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PROHIBICION DE LAS RESTRICCIONES A LA
LIBRE CIRCULACION DE MERCANCIAS EN LA
UNION EUROPEA : ANALISIS JURISPRUDENCIAL Y
DOCTRINAL
MARÍA ALEJANDRA MUÑOZ SALAZAR
Director de Investigación:
DR. ALFREDO FUENTES HERNANDEZ
FACULTAD DE DERECHO
DICIEMBRE DE 2004
SANTA FE DE BOGOTÁ, COLOMBIA.
1
INTRODUCCION
En un escenario sin ninguna clase de integración económica las mercancías transportadas de un
Estado miembro a otro se encuentran sometidas a controles ya sea por la recaudación de
impuestos, recolección de estadísticas, control de las enfermedades de plantas y animales,
autorizaciones para exportaciones restringidas, o imposición de cuotas comerciales,
restringiéndose así el movimiento de las mercancías de terceros países. La cantidad de
documentos que hay que presentar en las aduanas constituye una verdadera pesadilla para los
comerciantes internacionales.
En el escenario de la Unión Europea, en principio, muchos de estos retrasos debían haber
desaparecido en 1967, cuando la Comunidad de los seis estableció las bases para la unión
aduanera, sustituyendo los aranceles nacionales por el arancel externo común. Sin embargo, el
arancel externo común y el sistema de tránsito comunitario sólo han brindado una ayuda limitada,
debido a todos los demás controles simultáneamente existentes.
Desde principios de 1993, fecha fijada para la instauración del mercado interior, las instituciones
de la Unión Europea se han dedicado a hacer todo lo posible para garantizar la libre circulación
de mercancías entre la comunidad, al mismo tiempo que otras libertades establecidas por el
Tratado de Roma. Sin embargo, el comercio transfronterizo dentro de la Unión Europea sigue
siendo más costoso y complejo que el comercio entre empresas del mismo Estado. Para vender
sus productos en el extranjero, las empresas deben a veces someter sus productos a nuevos
ensayos o modificarlos para que se adapten a las legislaciones locales.
2
En posterioridad a la fecha de instauración del mercado interior han seguido surgiendo
restricciones a la libre circulación de mercancías, exacciones de efecto equivalente a las
restricciones cuantitativas y medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas. Lo
anterior, a pesar de la avanzada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas y los grandes esfuerzos de la Comisión.
Aunque existen excepciones a la libre circulación de mercancías, éstas no son constantemente
aceptadas como válidas por el Tribunal de Justicia, y son muy escasas. Lo anterior es entendible
puesto que la libre circulación de mercancías es uno de los pilares sobre los que se constituyó la
Unión y debe ser garantizada. Las excepciones a la libre circulación de mercancías han sido
reglamentadas desde un principio por el Tratado, y más tarde algunas otras excepciones fueron
introducidas por la jurisprudencia. Aún así, estas excepciones siempre tendrán que responder a
los criterios de necesareidad y justificación de la medida restrictiva.
El objetivo de esta investigación es comprender claramente las nociones de exacciones de efecto
equivalente a los derechos de aduana y de medidas de efecto equivalentes a las restricciones
cuantitativas. La comprensión de estas nociones será lograda por medio del estudio de
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Esta amplia jurisprudencia
ha sido la manera más eficaz para asegurar el respeto y la conservación de esta libertad en la
Europa actual. Aunque los esfuerzos no han sido suficientes, Europa actualmente está muy cerca
de tener un mercado interior sin fronteras, sin aranceles y sin restricciones de ninguna clase al
comercio de mercancías.
3
CAPITULO I
MECANISMOS DE INTEGRACION EN LA UNION EUROPEA
1. La Unión Aduanera de la Unión Europea
Esta forma de organización económica internacional se encamina en primer lugar a hacer
desaparecer entre los países participantes todas las restricciones al comercio, así se traten de
derechos de aduana o de restricciones cuantitativas. Para este efecto, los participantes a la Unión
Aduanera convienen en constituir una sola entidad comercial frente al resto del mundo, lo que se
traduce en la puesta en práctica de un Arancel Externo Común para las importaciones que
provengan de fuera de la unión.
La unión aduanera, evita las dificultades inherentes a las zonas de libre comercio que deben hacer
la diferenciación entre productos originarios y aquellos que ya pagaron sus derechos de aduana
por provenir de terceros países y por lo tanto se encuentran en “libre práctica”1. En la Unión
Aduanera los productos provenientes de terceros países gozan de la libre circulación de
mercancías al igual que los productos originarios de la unión, una vez hayan sido puestos
legalmente en territorio de la Comunidad Europea. Esto sucede cuando han cumplido todos los
1 Art. 24 Tratado CE
4
requisitos exigidos y por lo tanto pueden circular libremente por todo el territorio aduanero
común como si fueran productos comunitarios.2
La Unión Aduanera de la Comunidad Europea se realizó más rápido que lo que se previó en un
principio, y está vigente desde el primero de julio de 1968. Las ampliaciones de países hechas
después de la fecha han reactivado las reglas de la Unión Aduanera puesto que los nuevos
Miembros deben ajustarse a los dispositivos comunitarios. Para este fin se utilizan periodos de
transición más o menos largos dependiendo de la complejidad de la situación.
La Unión Aduanera es una forma de integración regional a la que el Art. 24 del GATT le
reconoce licitud. Este define la unión aduanera como la sustitución de dos o mas territorios por
uno sólo cuando esta sustitución tenga como consecuencia: 1. la supresión de los derechos de
aduana, es decir el establecimiento de una unión arancelaria y 2. La conclusión de una legislación
aduanera común frente a terceros países, esto es, una unión aduanera.3 El GATT exige además
que el nivel de protección aduanera resultante de la unión sea inferior al inicialmente existente, y
señala la posibilidad de establecer periodos transitorios para su culminación.4
Una de las cosas que prohíbe el artículo XXIV del GATT es que haya discriminación contra
quienes no sean parte del acuerdo regional. En este caso específico prohíbe que se eleven los
precios del Arancel Externo Común. Con ello se pretende que el regionalismo integracionista no
2 NIETO SOLIS. José Antonio. “Fundamentos y Políticas de la Unión Europea.” Siglo Veintiuno Editores. Madrid. 1995. Pág. 92 3 Ibidem. Pag 93 4 Ibidem. Pág. 93.
5
vaya a afectar negativamente a los Estados que no son miembros. Otro requisito es que la unión
regional tenga la posibilidad de aceptar nuevos miembros. 5
Una consecuencia de la unión aduanera es que, los miembros no podrán bajar sus tarifas a
Estados no miembros individualmente. El arancel externo común no podrá reducirse sino cuando
estén de acuerdo todos los miembros de la Unión Aduanera. Tampoco podrán negociar Tratados
de Libre Comercio ni negociar la entrada de un no miembro a la Unión Aduanera de manera
individual; estas decisiones tienen que ser tomadas conjuntamente.6
2. Mercado Común
Se entiende por Mercado Común “un espacio económico, unificado sin fronteras interiores y con
libertado de circulación de los factores productivos (trabajadores y capitales), en condiciones de
competencia no falseada”.7 El tratado CE expresa por su parte en el artículo 14.2 que “el mercado
interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías,
personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo a las disposiciones del presente
tratado”.
Los fundamentos jurídicos del mercado interior se encuentran en el Tratado de Roma de 1957,
mediante el cual se establece un mercado común8, se eliminan los derechos de aduana, las
5 Arvind Panagariya. « The Regionalism Debate : An Overview ». 1998 6 Ibídem 7 RAVASSA MORENO. Gerardo José. Derecho Mercantil Internacional. Ediciones jurídicas Gustavo Ibañez. 2002. Pág. 172 8 Tratado CE Art. 2.
6
restricciones cuantitativas y demás medidas del efecto equivalente9, se suprimen los obstáculos a
la libre circulación de mercancías, de personas, servicios y capitales10.
En junio de 1985, la Comisión publicó un libro blanco en el que establecía el programa necesario
para responder al desafío de lograr la realización del mercado interior junto con un calendario
preciso para la ejecución de ese objetivo.11 En el Libro Blanco de la Comisión se contemplaron
todos los obstáculos físicos, técnicos y fiscales existentes que se tradujeron en controles
fronterizos entre los Estados miembros y que impidieron la circulación de bienes, servicios,
personas y capitales en la Comunidad. Se presentaron 282 propuestas legislativas para su
eliminación.12
El libro blanco estudia las consecuencias de eliminación de cada obstáculo, estableciendo las
medidas de seguimiento necesarias para garantizar que los distintos obstáculos se eliminen en
forma coordinada. Una característica esencial del Libro blanco en cuanto a la libre circulación de
mercancías es el principio de reconocimiento mutuo de las legislaciones y reglamentaciones
nacionales, mediante el cual se podrán eliminar por consenso y simultáneamente un gran numero
de obstáculos al comercio intracomunitario.13
Mediante el Tratado CE se fijó el 31 de diciembre de 1992 como un plazo para el establecimiento
del mercado interior, sus normas y excepciones14. Sin embargo el capítulo de la integración de
9 Tratado CE Art. 3 literal a) 10 Tratado CE Art. 3 literal c) 11 « La Realizacion del mercado interior ». Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas . Belgica. 1991. Pag 23 12 Ibidem. Pág. 23 13 Ibidem. Pag 24 14 Tratado CE Art. 7a) b) y c).
7
Europa dista de su conclusión, puesto que el proceso culminará con la consecución total de las
cuatro libertades: Libre Circulación de Personas, de Mercancías, de Servicios y de Capitales.
Los siguientes mecanismos jurídicos son utilizados por la Unión Europea para coadyuvar a la
creación del mercado interior15:
1. La eliminación de los obstáculos a la libre circulación mediante la expedición de varias
prohibiciones al respecto que han sido interpretadas extensivamente por el “Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas”, en adelante el TJCE, y declaradas como de efecto directo. Lo que
significa que los ciudadanos pueden alegarlas directamente ante sus propios tribunales nacionales
cuando éstas disposiciones sean violadas, y,
2. La armonización de las legislaciones de los Estados Miembros, sobre la base de directivas y
reglamentos emitidos conforme a lo previsto en los artículos 94 a 97 del Tratado CE y el
reconocimiento mutuo.
3. Las normas técnicas que ayudan a unificar los requisitos que han de cumplir los productos o
servicios que circulan por el mercado interior, y que son emitidas por el Comité Europeo de
Normalización y el Comité Europeo de Normalización Electrónica.
En principio, muchos de estos obstáculos deberían haber desaparecido al establecerse las bases
para una Unión Aduanera en 1967, con el arancel aduanero común que sustituyó a los nacionales.
No obstante, en la practica, el arancel externo común y el sistema de transito comunitario sólo
han puesto una ayuda limitada, debido a todos los demás controles que debían eliminarse hasta
principios del año 1993.16 Después de 1993 la evolución continuó siendo lenta puesto que la
15 RAVASSA MORENO. Op Cit. Pág 172 16 “La realización del Mercado Interior.” Ob. Cit. Pág. 31
8
consecución de la Libre Circulación de Mercancías, una de las libertades que garantiza el Tratado
al instaurar el mercado interior, se vio trancada por obstáculos provenientes de empresas privadas
o públicas y de los Estados mediante normativas nacionales tendientes a proteger a la industria
nacional, los consumidores, la salud pública y el medio ambiente.
Los obstáculos que restringen el comercio entre Estados Miembros y que muchas veces se
enmascaran y se disfrazan en normas de seguridad o salud pública, se han practicado desde
comienzos de la Comunidad Europea y han sido objeto de varias sentencias del Tribunal de
Justicia, el cual, en el fallo llamado “Cassis de Dijon”17, introdujo el principio de Reconocimiento
Mutuo como uno de los principios fundamentales para la creación del Mercado Único.
Según el informe de la Comisión “sobre la aplicación del principio del principio de
reconocimiento mutuo en el mercado interior”, en virtud de este principio “un Estado miembro
no puede, en principio, prohibir la venta en su territorio de un producto fabricado o
comercializado legalmente en otro Estado miembro, aunque este producto se haya fabricado
según normas técnicas o cualitativas diferentes de las que se imponen a sus propios productos”18.
Los Estados miembros no pueden poner excepciones a este principio sino en condiciones muy
estrictas Las medidas que condicionan el principio de reconocimiento mutuo habrán de ser
necesarias y proporcionadas en relación con exigencias imperativas que se han de proteger. Se
puede tratar entonces de medidas justificadas por la conservación de la salud pública, la
17 Sentencia 120/78 Cassis de Dijon. 18 Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social - Segundo informe bienal sobre la aplicación del principio de reconocimiento mutuo en el mercado interior EN: http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=es&type_doc=COMfinal&an_doc=2002&nu_doc=419
9
protección de los consumidores o del medio ambiente. Aún cuando entran en juego tales
exigencias, la aplicación del reconocimiento mutuo no es automática: el Estado miembro de
destino conserva su derecho a exigir que el grado de protección ofrecido por el producto
procedente de otro Estado miembro sea equivalente al previsto por su reglamentación nacional.19
Según el mismo informe, al rededor del 95% de los casos de infracción relativos al
reconocimiento mutuo en el ámbito de los productos se resuelve mediante el diálogo con los
Estados miembros e incluso antes de recurrir al Tribunal de Justicia. Ello confirma la utilidad
particular de la cooperación entre la Comisión y los Estados miembros. Sin embargo, cuando
existen normas de comercialización de los productos objeto de una armonización completa por
directivas específicas, el principio de reconocimiento mutuo no es aplicable.
El reconocimiento mutuo ha dado como resultado grandes avances para la conformación del
mercado interior. Sin embargo, la aplicación de este principio a productos que presentan una
complejidad técnica particular (autobuses, camiones, productos de construcción o metales
preciosos, por ejemplo) o que pueden plantear problemas de seguridad o salud (como los
complementos alimenticios y los productos reforzantes), parece estar afectada por el
desconocimiento del principio por parte de numerosos agentes económicos y administraciones
nacionales.
Por lo anterior, la armonización comunitaria seguirá siendo la solución más adecuada en los
sectores específicos en que la diferencia entre los niveles de protección generada por las normas
19 Ibidem.
10
nacionales es tal, que el principio de reconocimiento mutuo no puede desempeñar correctamente
su papel (productos alimenticios y productos de construcción).
11
CAPITULO II
ALCANCES DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS
1. Función e Importancia de la Libre Circulación de Mercancías en el Mercado
Interior:
“La Libre Circulación de Mercancías es la piedra angular, el núcleo y primer objetivo del
Mercado Único… La Comisión Europea vela permanentemente por el cumplimiento de las
disposiciones del Tratado a este respecto”20. Ella consiste en regulaciones que contienen los dos
elementos que combinados convierten la Comunidad Europea en una Unión Aduanera: 1. La
implantación de un Arancel Externo Común que regula las relaciones de la Comunidad Europea
con terceros países y que prohíbe en el comercio intracomunitario los derechos de aduana a la
importación y a la exportación, y 2. Prohibiciones destinadas a eliminar los obstáculos no
arancelarios, como las restricciones cuantitativas, los tributos discriminatorios y los obstáculos
técnicos, para facilitar la circulación intracomunitaria de mercancías.21 De esta manera la Libre
Circulación de Mercancías se ha concretado con la creación de una efectiva unión aduanera.
