error de prohibicion algo mas

7/23/2019 Error de Prohibicion Algo Mas

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CONTENIDO

I.INTROITO ............................................................................................................................................... 1II.CONCEPTUALIZACIN SOBRE EL ERROR DE PROHIBICIN........................................................................ 2III.REGULACIN DEL ERROR DE PROHIBICIN EN COLOMBIA ................................................................... 14BIBLIOGRAFA.......................................................................................................................................... 19

I. INTROITO

El objeto del presente escrito radica en presentar de manera problemtica la maneracomo tanto la doctrina especializada y la normativa penal vigente abordan el tema del errorde prohibicin.

El objeto se desarrollar mediante el mtodo por excelencia dentro de la ciencia delDerecho, ello es, el mtodo bibliogrfico o, con otras palabras, se habr de captar una seriede datos1 referentes al tema del error de prohibicin, en una serie de textos tantoacadmicos como legales, de manera problemtica o, si se quiere, crtica, para responder ala pregunta cmo es el tratamiento del error de prohibicin.

Para abordar el objeto central del presente escrito, el mismo se habr de dividir de lasiguiente manera: (i)En una primera parte, la cual aludir a una serie de nociones bsicassobre el error de prohibicin y luego (ii) un segunda tem, que tendr como centro en

tratamiento del error de prohibicin tanto en la doctrina como en la legislacin penalcolombiana.

Elaborado por JOS FERNANDO BOTERO BERNAL, Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana(Medelln/Colombia). Docente tiempo completo e investigador de la lnea de Derecho Penal del grupo deInvestigaciones jurdicas de la Universidad de Medelln (Medelln/Colombia). Correo [email protected]@udem.edu.co.

A lo largo del presente escrito se habr de hacer uso de las siguientes abreviaturas: art.para designar lapalabra artculo; CPpara denotar el cdigo penal colombiano, ley 599 de 2000, cuando se haga alusina la normativa penal de otro pas la locucin CP estar acompaada del nombre del Estado ; CPPparasignificar a la normativa procesal penal Colombiana, ley 906 de 2004; Con las palabras ECPI se habrde denotar el estatuto de la Corte penal internacional; inc. con el fin de designar la palabra inciso;No.Con el fin de sealar la nocin nmero; num.Con la cual se expresa numeral; ss.denotansubsiguiente o subsiguientes.

1 Ver sobre el particular BOTERO BERNAL, La metodologa en la investigacin jurdica: Alcances yperspectivas. pp. 109ss.


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II. CONCEPTUALIZACIN SOBRE EL ERROR DE PROHIBICIN

1. Nociones Previas

Es bueno, antes de comenzar a desarrollar el objeto central del presente escrito, dejaren claro la idea sobre la cual descansa el mismo, ello es, el error.

Para la teora del conocimiento, como captulo de la filosofa, el error y la ignorancia,dejando de lado las mltiples posturas planteadas sobre tales nociones2, denota, de maneragenrica, la relacin que existente entre quien piensa (sujeto cognoscente) y el objeto quees pensado (objeto a conocer).

Esa relacin puede ser de: (i) ausencia total de conocimiento o desconocimientoabsoluto apareciendo as la ignorancia desconocimiento de la realidad- o (ii) una

equivocada representacin de la realidad dndose as lugar al error. Esta ltima nocin, latusensu, se presenta como () suposicin de la realidad o () falsa representacin de la

realidad que se piensa; siendo esta ltima, en stricto sensu, la que debe ser llamada error.

Para efectos penales, la anterior divisin es irrelevante3 en tanto que se consideraerror no solo el desconocimiento de la realidad ignorancia- sino su falsa apreciacin4enincluso la suposicin de la realidad o, con otras palabras, se llama error en materia penal noslo cuando una persona no piensa en la existencia de una persona por cuanto ignora supresencia sino tambin cuando ella la confunde con otro ente persona o cosa-, e

igualmente cuando supone la presencia de una objeto o situacin que en la realidad no estpresente -suposicin de la realidad5-.

Por lo tanto, equivocacin y desconocimiento se presentan como ideas (conceptos)diferentes, perotal diferencia no se traduce en distintos efectos jurdico-penales

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2 FERRATER MORA,Diccionario de Filosofa abreviado. pp. 119 infra-120; ABBAGNANO,Dicionriode Filosofa. Traduo da 1 edio brasileira, pp. 341.

3 Por ejemplo, BUSTO RAMREZ/HOMRMAZBAL MALARE,Lecciones de Derecho Penal. VolumenII. pp. 243 supra. Ellos definen el error bien como una falsa apreciacin error en sentido estricto- as

como una ausencia de conocimientoignorancia-4 QUINTERO OLIVARES,Manual de Derecho penal. Parte General. pp. 426.

5 BACIGALUPO,Manual de Derecho Penal. pp. 108 infra.

6 QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho penal. Parte General. pp. 426 (nocin entre parntesis nopropia del texto original); As tambin: RIGHI/FERNNDEZ, Derecho Penal. La ley. El delito. Elproceso y la pena. pp. 179; FIANDACA/MUSCO, Derecho penal. Parte General. pp. 372, 374;JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General.Traduccin 5a. ed., 29, V, 1, pp.329 Internamente el errorpuede consistir tanto en una representacin falsaequivocacin o falsa


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2. Conceptualizacin sobre el error de prohibicin

Antes de comenzar a desarrollar el concepto de error de prohibicin, no es de menos,

aludir, de manera genrica, tanto al error de tipo como de prohibicin en orden a evitarequvocos entre ellos.

2.1 Palabras Previas: Error de tipo y de prohibicin

El error, tal y como ya qued conceptualizado, puede recaer sobre alguno de loscomponentes que estructura el tipo objetivo; tales componentes, por ejemplo los sujetos activo, pasivo-, el objeto material sobre el cual recae la accin, el vnculo normativo queune una accin a un resultado imputacin objetiva-, entre otros, se expresan, siguindoseuna distincin ampliamente admitida7, mediante:

(i) Elementos descriptivos, los cuales seran aquellos que por ser facticos seestablecen mediante un simple juicio cognoscitivo (cognitivo)8 o lingstico-descriptivo9;sera ejemplos de ellos: la nocin de cosa mueble, como aquel bien corpreo que puede sertrasladado de un lugar a otrolibro, carro, moneda, joyas- (art. 239, art. 240, 241, 249 delCP); el concepto de persona en tanto que ser humano, que viene denotado mediante laslocuciones el que-art. 103 CP; art. 105 CP; art. 220 CP-, las personas-art. 340 inc. 1CP-, los que-art. 467 CP; art. 468 CP; art, 469 CP-, entre otras.

