programa de derecho criminal parte 2

PROGRAMA DE

DERECHO CRIMINAL

~CESCO C~

PROGRAMA DE

DERECHO CRIMINAL PARTE GENERAL

Volumen II

Ttulo de la edicin original italiana

Programma del corso di diritto criminale dettato nella Regia Universita- di Pisa

Para esta versin se tuvieron en cuenta las siguientes ediciones ita-lianas: 5~ de Lucca, 6"' de Firenze, y 7fl. de Lucca.

Traduccin de

Jos J. ORTEGA ToRRES Miembro de nmero de la Academia Coloml;>iana d: la Lengua

y correspondiente de la Real Academia Espanola.

y

JoRGE GuERRERO Abogado y doctor en Filosofa y Letras

Derechos reservados

Librera Editorial TEMIS Ltda. Calle 13, nm. 6-45, Bogot.

INDICE

Introduccin a la Seccin Segunda: Fundamentos de la pena ..................... .

Cap. I. Cap. II.

Art. I. Art. II.

Cap. III. Cap. IV. Cap. V.

Art. I.

Art. II.

Cap. VI.

Cap. VII.

Cap. VIII. Cap. IX. Cap. X.

SECCiN SEGUNDA

DE LA PENA

Idea de la pena . . . . . . . . . Origen de la pena . . . . . . . . . . . . Origen histrico de la pena . . . . . . Origen filosfico . . . . . . . . . . . . . Del fin de la pena . . . . . . . . . . . . De las fuerzas inherentes a la pena . . De la~ condiciones que debe tener la pena ..................... Condiciones de la pena, derivadas de su principio positivo . . . . . . . . . . . . . Condiciones de la pena, derivadas de sus lmites . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nociones generales acerca de la cuali-dad) la cantidad y el grado de la pena. Criterio de la cualidad de las penas

I. Penas capitales . . . . . . . . . . II. Penas aflictivas . . . . . . . . . .

III. Penas infamantes . . . . . . . . . IV. Penas pec;miarias . . . . . . . .

Criterios sobre la cantidad de las penas Criterios del grado en la pena . . . . . Causas polticas o extrnsecas para la modificacin de la penas . . . . . . . . . Serie primera. Causas polticas indeter-

minables por la ley . . . . . . . .

pg. 1

582 al 585 586 al 612 587 al 597 598 al 612 613 al 626 627 al 637

638 al 651

639 al 645

646 al 651

652 al 654 655 al 693 659 al 662 663 al 682 683 al 687 688 al 693 694 al 699 700 al 702

703 al 718

709 al 711

VIII NDICE

Serie segunda. Causas polticas de ter-minables por la ley ... . . . . .

Cap. XI. Causas jurdicas o intrnsecas de la mo-dificacin de la pena ... ... . . . . .

Art. I. Circunstancias individuales .. . . . .. Serie primera. Causas de disminucin . Serie segunda. Causas de aumento

Art. 11. Modificaciones legislativas . . . . . . ..

SECCiN TERCERA

DEL JUICIO CRIMINAL

Introduccin: Jurados y jueces . . . . . . . . . . . Cap. 1. Nociones generales del juicio penal . . Cap. 11. Origen histrico del juicio . . . . . . . Cap. 111. Origen filosfico del juicio penal . . . Cap. IV. Fin del juicio . . . . . . . . . . . . . . . Cap. V. Condiciones esenciales del juicio en ge-

neral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cap. VI. Caractersticas del proceso acusatorio . Cap. VII. Caractersticas del proceso inquisitivo Cap. VIII. Caractersticas del proceso mixto . . . Cap. IX. Del acusador . . . . . . . . . . . . . . Cap. X. Del reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cap. XI. Del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . Cap. XII. Apercibimiento de la acusacin . . . Cap. XIII. De la prueba . . . . . . . . . . . . . .

Art. 1. De los dos principios de la certeza en asuntos criminales . . . . . . . . . . . .

Art. 11. Fuentes de la prueba en materia cri-minal .....................

1. Documentos . . . . . . . . . . . 11 . Confesin . . . . . . . . . . . . . .

III . Testigos . . . . . . . . . . . . . . IV. Indicios . . . . . . . . . . . . . .

Cap. XIV. De la defensa . . . . . . . . . . . . . .. Cap. X:v. De la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . Cap. ltimo. Lmites externos del derecho penal . .