El Tratado CE en el artículo 23 es muy claro: “1. La Comunidad se basará en una unión
aduanera, que abarcará la totalidad de los intercambios de mercancías y que implicará la
prohibición, entre los Estados miembros, de los derechos de aduana de importación y
20 DG de Mercado Interior. Guia para la Interpretación y Aplicación de los articulos 28 a 30 del Tratado CE. En : http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/goods/art2830.htm. 21 CORREA HENAO. Nestor. « Manual de Derecho Comunitario Europeo, una lectura desde Colombia ». Fondo editoria DUBOUIS. Louis y BRUMANN. Claude. Ob BIT. Pág... l Cancilleria de San Carlos. Bogota. 1997. Pág 34.
12
exportación y de cualesquiera exacciones de efecto equivalente, así como la adopción de un
arancel aduanero común en sus relaciones con terceros países.
2. Las disposiciones del artículo 25 y las del capítulo 2 del presente título se aplicarán a los
productos originarios de los Estados miembros y a los productos procedentes de terceros países
que se encuentren en libre práctica22 en los Estados miembros.”
Desde la entrada en vigor del Tratado CE, uno de los objetivos fundamentales para la
culminación del Mercado Interior ha sido el de eliminar las exacciones de efecto equivalente a los
derechos de aduana, y las restricciones cuantitativas y medidas de efecto equivalente. Estas
suponen obstáculos al comercio y más específicamente a la Libre Circulación de Mercancías. Lo
anterior se respalda por medio de los artículos 25, 28 y 29 del Tratado CE. La prohibición que
hace el numeral 1 del artículo 23 se precisa en el artículo 25 y señala que “quedarán prohibidos
entre los Estados miembros los derechos de aduana de importación y exportación o exacciones
de efecto equivalente. Esta prohibición se aplicará también a los derechos de aduana de carácter
fiscal.”
Los objetivos para la culminación del mercado interior se evidencian igualmente de los artículos
28 y el 29 que indican respectivamente: “quedarán prohibidas entre los Estados miembros las
restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente” y
“quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la
exportación, así como todas las medidas de efecto equivalente”. Tenemos entonces que los
22 Art. 24 explica cuales son los productos en Libre práctica. Son aquellos que se introducen a la unión Europea procedentes de terceros países para su consumo general en el territorio de la unión, y que después de haber pagado el arancel externo común, cumpliendo con los demás trámites de importación y pagado el IVA que corresponda se equiparan a los productos internos para todos sus efectos.
13
artículos 28 y 29 resumen los obstáculos que puedan hacerse a la libre circulación de mercancías
y los llaman medidas de efecto equivalente.
Sin embargo, los anteriores artículos que evidencian los objetivos para la creación del mercado
Interior, no impiden la existencia de algunas limitaciones que se justifican por motivos de cierta
importancia, como lo indica el artículo 30 así: “Las disposiciones de los artículos 28 y 29 no
serán obstáculo para las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito
justificadas por razones de orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la
salud y vida de las personas y animales, preservación de los vegetales, protección del patrimonio
artístico, histórico o arqueológico nacional o protección de la propiedad industrial y comercial.
No obstante, tales prohibiciones o restricciones no deberán constituir un medio de
discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados
miembros.”
2. Noción de Mercancía
Aunque la noción de este término no figura en los artículos 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 del
Tratado CE que regulan la libre circulación de mercancías, hay que interpretar que éstos se
refieren a todo tipo de importaciones y exportaciones de mercancías y productos. El artículo 9 del
Tratado CE define las mercancías como “productos que pueden ser apreciados en dinero y
susceptibles de ser objeto de transacciones comerciales”. Según esta definición la gama de
14
mercancías abarcada es tan extensa como la variedad de mercancías existente, siempre y cuando
tengan valor económico23.
Es así como los objetos que presentan interés artístico, histórico, arqueológico son considerados
mercancías y no pueden ser objeto de impuestos a la importación o exportación.24 También serían
mercancías los productos alimenticios, los productos farmacéuticos25, los vehículos, los
productos textiles, los bienes culturales. La electricidad y el gas natural26 se consideran
mercancías pero no así las señales de televisión, puesto que incluso aquellas señales de televisión
de naturaleza publicitaria deben ser consideradas como prestación de servicios y tratarse por el
capítulo de libre circulación de servicios del Tratado CE.27 Los servicios como tales no entran en
el ámbito de aplicación de estos artículos.
En el caso de un Estado que impuso la prohibición absoluta de eliminar o almacenar los residuos
de otros Estados Miembros en su territorio, argumentando que los residuos no eran mercancías a
menos de que pudieran ser recicladas, el Tribunal decidió que no era preciso que las mercancías
tuvieran un valor positivo. Puede haber mercancías de valor negativo tales como los residuos,
pero dado que son objeto de transacciones comerciales, puesto que se paga a empresas de
eliminación de residuos para que los procesen, también entran en el ámbito de aplicación de las
disposiciones de la libre circulación de mercancías.28
23 Comisión conttra Italia. C –7/68 Dic de 1968 24 Sentencia 7-68 Comision contra Italia. Diciembre 10 de 1968 25 Asunto 266/87 Royal Pharmaceutical Society of Great Britain 26 Sentencia C 159/94 Comisión contra Francia, 23 de octubre de 1997. 27 Sentencia 155/73 Sacchi.
15
3. Noción de Medidas Estatales
Los artículos 23 al 30 del Tratado CE se refieren a medidas adoptadas por los Estados Miembros,
pero esta noción de “Estado Miembro” ha sido interpretada por el TJCE en un sentido amplio, de
manera que en el se incluyen las actividades de los organismos públicos, comprendidos los
organismos legislativos, administrativos y judiciales. La noción engloba no sólo la administración
central sino también la regional, la local y los organismos semipúblicos.
En las medidas estatales se incluyen las prácticas administrativas reiteradas que son generalmente
fruto de una decisión individual. Tal es el caso de un Colegio Profesional, el cual tiene facultades
reglamentarias y disciplinarias en su ámbito profesional y adopta ciertas medidas que pueden
impidedir la Libre Circulación de Mercancías.29 El Tribunal decidió que el ejercicio de las
facultades reglamentarias y disciplinarias puede entrar en el ámbito de aplicación del artículo 28
de Tratado puesto que una entidad, por el hecho de tener estas facultades, está en posibilidad de
restringir el libre comercio de mercancías.
Las medidas adoptadas por los Estados Miembros, utilizando el sentido amplio del término, no
han de ser vinculantes necesariamente según el sujeto, para que pueda ser aplicado el artículo 28
de Tratado. Es así como el Tribunal condenó al Estado de Irlanda porque un organismo privado
creado bajo el patrocinio de la administración pública con la misión de promover los productos
nacionales, cumplía esta función recurriendo a publicidad basada en el origen nacional de los
28 Sentencia C 2/90 Comisión contra Bélgica. 29 Asunto 266/87 Royal Pharmaceutical Society of Great Britain. 1989.
16
productos.30 Es claro que al ser una entidad privada, las medidas adoptadas por ésta no eran
vinculantes, pero podían influir en el comportamiento de los operadores económicos y ser
perjudiciales para los objetivos del Mercado Único al infringir el artículo 28. Adicionalmente, las
actividades del organismo por estar patrocinadas por la Administración Pública, estaban incluidas
en la definición de actuaciones Estatales adoptada por el Tribunal.
El término “Estados Miembros” ha sido interpretado en un sentido amplio. Sin embargo, en
ningún caso puede asimilarse directamente a medidas de carácter privado, adoptadas por
particulares o empresas privadas. Las medidas Estatales no deben ser necesariamente acciones
positivas. Las acciones negativas como la inacción y la omisión entran también en el ámbito de
aplicación de los artículos 28 y 29 del Tratado. La anterior regla jurisprudencial proviene del caso
llamado “fresas” en el que un Estado Miembro (Francia) no actúo estando conciente de que sus
agricultores bloqueaban la importación de fruta de otro Estado miembro (España) mediante
acciones proteccionistas violentas.31 El Tribunal falló en este caso considerando que aún cuando
la acción restrictiva a la libre circulación de mercancías fue adoptada por particulares, el Estado
infringió el artículo 28 del Tratado por cuanto no adoptó con prontitud medidas contra los
particulares que impedían el acceso de las importaciones frutículas al mercado Francés.
30 Sentencia 249/81. Comisión cobtra Irlanda. « Buy Irish Goods ». 1982 31 Sentencia 265/95 Comición contra Francia y 21/84 Comisión contra Francia.
17
CAPITULO III
MECANISMOS PARA HACER EFECTIVA
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS
1. Mecanismo de los Art. 226, 227 y 228 del Tratado CE
En virtud de los Tratados de la integración europea, la Comisión de Comunidades Europeas vela
por la correcta aplicación del derecho comunitario. Si un Estado Miembro no respeta las
disposiciones comunitarias la Comisión dispone de poderes propios (Acción de incumplimiento,
Art. 226 Tratado CE) para intentar poner fin a estas infracciones y en caso contrario poner el caso
a disposición del TJCE. “Mediante el recurso de incumplimiento el TJCE declara por sentencia
que un Estado ha violado el derecho originario o los actos vinculantes de las instituciones y de los
acuerdos y normas internacionales que obligan a la Unión Europea”.32
El artículo 227 dispone que cuando sea estimado un incumplimiento por parte de la Comisión,
ésta “emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la
posibilidad de presentar sus observaciones”, y si el Estado no se atuviere a este dictamen en el
plazo determinado por la Comisión ésta podrá recurrir al Tribunal. “La interposición de una
demanda por incumplimiento por parte de la Comisión debe estar precedida de una fase
prejudicial entre la Comisión y el Estado Miembro, con el fin de que este voluntariamente
32 CORREA HENAO. Nestor. « Manual de Derecho Comunitario Europeo, una lectura desde Colombia ». Fondo editorial Cancilleria de San Carlos. Bogota. 1997. Pág 145
18
cumpla con sus obligaciones. Sólo si esta fase no restablece la situación, la Comisión puede
acudir al TJCE”.33
La Comisión procede con su demanda bajo la base de una queja o a partir de presunciones de
infracción que obtenga y que estime justificadas para iniciar la acción. La queja dirigida hacia la
Comisión la puede depositar toda persona para denunciar cualquier medida Estatal que estime
contraria a una disposición o a un principio de derecho comunitario. Quien deposite la queja no
tendrá que demostrar la existencia de un interés para actuar, tampoco tendrá que probar que el es
directa o indirectamente afectado por la infracción que denuncie. La Comisión tomará una
decisión de fondo sobre el asunto, ya sea la de abrir un procedimiento de infracción o archivar la
queja, dentro de los doce meses siguientes al día en que haya sido depositada la queja.34
La persona que deposite la queja a la Comisión también podrá dirigirse a las instancias
administrativas o jurisdiccionales nacionales. La Comisión aconseja utilizar aquellas vías
administrativas o jurisdiccionales nacionales antes de depositar la queja ante aquella, para hacer
valer su derecho de una manera más directa y personalizada puesto que la sentencia que constate
el incumplimiento pronunciado por el TJCE no tiene ningún efecto sobre los derechos de quien
haya depositado la queja. Lo que hace dicha sentencia es imponer al Estado Miembro que actúe
conforme el derecho Comunitario. Para las demandas de reparación individual deberá acudirse a
las jurisdicciones nacionales.35
33 Ibidem. Pág. 146. 34 Formulario de queja EN http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgb/lexcomm/form_fr.pdf 35 Formulario de queja EN http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgb/lexcomm/form_fr.pdf
19
El artículo 228 del Tratado CE indica que cuando el TJCE declare la existencia de un
incumplimiento, “el Estado afectado está obligado a adoptar las medidas necesarias para la
ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia”. Si el Estado no hace efectiva la sentencia,
será posible adelantar un nuevo proceso ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, en adelante el TJCE, por incumplimiento de la sentencia. Sólo en este segundo
momento puede solicitar al TJCE que imponga al Estado el pago de una multa.36 Lo anterior
demuestra las fallas normativas que existen en este sentido pues si el Estado incumple la
obligación derivada de la sentencia no incurrirá en multas o en sanciones. Esto sólo ocurrirá
cuando se adelante el proceso por incumplimiento de la sentencia.
2. Procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones
técnicas: Directiva 98/34
La directiva 98/34 CE, “por la que se establece un procedimiento en materia de las normas y
reglamentaciones técnicas”, ordena que todos los Estados Miembros notifiquen a la Comisión y
a los demás Estados, antes de la aprobación definitiva todo proyecto de norma técnica aplicable a
mercancías. Los Estados Miembros deben abstenerse de aprobar los proyectos de normas técnicas
durante al menos tres meses, mientras se examinan los proyectos de normas notificados a la
Comisión. Este periodo puede ampliarse a 18 si se prevé que la medida genere obstáculos
injustificados al comercio.
Este procedimiento busca eliminar los obstáculos al funcionamiento del mercado interior antes de
que aquellos surjan, haciendo innecesaria la adopción de medidas que tengan carácter retroactivo.
36 CORREA HENAO. Ob. Cid. Pág. 146.
20
Así, tenemos que los proyectos nacionales se deben ajustar al derecho comunitario antes de
aprobados y pueda así facilitarse el debate a escala comunitaria. La jurisprudencia ha reiterado
incluso que no se puede imponer a las personas ninguna norma técnica que no haya sido
notificada cuando era un proyecto y no haya sido examinada y estudiada por la Comisión.37
3. Mecanismo de las medidas nacionales que establecen excepciones al principio de
libre circulación de mercancías: Decisión 3052/95/CE
La Decisión 3052/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, “por la que se establece un
procedimiento de información mutua sobre las medidas nacionales de excepción al principio de
la libre circulación de mercancías en la Comunidad”, busca garantizar mediante un
procedimiento de información, la transparencia de las medidas nacionales adoptadas por los
Estados Miembros como excepción del principio de Reconocimiento Mutuo.38
Como resultado de la Decisión 3052/95 cuando un Estado Miembro obstaculice la libre
circulación de mercancías o la comercialización de un producto determinado legalmente
fabricado en otro Estado Miembro, debe notificar esta medida a la Comisión si la restricción tiene
como efecto directo o indirecto una prohibición general, una denegación de la autorización de
comercialización, o la modificación del modelo tipo de producto considerado para su
comercialización o su mantenimiento en el mercado.39 Esta obligación de notificar se aplica a las
37 Sentencia TJCE « CIA SECURITY ». 30 abril de 1996. 38 Página web de la libre circulación de mercancías http://europa.eu.int/comm/internal_market/goods/index_fr.htm 39 Artículo 1, Decisión 3052/95/CE.