Y (ii) Elementos normativos, que seran aquellas locuciones para cuya comprensinrequieren de la prexistencia de una norma10, sea ella jurdica o social; seran ejemplosilustrativos de tales elementos, entre otros muchos, documento pblico art. 287 CP,

suposicin- como tambin en la falta de representacinignorancia- (palabras entre parntesis nopropias del texto original).

7 Por ejemplo, entre otros, BUSTO RAMREZ/HOMRMAZBAL MALARE, Lecciones de DerechoPenal. Volumen II. pp. 46-47.

8 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed. 10, F, I, 2, 58, pp. 308. (Hay una traduccin de la 2ed. Alemana: ROXIN,Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teora del

delito. Traduccin de la 2 ed. alemana. 10, VI, 1, b), num. 58, pp. 306; en adelante se seguir citando laedicin alemana)

9 MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General. 2 ed., pp. 273; FERROLIV/NEZ PAZ/TERRA DE OLIVEIRA/CUOTO DE BRITO, Direito Penal Brasileiro. ParteGeral. Princpios Fundamentais e Sistema. pp. 262.

10 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General.Traduccin 5a. ed., 26, IV, 2, pp.289; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed. 10, F, I, 2, 60, pp. 309; WESSELS/BEULKE,Strafrecht. Allgemeiner Teil. 38 ed., 5, III, 131, 132, pp. 45.


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documento privado art. 289 CP-, bienes del Estado art. 397 CP ss.-, servidorpblico art. 20 y art. 398 CP, art. 404 CP ss.-, artculo o gnero oficialmenteconsiderado como de primera necesidad art. 298 CP-, imputaciones deshonrosas art.220 CP-.

Un error sobre tales elementos configura lo que se denomina error de tipo. Es porello, que l se define como aquel que recae sobre alguno de los componentes del tipoobjetivo11.

Ahora, el error puede, tambin, recaer sobre la licitud de un actuar, apareciendo loque se conoce como error de prohibicin: aquel error sobre la licitud de un determinadoactuar bien porque ese falso conocimiento o suposicin versa sobre norma penal en sutotalidaderror directo de prohibicin- o porque el error alude a un tipo permisivo causal

de justificacin- (error indirecto de prohibicin)

2.2 El conocimiento de la ilicitud y su ubicacin

2.2.1 Palabras previas: compresin o conocimiento?

Para que la realizacin, por accin u omisin, de un injusto pueda ser vinculadanormativamente (culpabilidad/responsabilidad) a una persona se requiere, entre otrasexigencias(i) imputabilidad y (ii)exigibilidad de otra conducta12-, que ella comprenda,en trminos razonables, la antijuridicidad del injusto doloso, culposo o preterintencional

realizado.

Esa compresin, supone no slo conocer la ilicitud del injusto llevado a cabo sinotambin internalizarintroyectar, interiorizar- tal conocimiento. No es suficiente el simplesaber, en un determinado grado, que lo efectuado es antijurdico, contrario a la normativapenal sino adems saber la trascendencia de ese simple conocer, el brindarle sentido13y ellose logra si ese simple conocimiento ha sido interiorizado por la persona, hecho suyo en undeterminado grado.

11 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 35, II, 6 supra, pp. 534.

12 MUOZ CONDE/GARCA ARN,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., pp. 375; GMEZ BENTEZ,Teora jurdica del Delito. Derecho Penal Parte General. Reimpresin. pp. 451, 455 infra.STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat. 6a. ed., 10, I, II, III, pp. 162,173, 183ss.

13 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 49, I, 3, pp. 734;AGUDELO BETANCUR,Elementos de la Culpabilidad. pp. 355.


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Tal compresin, que presupone un conocimiento14 en un determinado grado, seinsiste por quien escribe, alude exclusivamente a la ilicitud penal del injusto y no a unacontrariedad con postulados ticos o morales o con normativas diferentes a la penal15; porello, esa compresin y correlativamente su conocimiento no deben ser genricos sino

especfica16, es decir, esa compresin debe estar referida a un determinado injusto17; por losealo en precedencia, es por lo que se habla de la divisibilidad del aspecto cognoscitivo18de la ilicitud penal, es decir, el agente puede tener conocimiento que su actuar es contrario aderecho penalley- respecto de un supuesto de hecho pero ignorarlo respeto a otro, lo cualcobra gran importancia cuando se hace referencia al concurso de conductas punibles; en talcaso se debe indagar por la presencia de ese conocimiento, en un determinado grado, sereitera, propio de cada conducta punible. Por ltimo, ese conocimiento especfico nonecesariamente debe darse en trminos jurdicos es suficiente conforme a pautas generalespropias de la esfera de lo profano19o como conocimiento del lego20.

Llegados a este punto, se debe hacer la siguiente pregunta: cul es el grado deconocimiento e introyeccin que se requiere para dar por cumplida la exigencia de lacompresin de la antijuridicidad?

Ese conocimiento: (i) no puede ser efectivoactual o actualizable21-, como sucedecon el conocimiento propio del dolo, porque sera una exigencia de muy difcil presencia;

14 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 49, I, 3, pp. 734.

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ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 21, B, 15 supra, 16 supra, pp. 934 y 935;STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat. 6a. ed., 10, II, 1, a), 59, pp.174.

16 JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil., 2a. ed., 19, IV, 27, D supra, pp. 554; ROXIN, Strafrecht.Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 21, B, 16, pp. 935; FERR OLIV/NEZ PAZ/TERRA DEOLIVEIRA/CUOTO DE BRITO, Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princpios Fundamentais eSistema. pp. 483 infra.