712 al 718

719 al 778 722 al 743 725 al 732 733 al 743 744 al 778

pg. 227 779 al 795 796 al 806 807 al 817 818 al 824

825 al 840 841 al 844 845 al 849 850 al 860 861 al 869 870. al 872 873 al 890 891 al 899 900 al 975

908 al 920

921 al 975 925 al 928 929 al 942 943 al 963 964 al 975 976 al 999

1000 al 1027 1028 al 1078

INTRODUCCiN A LA SECCiN SEGUNDA

FUNDAMENTOS DE LA PENA

El segundo hecho que despus del delito se_ presenta. a la consid,eracin de la ciencia criminal, es la pena. En la historia humana, tambin este hecho se remonta desde los das actuales hasta las pocas ms antiguas, y recorre todos los siglos con una efectividad inalterada y constante.

La conciencia del derecho le es congnita al hombre, y a esa conciencia le es congnita la idea de que cuando un individuo viola el derecho de su semejante, como conse-cuencia de tal accin se le debe infligir un castigo. La fuerza a la cual se le ha atribudo el impulso de ese hecho ha variado con la mudanza de las costumbres y con el desarrollo de las diversas formas de civilizacin; de ah que unas veces ha residido en el individuo, otras en un poder suprasensible, aqu en una casta de hombres privilegiadGs, all, en fin, en el conjunto de las multitudes asociadas. Los modos, lmites, formas y condiciones de ese hecho han variado, pero el hecho nunca ha dejado de existir, jams ha desaparecido de la sobrehaz de la tierra, ni siquiera por el ms breve espacio de tiempo. No ha habido pueblo, por ms inculto que haya sido, ni ha habido intervalo transitorio de tiempo, por ms que haya estado desprovisto de todo freno moral, en que la huma-nidad no se haya mostrado informada por la idea de la irro-gacin de un mal al individuo que haya conculcado los de-rechos de su semejante. Sea que haya procedido de una espontnea intuicin racional, sea que haya dimanado de un impulso sentimental, lo cierto es que dicha reaccin siempre se ha manifestado de manera continua y perenne.

Buscar el origen de la pena es frmula acadmica, pero desprovista de sentido, cuando contemplamos la pena desde

2 Programa, t. II

2 INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

un punto de vista abstracto y especulativo, pues sera lo mis-n1o que indagar el origen de la vida en el hombre, como si el hombre hubiera podido existir como tal, siquiera un instante, sin tener vida. Dondequiera que han existido hombres han surgido ofensas recprocas a impulso de las pasiones egostas, y ha sido violado el derecho; y dondequiera que ha sido violado el derecho, ha surgido inmediatamente el deseo de la reaccin, al cual le ha seguido, cuando le ha sido posible, la represin. Es cosa balda buscar en un ser cualquiera, siguiendo la idea de origen) la gnesis de una condicin pe hecho, que le es congnita al ser mismo y que ha sido su constante compaera.

La expresin acadmica origen de la pena tiene traza de verdad cuando la empleamos en un sentido prctico para indicar el desarrollo histrico que tuvo en el curso de los siglos y en los diversos pueblos la funcin penal, antes de llegar a esa manera de ser que le ha dado la civilizacin moderna. Y en este sentido tambin expondremos nosotros ese proceso histrico, como se ver en los 587 y ss. Pero la idea del castigo del culpable es preciso considerarla como un contenido necesario y primordial del derecho, y de la naturaleza misma del hombre, en cuanto ser moralmente libre y responsable de sus propias acciones.

Es cierto, adems, que a ese hecho inalterado y cons-tante se asoci siempre una idea que revela su origen ra-cional, a saber, la de que el acto de castigar al violador del derecho se ejecutaba siempre con la frente en alto y con. la conciencia de que lo que se realizaba era lcito y debido. Mientras el violador del derecho buscaba las insidias y las tinieblas, el vindicador del derecho, cuando pudo ampararlo sin traicionar sus fines, anduvo por el camino recto y se mostr con la frente levantada. a plena luz del da.

Qu debe inferirse de ello? La deduccin ms recta, ms lgica, ms espontnea, es que la pena es un contenido necesario del derecho.