21
medidas adoptadas por las autoridades competentes de los Estados Miembros y debe tener lugar
en los 45 días siguientes a la toma de la medida discriminatoria.40
La Decisión prevé unas excepciones a la obligación de notificación, es decir, que no deberán ser
notificadas en los siguientes casos: decisiones judiciales, medidas tomadas únicamente en la
aplicación de disposiciones comunitarias de armonización, medidas notificadas a la Comisión en
virtud de disposiciones específicas, y las medidas tomadas para prevenir la moralidad o el orden
público.41
Aunque la decisión 3052/95 entró el vigor el mismo mes en el que fue proferida y el plazo límite
de implementación en los Estados Miembros era el primero de enero de 1997, la Comisión
Europea informó al Consejo, al Parlamento y al Comité Económico Social el 7 de abril de 2000,
el escaso número de notificaciones efectuadas en 1997 y 1998 (102 notificaciones entre todos los
Estados Miembros). Sin embargo, la Comisión explicó que la «Decisión desempeña un papel
fundamental en la mejora de la información relativa al funcionamiento del principio de
reconocimiento mutuo en la Comunidad Europea y permite decidir cuando proceda la necesidad
de una nueva medida de armonización»42. Es por ello que se ha tratado de incrementar el número
de notificaciones cada año.
Esta Decisión es considerada de gran importancia puesto que lo que hace es informar a los demás
países y a la Comisión las restricciones justificadas que cada Estado Miembro está realizando en
40 Artículo 4 N.2 Decisión 3052/95/CE 41 Artículo 3 N.2 Decisión 3052/95/CE 42 Informe de la Comisión al Consejo, Parlamento, y Comité Económico y Social el 7 de abril de 2000. En : http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/goods/3052intro.htm.
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el mercado. En esta forma, los Estados podrán tomar medidas frente a la restricción y adoptar los
métodos necesarios para producir mercancías que puedan entrar a los países que restringen
justificadamente la entrada de productos a su territorio. La Comisión por su parte puede iniciar
los trámites para armonizar las normativas Nacionales para que de esta manera haya mayor
transparencia y facilidad de intercambio entre la Comunidad.
Si la medida notificada por un país revela la existencia de diferencias importantes entre las
reglamentaciones del Estado de procedencia y las reglamentaciones del Estado de destino del
producto, la Comisión puede someter el problema al “Comité de Normas Técnicas” con el fin de
poder llegar a una solución concertada. De no llegarse a una solución por este medio será
necesario iniciar un proceso de armonización. Este sería un caso en el cual el proceso de
notificación instituido por la Decisión señala los sectores en los que persisten obstáculos y suscita
la adopción de medidas necesarias para que estos desaparezcan.
Cuando las notificaciones no son pertinentes puesto que han debido hacerse mediante otro
instrumento, el servicio de La Comisión responsable de la aplicación de la decisión se encarga de
trasmitirla al servicio competente.43 Por otro lado, cuando una medida notificada en virtud de la
Decisión parece incompatible con el capitulo de Libre Circulación de mercancías del Tratado, La
Comisión efectuará un examen detallado de la justificación de la medida e incoará si fuera
necesario el procedimiento de infracción establecido en el artículo 226 del Tratado CE.44
43 Informe de la Comisión al Consejo, Parlamento, y Comité Económico y Social el 7 de abril de 2000. En : http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/goods/3052intro.htm. 44 Informe de la Comisión al Consejo, Parlamento, y Comité Económico y Social el 7 de abril de 2000. Sobre la aplicación del reglamento 2679/98
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4. Mecanismo de intervención rápida para la eliminación de determinados obstáculos a
los intercambios : Reglamento 2679/98
Mediante el Reglamento 2679/98 del Consejo, del 7 de diciembre de 1998 “sobre el
funcionamiento del mercado interior en relación con la libre circulación de mercancías entre los
Estados Miembros”, se intentó crear un mecanismo adecuado que permitiera a la Comisión
intervenir, por vía de Decisiones, ante el Estado Miembro de que se trate para que ponga rápida y
eficazmente remedio a los atentados graves y repentinos a la libre circulación de mercancías. Este
reglamento se fundamenta en el artículo 235 del Tratado CE y se aplica a los obstáculos
manifiestos, específicos y no justificados a la libre circulación de mercancías resultantes de una
acción o una inacción de un Estado Miembro. Estos obstáculos deben tener el potencial de
provocar una perturbación grave a la libre circulación de mercancías, ocasionar grave daño a los
particulares perjudicados, y exigir una acción inmediata a fin de evitar la continuación o
agravamiento de la perturbación o el daño mencionados.45
El Reglamento se instauró puesto que en el Consejo Europeo de Ámsterdam en 1997 se
constataron los límites a la acción de incumplimiento prevista por el artículo 226 del Tratado CE
en caso de graves obstáculos a la libre circulación de mercancías que requieren una corrección
urgente. De esta manera, los Estados y la Comisión concretaron que había que adoptar otras
medidas para permitir y facilitar el objetivo del mercado interior y de la libre circulación de
mercancías. Por lo anterior el Consejo pidió a la Comisión que hiciera una propuesta de
reglamento en la que se estableciera un mecanismo específico para garantizar la libre circulación
45 Artículo 1 Reglamento 2679/98/CE
24
de mercancías. El Consejo no siguió la propuesta expuesta por la Comisión y adoptó una solución
de compromiso con dos componentes:
El primero es el Reglamento 2679/98, que es un mecanismo de alerta rápida en caso de obstáculo
o riesgo de obstáculo. En estos casos se consagra una obligación para los Estados Miembros de
adoptar medidas necesarias para garantizar la libre circulación de mercancías y se le dan
facultades a la Comisión para que apremie a los Estados Miembros a adoptar tales medidas. El
reglamento tiene aplicación restringida a los intercambios intracomunitarios46, y en caso de
obstáculo los Estados miembros deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la
libre circulación de mercancías en su territorio e informar a la Comisión las medidas adoptadas.47
Cuando la Comisión considere que hay un obstáculo deberá enviar una notificación al estado
Miembro pidiéndole que adopte las medidas necesarias y proporcionadas para suprimir este
obstáculo.48
El segundo componente se trata de la Resolución del Consejo del 7 de diciembre de 1998, que
afirma el compromiso de los Estados miembros de responder rápidamente a todas las diligencias
de la Comisión y de garantizar la indemnización de los particulares damnificados. Los Estados se
comprometen de igual manera a informar a sus operadores económicos sobre las perturbaciones
que se presenten y sobre los esfuerzos realizados para superarlas.
Cuando la Comisión comprueba la existencia en un Estado Miembro de obstáculos a la libre
circulación de mercancías, inicia el procedimiento a más tardar en 5 días a partir del día en que
46 Ibidem. Art 1. 47 Artículo 4 Reglamento 2679/98/CE
25
disponga de todos los elementos de hecho relativos a los obstáculos.49 La Comisión ofrece al
Estado Mimbro involucrado la oportunidad de dar a conocer su punto de vista en un plazo que la
Comisión establece en función de la urgencia, de tres a cinco días hábiles desde el momento en
que la Comisión se dirija al Estado Miembro.50 Si a pesar de la respuesta del Estado Miembro la
Comisión sigue considerando que se trata de un obstáculo y éste persiste, la Comisión emite un
dictamen motivado obligando al Estado Miembro a que se ajuste a éste. De no acatar las órdenes
de la Comisión esta recurre ante el Tribunal de Justicia.
Según el informe de la Comisión sobre la aplicación del Reglamento 2679/98,51 el mecanismo
sólo se utilizó en 4 ocasiones en 1999 y en 20 ocasiones en el 2000 y solamente como mecanismo
de alerta rápida, pues no fue necesaria una notificación en virtud al artículo 5. En este informe se
detectó una falta de control, de sanciones y de recursos eficaces para conseguir una
indemnización. El reglamento no prevé ninguna sanción cuando un Estado miembro que posee
información sobre un obstáculo no toma la iniciativa de comunicárselo a la Comisión (en virtud
del Art. 3 lit. a Num. 1). Tampoco está prevista ninguna sanción en caso de falta de respuesta a
una solicitud de información de la Comisión (en virtud del Art. 3 num. 2) o a una notificación (en
virtud al Art. 5). La Comisión señala que el control del respeto de sus obligaciones por parte de
los Estados Miembros en cuanto a la información de la Comisión y a la aprobación de medidas
necesarias para garantizar la libre circulación de mercancías, debería estar garantizado al menos
en el marco del Reglamento.
48 Artículo 5, Reglamento 2679/98/CE 49 Libre circulación de mercancías EN http://europa.eu.int/comm/internal_market/goods/index_fr.htm 50 Articulo 5 N. 4 Reglamento 2679/98/CE 51 Informe de la Comisión al Consejo, Parlamento, y Comité Económico y Social el 7 de abril de 2000. Sobre la aplicación del reglamento 2679/98 EN: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/goods/267998rapp_es.pdf
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Por otra parte, el ámbito de aplicación del reglamento está definido de una manera muy vaga.
Actualmente está demasiado limitado puesto que sólo es aplicable cuando el obstáculo esta en
curso. Las medidas proporcionales y necesarias que han de adoptar los Estados miembros para
garantizar la libre circulación de mercancías en caso de obstáculo, no se precisan ni en tipo ni en
naturaleza en el Reglamento.
El informe indica tres maneras posibles de mejorar la aplicación del reglamento: 1. El
mantenimiento del status quo combinado con una mayor cooperación por parte de los Estados
miembros; 2. El lanzamiento de iniciativas de mejora sin modificar el marco jurídico actual; y 3.
La modificación del reglamento para extender y mejorar su alcance. 52
52 Informe de la Comisión al Consejo, Parlamento, y Comité Económico y Social el 7 de abril de 2000. Sobre la aplicación del reglamento 2679/98 EN: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/goods/267998rapp_es.pdf
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CAPITULO IV
RESTRICCIONES A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS
SECCION 1: EXACCIONES DE EFECTO EQUIVALENTE A LOS DERECHOS DE
ADUANA:
Mediante el artículo 25 del Tratado CE quedan prohibidas las exacciones de efecto equivalente
Así: “Quedarán prohibidos entre los Estados Miembros los derechos de aduana de importación
y exportación o exacciones de efecto equivalente. Esta prohibición se aplicará también a los
derechos de aduana de carácter fiscal”. Pero el Tratado no proporciona una definición de lo que
llama exacciones de efecto equivalente ni de las prácticas que son consideradas como tales. El
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, desde el año 1962 utiliza una noción53 de las
exacciones de efecto equivalente a los derechos de aduana mencionados en el Tratado CE, noción
que fue retomada en varias ocasiones y de donde surge la definición utilizada actualmente por el
TJCE en sus sentencias en así:
Se trata de “una carga pecuniaria, así sea mínima, impuesta unilateralmente, cualquiera que sea
su nombre y su técnica, y que golpee las mercancías nacionales o extranjeras por el hecho de
cruzar la frontera, así no haya sido percibida para beneficio del Estado, o que no ejerza ningún
efecto discriminatorio o protector y así el producto impuesto no se encuentre en competencia con
un producto nacional”54. En esta definición cada palabra cuenta y una práctica que encuadre en
ésta constituye presuntamente una exacción de efecto equivalente.
53 Sentencia del TJCE el 14 de diciembre de la Comisión contra el Gran Ducado de Luxemburgo, 2-3/62, Archivo Pág. 813.
28
1. Elementos de las exacciones de efecto equivalente a los derechos de aduana
• Origen Estatal: El Tribunal ha continuado utilizando la noción de “Estado Miembro” de
manera amplia tal y como lo explicamos anteriormente en el Capítulo II literal C. La noción
es tan extensa que incluye las medidas que tienen origen en autoridades administrativas
nacionales, locales o regionales, judiciales y legislativas. Esta noción también incluye las
medidas que tienen origen en organismos privados que tengan vínculos con organismos
públicos o que ejerzan funciones públicas. Adicionalmente, las medidas no tienen que ser
necesariamente positivas puesto que el Tribunal ha considerado que las medidas negativas
como la inacción y la omisión pueden considerarse medidas Estatales y pueden ser
condenadas.
• Cruce de una Frontera: La Corte ha establecido una definición amplia de la noción de
frontera. El artículo 25 se aplica en un principio en los intercambios intracomunitarios, pero
el Tribunal ha considerado que por tratarse de una unión aduanera y por la puesta en
funcionamiento de la tarifa exterior común, las exacciones de efecto equivalente en los
intercambios con terceros países también deben desaparecer.55
El Tribunal ha asimilado una frontera regional con una frontera nacional y en virtud de lo
anterior todos los productos extranjeros o nacionales que entren a una región gozarán de la
libre circulación de mercancías sin que por parte de las autoridades locales o regionales
pueda restringirse el comercio y la circulación mediante exacciones de efecto equivalente a
derechos de aduana.
54 TJCE 1 de Julio 1969, Comisión contra Italia 24/68. Pág. 193 y 7 de julio Lamaire NV 130/93 Pág. I-3215.
29
• Carga Pecuniaria: El Tribunal sostiene su posición diciendo que los derechos de aduana y
las exacciones de efecto equivalente lo que hacen es encarecer el costo del producto en el
mercado de consumo. Este punto es suficiente para condenar las exacciones así éstas no
creen diferencias entre los productos o no beneficien a los productos nacionales. El punto es
que el sólo hecho de encarecer un producto porque éste cruce una frontera es una medida que
va en contra de la unión aduanera, del mercado interior y de la libre circulación de
mercancías y por lo tanto está prohibida.
Tenemos entonces que las exacciones de efecto equivalente “son condenadas más en función
de su objeto que en función de sus efectos”, puesto que pueden no discriminar a los
productos extranjeros pero siempre van a crear un freno a la libre circulación de mercancías.
La prohibición de las exacciones es de carácter absoluto, y más aún de las que tienen un
efecto directo, puesto que no se aceptan justificaciones que puedan ser alegadas por los
estados en su defensa.
Así pues, argumentando la defensa al patrimonio nacional, un Estado no podría justificar una
exacción a la exportación de artículos de arte como lo trató de hacer Italia en 196856. Italia
argumentó que el artículo 30 del Tratado CE la facultaba para hacer esa excepción a la Libre
Circulación de Mercancías. En este caso el TJCE decidió que el citado artículo 30, que
plasma las excepciones a la libre circulación de mercancías, no es aplicable a las exacciones
de efecto equivalente a los derechos de aduana, sino únicamente a las medidas de efecto
equivalente a las restricciones cuantitativas que se estudiarán más adelante.