17 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 21, B, 16, pp. 935; STRATENWERTH/KUHLEN,Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat. 6a. ed., 10, II, 1, a), 62, pp. 175.

18 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 21, B, 16, pp. 935; igual postura pero con otrofundamento en JAKOBS, Strafrecht.Allgemeiner Teil., 2a. ed., 19, IV, D, 28, pp. 555.

19 STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat. 6a. ed., 10, II, 1, a), 62, pp.175; FERR OLIV/NEZ PAZ/TERRA DE OLIVEIRA/CUOTO DE BRITO, Direito PenalBrasileiro. Parte Geral. Princpios Fundamentais e Sistema. pp. 484.

20 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General.Traduccin 5a. ed., 41, I, 3, a), pp.488 supra.

21 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 34, II, 2-3, pp. 522.

ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General. T. III. Num. 333, pp. 302.


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(ii) tampoco puede serpotencial22o unaposibilidad de conocimiento23en la medida en quecon dichas locuciones se denota lo que an no es conocimiento y lo que an noconocimiento no puede ser base suficiente, necesaria y lgica sobre la cual se edifique lacompresin de la antijuridicidad puesto que ello equivaldra a aseverar la existencia de esa

compresin sin que ella an existiera.

En consecuencia, la compresin y por consiguiente el conocimiento de laantijuridicidad deben existir en un grado menor al requerido por el dolo y tal grado serauna compresin y un conocimiento posibles24 de la ilicitud, ponderando tal grado entrminos razonables25. As, la diferencia entre el conocimiento que le es propio al dolo yaquel que se debe predicar con relacin al injusto no es de esencia sino de grado, ello es, elaspecto cognoscitivo del dolo requiere de un conocimiento efectivo mientras la actitudcognoscitiva propia de la antijuridicidad del hecho(von Hippel) debe ser tan solo posible26

2.2.2 Ubicacin del conocimiento de la ilicitud

2.2.2.1 Nociones generales: teoras del Dolo y de la Culpabilidad

As las cosas, ya es posible realizar la pregunta: Dnde se debe ubicar esacompresin posible de laAntijuricidad del hecho? Para responder a este interrogante se hanplanteado dos grandes respuestas, a saber: (i) la teora del Dolo y (ii) la teora de laCulpabilidad

22 ARIEL DOTTI, Curso de Direito Penal. Parte Geral. 2 ed. pp. 347 infra y 348 supra.

23 WELZEL,Derecho Penal Alemn. Parte General. 12a. ed., 3a. ed. Castellana, 22, II, pp. 221; MAYER,Derecho Penal. Parte General. pp. 296 supra; JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal. Tomo V.pp. 473.

24 FERNNDEZ CARRASQUILLA,Derecho penal. Parte General. Teora del delito y de la penal. Vol. 1.El delito visin positiva y negativa. pp. 398; Partiendo desde el conocimiento efectivo, lo cual no puedeser de recibo, AGUDELO BETANCUR,Elementos de la Culpabilidad. pp. 371.

25 VELSQUEZ VELSQUEZ,Derecho penal. Parte General. 4 ed., pp. 832.26 Slo as, puede aceptarse, por quien escribe, aquella posibilidad de conocimientode la que se habla en

ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 34, II, 2-3, pp. 522 yVELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho penal. Parte General. 4 ed., pp. 831. Sin prohijar su posturadogmtica se comparte lo manifestado sobre el tema en FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derechopenal. Parte General. Teora del delito y de la penal. Vol. 1. El delito visin positiva y negativa. pp. 398.En contra: JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General.Traduccin 5a. ed., 41, I,3, b), pp. 489; tambin JAKOBS, Strafrecht.Allgemeiner Teil., 2a. ed., 19, IV, 22 supra, 24, B, 1 C, pp.552-553 infra-554.


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2.2.2.1.1 Teora del Dolo

Las diferentes vertientes que se agrupan bajo la denominacin: teora del Dolo, hoyen da teora superada salvo, entre otras obras27, las de Eberhard Schmidhaser , Jrgen

Baumann/Ulrich Weber/Wolfgang Mitsch28y Harro Otto29, tienen en comn que lacompresin, y por consiguiente el conocimiento de la Antijuricidad del hecho o suequivalenteceguera jurdicao enemistad al Derechou hostilidad al Derecho-, se hallabaen el dolo y en ese sentido tal postura empleaba, en lo que hace a su ( i) vertiente estricta orgida, un concepto de dolo malodolus malus- o valorado en tanto que implica no slo elconocer los elementos del tipo objetivo sino tambin el de conocer la ilicitud del actuar ypor ltimo el querer lo que se sabe.

Con el fin de superar aquella vertiente estricta, se propuso ( ii)La vertiente limitada,por parte de Edmund Mezger, la cual pretendi sustituir el conocimiento de la ilicitud delactuar por nociones tales como ceguera jurdicao enemistad con el Derechoo enemistad alDerechoo indiferencia ante el Derecho30, pero empleando an un dolo valorado o malo, odicho de otra manera, acudi a las nociones ya citadas para afirmar la existencia del doloas faltara el conocimiento de la ilicitud31.

Para ambas vertientes el tratamiento del error deba ser unitario32puesto que el dolo,el cual se hallaba ubicado en la culpabilidad corrientes Alemanas clsicas y neokantianas-o era concebido como un componente subjetivo de delito corrientes italianas clsicas-, eraentendido como (i) conocer el hecho los elementos del tipo objetivo-, (ii) conocer la

ilicitud del actuarconsciencia o conocimiento de ilicitud- y (iii)el querer la realizacin delhecho que se sabe ilcito y esa forma de configurar el dolo conduca a que el error, seasobre el hecho elementos del tipo objetivo- o sea sobre la conciencia de ilicitud, sloalterase el dolo. As entonces, si el error era invencible excluye la imputacin subjetiva

27 En el medio colombiano se destacan, entre otras, las obras de Juan Fernndez Carrasquilla, la cual seadhiere a la teora del tipo total; de Mario Salazar Marn; lvaro Orlando Prez Pinzn; en Mxico, valgala pena citar, la obra de Francisco Pavn Vasconcelos; En Espaa, entre otras tantas, la obra de Jos A.Sainz Cantero.

