanencia de los mismos socios que asumieron las participaciones sociales en el acto fundacional o en el aumento de capital, así como la estabilidad del capital social.

6. Salida de un socio del capital de la empresa (derecho de salida)

En este caso, la familia debe reflexionar sobre qué hacer si algún miembro de la familia desea salirse del accionariado de la empresa.

Lo habitual es establecer el procedimiento a seguir para valorar y adquirir esas acciones o participaciones de forma que el socio que desee salir del capital de la empresa pueda hacerlo pero modulando la forma de hacerlo para que no cree problemas a la empresa.


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7. Regulación del usufructo y prenda sobre acciones y participaciones sociales

Con arreglo a la ley, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, el usufructuario tiene los derechos económicos derivados de las acciones o participaciones, es decir, el derecho a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo y a las plusvalías experimentadas por las acciones o participaciones durante el tiempo de usufructo. El derecho de voto corresponde al socio, que es el nudo propietario.

En caso de prenda, y salvo disposición contraria de los estatutos, corresponderá al propietario de las acciones o participaciones el ejercicio de los derechos de socio (el derecho al cobro de dividendos y el derecho de voto, entre otros).

Pues bien, como ejemplos de este tipo de cláusulas estatutarias, que permiten modificar el régimen establecido en la ley, para adaptarlo a las necesidades de la empresa, tenemos los siguientes:

(i) Cláusula que atribuya al usufructuario, además del derecho al cobro de dividendos, el derecho de asistencia y voto en las Juntas generales de la empresa.

(ii) Cláusula que, en caso de prenda, otorgue al acreedor pignoraticio el derecho de asistencia y voto en las Juntas generales de la empresa.

Esta última cláusula se emplea con frecuencia cuando varios socios miembros de una familia acuerdan sindicar, mediante un pacto extraestatutario, las acciones o participaciones sociales de que son titulares, con la finalidad de unificar el sentido del voto en la Juntas generales de la empresa, y en garantía del cumplimiento de la obligación asumida de votar en un determinado sentido, pignoran las acciones o participaciones sociales a favor de un miembro de la familia (acreedor pignoraticio) que será quien, en virtud de la atribución en los estatutos, asistirá y votará en las Juntas generales.


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8. Cláusula sobre reparto de dividendos

Por último, suele ser frecuente que en los protocolos familiares las familias pacten la política de dividendos que la empresa va a seguir en el futuro.

Si bien es cierto que el dinero no da la felicidad, no es menos cierto que ayuda a solucionar muchos problemas. Por tal razón, las cuestiones crematísticas son también muy importantes y a ellas hay que dedicar algunos esfuerzos para dejar solucionadas ciertas cuestiones económicas de forma que evitemos futuros problemas.

La práctica habitual de las empresas familiares de primera generación es no repartir dividendos. Pero en segunda generación es muy posible -y en muchos caso así sucede- que los hijos tengan un criterio distinto al padre en esta cuestión, sobre todo si hay hijos que trabajan en la empresa e hijos que no (socios activos y pasivos, como habitualmente se dice). La solución pasa porque entre todos se analice la situación y se decida qué hacer con los beneficios que produzca la empresa estableciendo por consenso la política de dividendos que en el futuro se aplicará.

Como señalábamos antes, para que estos pactos -y cualesquiera otros que afecten a aspectos corporativos de la empresa- puedan surtir plenitud de efectos es necesario que la Junta general de la empresa adopte formalmente el acuerdo correspondiente de modificación de estatutos, que se protocoliza ante notario y se lleva al Registro Mercantil para su inscripción.

F. Consideraciones finales

Al margen de consideraciones de orden legal, el Protocolo Familiar suele contener otro tipo de decisiones tendentes a mantener la comunicación intrafamiliar y a profesionalizar la empresa.


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El Protocolo Familiar es una de las fases de un proceso más amplio, y que dura varios años, que es el proceso de cambio generacional. Además, y como ya hemos señalado, su preparación y firma no es el fin de nada sino el comienzo de una nueva etapa en la familia y en la empresa.