55 TJCE 1 de julio de 1969, Sociaal Fonds voor de Diamantarbeiders, 2-3/69 y Noviembre de 1996, Sté Cadi Surgelés, C-126/94.
30
2. Diferencia entre las exacciones de efecto equivalente a los derechos de aduana y las
imposiciones interiores
Como primera medida tenemos que entender que las imposiciones interiores son elementos
de la política fiscal interior de un Estado, que no se interesan en el origen del producto. Se
diferencian de las exacciones de efecto equivalente que son aplicadas a los productos por el
hecho de cruzar una frontera. Así, las imposiciones interiores gozan de una presunción de
validez aunque éstas sean discriminatorias. El problema se encuentra en los casos límites, en
los que no se puede distinguir si se trata de elementos de política fiscal del Estado o practicas
restrictivas a la libre circulación de mercancías. Para esos casos el TJCE ha encontrado dos
soluciones:57 1. Si la totalidad del monto percibido por causa de la exacción o la imposición
interior beneficia únicamente a los productos nacionales, se trata de una exacción de efecto
equivalente incompatible con el tratado. Por el contrario, 2. Si el monto percibido por causa
de la exacción o de la imposición interior se destina en una parte a los productos nacionales y
el resto beneficia a otras actividades, se tratará de una imposición interior que de ser
discriminatoria también será ilícita.
3. Comportamientos Prohibidos
• Cargas generadas por controles técnicos: La sentencia del 12 de junio de 1986 de Bernhard
Schloh contra SPRL Auto contrôle technique, falló en contra del Ducado de Luxemburgo
puesto que éste había instaurado un control técnico a los vehículos importados que generaba
costos a los importadores por el sólo hecho de cruzar la frontera de Luxemburgo, lo que
56 TJCE, 10 diciembre de 1968, Comisión Contra Italia, 7/68 Pág 617.
31
constituía una clara exacción de efecto equivalente a los derechos de aduana prohibidos por el
Tratado.
• Cargas generadas por controles sanitarios: Sentencias como la del TJCE del 25 de enero
de 1997 de W. J. G. Bauhuis contra Holanda, consideraron exacciones de efecto equivalente a
los costes generados por controles sanitarios instaurados en la frontera Holandesa para la
carne bovina y porcina. Lo anterior por cuanto estos controles no fueron impuestos por
ningún reglamento o directiva comunitaria, sino unilateralmente por Holanda.58 En la
sentencia del 7 abril de 1981 de NV United Foods y PVBA Aug. Van den Abeele contra
Bélgica, se consideró que el cobro de un monto para realizar controles sanitarios al pescado
importado constituía una exacción de efecto equivalente.
• Cargas generadas por controles veterinarios: Un ejemplo claro es aquel en el cual se
encuentra como una exacción de efecto equivalente el cobro por parte de Italia del costo de
los telegramas que los veterinarios inspectores de aduana envían a los servicios veterinarios y
sanitarios internos competentes, en casos de importaciones de animales vivos.59
• Otras cargas ejercidas sobre la mercancía que cruza una frontera:
- En sentencia del 30 de mayo de 1989 de la Comisión contra Italia, el TJCE falló que
constituía una exacción de efecto equivalente y por lo tanto era incompatible con el Tratado,
el cobro a los operadores económicos el costo de los controles y formalidades administrativas
efectuadas durante las horas normales de apertura de las oficinas de aduanas.
- En sentencia del 27 de febrero de 2003, de la Comisión contra Alemania, el TJCE determinó
que el sometimiento de los traslados de residuos a otros Estados Miembros a una contribución
57 TCJE, 19 de febrero de 1998, Consejo Regional de la Reunión, C-212-96 y 2 de abril de 1998, Outukumpu Oy, C-213/96. 58 Lo mismo sucedió en la sentencia del 31de mayo de 1979, Denkavit Loire 132/78, por controles sanitarios impuestos a la carne por Francia. 59 TJCE, sentencia del 14 de marzo de 1990 de la Comision contra Italia. C-137/89
32
obligatoria al “fondo de la solidaridad para la reintroducción de residuos” constituía una
exacción de efecto equivalente, pues creaba un sobre costo al comercio de residuos.
4. Cobros Lícitos
Los Estados se defienden argumentando que su cobro se debe a la prestación de un servicio a los
operadores económicos, defensa que ha sido admitida en varios casos por el TJCE. En estos casos
han puesto estrictas condiciones para que el servicio pueda constituir una percepción válida:
1. Para El TJCE es fundamental que la exacción corresponda a un verdadero servicio en el
sentido que debe haber una verdadera percepción positiva de parte del operador económico y no
sólo un simple procedimiento administrativo que se imponga uniformemente. Así, tenemos que
en el caso de una sociedad que desembarca petróleo en un puerto Italiano para encaminarlo hacia
Alemania y Austria, si el desembarque la sociedad debe utilizar las instalaciones del puerto, ello
constituye un verdadero servicio60. Sucede lo contrario cuando se cobran exacciones por parte de
la aduana italiana por operaciones efectuadas tales como horario trabajado por los funcionarios de
la aduana.61 En este caso no se considera que haya un servicio prestado puesto que se trata de un
servicio público del Estado y el costo de éste no debe ser pagado por los usuarios.
2. En segundo lugar, el TJCE exige que para que se trate verdaderamente de un servicio
prestado, el servicio brindado no puede provenir de una formalidad administrativa o aduanera
60 TJCE, 16 de marzo de 1983, Sté Italienne pour l’oléoduc transalpin, 266/81. 61 TJCE, 30 de mayo de 1989, Comisión contra Italia, 340/87.
33
obligatoria. Es por esto que el servicio debe ser facultativo.62 De esta manera, los servicios que
provienen de controles técnicos, sanitarios o veterinarios asegurados en las fronteras no pueden
ser cobrados a los operadores económicos como servicios prestados.
3. El servicio prestado debe brindarle al operador económico una ventaja individual y por lo
tanto los servicios de interés general brindados sin consideración de la persona constituyen una
exacción de efecto equivalente a los derechos de aduana. En tal forma, los controles de calidad
efectuados por los organismos nacionales de interés público frente a los productos
agroalimentarios o las etiquetas que se exigen a algunos productos provenientes de terceros
países, no pueden ser cobrados a los operadores económicos comerciantes de las respectivas
mercancías, puesto que no se les brinda a éstos ninguna ventaja al certificar que esos productos
pueden efectivamente ser comercializados dentro de la Comunidad Europea.
4. Por último el TJCE exige que el monto de lo que se cobre sea equivalente al servicio
prestado. No se podría cobrar extra por tratarse de mercancía más o menos pesada, o larga, o
porque sea mercancía de mayor valor. Cuando el cobro no se refiera estrictamente al costo del
servicio la exacción pasa a ser ilícita.63 Sin importar que la suma cobrada sea más o menos
equivalente a lo que habría tenido que pagar si el cobro se hubiera calculado por el costo del
servicio, la imprecisión en la manera de calcular el monto a cobrarle al operador económico,
convierte ese cobro en una exacción de efecto equivalente y por lo tanto ilícita.64
5. Reembolso de exacciones cobradas indebidamente
62 TJCE, 9 de febrero de 1994, Comisión contra Italia C-119/92. 63 TJCE, 11 julio de 1989, Ford España, 170/88.
34
A falta de disposición que indique la naturaleza de la sanción que se impone a los Estados que
contravengan las disposiciones del Tratado, el TJCE instaura el principio del reembolso y su
régimen jurídico como método sancionatorio a los Estados que cobren exacciones de efecto
equivalente a los derechos de aduana.
De acuerdo con el principio de reembolso, cuando los operadores económicos han pagado
aquellas exacciones ilícitas impuestas unilateralmente por los Estados, pueden intentar interponer
una acción de indemnización. Esta última será la única acción que podrá interponer un operador
económico para obtener de vuelta el monto que pagó ilícitamente. Ello es así puesto que de la
acción de incumplimiento resultarán efectos diferentes que no devolverán al operador las
exacciones pagadas sino que hará que la Comisión y si es necesario el TJCE declaren el
incumplimiento a las obligaciones obtenidas del Tratado. Ello resultaría insuficiente para reparar
el perjuicio causado a quien pagó la exacción.
El principio de reembolso fue instaurado por el TJCE en 1980 en la sentencia Denkavit Italiana65,
con la intención de darle la eficacia máxima al derecho comunitario y autoridad a sus propias
decisiones.66 En conclusión, si la intención es la obtención del reembolso, se deberá interponer la
acción de indemnización. Pero, por el contrario, si se quiere garantizar el respeto de las
disposiciones comunitarias, la acción pertinente será la de incumplimiento que no traerá
beneficios monetarios al operador económico.
64 TJCE, 2 de Mayo de 1999, Bakker Hillegom. Ibídem. 65 TJCE, 27 marzo 1980, Denkavot Italiana, 61/79.
35
La obligación de reembolso nace desde que se pagaron las exacciones ilícitas y no desde que el
TJCE condena tales hechos. La anterior es la tesis que ha sido utilizada por el Tribunal desde
cuando reconoció que el primer reembolso debía llevarse a cabo. Algunos Estados al verse
obligados a rembolsar montos recibidos, más los correspondientes intereses desde el momento en
el que el operador pagó, han contestado exponiendo la dificultad que conlleva la reconstrucción
de hechos y situaciones que se llevaron a cabo durante tanto tiempo.67 El tribunal rechaza
categóricamente esta defensa, afirmando que la obligación de reembolso no nace desde que se
profiere la sentencia del Tribunal, sino únicamente cuando aquella solución sea beneficiosa para
todos los Estados y todos los operadores económicos.68
En cualquier caso, será a las jurisdicciones nacionales a quienes les corresponda pronunciarse
sobre las diferencias que surjan en el reembolso. Lo anterior puesto que es a éstas a quienes
incumbe el régimen del reembolso en virtud al principio de la autonomía institucional.
66 DUBOIS. Louis y BLUMANN. Claude. « Droit Communautaire Materiel ». Montchrestien. 1999. Pág 196 67 TJCE, Sentencia 27 marzo de 1980, Denkavit Italiana. 61/79.
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SECCION II: MEDIDAS DE EFECTO EQUIVALENTE A LAS RESTRICCIONES CUANTITATIVAS A
LA IMPORTACIÓN
El artículo 28 del Tratado CE estipula que “quedarán prohibidas entre Estados Miembros las
restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente”.
Las restricciones cuantitativas han sido definidas por la jurisprudencia como “toda medida que
suponga una restricción total o parcial de las importaciones o las mercancías en tránsito”69. En
este concepto se encuadran las prohibiciones absolutas, por ejemplo, la prohibición de
importación de carne vacuna a Italia70 y un sistema de cuotas.
El concepto de medidas de efecto equivalente es muy amplio puesto que han sido la doctrina y la
jurisprudencia quienes lo han definido tratando de llenar el silencio que el Tratado deja en cuanto
ese tema. La directiva 70/50/CE que contenía una definición sobre las medidas de efecto
equivalente ya no está vigente, por lo que la definición vigente es meramente jurisprudencial.
En el importante asunto Dassonville71 el tribunal dio una definición sintética pero más extensiva
que la que había dado la Comisión en su Directiva. La definición del Tribunal fue esta: “Toda
norma Comercial adoptada por los Estados Miembros que pueda obstaculizar el comercio
intracomunitario, ya sea directa o indirectamente, potencialmente o de hecho, ha de
considerarse una medida de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas.” El Tribunal ha
reiterado en su jurisprudencia esta definición aunque algunas veces con variaciones ligeras. De
68 TJCE, Sentencia 16 de julio de 1992, Legrros C 163/90. 69 Sentencia 2/73 Riseria Luigi Geddo contra Ente Nationale Risi 1973. 70 Ibídem. 71 Sentencia TJCE 11 julio 1974, 8/74
37
esta definición hay que destacar el énfasis en que la medida tenga o potencialmente pueda tener
efecto sobre el comercio y el hecho de que no sea necesario que exista intención discriminatoria.
1. Elementos de la noción de medidas de efecto equivalente
• La medida de efecto equivalente proviene de una reglamentación: Debe tratarse de un acto
jurídico normativo con carácter general e impersonal. Sin embargo puede tratarse de actos
del poder legislativo, reglamentaciones del poder ejecutivo o simples prácticas nacionales
informales. Este último es el caso de las campañas publicitarias que favorecían la producción
de mercancías nacionales en Irlanda por parte de un organismo privado llamado “Irish goods
Council”, cuando éste organismo era patrocinado por el Gobierno, en cuyo caso el Tribunal
consideró que Irlanda faltó a las obligaciones que se desprendían del Tratado por organizar
una campaña que promovía la compra de productos nacionales en su territorio.72
El Tribunal ha entendido de manera amplia el elemento de que la medida de efecto equivalente
proviene de una “reglamentación”. Al igual que para las exacciones de efecto equivalente la
noción de Estado toma dimensiones extensas que van más allá del derecho público interno,
en la que se encuadran organismos mixtos o de derecho privado que ejercen prerrogativas del
poder público. Las medidas de carácter Estatal, como son descritas en el Capítulo II literal C,
consideradas por el Tribunal de manera amplia, lo han llevado a condenar a los Estados por
omisión de su obligación de diligencia debida, reconocida por el derecho internacional, tal
como sucedió en la sentencia “fresas”73, comentada anteriormente.
72 Sentencia TJCE Comisión contra Irlanda 24 de noviembre de 1982. 249/81 73 Sentencia TJCE Comisión contra Francia, C-265/95, 9 de diciembre de 1997.
38
Lo anterior nos permite concluir que las únicas actividades a las que no se les aplican los
artículos 28 y 29 del Tratado CE son las actividades puramente privadas, cuando éstas no
contravienen los principios de la libre competencia.
• El objeto de la medida de efecto equivalente es una reglamentación de carácter comercial:
El concepto, según el Tribunal, pretendía cubrir la legislación relativa a la producción y
venta de los productos y la manera de ponerlos en el mercado. La jurisprudencia en un
comienzo reconocía como medidas de efecto equivalente aquellas relativas a las condiciones
que deben tener las mercancías como su forma, composición, peso etc., y aquellas que
limitaban las modalidades de venta como la prohibición de venta a pérdida o las restricciones
horarias en determinados países. Posteriormente, el Tribunal cambió su jurisprudencia
haciendo más restrictiva la noción de medida de efecto equivalente mediante la sentencia
Keck et Mithouard74, la cual se analizará más adelante.