28 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 48, III, 1, pp. 731.29 OTTO, Grundkurs Strafrecht.Allgemeiner Teil. 7. ed., 13, 5, 45, pp. 221.

30 JAKOBS, Strafrecht.Allgemeiner Teil., 2a. ed., 19, II, C, 17, pp. 549.

31 WESSELS/BEULKE, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 38. ed., 11, II, 2, 463 infra, pp. 164.

32 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 48, III, 2, pp. 732; MUOZCONDE/GARCA ARN,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., pp. 402.


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tanto a ttulo de dolo como a ttulo de imprudencia o culpa- y si es vencible la imputacinsubjetiva se realiza a ttulo impudenteculposo-.

Esta solucin unitaria conduce a serios problemas de poltica penal33por ejemplo la

exigencia de un conocimiento efectivo, bien actual o actualizable, tanto de los elementosconfiguradores del tipo objetivo o de la ilicitud. No se niega que hay teoras 34que buscanemplear un conocimiento diferenciado en el dolo, esto es, un determinado gradocognoscitivo efectivo- con relacin a los componentes del tipo objetivo y otro posible-con relacin al conocimiento de la ilicitud.

2.2.2.1.2 Teoras de la Culpabilidad

Las vertientes que estructuran la teora de la culpabilidad tiene en comn el ubicar,por regla general, el conocimiento de la ilicitud en la culpabilidad, como uno de suselementos. Tal teora es la postura mayoritaria en la actualidad35.

La teora de la culpabilidad tiene dos vertientes, a saber: (i) Teora estricta de laculpabilidad

36, para ella la consciencia, el conocimiento de la Antijuricidad del hechosiempre estar ubicada al interior de la culpabilidad como un elemento de ella; por lo queun error sobre ese conocimiento merecer el nombre y el tratamiento de un error deprohibicin, ello es, si es invencible excluye ese conocimiento y en consecuencia laculpabilidad pero si es vencible, puesto que el agente se halla en capacidad de ponderar lailicitud de su actuar, slo se atena la pena del injusto doloso.

(ii) La segunda vertiente se denomina teora limitada37 o restringida38 de laculpabilidad, para ella, hoy en da mayoritaria39, la consciencia el conocimientode la

33 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 48, III, 2, pp. 732.

34 Por ejemplo, en el medio colombiano por su trascendencia, vale citar a: FERNNDEZCARRASQUILLA,Derecho penal. Parte General. Teora del delito y de la penal. Vol. 1. El delito visinpositiva y negativa. pp. 398ss.

35 Por ejemplo, entre otros muchos, ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 21, A, 8, pp. 930ss.;MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General. 2 ed., pp. 406 infra; GMEZ

BENTEZ, Teora jurdica del Delito. Derecho Penal Parte General. Reimpresin. pp. 486 infra-487supra.

36 WELZEL, Derecho Penal Alemn. Parte General. 12a. ed., 3a. ed. Castellana, 22, II, pp. 221 ss.;WESSELS/BEULKE, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 38. ed., 11, II, 2, 465, pp. 164. Autores actuales,entre otros, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 5 ed., pp.587; VELSQUEZ VELSQUEZ,Derecho penal. Parte General. 4 ed., pp. 831.

37 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 48, III, 4, pp. 732.

38 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 14, H, I, b), 55, pp. 623.


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ilicitud se halla por regla general dentro de la culpabilidad, por lo que tanto (i) el errorsobre la norma criminalizante desconocimiento de la prohibicin y del mandato (en sutotalidad) y sus modalidades- como (ii) el error de permisin40error sobre la existencia deuna causal de justificacin y error sobre sus lmites-, adems de ser considerados errores de

prohibicin tienen un tratamiento igual al propugnado por la teora estricta de laculpabilidad, es decir, si el error es invencible, en tanto que no medi la posibilidad deconocer la ilicitud, se excluye la culpabilidad mientras que si el error fue vencible, puestoque existi la posibilidad de conocer la Antijuricidad del accionar, se le sanciona por elinjusto doloso pero se aminora la pena.

Para la vertiente en comento, cuando el error versa sobre alguno los presupuestosmateriales u objetivos de un tipo permisivo o causal de justificacin, la consciencia deilicitud se traslada al dolo para tratar ese error como uno de tipo. Esta postura se

fundamenta o bien en razones poltico criminales

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o bien en razones de similitudestructural y un menor grado de desvalor de accin42que ameritan un tratamiento similar alerror de tipo43.

En fin y acudiendo a las ideas de unos de sus defensores44, se puede decir que lo quejustifica dar al error sobre los presupuestos materiales u objetivos de una causal dejustificacin un tratamiento de error de tipo es la finalidad con la cual acta la personaincursa en ese error: una finalidad aceptada no slo por quien est en el error sino por elpropio legislador, por lo que no se le debe equiparar a quien dolosamente vulnera la leypenal pero bajo un error de prohibicin bien porque desconoca la existencia de la norma de

prohibicin o de mandato o bien porque la consideraba no vigente. El accionar de lapersona que se halla bajo un error sobre los presupuestos materiales de un tipo permisivo essimilar a quien imprudenteculposamente- produce un resultado lesivo.

As entonces, cuando el error sobre un presupuesto material de una causal dejustificacin es invencible de excluye tanto la imputacin subjetiva dolosa como la

39 Entre otros,JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General.Traduccin 5a. ed., 41,IV, c), pp. 499.

40 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 14, H, 3, 79 supra, pp. 632 infra.

41 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 14, H, 2, a), 64, pp. 626 infra.

42 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General.Traduccin 5a. ed., 41, IV, 1, pp.497.

43 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General.Traduccin 5a. ed., 41, IV, d), pp.499.

44 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 14, H, 2, a), 64, pp. 626-627.


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imprudente culposa- y si ese error es vencible lo acaecido se imputa subjetivamente attulo de imprudenciaculpa-.