En lo que afecta a la familia, esa nueva etapa pasa por mantener para siempre una comunicación fluida y constante entre los miembros de la familia acerca de sus relaciones con la empresa, de forma que la falta de comunicación deje de ser el principal problema de la familia empresaria. Y en lo que afecta a la empresa, pasa por ejecutar las actuaciones necesarias para profesionalizar su dirección y su gestión a fin de afrontar el cambio generacional con las mayores garantías de éxito.

Las acciones a tomar por la familia empresaria, de la mano de los expertos adecuados, y cuya puesta en marcha se habrá consensuado en el Protocolo Familiar, son:

a) Preparación de un Plan Estratégico para la empresa, si no se dispone de él, en el plazo que se haya previsto en el Protocolo Familiar.

b) Preparación de un Plan de Formación para los miembros de la familia, consensuado con ellos y financiado por la empresa.

c) Preparación de un plan de Recursos Humanos y de Valoración de Puestos de Trabajo, si se ha considerado necesario hacerlo.

d) Creación y puesta en marcha de un Consejo de Familia y, en caso de familia muy numerosa, de una Junta de Familia, para facilitar en adelante la comunicación entre los miembros de la familia y ayudar a la gestión de la empresa con arreglo a las funciones que se les haya asignado en el Protocolo Familiar.

e) Reorganización de la estructura de la empresa, a fin de:

- Dotarla de una estructura de sociedad holding, si en la familia hay más de una empresa, que es más eficiente desde el punto de vista de la gestión y menos costosa desde el punto de vista fiscal.


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- Reorganizar el patrimonio familiar, a fin de separar el patrimonio afecto a la actividad de la empresa del no afecto, para evitar el riesgo de que de las resultas del negocio respondan determinados bienes de carácter familiar o privado pero que están incorporados al activo de la sociedad.

f) Puesta en marcha de una Junta general y de un Consejo de administración profesionalizados, con nombramiento de asesores externos y de Letrado Asesor, que ayuden a conseguir esa profesionalización.

g) Planificación del cambio en la gestión en general y de la futura gerencia de la empresa en particular, lo que implica la preparación del nuevo líder y de los nuevos directivos para llevar a cabo el cambio generacional en la gestión cuando llegue el momento.

h) Transmisión de la empresa cuando y en la forma acordada con el sucesor: donación o sucesión.

Si todas estas actuaciones se llevan a cabo, se habrán conseguido dos objetivos fundamentales en empresa familiar: ordenar la familia y profesionalizar la empresa.

El primer objetivo puede conseguirse con la preparación y ejecución de un Protocolo Familiar, y el segundo con la puesta en marcha de las acciones que acabamos de señalar. De esta forma, se habrán puesto los medios necesarios para alcanzar el sueño de todo empresario familiar: garantizar la continuidad de la empresa en manos de la siguiente generación.

Estamos hablando, en definitiva, de planificar y, por tanto, de anticiparnos a los futuros problemas. De esta forma los resolveremos con más facilidad tal y como señala Maquiavelo en El Príncipe:

“...Los romanos hicieron, por tanto, en estos casos, lo que todos los príncipes sabios deben hacer, los cuales no solamente han de preocuparse de los problemas presentes, sino también de los futuros, tratando de superarlos con todos los recursos de su habilidad; previstos con antelación, se les puede encontrar fácil remedio, pero si se espera a tenerlos encima, la medicina nunca está a tiempo al haberse convertido la enfermedad en incurable. Ocurre aquí lo que dicen los médicos de la tisis: en un principio es fácil de curar y difícil de reconocer, pero con el curso del tiempo, si no se la ha identificado en los comienzos ni aplicado la medicina conveniente, pasa a ser fácil de reconocer y


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difícil de curar. Lo mismo ocurre en los asuntos de Estado; porque los males que nacen en él se curan pronto si se les reconoce con antelación (lo cual no es dado sino a una persona prudente); pero cuando por no haberlos reconocido se les deja crecer de forma que llegan a ser de dominio público, ya no hay remedio posible...”.

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