• El efecto de la medida de efecto equivalente es que debe restringir el comercio entre los
Estados Miembros: El elemento restrictivo se ha entendido de una manera muy amplia. De
esta manera, no importa si el efecto es actual o potencial75, tampoco importa si la
reglamentación se aplica sólo a los productos importados o indistintamente a los nacionales y
a los importados si no existe producción nacional competitiva76, ni importa en qué nivel
afecte el comercio intracomunitario, puesto que un efecto mínimo es suficiente77. Es por lo
74 Sentencia TJCEC 267-8/91 Keck et Mithouard. 75 Sentencia TJCE 16 de diciembre de 1986, Comisión contra Grecia 124/85 76 Sentencia TJCE 29 junio de 1995 Comisión contra Grecia. C-391/92 77 Sentencia TJCE 14 de julio de 1981 Oebel, 155/80
39
anterior que un régimen en el que se requieran licencias de importación o de exportación
constituye una medida de efecto equivalente, así éstas sean otorgadas automáticamente. La
obtención de la licencia es una traba al comercio.78 Sin embargo la incidencia restrictiva en
el comercio no debe ser hipotética o aleatoria. Así se trate de una incidencia mínima, es
necesario que ésta sea real y general.79
2. Extensión de la noción de medida de efecto equivalente a aquellas que se aplican por
igual a las mercancías nacionales e importadas: Jurisprudencia Cassis de Dijon80
El conflicto en este caso se presenta puesto que la legislación alemana reservaba el
calificativo de “licor de frutas” a las bebidas alcohólicas que tuvieran más de 25º de alcohol.
Lo que hacía imposible la venta en Alemania de los licores de fruta franceses que tienen
entre 15º y 25º. De esta sentencia se desprende el principio de Reconocimiento Mutuo,
explicado anteriormente, el cual indica que si no existen normas comunitarias armonizadas,
los Estados conservan la facultad de establecer disposiciones aplicables a la fabricación,
envasado y presentación de los productos, pero siempre estarán obligados a aceptar en su
territorio productos que hayan sido lícitamente producidos y comercializados en los demás
Estados miembros.
En cuanto al avance en la noción de “medidas de efecto equivalente a las restricciones
cuantitativas”, se confirma que el artículo 28 extiende su ámbito de aplicación a medidas que
se aplican por igual a las mercancías nacionales e importadas. Esto quiere decir que pueden
78 Sentencia TJCE Comisión contra Irlanda 74/82. 79 Sentencia TJCE 18 de mayo de 1993. Yves Rocher. C-126/91.
40
haber medidas de efecto equivalente al imponer una traba al comercio intracomunitario así la
medida se utilice de igual manera en productos nacionales o importados. Lo anterior puesto
que los Estados ocultaban la restricción en una medida indistintamente aplicable pero que en
realidad sólo estaba damnificando las importaciones. Los principios definidos en esta
sentencia han sido corroborados y aplicados en innumerables ocasiones entre las que se
destaca la sentencia de La Comisión contra Alemania, en la que Alemania deseaba restringir
el nombre de “cerveza” en su territorio a productos elaborados con malta de cebada, lúpulo,
levadura y agua. El tribunal sostiene que la restricción no se justifica por razones de
protección al consumidor puesto que se prohibía el uso de materias primas frecuentemente
utilizadas para la fabricación de cerveza en otros Estados Miembros como el arroz y el maíz.
3. Restricción de la noción de medidas de efecto equivalente a las reglamentaciones
comerciales que limitan las modalidades de venta si afectan de igual manera la
comercialización de productos nacionales o extranjeros: Jurisprudencia Keck et
Mithouard81
En este caso el Tribunal se rehusó a calificar como medida de efecto equivalente una
legislación francesa que prohibía la venta de mercancías a un precio menor al de la
adquisición (la venta a pérdida), haciendo una distinción entre las dos categorías de
reglamentaciones comerciales: 1. Las relativas a las condiciones que deben tener las
mercancías y 2. Las que limitan las modalidades de venta. Las primeras representan medidas
de efecto equivalente potenciales, sin embargo las segundas no constituyen medidas de
80 Sentencia 120/78 Cassis de Dijon. 1979. Rewe-Zentral 81 Sentencia C 267-8/91 Keck et Mithouard.
41
efecto equivalente si afectan de la misma manera la comercialización de productos
nacionales y extranjeros.
Con posteriorioridad a esta jurisprudencia se ha entendido que las condiciones de venta son
algo extrínseco de las propias mercancías y que se refieren a cuándo, en dónde y a qué precio
pueden ser vendidas las mercancías, ya sean nacionales o extranjeras, dentro de un Estado
miembro, y que no entran en el ámbito de aplicación del artículo 28 del Tratado CE. Lo que
quiere decir que las reglamentaciones comerciales que limitan las modalidades de venta no
necesariamente constituyen medidas de efecto equivalente.
4. Diferencias entre medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas y los
demás instrumentos de represión a la libre circulación
• Diferencias entre las exacciones de efecto equivalente a los impuestos de aduana y las
medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas: Como ya se explicó
anteriormente, la diferencia principal entre las exacciones y las medidas de efecto equivalente
es que las primeras son medidas financieras, mientras que las segundas constituyen un
aspecto normativo o reglamentario. Adicionalmente, la prohibición que recae sobre los
impuestos es absoluta, mientras que la prohibición que recae sobre las medidas de efecto
equivalente es relativa. Lo anterior puesto que existen posibles justificaciones a las medidas
de efecto equivalente en virtud al artículo 30 del Tratado CE que será analizado
posteriormente.
42
• Diferencias entre imposiciones interiores y medidas de efecto equivalente a las
restricciones cuantitativas: La imposición interior, como ya fue explicado anteriormente,
goza de una presunción de validez mientras que no sea discriminatoria frente a los productos
importados. La presunción en cuanto a las medidas de efecto equivalente es inversa salvo
cuando se trate de las justificaciones permitidas por el artículo 30 del Tratado CE o de
exigencias imperativas.82
• Diferencias entre ayudas Estatales y medidas de efecto equivalente: Las ayudas Estatales
resultan de medidas financieras y de carácter particular. Por el contrario, las medidas de
efecto equivalente resultan de normas legislativas o reglamentarias que tienen carácter
general. Por otro lado, tratándose de Ayudas Estatales el artículo 88 pone en práctica un
sistema completo en el cual en caso de trasgresión de las decisiones tomadas por el ejecutivo,
un recurso de incumplimiento acelerado puede ser interpuesto. En el ámbito comunitario, en
presencia de una medida de efecto equivalente sólo se puede interponer el recurso de
incumplimiento clásico de los artículos 226-228.83
• Diferencias entre las restricciones técnicas a los intercambios comerciales y las medidas de
efecto equivalente a las restricciones cuantitativas: Aunque el Tratado ignora la noción de
normas técnicas, puede señalarse que éstas son exigencias específicas que resultan de
legislaciones nacionales relativas a los procedimientos de producción o, fabricación de
productos principalmente industriales, pero también agrícolas, o agroalimentarios.84 Éstas no
deberían tener en principio ningún carácter discriminatorio puesto que son aplicables tanto a
82 DUBOIS. Louis y BLUMANN. Claude. Op Cit. Pág 205 83 Ibídem. Pág 206.
43
los productos nacionales, como a los productos extranjeros. Pero en la práctica estas normas
siempre son concebidas en favor de los productos nacionales, y obligan a las mercancías del
extranjero a hacer un esfuerzo financiero suplementario para ingresar el mercado del país.
Así, pues, las normas técnicas pueden degenerarse fácilmente en restricciones técnicas y de
esta manera transformarse en medidas de efecto equivalente.
5. Tipos de medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas a la importación
a. Medidas que golpean únicamente los productos importados
• Licencias de importación85: La exigencia de una licencia, de una autorización, o de una
autorización administrativa cualquiera, que no sea formalmente prevista por el derecho
comunitario, es entendida como una medida de efecto equivalente. Aún si este documento
tiene obtención automática y gratuita se juzga contrario al artículo 28. Lo anterior puesto que
en éstos casos las licencias o autorizaciones pueden comportar demoras o abusos del Estado
Miembro emisor.
• Obligación de presentar certificados86: La exigencia de presentar cualquier tipo de
documento tal y como un certificado de origen, de autenticidad, sanitario, o veterinario, es
considerada una medida de efecto equivalente. Un ejemplo es la exigencia a los
importadores, de un certificado demostrativo del sometimiento a la comida para animales a
84 Ibídem. Pág 206. 85 TJCE Sentencia del 15 de diciembre de 1971, International Fruit Company contra Produktschap voor Groenten en fruit, 51 a 54/71 ; Sentencia del 16 de marzo de la Comisión contra Francia 68/76 ; 86 TJCE Sentencia 251/78 Denkavit Futtermittel contra Minister fur Ernahrung.
44
determinados procesos, que fue condenada por el Tribunal en virtud del Artículo 28 y el
principio de reconocimiento mutuo.
• Inspecciones y controles87: Los controles o inspecciones veterinarios, sanitarios,
fitosanitarios o de cualquier otro tipo incluyendo los controles aduaneros sobre las
importaciones y exportaciones, son considerados medidas de efecto equivalente a menos de
que éstos provengan de una reglamentación comunitaria. Caso en el cual se consideran a
priori regulares. Los países sólo podrán realizar controles cuando éstos sean expresamente
autorizados por el derecho comunitario.88 Adicionalmente, los controles no pueden
convertirse en automáticos sino que tendrán que ser excepcionales y esporádicos.89
• Condiciones de crédito y de pago90: Se trata de condiciones de pago que se refieran
únicamente a productos importados o impongan condiciones diferentes a las de los productos
nacionales y sean más difíciles de satisfacer como cauciones, obtener garantías bancarias, o
pagos a cuenta. Es el caso de la norma Italiana que disponía que con los pagos a cuenta de
las importaciones se constituyera un depósito que sería clasificado por el Estado miembro de
importación si la mercancía no se importaba en el periodo acordado. Al respecto el Tribunal
consideró que la disposición iba en contra del artículo 28 pues afectaba las operaciones
comerciales normales y hacía más difíciles las importaciones que las operaciones
comerciales internas.91
• Obligación de designar un representante en el territorio del estado miembro de
importación92: La Directiva 70/50 establece que entre las medidas de efecto equivalente
contrarias a lo dispuesto en el artículo 28 se encuentran “aquellas que supeditan el acceso de
87 DUBOIS. Louis y BLUMANN. Claude. Op Cit. Pág 209. 88 TJCE, Sentencia 22 de marzo de 1983. Comisión contra Francia. 42/82. 89 TJCE Sentencia 8 julio 1975, Rewe-Zentral Finanz. 4/75 ; 19 de marzo de 1991 Comisión contra Grecia 205/89. 90 TJCE Sentencia 9 junio 1982 Orlandi, 206 a 210/80.
45
productos importados al mercado nacional al requisito de disponer de un agente o
representante en el territorio del Estado Miembro de importación”93. En el asunto citado
Bélgica requería una autorización administrativa previa para la venta de determinados
plaguicidas, la cual sólo podía ser obtenida por una persona establecida en ese Estado y
responsable de comercializar las mercancías. El Tribunal insistió en que la obligación de
designar un representante en el Estado de importación era contraria al artículo 28.
• Obligación de disponer de capacidad de almacenamiento en el Estado miembro de
importación: Un Estado exigía que las bebidas alcohólicas importadas fueran almacenadas
durante 6 meses en el Estado miembro de importación antes de ser comercializadas y esta
medida no se aplicaba a las bebidas alcohólicas de producción nacional. Sobre el anterior
caso, el Tribunal encontró la medida discriminatoria por no ser una medida indistintamente
aplicable tanto a productos nacionales como extranjeros, y por lo tanto contraria al artículo
28.94
• Incitación a la compra de productos nacionales: la Directiva 70/50 afirma que las medidas
que “alientan o dan preferencia a la adquisición de productos nacionales sólo por el hecho
de ser nacionales” son medidas de efecto equivalente.95 Los Estados miembros pueden
permitir campañas que inciten a adquirir determinado producto destacando sus cualidades
específicas incluso cuando se trata de variedades típicamente nacionales, pero no pueden
permitir campañas publicitarias que inciten al consumidor adquirir productos nacionales sólo
por el hecho de serlo.96
91 TJCE, Sentencia 95/81 Comisión contra Italia. 92 TJCE Sentencia C-155/82 Comisión contra Bélgica. 93 Directiva 70/50 artículo 2, numeral 3 literal g. 94 TJCE Sentencia 13/78, Eggers contra Freie Hansestadt Bremen. 95 Directiva 70/50 artículo 2 Numeral 3 literal k. 96 TJCE Sentencia 222/82 Apple and Pear Development Council contra Lewis
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• Obligación de utilizar la lengua del país97: La obligación de utilizar determinada lengua en
las fases previas a la venta final al consumidor no puede justificarse por razones de
protección a éste. El Tribunal consideró esta medida como un requisito innecesario. Los
productores, importadores, mayoristas y minoristas podrán desarrollar su actividad en una
lengua mediante la que puedan obtener la información que necesiten. Cuando se trata de la
venta al consumidor final existe una exigencia de traducción al idioma del Estado en el que
se comercialice la mercancía, pero mediante el principio de proporcionalidad no se tendrán
que traducir las palabras que aún no existan en otro idioma. Tampoco si los términos de la
etiqueta son de fácil comprensión por asemejarse a los de la lengua del país en el que se
comercializan los productos. Finalmente la Comisión adoptó una comunicación al respecto,
la 532 final del 10 de noviembre de 1993, sobre el empleo de lenguas para la
comercialización del los productos alimenticios.
• Reembolso de los medicamentos: Es compatible con el derecho comunitario que un Estado
prepare listas que excluyan determinados medicamento del sistema de reembolso con el fin
de limitar costos. Sin embargo, es necesario que la decisión sobre los medicamentos que han
de figurar o no en una lista se produzca sin discriminación alguna frente a los medicamentos
importados. Por lo anterior las listas tendrán que elaborarse aplicando criterios objetivos y
verificables. Entonces, si un Estado fija las categorías de los criterios de reembolso por
referencia a un producto o sustancia única y, de esta manera, permite el reembolso de
determinado producto pero impide el reembolso de otro producto con efecto terapéutico
97 TJCE Sentencia C369/89 Piageme contra Peeters ; Sentencia C85/94 Piageme contra Peeters ; Sentencia C-366/98 Geffroy contra Casino France, 12 de septiembre de 2000.
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equivalente, el criterio no podrá ser considerado como objetivo de índole terapéutica y
constituirá una medida de efecto equivalente.98
b. Medidas indistintamente aplicables a los productos nacionales y a los importados
• Las normas de producción: La mayor parte de las sentencias que tratan a cerca de las
medidas de efecto equivalente surgen a propósito de normas de producción y fabricación de
los productos, y conciernen en su mayoría la composición de los productos.99 Al respecto,
hay sentencias celebres como la Cassis de Dijon, relativa a los licores de frutas o la sentencia
que trata el caso de la cerveza en Alemania100, sin olvidar la sentencia sobre las pastas
alimentarias en Italia101, o la fabricaron de yogures en Francia102. Casi todos los casos de
medidas de efecto equivalente suceden por que los Estados se muestran particularmente
estrictos sobre los productos agrícolas y alimentarios. Lo anterior para tratar de proteger la
salud de las personas o de los animales, o para proteger los productos nacionales de calidad
frente a las imitaciones provenientes de otros países. El Tribunal ha decidido que no se
puede limitar la composición de los productos para proteger o beneficiar la producción
nacional, porque el consumidor puede ser informado mediante etiquetas sobre el contenido
del producto.103 Sólo se podrá restringir la composición de los productos por motivos de
prevención al consumidor o protección a la salud publica.