La vertiente en comento, la limitada, tiene, sin negar que puede ser llamativa y

materialmente justa45, varias objeciones: (i) debe conducir a la admisin de la tentativaculposa46 cuando el error sea vencible y el resultado no se hubiera alcanzado, estando elmismo ubicado al interior de un tipo de resultado material; por ejemplo, quienerrneamente y de manera vencible se considera agredido por lo que procede a dispararsobre su supuesto agresor quedando este vivo, lo cual es dogmticamente inadmisible y (iii)sta vertiente debe emplear, como consecuencia de su postulado, un dolo de injusto47, esdecir, un dolo que se halla integrado por () un elemento cognoscitivo que abarca tanto elconocimiento efectivo de los componentes del tipo objetivo como el conocimiento efectivode la ilicitud de la conducta y () un elemento volitivo que sera el querer la realizacin del

tipo penal sin la presencia de los presupuestos materiales y subjetivos para quienes losacepten- de las causales de justificacin.

Para finalizar el presente apartado, se puede afirmar que la postura que se impuso fuela teora de la culpabilidad y a su interior su vertiente restringida o limitada48pero de ellono se sigue, que el legisladordeba o- se haya inclinado por una u otra de las vertientes queintegran la teora de la culpabilidad; el asumir una u otra no es labor legislativa del poderpunitivo, ste lo que busca es aumentar su capacidad de cobertura en aras de un ciegodisciplinamiento social49- sino interpretativa limitativa del ejercicio del poder punitivo-,conforme a un significado posible de la ley penal.

3. Modalidades de error de prohibicin

El error de prohibicin se divide en: (i) Error directo o abstracto de prohibicin y ( ii)error indirecto o concreto de prohibicin.

(i) El error directo50 o abstracto51 de prohibicin, sera aquel que versa sobre elconocimiento de la norma de prohibicin o de mandato, o, en palabras ms sencillas,

45 VELSQUEZ VELSQUEZ,Derecho penal. Parte General. 4 ed., pp. 834 infra.

46 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 48, III, 4, pp. 732

47 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 14, H, 2, b), 70 supra, pp. 629.

48 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General.Traduccin 5a. ed., 41, IV, c), pp.499.

49 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 2, I ss., pp. 7 ss., 4, I, 1 ss,pp. 37 ss.


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cuando el agente ignora la existencia de la norma de prohibicin o de mandato- oconocindola considera erradamente que no se halla vigente, o que no se aplica en undeterminado sector o mbito espacial o simplemente la interpreta mal. As, entonces, elpresente error plantea las siguientes modalidades:

() Error sobre la existencia de la prohibicin52. Tal modalidad es eldesconocimiento mismo de la prohibicin o mandato- penal; es el clsico supuesto deignorantia legis

53; Hay un sector de la doctrina54 que ubica en esta modalidad de erroraquel que versa sobre la consecuencia jurdica o la amenaza penal; ejemplos de lamodalidad de error en comento seran: aquella persona que arrienda de carro de supropiedad a un tercero y luego le sustrae ese vehculo con perjuicio del arrendatarioignorando que su accionar se halla criminalizado (sustraccin de bien propio art. 254 CP-); la persona que se apropia de una suma de dinero que por error le fue depositada en su

cuenta bancara ignorando que ello constituye la conducta punible de aprovechamiento deerror ajenoart. 252 CP- o el mdico que le suministre a un deportista un medicamento quele genera a este ltimo dependencia bajo la conviccin errada de la licitud penal de suaccionarart. 380 CP-;

()el error sobre la vigencia o validez55de la norma penal56, en este error la personaconoce la norma penal pero erradamente la considera o que bien (1) no se aplica en un

50 RENGIER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 31, III, 11 supra, pp. 282; JESCHECK/WEIGEND, Tratado deDerecho Penal. Parte General.Traduccin 5a. ed., 41, II, 1 ss., pp.490.

51 MAURACH, Tratado deDerecho Penal. Parte General. II, 38, B, 1, supra, pp. 152.

52 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 21, C, I, 21, pp. 937;ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 49, II, 1, pp. 378; MUOZCONDE/GARCA ARN,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., pp. 401; VELSQUEZ VELSQUEZ,Derecho penal. Parte General. 4 ed., pp. 835.

53 FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal. Parte General. Teora del delito y de la penal. Vol. 1.El delito visin positiva y negativa. pp. 687; VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho penal. ParteGeneral. 4 ed., pp. 835 infra.

54 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 49, II, 1 infra, pp. 734;FERNNDEZ CARRASQUILLA,Derecho penal. Parte General. Teora del delito y de la penal. Vol. 1.

El delito visin positiva y negativa. pp. 687; BACIGALUPO, Delito y punibilidad. pp. 146 ss. Niegaparcialmente su relevancia ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 21, B, 13 supra, pp. 933;con igual opinin, entre otros, STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat.6a. ed., 10, II, 1, a), 61 supra, pp. 174 infra.

55 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 21, C, IV, 25-26, pp. 939-940

56 VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho penal. Parte General. 4 ed., pp. 836; hablando de tipoprohibitivo FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal. Parte General. Teora del delito y de lapenal. Vol. 1. El delito visin positiva y negativa. pp. 687.


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determinado espacio territorial o (2) que an no est vigente o (3) ya ha perdido vigencia;ejemplos de esta modalidad seran: la persona que desde antao tanto l como su familia abuelos, padres- viene cultivando marihuana por lo que cree erradamente que la normacontendida en el art. 374 CP no se aplica en el territorio donde se halla su finca; el

recaudador del impuesto al valor agregado IVA- que no entrega a la DIAN Estado- lasuma recaudadas bajo la creencia errnea que su actuar constituye una especial deuda conel Estado y que por lo tanto ello no genera pena privativa de la libertad (art. 28 ConstitucinPoltica) perdiendo as vigencia el art. 402 CP.

Y como ltima modalidad se halla (c) el error de interpretacin57 o error desubsuncin

58. Como su nombre lo indica en la presente modalidad la persona se equivocaen la interpretacin de la norma penal por manera que la considera que no se aplica al casoconcreto; por ejemplo de quien considera que la norma del art. 103 CP slo se aplica a

quienes estn dentro de la ley por lo que l, como se dedica a actividades ilegales, puededar muerte a su competidor y el manido ejemplo segn el cual se puede accedercarnalmente en contra de su consentimiento a la cnyuge por cuanto ella es la cnyuge yuna de sus obligaciones es el dbito conyugal.