• Restricciones abusivas en el uso de términos genéricos: Cuando un Estado miembro sólo
autoriza el nombre genérico de cierto licor si el contenido de alcohol es superior a
98 TJCE Sentencia 238/82 Duphar. 99 DUBOIS. Louis y BLUMANN. Claude. Op Cit. Pág 210. 100 TJCE 12 de marzo de 1987, Comision contra Alemania 178/84 101 TJCE 14 de julio de 1988, Comision contra Italia, 90/86. 102 TJCE, 14 de Julio de 1988, Smanor, 298/87.
48
determinado nivel, o cuando un Estado sólo permite el uso del nombre “pasta alimentaria” a
los productos hechos con determinados ingredientes, las medidas Estatales constituyen un
obstáculo al comercio. Este no es justificable por razones de prevención a la competencia
desleal, o de producción del consumidor cuando las características del producto se indican
claramente en la etiqueta104.
c. Reglas de comercialización:
El Tribunal ha tolerado más las normas que tratan de la comercialización en general que las que
tratan sobre las normas de producción, puesto que las primeras contienen diferencias en el
comportamiento social. Posteriormente a las sentencias Keck et Mithouard, que ya ha sido
explicada, y Ruth Hundermund105, la tolerancia del Tribunal hacia las reglas de comercialización
se acentúa. Se comienza a hacer una distinción entre las normas de comercialización relativas a
las condiciones de venta (forma, dimensiones, peso, composición, presentación, etiquetado), y
aquellas normas que tratan sobre las modalidades de venta. Las primeras casi siempre constituyen
medidas de efecto equivalente pues se transforman en normas técnicas de producción. Las
segundas que no han sido definidas por el Tribunal, son aquellas que, por ejemplo, prohíben la
publicidad de algunos productos en determinados sectores particulares o con destilación de un
público particular106 La clasificación es esta segunda categoría es ventajosa, puesto que siempre
que estas medidas no sean discriminatorias ni en derecho ni en hecho, dejan de estar prohibidas.
103 Sentencia 261/81 Rau contra Smedt; caso en el cual un Estado exigía que la margarina se presentara al público en envases de forma cúbica con el fin de diferenciarla de la mantequilla. La medida fue considerada restrictiva y se dio la solución de las etiquetas con el contenido del producto. 104 Sentencia 182/84, Miro BV. 105 TJCE, 15 de diciembre de 1993 c-292/92
49
d. Regulaciones o control nacional de precios
En general las regulaciones en materia de precios no son constitutivas de medidas de efecto
equivalente, pero pueden llegar a serlo si penalizan específicamente los productos importados. Lo
anterior puede suceder en los casos en que se fijan precios máximos de venta para determinados
productos, en los cuales se obliga a los productos importados más onerosos a vender a perdida107.
También sucede en los casos en los que se fijan precios fijos obligatorios para productos
determinados, en los que se anula la ventaja de productos importados menos costosos108.
Así pues tenemos que el Tribunal de justicia ha corroborado en diversas ocasiones en su
jurisprudencia al respecto, que el artículo 28 del Tratado se aplica a la regulación nacional de
precios así:
Precios Máximos109: Puede constituir una medida de efecto equivalente si se fija a un nivel en el
que la venta del producto importado resulte imposible o más difícil que la del producto nacional.
Congelación de precios110: Se trata de una norma nacional que exige que todo incremento de
precio se notifique a las autoridades en determinados meses antes de que esta surta efecto. En la
práctica la congelación de precios puede tener el efecto de una medida de efecto equivalente si el
nivel de los precios impide la comercialización de los productos importados o la hace más difícil
que la de los productos nacionales.
106 TJCE 9 de febrero de 1995, Societe d’importation Edouard Leclerc-Siplec C412/93 107 TJCE 26 de febrero 1976 Ministerior Publico contra Tasca 66/75 108 TJCE, 29 de enero de 1985 Cullet contra Centres Leclerc 231/83 109 TJCE Sentencia 65/75 Tasca; Sentencia 88-90/75 SADAM; Sentencia 181/82 Roussel; Sentencia 13/77 GB-Inno contra ATAB. 110 TJCE sentencia 16-20/79 Danis RTJ.
50
Precios Mínimos111: Pueden restringir las importaciones al impedir que el menor coste de las
mercancías importadas se refleje en el precio de venta minorista, de tal manera que el consumidor
no puede beneficiarse, por ejemplo, de los menores costos de la cerveza importada.
111 TJCE Sentencia 116/84 Roelstrate; sentencia 188/86 Lefevre.
51
SECCION III: MEDIDAS DE EFECTO EQUIVALENTE A LAS RESTRICCIONES CUANTITATIVAS A
LA EXPORTACIÓN
“Quedaran prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la
exportación así como todas las medidas de efecto equivalente”, estipula el articulo 29 del
Tratado CE. Las restricciones cuantitativas ya han sido explicadas anteriormente, y las medidas
de efecto equivalente también. Por lo tanto sólo hay que situarse el campo de las exportaciones
para entender otra de las prohibiciones a los Estados mediante las cuales se intenta lograr uno de
los objetivos del mercado interior: la libre circulación de mercancías.
Cuando un Estado miembro prohíbe determinados ingredientes o aditivos en los productos
alimenticios con el fin de proteger las exportaciones de los productos que contienen esos
ingredientes prohibidos por otros Estados miembros, se está infringiendo el articulo 29. Ello por
tratarse de una medida indistintamente aplicable, que afecta tanto a los productos destinados al
mercado nacional, como a los destinados a la exportación.112 Así mismo, cuando la legislación de
un Estado exige una licencia de exportación para determinadas mercancías destinadas a la
exportación, y no se exige esa licencia para la venta de las mercancías dentro de ese Estado
miembro, los requisitos impuestos a las mercancías destinadas a la exportación suponen una
infracción al artículo 29, pues se trata de medidas diferenciadas.113
112 TJCE sentencia 15/79Groenveld BV 113 TJCE sentencia 53/76 Bouheier.
52
Por el contrario, cuando un Estado miembro dispuso por ejemplo, de normas que regulan la
calidad del queso producido en ese país, y los quesos importados de otros Estados miembros no
están obligados a cumplir los requisitos de calidad, el Tribunal consideró que el Estado no
infringió el artículo 29. Aunque los fabricantes de quesos nacionales se encontraban en
desventaja ante esas normas de calidad, estas normas no eran exclusivamente aplicables a las
mercancías destinadas a la exportación, sino que se aplicaban al mismo tiempo a las mercancías
que iban a ser consumidas en la nación.114
Cabe concluir que, las medidas legales nacionales sobre la producción, aplicables sólo al mercado
nacional, no entran en el ámbito de aplicación de los artículos 28 y 29. Al mimo tiempo cabe
adicionar que, las medidas nacionales sobre la producción, aplicables tanto al mercado nacional
como al mercado de exportación, no entran en el ámbito de aplicación del artículo 29. De tal
manera que las medidas legales nacionales sobre la producción sólo aplicables al mercado de
exportación, son las únicas que entran en el campo de aplicación del articulo 29, excepto en los
casos en los que resulte una justificación de acuerdo con el articulo 30.115
114 TJCE sentencia 237/82 Jongeneel Kaas contra Holanda.
53
CAPITULO V
JUSTIFICACIONES A CIERTAS PROHIBICIONES
O RESTRICCIONES COMERCIALES
Sobre las justificaciones que serán explicadas en este capítulo, el Tribunal en su jurisprudencia ha
concretado las condiciones que estas justificaciones deben tener: necesidad de la medida,
proporcionalidad de la medida y sustitución.116
La necesidad de la medida se debe entender como la relación entre la causa y el efecto que debe
haber entre la reglamentación Estatal proteccionista y el interés general que se pretende proteger
mediante la reglamentación.117
El criterio de proporcionalidad de las medidas se refiere a que éstas no sean excesivas frente a la
meta buscada. Es así como el Tribunal admitió la validez de una legislación, que por protección
al consumidor, impone indicar en el empaque de un producto la denominación o numeración de
dónde éste fue conservado.118
El criterio de sustitución se refiere a que la medida restrictiva al comercio constituya la mínima
restricción efectiva que puede imponerse para lograr la protección buscada. De esta manera, si
hubiera otros medios menos restrictivos a la libre circulación, la medida nacional tomada sería
115 Dirección General del Mercado Interior. « Guía para la interpretación y aplicación de los artículos 28 a 30 del Tratado CE”. Enero de 2001. En: http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/goods/art2830.htm. 116 DUBOUIS. Louis y BRUMANN. Claude. Op Cit. Pag. 220 117 TJCE Comisión contra Alemania. 2 de febrero de 1989. 274/87. 118 TJCE. 14 de julio de 1994. Van der Veldt. C-17/93.
54
ilícita. Con atención a estas condiciones se deben analizar las medidas impuestas por los Estados
y lo que buscan, para de esta manera saber si son justificadas o no.
1. Justificaciones para restringir la libre circulación de mercancías que resultan
del artículo 30 del Tratado CE.
El artículo 30 del Tratado CE plasma las excepciones a lo dispuesto en los artículos 28 y 29 así:
“Las disposiciones de los artículos 28 y 29 no serán obstáculo para las prohibiciones o
restricciones a la importación, exportación o tránsito justificadas por razones de orden publico,
moralidad y seguridad publicas, protección de la salud y vida de las personas y animales,
preservación de los vegetales, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico
nacional o protección de la propiedad industrial o comercial. No obstante tales prohibiciones o
restricciones no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción
encubierta del comercio entre los Estados miembros.”
La disposición del artículo 30 representa las principales justificaciones para restringir la libre
circulación de mercancías. El artículo 95 del Tratado CE autoriza estas justificaciones, sin
embargo la doctrina las ha acogido con cierta reserva.119 De esta manera, cuando no existe
armonización normativa a escala comunitaria, los Estados miembros pueden establecer sus
propias normas para asegurar determinados niveles de protección.
Esta disposición reconoce como legitimas algunas prohibiciones, restricciones de importación, de
exportación o de tránsito, por un número determinado de razones que se resumen todas en la idea
55
de orden público entendido de manera extensiva, pero en ningún momento fundadas en motivos
económicos. Ello para que no constituyan ni un medio de discriminación arbitraria ni una
restricción al comercio entre los Estados miembros.
El Tribunal de Justicia interpreta en sentido estricto las excepciones del artículo 30, las cuales no
se refieren ni pueden referirse a intereses económicos y deben atenerse al principio de
proporcionalidad. Sin embargo, el Tribunal ha reconocido un carácter exhaustivo del artículo 30
introduciendo la noción de “exigencia imperativa de interés general” que será analizada mas
adelante. Las justificaciones enunciadas en el artículo 30 son las siguientes:
a. Justificaciones en las que el Estado actúa como policía administrativa120:
Se trata de la moralidad, la seguridad y el orden publico, que son todos los temas que tocan a
fondo el tema de la soberanía Estatal, y en los cuales los Estados Miembros conservan una gran
libertad de acción.
i) Moralidad Publica
Se ha acordado que pertenece a cada Estado determinar, según sus propios valores, los niveles de
exigencia de moralidad pública dentro del Estado. Un Estado podrá por ejemplo decidir si
autoriza la entrada de artículos o de películas pornográficas a su territorio.121 Pero en los casos en
los que prohíba la entrada de determinados productos deberá respetar el principio de no
discriminación, y por lo tanto no podrá prohibir la entrada de unos productos si tolera producir y
119 DUBOUIS. Louis y BRUMANN. Claude. Op Cit. Pag. 212 120 Ibidem. Pag 213
56
comercializar esos productos en su territorio.122 Es el caso de las autoridades aduaneras de un
Estado que confiscaron juguetes eróticos importados a un Estado miembro, cuando en ese Estado
esos artículos no estaban prohibidos, simplemente su venta estaba restringida en determinados
sex-shops autorizados. En este caso el Tribunal determinó que la prohibición de comercializar los
productos importados era discriminatoria e infringía el artículo 28 y no podía justificarse en
virtud del artículo 30, pues la fabricación y venta de estos productos en general no estaba
prohibida en ese Estado miembro.123
ii) Orden Publico
El Tribunal de Justicia interpreta muy estrictamente la noción de orden público, y en escasas
ocasiones se ha aceptado para justificar una excepción en virtud del artículo 30. Esta justificación
no será admitida si se trata de una cláusula de salvaguardia o si corresponde sólo a fines
económicos proteccionistas. Siempre que sea posible recurrir a otra excepción de las citadas en el
artículo 30 el TJCE tenderá a hacerlo.124
Sin embargo la justificación por razones de orden público se aceptó en un caso excepcional:
Estado restringió las importaciones y exportaciones de monedas de oro para coleccionistas. El
Tribunal consideró que la medida era justificada por razones de preservar el orden público puesto
que se trataba de proteger el derecho de acuñación de moneda, que tradicionalmente se ha
considerado que afecta los intereses fundamentales del Estado.125
121 TJCE. 14 de diciembre de 1979, Henn y Darby, 34/79. 122 TJCE, 11 de marzo de 1986, Conegate, 121/85 123 TJCE. Sentencia 121/85 Conegate Ltd contra Customs and Excise Commisioners. 124 DG DL MERCADO INTERIOR. “Guia para la interpretación y aplicación de los artículos 28 a 30 del Tratado CE”. Enero de 2001. En: http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/goods/art2830.htm.
57
iii) Seguridad Publica
Esta excepción comprende tanto la seguridad interna, como puede ser la protección de delitos y
prevención y regulación en materia de tráfico, como la externa.126 Por medio de esta medida los
Estados han podido luchar eficazmente contra el hurto de vehículos,127 también se permite que
los distribuidores de productos petroleros obtengan un porcentaje de sus provisiones de refinerías
instaladas en el territorio nacional, puesto que aunque el Tribunal consideró que la medida era
claramente proteccionista e infringía el articulo 28, se consideró justificada por razones de
seguridad pública. Es decir, por la necesidad de mantener una refinería de petróleo viable que
permitiera el suministro del petróleo en épocas de crisis.128
La excepción o justificación para restringir la libre circulación de mercancías en virtud a la
seguridad pública, se refuerza por los artículos 296-298 del Tratado CE acerca de las armas. De
éstas se desprende que la producción y el comercio de armas está exento al principio de la libre
circulación de mercancías aun si aquellos productos no están destinados a fines militares. No
obstante, los Estados se pueden beneficiar con un régimen particular sobre armas pero sin alterar
“las condiciones de competencia en el mercado común”.129
b. Justificaciones en las que el Estado actúa como policía sanitaria:
Se trata de las protecciones en vía de la protección de la salud y de la vía de las personas y los
animales o la preservación de los vegetales. Los Estados recurren a estas justificaciones casi
125 TJCE. 7/78 Thompson. 126 TJCE sentencia C-367/89 127 TJCE, 30 de abril 1991, SCP Boscher contra British Motors Wright C-239/90 128 TJCE, 10 de Julio de 1984. Campus oil Limited contra Minister for Industry and Energy 72/83 129 DUBOUIS. Louis y BRUMANN. Claude. Op Cit. Pag. 213
58
sistemáticamente cuando una legislación en materia sanitaria, alimentaria o veterinaria es
susceptible de formar una medida de efecto equivalente. Por otra parte la salud pública representa
un valor supremo en las sociedades avanzadas y el margen es tenue entre la protección legítima
de intereses y proteccionismo Estatal.130
La organización de los controles sobre los productos importados constituye un claro ejemplo en
el que se utiliza una justificación a la libre circulación de mercancías actuando como policía
sanitaria. La jurisprudencia distingue los controles nacionales de los controles comunitarios.
Frente a los nacionales, el principio de reconocimiento mutuo y de equivalencia constituyen los
límites principales a los poderes del Estado. Frente a los controles comunitarios una sola
presunción de irregularidad o de fraude puede justificar la repetición de los controles en el país de
destino.131
i) Protección a la salud y vida de las personas y los animales, preservación
de los vegetales.
Con respecto a esta justificación, el TJCE sentenció que “entre los bienes o intereses protegidos
por el articulo 30 son prioritarios la salud y la vida de las personas, y compete a los Estados
miembros dentro de los límites impuestos por el Tratado, decidir el nivel de protección a otorgar
y, en particular, el grado de severidad de los controles que han de realizarse”.132 El Tribunal en
esa misma sentencia afirma que “las normas o practicas nacionales no entran en el ámbito de
aplicación de la excepción que se especifica en el artículo 30, si la salud y la vida de las personas
130 Ibidem. Pag 213 131 TJCE 20 de septiembre 1988. Soc Moormann 190/87 132 TJCE sentencia 104/75 De Peijper
59
pueden protegerse de forma igualmente efectiva con medidas que no restrinjan el comercio
intracomunitario.
Además el TJCE ha manifestado que los Estados miembros importadores deben tomar en
consideración las pruebas o controles sanitarios, alimentarios o veterinarios realizados en otros
Estados miembros exportadores y que comparten garantías equivalentes. Los Estados miembros
importadores no pueden duplicar sistemáticamente esos controles, pero pueden efectuar controles
puntuales y pruebas para la detección de daños o enfermedades que puedan haberse producido
con posterioridad a la inspección realizada en el Estado exportador.133 Lo anterior se revela en
varias sentencias como en la que un Estado insistía que la leche se comercializara sólo a través de
distribuidores y centrales de lecheras autorizadas. Lo anterior con el fin de garantizar que esta no
estuviera contaminada. Ello se que traducía en que la leche importada debía ser retirada y
reenvasada y necesitaba una licencia de importación especifica. Esta medida fue considerada
injustificada por el Tribunal pues todos los Estados miembros someten la leche a controles
equivalentes y la calidad de la leche requerida por cada Estado es similar. Se consideró también
que la licencia de importación era una medida desproporcionada pues la información obtenida a
través de las solicitudes de licencia podía obtenerse por medios mucho menos restrictivos, tales
como declaraciones de los importadores y certificados.134
El TJCE en el asunto “National Farmers Union” 135 menciona el Principio de Cautela que define
las circunstancias en las cuales un legislador comunitario, nacional o internacional, puede adoptar
133 TJCE sentencia 124/81 Comision contra Reino Unido ; sentencia 228/91 Comisión contra Italia; sentencia 132/80 United Foods contra Bélgica. 134 TJCE sentencia 124/81 Comisión contra Reino Unido 135 TJCE Mayo de 1998 C157/96 National Farmer Union.
60
medidas para proteger a los consumidores contra los riesgos para la salud que cabe asociar a un
determinado servicio. Según la citada sentencia, siempre que exista incertidumbre en cuanto a la
existencia o amplitud del riesgo para la salud humana, la institución puede adoptar medidas
cautelares sin esperar a que la realidad y la gravedad del riesgo sean plenamente de manifiestas.
136
ii) Protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional
Se han adoptado dos importantes medidas en el marco del mercado interior sobre este tema. El
Reglamento 3911/92, relativo a la exportación de bienes culturales, establece la obligación de
efectuar controles homogéneos en las fronteras en los casos de exportación de bienes protegidos a
países que no sean Estados miembros.
Por otro lado la Directiva 93/7/CE, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido
de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, establece que los Estados miembros
conservan el derecho a definir su patrimonio nacional y prevé la cooperación entre autoridades
nacionales para lograr la restitución en los casos de salida ilegal.137
iii) Protección de la propiedad industrial o comercial
Esta justificación cubre los derechos de una persona sobre una invención, una patente, una marca
o un modelo, la propiedad artística y literaria138, los derechos que se desprenden de una obtención
vegetal, el descubrimiento, la protección de nuevas variedades139, y las denominaciones
136 Tayo de 1998 C157/96 National Farmer Union. 137 DG DL MERCADO INTERIOR. “Guia para la interpretación y aplicación de los artículos 28 a 30 del Tratado CE”. Enero de 2001. En: http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/goods/art2830.htm. 138 TJCE 20 de enero de 1981, GEMAm 55 a 57/80 139 TJCE 8 de junio de 1982, Nungesser et Eisele, 258/78
61
geográficas140. Se trata entonces de la protección a todas las clases de propiedad intelectual. Los
derechos que cada Estado les reconoce a los titulares de estos sobre sus invenciones u obras son
en principio sólo oponibles al interior del Estado miembro que ha reconocido los derechos
formalmente. La legislación nacional sobre la adquisición, cesión y extinción de tales derechos es
lícita, pero ésta no será aplicable si contiene elementos discriminatorios.141
Así pues, para impedir la importación de artículos idénticos o similares a los registrados como
objetos de propiedad industrial a un país miembro, que gozan de registros en otro Estado y a
nombre de otro propietario, el Tribunal ha decidido que se podrá invocar el artículo 30 para
impedir las importaciones provenientes de otro Estado, por tratarse de productos fabricados sin el
consentimiento del propietario registrado en otro Estado. Esto sucedió con el titular de diseños
gráficos registrados para bolsos en los Países Bajos que deseaba impedir la importación de un
bolso idéntico fabricado en Francia con un diseño registrado a nombre de otro propietario, quien
invocando el artículo 30 impidió la entrada de los bolsos franceses.142
Según el principio de agotamiento de los derechos, que tiene lugar para la protección de la
propiedad industrial, los derechos sobre la propiedad industrial se agotan en el caso de que un
producto se distribuya lícitamente en el mercado de un Estado miembro con el consentimiento de
su propietario. A partir de este momento un propietario no podrá oponerse a la importación del
producto a cualquier Estado miembro en el que ya haya sido comercializado. Este caso se dio
cuando una empresa Holandesa propietaria de una patente de un medicamento en Holanda,
comercializaba el producto también en Italia, pero para ese entonces no existía en Italia la
140 TJCE sentencia C3/91 Exportur contra LOR y sentencia C 388/95 Bélgica contra España. 141 TJCE sentencia 235/89 Comisión contra Italia.
62
posibilidad de proteger la patente. Una persona distinta adquirió el medicamento en Italia y lo
importó a Holanda. Cuando la empresa propietaria de la patente trató de invocar los derechos de
la patente adquiridos en Holanda para impedir las importaciones, el Tribunal de Justicia sostuvo
que como la empresa ya había comercializado sus productos en Italia, tenía que aceptar que sus
derechos de patente holandeses estaban agotados, puesto que había exportado los medicamentos a
Italia voluntariamente y era consiente de la laguna jurídica existente en el tema de patentes en
Italia en esa época.143
La anterior regla funciona tratándose de comercio intracomunitario. Sin embargo, tratándose de
comercio de la Comunidad Europea con terceros Estados el Tribunal ha dicho que no existe
ninguna infracción a los artículos 28, 29 o 30 del Tratado CE, si una persona de un Estado
miembro invoca sus derechos sobre la propiedad intelectual para impedir la entrada de productos
de terceros países a la Comunidad Europea.144 La anterior justificación estaba cayendo a un
segundo plano porque los avances comunitarios han logrado la armonización total de las
legislaciones nacionales sobre esta materia, y por lo tanto los Estados no podrán intervenir
invocando la protección a la propiedad intelectual.145 Sien embargo, con la ampliación del la
Unión Europea en el 2004 y la próxima en el 2007, esta justificación volverá a tener gran uso,
puesto que las legislaciones de los países adherentes no ha sido armonizada aún.
2. Justificaciones resultado de las Medidas de Salvaguardia.
142 TJCE sentencia 144/81 Keurkoop contra Nancy Kean Gifts 143 TJCE 187/80 Merck contra Stephar. 144 TJCE 51/75 EMI contra CBS 145 TJCE 30 de noviembre de 1993, Deutsche Renault C317/91
63
Los párrafos 4 y 5 del artículo 95 del Tratado CE instauran mecanismos próximos a la idea de
“cláusulas de salvaguardia”. El parágrafo 4 autoriza a un Estado miembro a aplicar una
legislación nacional diferente a la norma europea armonizada, después de que haya sido adoptada
por la Comisión una medida de armonización, invocando una o varias razones de interés general
de las citadas en el artículo 30 o relativas a la protección de las condiciones de trabajo del medio
ambiente.146 Estas medidas deben ser notificadas a la Comisión, quien tiene un plazo de 6 meses,
contandos desde la fecha de la recepción de la notificación. Las medidas se pueden validar
cuando la disposición nacional está justificada por no constituir una discriminación arbitraria, o
no ser una restricción encubierta del comercio entre Estados miembros, o no validar cuando se
abuse de éstas. La Comisión o cualquier otro Estado podrán interponer el recurso de
incumplimiento acelerado.
En el asunto 41/93 del Tribunal de Justicia de Francia contra la Comisión, éste hizo varias
aclaraciones como que el parágrafo 4 del artículo 95 es una excepción de carácter extraordinario
que ha de interpretarse de forma restrictiva en relación con los artículos 28, 29 y 30 del Tratado
CE. El Estado miembro deberá notificar a la Comisión la disposición nacional de excepción antes
de que finalice el periodo de incorporación de la medida armonizadora o su entrada en vigor, para
que sea estudiada previamente por la Comisión. El Estado miembro no puede aplicar la
disposición de excepción notificada a la Comisión, hasta tanto ésta no adopte una decisión en la
que autorice la disposición nacional de excepción.147
146 DUBOUIS. Louis y BRUMANN. Claude. Op Cit. Pag 215 147 DG DL MERCADO INTERIOR. “Guia para la interpretación y aplicación de los artículos 28 a 30 del Tratado CE”. Enero de 2001. En: http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/goods/art2830.htm.
64
El parágrafo 5 del citado artículo se refiere de manera explícita a la noción de cláusula de
salvaguardia, los Estados podrán invocar una o varias razones no económicas, en concordancias
con el artículo 30. Las medidas deben tener un carácter provisorio y serán sometidas a un
procedimiento comunitario de control.
3. Justificaciones resultado de los artículos 296, 297 y 298 de Tratado CE
Estos artículos autorizan a los Estados miembros a apartarse de las disposiciones comunitarias
contenidas en los artículos 28 y 29 unilateralmente y sin autorización previa de la Comisión o
alguna otra institución europea.
El artículo 296 permite a los Estados miembros proteger el interés nacional de seguridad
controlando la producción o el comercio de armas, municiones, y material de guerra, siempre que
las medidas adaptadas no afecten el comercio intracomunitario de productos que no estén
destinados a fines militares. Sin embargo, si la Comisión o algún Estado miembro consideran que
otro Estado está abusando de estas facultades, éste puede ser requerido por la Comisión y si es el
caso, puede ser llevado al Tribunal de Justicia.
El artículo 297 por su parte autoriza a los Estados miembros para adoptar medidas en casos de
grandes disturbios internos que alteren el orden público, en caso de guerra o de tensión
internacional. Los Estados deben sin embargo, consultarse entre sí para adoptar de común
acuerdo las disposiciones necesarias para evitar que el funcionamiento del mercado común se vea
afectado por tales medidas. Las medidas adoptadas por los Estados conjuntamente deben ser
medidas proporcionadas.
65
El artículo 298 faculta a la Comisión para intervenir si la aplicación de lo dispuesto en los
artículos 296 y 297 altera las condiciones de la competencia.
4. Justificaciones jurisprudenciales: exigencias imperativas de interés general.
La noción de exigencias imperativas de interés general apareció en la sentencia Cassis de
Dijon148. En esta sentencia el Tribunal reconoce que pueden existir otras restricciones a la libre
circulación de mercancías diferentes a las del artículo 30 del Tratado, restricciones que están
justificadas por las exigencias imperativas de interés general. De esta manera el Tribunal ha
reconocido posteriormente que puede haber justificaciones a las restricciones por eficacia de los
controles fiscales, por protección a la salud pública, por la lealtad de las protecciones
comerciales, por defensa de los consumidores, protección de los trabajadores149, defensa a la
creación cinematográfica150, protección del consumidor151, y protección al medio ambiente152.
Las justificaciones legales, aquellas del artículo 30, son objeto de una enumeración reconocida
exhaustiva. Por su parte, las exigencias imperativas no tienen un campo de aplicación a priori. Lo
que quiere decir que no existe una lista de exigencias imperativas. Una medida puede restringir la
libre circulación de mercancías mientras que ésta se justifique por exigencias imperativas de
interés general. Sin embargo, las exigencias imperativas no son aceptables sino cuando se trate de
medidas indistintamente aplicables a los productos nacionales y a los productos importados.
148 TJCE. 20 de febrero de 1979. Rewe-Zentral. 120/78. 149 TJCE 23 de noviembre de 1989, Torfaen Borough Council C-154/88 150 TJCE 15 de julio de 1985. Cinétheque. 60 y 61/84 151 TJCE 22 de octubre de 1998. Comisión contra Francia. Sobre el paté de ganso. C-184/96 152 TJCE 7 de febrero de 1895. Procureur de la Republique. 240/83
66
CONSIDERACIONES FINALES
La libre circulación de mercancías en el mercado interior se basa ante todo en la confianza en que
las industrias puedan vender sus productos gracias a un marco legal claro y previsible como lo es
el Tratado CE y las Decisiones, Reglamentos y Directivas de la Unión Europea. Los Estados
deben confiar en que las normas se respetan en la práctica en toda la UE y en que las autoridades
competentes de los demás Estados miembros tomarán las medidas adecuadas cuando no se
respeten las normas. Confianza también en que las instituciones jurídicas europeas reglamenten y
fallen los incumplimientos de manera tal que las normas lleguen a ser eficaces.153
Una vez producida la ampliación, la UE crecerá en tamaño, en costumbres y en culturas, por lo
que es preciso incrementar la confianza en el funcionamiento del marco legal que rige la libre
circulación de mercancías. Para ello será necesario fijar disposiciones que den más transparencia
y previsibilidad a las normas y que permitan a las autoridades nacionales tener más confianza en
los métodos y valoraciones de los demás Estados miembros.154 La existencia de una legislación
contractual europea más coherente podría ser un instrumento que facilitaría el comercio
intracomunitario y haría que los consumidores percibieran las ventajas del mercado interior.