(ii) La segunda modalidad de error de prohibicin es el denominado error indirecto59o concreto60de prohibicin. El objeto del mismo sern las causales de justificacin o tipospermisivos: bien en lo que a su existencia respecta, bien a sus lmites o bien a la existenciade sus presupuestos materiales. En consecuencia el error en estudio tiene las siguientesdivisiones:

() el error sobre la existencia de una causal de justificacin o error sobre laexistencia de una justificacin

61. En esta divisin la persona supone erradamente que suactuar se halla amparado por un tipo permisivo causal de justificacin- que no existe en laley, por ello tambin se le denominafalsa creencia en la existencia de un tipo permisivo62no reconocido as por la ley; ejemplos de la presente divisin seran: el empleador queretiene el salario de quien fuera su empleado a quien con justa causa ha despedido, por la

57 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 49, II, 1, pp. 734.

58 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 21, C, III, 23-24, pp. 938-939.59 RENGIER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 31, III, 12 infra, pp. 283; JESCHECK/WEIGEND, Tratado de

Derecho Penal. Parte General.Traduccin 5a. ed., 41, III, 1ss., pp. 496 ss.

60 MAURACH, Tratado deDerecho Penal. Parte General. II, 38, B, 2, pp. 152 ss.

61 VELSQUEZ VELSQUEZ,Derecho penal. Parte General. 4 ed., pp. 837.

62 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 49, V, 1, pp. 739.


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presunta comisin de un delito contra el patrimonio econmico de la empresa, por cuantocree que tal accionar retencin de salarios- est permitida en la ley laboral; el militarcampesino que hace poco se ha incorporado al ejrcito que cumple una orden que implicala comisin de un ilcito bajo la creencia errada que toda orden militar se obedece: una

orden es una orden en el ejrcito63.

()El error sobre los lmites de una causal de justificacin64o error sobre los lmitesde la permisin

65. En la presente situacin la persona, objetivamente en la realidad-, seexcede los lmites propios de cada causal de justificacin pero, subjetivamente mentalmente-, supone erradamente que an existe la situacin objetiva de justificacin, deah su nombre: error sobre los lmites de un tipo permisivo. En este error la personacomenz a actuar amparado por una situacin justificante y una vez, en la realidad, culminla situacin de justificacin crey erradamente que an se estaba dando esa situacin. En

fin, en el presente error siempre habr un exceso, el cual tiene su causa origen- en unerror: un exceso motivado por un error66; podran ser ejemplos de la presente divisin: elpadre o la madre que creen erradamente que pueden golpear de cualquier forma eintensidad a sus hijos por cuanto ellos tienen el derecho de correccin de sus hijos cuandoobjetivamente, bien sea el padre o la madre o ambos, estn sobrepasando los lmites delderecho de correccin contemplado en la ley civil y estn efectuado una conducta puniblede tortura (art. 178 del CP)

Estas dos ltimas modalidades de error indirecto o concreto de prohibicin se lessuele llamar errores sobre el permiso67, error de permisin68 o error sobre la

permisividad69 y tiene un mismo tratamiento punitivo en tanto que les trata como unverdadero error de prohibicin70y en consecuencia se les aplica las reglas del error directode prohibicin

71.

63 Ejemplo planteado en: JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General.Traduccin5a. ed., 41, III, 2 infra, pp. 497.


65 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 21, C, II, 22, pp. 938.


67 WESSELS/BEULKE, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 38. ed., 11, IV, 1, 483 supra, pp. 171.

68 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 21, C, II, 22, pp. 938.

69 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General.Traduccin 5a. ed., 41, III, 1 supra,2 supra, pp. 496.

70 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 14, H, 3, 79, pp. 633 supra.

71 WESSELS/BEULKE, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 38. ed., 11, IV, 1, 483 supra, pp. 171.


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(c) Error sobre los presupuestos materiales u objetivos de una causal dejustificacin

72o suposicin errnea de la situacin objetiva justificante73ofalsa suposicin

de una situacin objetiva de justificacin74o simplemente justificante putativa75. En esta

modalidad la persona supone, erradamente, la existencia de un presupuesto material uobjetivo de una causal de justificacin legalmente reconocida76. En la presente variantenunca han existido alguno de los presupuestos materiales de un tipo permiso causal dejustificacin- porque de haber existido y actuado, el agente, conforme a ellos su actuarestara justificado; ejemplos de esta modalidad de error seran: cuando una persona suponeerradamente la existencia de una agresin art. 32 No. 6 CP-, o de un peligro art. No. 7inc. 1 CP-, o la actualidad o inminencia de uno u otroArt. 32 No. 6 y 7 inc. 1 ambos delCP- o la existencia de una orden en la obediencia debida art. 32 No. 4 inc. 1 o. CP-.

III. REGULACIN DEL ERROR DE PROHIBICIN EN COLOMBIA1. Regulacin del error de prohibicin en la normativa penal colombiana

Una vez establecidas las modalidades de error de prohibicin y la manera de sersolucionadas resta preguntarse cmo, de cara a la normativa penal colombiana, se han deregular tales modalidades o, de otra manera, cmo es su regulacin especfica.

Tal regulacin se halla ubicada al interior del art. 32 No. 10 segunda parte y partefinal y en el art. 32 No. 11 inc. 1 todos del CP.

El art. 32 No. 11 inc. 1 CP establece: Se obre con error invencible de la licitud de

su conducta. Si el error fuera vencible la pena se rebajar en la mitad. Conforme al tenor

y sentido significado- del texto legal transcrito, en l se ubicar tanto el error directo oabstracto de prohibicin, con sus variantes, como el error de permisin error sobre laexistencia de una causal de justificacin y el error sobre los lmites de un tipo permisivo ocasual de justificacin-. As las cosas, si el error fuere vencible se atenuar la pena delinjusto doloso y tal disminucin responde al hecho de verse, por error vencible, disminuidoel grado de culpabilidad, pero si el error fuere invencible se habr de excluir la culpabilidad

72 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 14, H, I, 1, 52 supra, pp. 622.

73STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat. 6a. ed., 9, II, C, 157 infra, pp.156.

74 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,Derecho Penal. Parte General. 2 ed., 49, VI, 2 supra, pp. 740.

75 FERNNDEZ CARRASQUILLA,Derecho penal. Parte General. Teora del delito y de la penal. Vol. 1.El delito visin positiva y negativa. pp. 682.



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por cuanto nunca fue posible acceder a ese conocimiento mnimo que le es propio a lacompresin de la antijuridicidad del hecho y no existiendo el elemento de comprensin dela antijuridicidadilicitud- del hecho no es posible que se estructure la Culpabilidad.

En cuanto hace al error sobre los presupuestos materiales u objetivos de una causal dejustificacin tipo permisivo-, el mismo se halla ubicado, en lo que a sus consecuenciaspunitivas respecta, en el art. 32 numeral 10 inciso 1 segunda y ltima partes as: Art. 32.Ausencia de responsabilidad. No habr lugar a responsabilidad penal cuando: No. 10.

inc. 1- Se obre con error invencible[o] de que concurren los presupuestos objetivos deuna casual que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta ser

punible cuando la ley la hubiera previsto como culposa.. La presente disposicin quiereindicar lo siguiente:

(i) Las locuciones presupuestos objetivos de una causal que excluye laresponsabilidad aluden, por el momento, a los requisitos presupuestosmateriales quepermiten la aplicacin de las causales tanto de justificacin (art. 32 numerales 3, 4, 5 -conforme a la postura mayoritaria colombiana, 6 y 7 CP)

(ii)La utilizacin de la palabra o para separar el error de tipo (primera parte delinciso primero del art. 32 numeral 10 CP) del error sobre los presupuestos materiales de unacausal de justificacin (segunda parte del inciso primero del artculo y numeral citado enprecedencia del CP) denota que ambos son conceptos dogmticos diferentes77en tanto queaquel, es decir, el error de tipo, es el falso juicio sobre un elemento del tipo mientras ste, el

error indirecto de prohibicin que recae sobre los presupuestos materiales de una casual dejustificacin estriba sobre la falsa suposicin de un requisito o presupuesto objetivo de unacausal de justificacin.

(iii)Se plantea un tratamiento punitivo similar78tanto para el error de tipo como parael error indirecto de prohibicin cuando versa sobre un presupuesto material u objetivo deuna causal de justificacin, sin que tal tratamiento punitivo similar pueda conducir a

77 En la doctrina colombiana defiende tal postura, con otros argumentos pero con igual conclusin,VELSQUEZ VELSQUEZ, La teora del error en el proyecto de cdigo penal colombiano de 1998.

pp. 1ss.

78 VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho penal. Parte General. 4 ed., pp. 839; VELSQUEZVELSQUEZ,Manual de Derecho Penal.4 ed., pp. 538; GMEZ PAVAJEAU,Estudios de Dogmticaen el nuevo cdigo penal. pp. 142. De lege ferenda, dejando en claro la asimilacin slo para efecto

punitivos, por todos, ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4a. ed., 14, H, 1, a), 54 supra, pp. 623.En el medio colombiano en contra de la asimilacin de efectos punitivos para asumir tanto unaconceptualizacin como tratamiento idntico al error de tipo FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derechopenal. Parte General. Teora del delito y de la penal. Vol. 1. El delito visin positiva y negativa. pp. 683.


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identificar el error de tipo con error indirecto de prohibicin sobre un presupuesto fctico omaterial u objetivo de una causal de justificacin salvo que se asuma la teora de loselementos negativos del tipo79o construcciones similares80. A esta conclusin, ello es, la noasimilacin conceptual entre ambos errores, colabora, adems, la conjuncin disyuntiva o

que se emplea en el numeral bajo estudio. En fin, si de asimilacin se quiere hablar seraslo con relacin a los efectos punitivos pero nunca sustanciales81.

Como consecuencia de lo antes afirmado y slo desde la perspectiva de los efectospunitivos, se tiene que si el error sobre los presupuestos materiales de una casual dejustificacin es invencible se excluir tanto la imputacin subjetiva dolosa como laimprudencia culpa- y si, por el contrario, es vencible el resultado se imputarsubjetivamente a ttulo de imprudencia culpa- de existir el respetivo tipo imprudente culposo- (art. 22 parte final CP, art. 23 CP y art. 32 No. 10 inc. 1 ltima parte CP)

2. El error sobre los presupuestos materiales de una causal excluyente de laculpabilidad

Al interior del art. 32 No. 10 segunda parte del inc. 1 de la normativa penalcolombiana, se estableci el error sobre los presupuestos materiales u objetivos de unacausal excluyente de la responsabilidad penal con lo cual se regul expresamente no slo lasuposicin errada sobre una presupuesto material de una causal de justificacin sinotambin cuando ese mismo supuesto verse sobre una causal excluyente de la culpabilidad causales de inculpabilidad-, esto es, sobre el estado de necesidad disculpante insuperable

coaccin ajena: art. 32 No. 8 CP- o el miedo insuperable art. 32 No. 9 CP-; por ejemplo: lasuposicin errada del peligro en el estado de necesidad exculpante disculpante oexcluyente de la culpabilidad-, o del carcter insuperable del miedo en el miedoinsuperable.

Siendo as las cosas, pareciera ser que un error sobre los presupuestos objetivos deuna causal excluyente de la culpabilidad es similar a un error sobre un presupuesto materialde un tipo permisivo por lo que de ser invencible excluira la imputacin subjetiva tanto

79 Por ejemplo,FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal. Parte General. Teora del delito y de lapenal. Vol. 1. El delito visin positiva y negativa. pp. 29, 683. GROSSO GARCA,El concepto del delitoen el nuevo cdigo penal. Una propuesta de interpretacin desde el sistema de la teora del delito. pp.236.

80 SALAZAR MARN, Teora del Delito. Con fundamento en la escuela dialctica del Derecho Penal. pp.677ss.

81 Con otra respetable opinin FERNNDEZ CARRASQUILLA,Derecho penal. Parte General. Teora deldelito y de la penal. Vol. 1. El delito visin positiva y negativa. pp. 683. GROSSO GARCA,El conceptodel delito en el nuevo cdigo penal. Una propuesta de interpretacin desde el sistema de la teora del

delito. pp. 236.