El principio de reconocimiento mutuo es uno de los instrumentos que permite la libre circulación
de mercancías, puesto que se basa en la confianza en las legislaciones de los demás Estados. Si se
confía en las normas de producción de un determinado producto en otro Estado, se confía en la
calidad del producto originario de ese Estado y, así mismo, se reconoce la libertad de circulación
153 « Estrategia para el mercado Interior Prioridades del periodo 2003-2006. Comisión Europea. Comunicación de la Comisión al Consejo. Bélgica. 2003. Pág 6
67
del producto en toda la Unión Europea. Sin embargo, cuando surgen problemas entre los Estados
no hay transparencia. La confianza y el reconocimiento mutuo se erosionan. Lo anterior sucede
constantemente puesto que no existe una forma común de evaluar si los niveles de protección son
equivalentes en todos los Estados, ni hay procedimientos contundentes para que las empresas
puedan impugnar una decisión negativa de reconocimiento por parte de otro Estado o de
particulares.155
Con el propósito de incrementar el efecto del reconocimiento mutuo, la Comisión ha considerado
recientemente que se necesitan normas específicas que lo estructuren mejor forma. Se busca que
haya más transparencia y que las autoridades nacionales sean más proclives a actuar de una
manera comunitaria. Para lo anterior se ha propuesto crear un Reglamento comunitario que
establezca los principios fundamentales como la notificación obligatoria en los casos en los que
se niegue el reconocimiento mutuo, la posibilidad de interponer recursos, y la posibilidad de que
las empresas demuestren que su producto se comercializa en otro país de la Unión Europea
mediante un certificado estándar.156
Para los casos en los que ni siquiera el reconocimiento mutuo permita la libre circulación de
mercancías, queda como única alternativa armonizar las legislaciones. Actualmente lo que se
intenta con la armonización es que la normativa se limite a establecer los requisitos básicos
obligatorios que deben cumplir los productos, y dejar libertad a los fabricantes para que apliquen
la norma europea apropiada u otras especificaciones técnicas que cumplan esos requisitos
básicos. Este procedimiento ha sido muy útil y seguirá siéndolo durante la adhesión de los demás
154 Ibídem. Pág 6. 155 Ibídem Pág 7
68
países. Para lo anterior será necesario mejorar los procedimientos de evaluación de conformidad,
mejorar la comprensión de la insignia CE, reforzar la cooperación administrativa y la vigilancia
del mercado para asegurarse que los productos cumplan los requisitos básicos y tomar medidas
eficaces cuando lo anterior no ocurra.
La confianza que le tengan los consumidores a los productos fabricados en la Unión Europea, es
una clave imprescindible para lograr la libre circulación de mercancías. Es por esto que debe
haber una vigilancia eficaz en el mercado. Las autoridades competentes deben aplicar la
normativa comunitaria y los productores y comercializadores deben cumplir sus obligaciones.
A medida que se avance en el principio del reconocimiento mutuo, y la armonización
comunitaria, debe reconocerse en todo caso que la confianza de los Estados y los consumidores
hay sido instrumentos que han sacado adelante la libre circulación de mercancías. Esta
investigación resalta el importante papel que ha jugado el Tribunal y la importancia que tiene la
jurisprudencia en este tema específico, en lo referente a la eliminación de obstáculos y
restricciones a los intercambios.
Las nociones de medida de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas, exacciones de
efecto equivalente a los derechos de aduana, Nación, y medidas Estatales, aunque no han sido
definidas por el Tratado CE o alguna otra normativa comunitaria, han sido definidas por la
jurisprudencia. El TJCE, además de definirlas cuidadosamente, se ha encargado de desarrollar
cada uno de esos conceptos para que sean claros, funcionales y se adapten al presente. De esta
156 Ibídem. Pág 7
69
manera se orienta a los Estados y particulares en un área en que el conocimiento de las libertades
y garantías del tratado CE ayude a aumentar el compromiso, la confianza y la seguridad jurídica.
La Comisión, por otra parte, juega un papel importante en el objetivo de crear el mercado
interior. Además de ser la encargada de investigar si hay infracción o no la hay, cuando recibe
una queja y trata de solucionar el incumplimiento antes que éste llegue a instancias del Tribunal.
La Comisión ha instaurado varios procedimientos que se enfocan hacia el logro del buen
funcionamiento del mercado interior. Procedimientos como el libro blanco, el mecanismo de
intervención rápida, el procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones
técnicas etc., han contribuido a acercarse cada vez más al sueño europeo de lograr el mercado
interior libre de fronteras, de aranceles y de restricciones.
Respecto de la jurisprudencia del Tribunal, se puede pensar que no tiene el alcance suficiente
para proteger la libre circulación de mercancías, puesto que se ha determinado que el sistema
comunitario tiene dos pequeñas falencias. En primera medida, para que le sea devuelto lo
injustamente pagado como un derecho de aduana o el cobro de un servicio prestado o reconocido
el perjuicio causado por una medida de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas a un
actor económico, se requiere adelantar un procedimiento ante la jurisdicción nacional. Lo anterior
puesto que, tal y como fue mencionado dentro de esta investigación, la sentencia del TJCE lo que
hace es garantizar el respeto a las disposiciones comunitarias y no es un instrumento para obtener
un resarcimiento o beneficio económico.
En segunda medida, quienes piensan que el alcance de la jurisprudencia del Tribunal no es eficaz
sustentan una falencia del sistema que fue señalada dentro de esta investigación. Tal falencia
70
ocurre puesto que, una vez proferida una sentencia condenatoria contra un Estado o un
particular, por haber infringido las disposiciones del tratado, habrá que confiar en que aquellos
actos que infrinjan el tratado cesen o sean controlados. La sentencia obliga al Estado a cesar
determinados procedimientos, pero ello no está garantizado sino por la confianza, el compromiso
y la buena fe. Para que el Estado sea sancionado y obligado a cumplir con lo ordenado en la
sentencia hay que iniciar una acción por incumplimiento de sentencia ante el Tribunal.
Sin embargo, hay que reconocer y resaltar el gran valor de la jurisprudencia del TJCE en el tema
de la libre circulación de mercancías. Durante más de 50 años el Tribunal se ha dedicado a
instruir y a educar a los Estados y a los particulares sobre una práctica totalmente nueva para
todos ellos. Mediante los fallos del Tribunal los doctrinantes y profesores han logrado
sistematizar y hacer eficaces los principios de la libre circulación de mercancías, que se
encuentran apenas mencionados en el Tratado CE.
Por falta de normativa comunitaria que desarrolle y reglamente los principios que se desprenden
de la libre circulación de mercancías, la jurisprudencia del Tribunal se ha convertido en una guía
de aplicación de los principios. Puede decirse que se ha convertido en legislador. Ello puesto que
habiéndose creado todas las normas y las nociones de conceptos mediante los cuales se permiten
o se prohíben determinados actos u omisiones, me atrevería a decir que el Tribunal ha estado y
está legislando sobre el principio de la libre circulación de mercancías dentro de la Unión
Europea.
Finalmente, hay que reconocer que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es y
será, hasta que las disposiciones no cambien, la máxima autoridad en el tema de la libre
71
circulación de mercancías. Refiriéndome a máxima autoridad no solamente en el sentido
represivo que indica juzgar y sancionar, sino también autoridad en el sentido de construir,
orientar, crear, formar e instruir mediante su jurisprudencia como lo ha venido haciendo hasta
ahora.
72
Bibliografía:
1. BORCHARDT. Klaus-Dieter. “L’ABC de Droit Communautaire”. Luxemburgo. 1994. 2. CORREA HENAO. Nestor. « Manual de Derecho Comunitario Europeo, una lectura
desde Colombia ». Fondo editorial Cancilleria de San Carlos. Bogota. 1997 3. DG DL MERCADO INTERIOR. “Guia para la interpretacion y aplicacion de los
articulos 28 a 30 del Tratado CE”. Enero de 2001. En: http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/goods/art2830.htm.
4. Documentación Europea. “El Funcionamiento de la Unión Europea” Luxemburgo. 2003. 5. Documentación Europea. “Europa de la A a la Z, Guía de la Integración Europea”.
Luxemburgo. 1997. 6. Documentación Europea. “Europa, Preguntas y Respuestas, Orígenes, Funcionamiento y
Objetivos de la Unión Europea”. Luxemburgo. 1997 7. Documentación Europea. “La realización del mercado Interior”. Colección Europa en
Movimiento. Luxemburgo. 1991. 8. Documentación Europea. “Política Aduanera de la Unión Europea”. Colección Europa en
Movimiento. Comunidades Europeas. Bélgica. 1999. 9. DUBOUIS. Luois y BLUMANN. Claude. “Droit Communautaire Matériel”.
Montchrestien. Paris. 1999. 10. GEORGE. Stephen. “Politics and the Policy in the European Union”. Oxford University
Press. London. 1992 11. Guía relativa a la Decisión nº 3052/95/CE. En :
http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/goods/3052intro.htm. 12. MUÑOZ DE BUSTILLO. Rafael. “Introducción a la unión europea: un análisis desde la
economía”. Ciencias Sociales. Alianza Editorial. Madrid. 2000. 13. NIETO SOLIS. José Antonio. “Fundamentos y Políticas de la Unión Europea”. Siglo
Veintiuno Editores. Madrid. 1995 14. Página Oficial de la Libre circulación de mercancías. En:
http://europa.eu.int/comm/internal_market/goods/index_fr.htm 15. PINDER. John. “European Comunity: The Building of a Union”. Oxford University
Press. Nueva York. 1995. 16. RIPOL CARULLA. Santiago. “La Unión Europea en Transformación, El tratado de la
Unión Europea en el proceso de integración comunitaria.”Ariel Derecho. Barcelona. 1995.
17. Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas desde el año 1960 hasta el 2004. En: http://curia.eu.int
18. VOGEL. Louis y Joseph. “Le droit Européen des Affaires”. Dalloz. Paris. 1994
73
CONTENIDO
INTRODUCCION
CAPITULO I
MECANISMOS DE LA INTEGRACION EUROPEA
1. La Unión Aduanera de la Unión Europea.
2. Mercado común.
CAPITULO II
AVANCES DE LA LIBRE CIRCULACION DE MERCANCIAS
1. Función e Importancia de la libre circulación de mercancías en el mercado interior.
2. Noción de mercancía.
3. Noción de medidas Estatales.
CPITULO III
MECANISMOS PARA HACER EFECTIVA LA LIBRE CIRCULACION DE
MERCANCIAS
1. Mecanismos de los artículos 226, 227 y 228 del Tratado CE.
2. Procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas:
Directiva 98/34
3. Mecanismo de las medidas Nacionales que establecen excepciones al principio de libre
circulación de mercancías: Decisión 3052/95/CE
4. Mecanismos de intervención rápida para la eliminación de determinados obstáculos a los
intercambios: Reglamento 2679/98
74
CAPITULO IV
RESTRICCIONES A LA LIBRE CIRCULACION DE MERCANCIAS
SECCION I: EXACCIONES DE EFECTO EQUIVALENTE A LOS DERECHOS DE
ADUANA.
1. Elementos de las exacciones de efecto equivalente a los derechos de aduana
• Origen Estatal
• Cruce de frontera
• Carga pecuniaria
2. Diferencia entre las exacciones de efecto equivalente a los derechos de aduana y las
imposiciones interiores
3. Comportamientos prohibidos
• Cargas generadas por controles técnicos
• Cargas generadas por controles sanitarios
• Cargas generadas por controles veterinarios
• Cargas ejercidas sobre la mercancía que cruza una frontera
4. Cobros lícitos
5. Reembolso de exacciones cobradas indebidamente
SECCION II: MEDIDAS DE EFECTO EQUIVALENTE A LAS RESTRICCIONES
CUANTITATIVAS A LA IMPORTACION.
1. Elementos de la noción de medidas de efecto equivalente
• Proviene de una reglamentación
• De carácter comercial
• Debe restringir el comercio entre los Estados miembros
75
2. Extensión de la noción de medida de efecto equivalente a aquellas que se aplican por
igual a las mercancías nacionales e importadas: Jurisprudencia “Cassis de Dijon”
3. Restricción a la noción de medidas de efecto equivalente a las reglamentaciones
comerciales que limitan las modalidades de venta si afectan de igual manera la
comercialización de productos nacionales o extranjeros: Jurisprudencia Keck et
Mithouard
4. Diferencias entre medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas y los
demás instrumentos de represión a la libre circulación
5. Tipos de medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas a la importación
a) Medidas que golpean únicamente los productos importados
• Licencias de importación
• Obligación de presentar certificados
• Inspecciones y controles
• Condiciones de crédito y pago
• Obligación de designar un representante en el territorio del
Estado miembro de importación.
• Obligación de disponer de capacidad de almacenamiento en el
Estado miembro de importación
• Incitación a la compra de productos nacionales
• Obligación de utilizar la lengua del país
• Reembolso de medicamentos
b) Medidas indistintamente aplicables a productos nacionales e importados.
• Normas de producción
• Restricciones abusivas en el uso de términos genéricos
c) Reglas de comercialización
d) Regulaciones o control nacional de precios
76
SECCION III: MEDIDAS DE EFECTO EQUIVALENTE A LAS RESTRICCIONES
CUANTITATIVAS A LA EXPORTACION
CAPITULO V
JUSTIFICACIONES A CIERTAS PROHIBICIONES O RESTRICCIONES
COMERCIALES
1. Justificaciones para restringir la libre circulación de mercancías que resultan del artículo
30 del Tratado CE
a) Justificaciones en las que el Estado actúa como policía administrativa
i) Moralidad Pública
ii) Orden público
iii) Seguridad pública
b) Justificaciones en las que el Estado actúa como policía sanitaria
i) Protección a la salud y vida de las personas y los animales, preservación
de vegetales.
ii) Protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional
iii) Protección de la propiedad industrial o comercial
2. Justificaciones resultado de las medidas de salvaguardia
3. Justificaciones resultado de los artículos 296, 297 y 298 del Tratado CE
4. Justificaciones jurisprudenciales: exigencias imperativas de interés general
CONSIDERACIONES FINALES