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dolosa como imprudente y de ser vencible el resultado se imputara a ttulo de imprudenciasi tal resultado admite tal imputacin subjetiva. Pero tal similitud no es sustancial sino slopunitiva, esto es, el error en comento, sobre un presupuesto material de una causal deinculpabilidad, recibe un tratamiento punitivo similar tanto al error de tipo como al error

sobre un presupuesto objetivo material, fctico- de una causal de justificacin, pero sinque ello signifique que tales errores sean conceptual y normativamente idnticos o que porlo menos hayan sido equiparados en lo que su estructura respecta.

Ahora, esa asimilacin punitiva y nunca conceptual, se reitera, merece varioscomentarios:

(i) Por un lado, sin negar que tal asimilacin punitiva es una interpretacin quepretende evitar una equiparacin conceptual no deja de generar cierto desconcierto puesto

que un error sobre un presupuesto objetivo de una causal de inculpabilidad, de serinvencible, lo que debera excluir debe ser la culpabilidad y no la imputacin subjetivadolosa e imprudenteculposa- puesto que esta ya fue objeto de anlisis.

Y (ii)por otro lado, dicho tratamiento punitivo es desigual y desproporcionado entrequien acta bajo el amparo de una causal excluyente de la culpabilidad cuyos presupuestosobjetivas, en la realidad, si estn presentes y quien lo hace convencido de existir talespresupuestos cuando en la realidad ellos no est presentes; pinsese en el trato quemerecera una persona que debe dar muerte a otra por cuanto se halla, realmente, en unestado de necesidad excluyente de la culpabilidad y el trato que se le debe dar a quien

supone errada e invenciblemente el peligro para su vida, en lo que hace al estado denecesidad disculpante,: en el primer caso, se excluira la culpabilidad quedando latente unaposible responsabilidad civil mientras que con relacin al actuar de la segunda persona seexcluira la imputacin subjetiva tanto dolosa como imprudente culposa-imposibilitndose, en consecuencia, pensar en una responsabilidad civil.

Frente a la anterior objecin se podra contra argumentar, diciendo que tal objecinmira a consecuencias sustanciales las cuales no fueron afectadas con la regulacin que se lebrind al error sobre un presupuesto material de una causal de inculpabilidad. Pero noobstante lo anterior, an parece no ser lgico que el actuar bajo un error invencible sobre un

presupuesto material de una causal de inculpabilidad punitivamente sea atpico y sustancial,quienes hayan sufrido las consecuencias de eses error, puedan, va civil, reclamar losperjuicios a ellos irrogados.

Pero si lo anotado hasta el momento no fuera suficiente, tal regulacin tendra efectoscon relacin a los partcipes: si la conducta es atpica por estar ella incursa en un errorinvencible sobre un presupuesto material de una causal de inculpabilidad no sera posible


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indagar por los partcipes, en atencin al principio de accesoriedad limitada adoptado por lanormativa penal colombiana art. 30 inc. 2 e inc. 3. CP-; ahora, pero tal tarea deindagacin si sera posible frente a quien ha actuado bajo una causal de inculpabilidadcuyos presupuestos materiales efectivamente se dieron en la realidad.

La pasada objecin se le podra refutar lo siguiente: por un lado, la regulacin penalque se le otorg al error sobre un presupuesto material de una casual de inculpabilidad miraa una asimilacin punitiva y nunca conceptual como se derivara de la objecin en anlisisy por el otro lado, la culpabilidad es personal por lo que no debe sorprender que lascausales de inculpabilidad slo beneficien a quienes acten amparados por ellas y no aterceros. A pesar de lo anterior, nuevamente no parece coherente aseverar que el actuar dequien se halle en un error invencible sobre una casual de inculpabilidad, punitivamente, seaatpico y sustancialmente se pueda indagar por los partcipes.

Se quiere expresar, con todo lo acotado hasta el momento, que hay fenmenos cuyosefectos sustanciales se hallan unidos indisolublemente, en lo que hace a su comprensin,con los efectos punitivos (consecuencias); por lo que separarlos es artificio y en el fondo esuna formula, si bien vlida, transaccional o, con otras palabras, los efectos sustanciales delerror, para el caso, sobre un presupuesto material o factico u objetivo de una casualexcluyente de la culpabilidad, en lo que hace a su comprensin, se hallan unidos a susefectos sustanciales y por lo tanto se hace necesario que haya concordancia entre ellos.

De cara al regln precedente se tiene que, en orden a buscar una solucin a los

problemas de proporcionalidad e igualdad que se derivan del tratamiento del error sobre unpresupuesto material u objetivo de una causal de inculpabilidad, se pueden plantear, por elmomento, las siguientes alternativas:

(i)Proseguir con la interpretacin dogmtica de comprenden que el tratamiento delese modalidad de error supone una asimilacin con el error de tipo slo en sus efectospunitivos pero nunca en sus efectos sustanciales asumiendo no slo los beneficios de dichainterpretacin sino sus crticas.

(ii)Que propende por una interpretacin un poco ms amplia dentro de las posibles

conforme al texto legal, entendiendo por texto legal no slo un numeral ni todo el artculosino la normativa penal en su totalidad y en tanto que, se reitera, tal interpretacin seaposible conforme al texto legal.

Tal interpretacin es comprender dentro del numeral 10 del art. 32 del CP, de un lado,el error de tipo y del otro lado, cuando se alude a los presupuestos objetivos de una casualque excluya la responsabilidadal error sobre los presupuestos materiales de una causal de


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justificacin, asumindose as la vertiente limitada de la teora de la culpabilidad pero sinque ello signifique, por lo menos desde la postura filosfica y jurdica que orienta elpresente escrito, una adhesin a los elementos negativos del tipo. Y ubicar dentro delnumeral 11 del art. 32 del CP los errores que versen sobre la licitud de los hechos

elementos del tipo objetivo- donde se destaca el error sobre los presupuestos materiales deuna causal de inculpabilidad.

Pero sea que se asuma la primera o la segunda interpretacin, se considera por quienescribe, que lo resaltado en el presente escrito amerita un cambio en la normativa penal.

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