Pero despus que los hombres repitieron casi instintiva-mente ese segundo hecho, en forma indiscutida y constante, al travs de la primera poca de la vida humana, esta pas

FUNDAMENTOS DE LA PENA 3

a su segundo perodo. Es imposible delimitar cronolgica-mente .... estos dos perodos, pues hay cosas que en la historia no aceptan nmeros. Mas la diferencia de esos dos perodos es cierta y marcada, aun cuando sea descrita con una simple idea. Llmese al primero perodo de accin, y de refle-xin al segundo, o denomneselos como se quiera, mas lo cierto es que en el primer perodo, tanto los individuos como las multitudes obran y no saben por qu, mientras que en el segundo perodo preguntan el porqu de todo lo que hacen. Es esta idea la que delimita los dos perodos en un modo sobremanera marcado.

Es ley providencial la que hace que el hombre, en lo tocante a la necesidad primordial de su orden, obedezca a la ley superior que lo gobierna, antes que la luz de la razn haya logrado poner en claro ante su mente los efectos y las causas de esa misma ley superior, y que lo hace que torne a su sublime naturaleza de ser racional y se acostumbre a repetir racionalmente y con mejor acuerdo lo que antes reali-zaba por instinto.

Y en relacin con este hecho de la pena, la humanidad pas al segundo perodo tan pronto como los pensdores di-rigieron su mente a escudriar la razn del castigo. Entonces surgieron innumerables ideas, sistemas y frmulas, que fil-sofos y publicistas, as antiguos como modernos, iban trazando con arranques de imaginacin, a menudo excntricos, para mostrar que exista un orden racional en lo que los hombres siempre haban practicado sin cavilar mucho en ello. Esta elaboracin intelectual no solo era til, sino tambin necesa-ria, porque el conocimiento de las causas sirve de camino para llegar a la regulacin de los efectos y para lograr su me-jor rectitud.

Pero constituira materia de un inmenso volumen la labor de quien quisiera enumerar, analizar y discutir todas las frmulas, tan variadas y contradictorias entre s, en torno a las cuales ha girado en sus ltimas vicisitudes la doctrina penal. Y como fruto de ese fastidioso anlisis muy proba-blemente tendramos el peligro de la confusin y el ofusca-miento.


Me limitar, pues, a exponer de manera concisa la f6rmula que ya ha prevalecido y que prevalece ahora en las escuelas ms prximas a nosotros, dejando que el olvido haga justicia a las dems. Sin embargo, deber hacer refe-rencia a una de estas, no porque tenga mejores fundamentos y esperanzas que las otras, sino porque sus partidarios se han levantado no ha mucho con mayor audacia para mover-nos guerra, en un intento por destrur la nuestra.

Y a bosquej el muy slido fundamento de la doctrina que profesamos cuando hace poco dije que la pena es un contenido necesario del derecho. Esta idea ser la antorcha que nos guiar en nuestro discurso y que nos servir a un mismo tiempo para combatir los ataques de nuestros adver-sarios.

En cuanto a todos los dems sistemas, ser bastante un resumen histrico muy breve.

Lo que comnmente se llama doctrina penal naci no bien los hombres sintieron la necesidad de arrebatar al arbi-trio desenfrenado de la venganza privada la facultad de cas-tigar los delitos, y de reglamentaria con algo superior que sirviera de freno a los caprichos de los ofendidos. Y as esa doctrina entr en su curso histrico, que se desarroll en tres perodos sucesivos, distintos el uno del otro y caracterizados en forma muy marcada.

1? ) El primer perodo, caracterizado por las tinieblas y la ignorancia, y que dur largo tiempo, puede denomi-narse perodo del dogmatismo} y presenta dos formas muy diversas, segn que la pena se rija con subordinacin a un dogma que alardea de origen divino o de un dogma que las echa de origen humano. En este perodo alterna la obediencia a un precepto emanado directamente de Dios} o a un precepto emanado de los soberanos de la tierra. Con todo, as en la una como en la otra forma, toda la razn del castigo consiste en el dogma, y ms bien la misma frmula razn del castigo es frmula que no tiene sentido prctico. La ciencia penal no tiene ni siquiera un asomo de vida, y es as como se prohibe, se castiga y se juzga conforme a las rdenes inapelables de una autoridad que no admite discusin, y la que usurpa el nombre de ciencia no es sino un arte de hermenutica y de


interpretacin. Por ello el filsofo y el jurista no tienen sino una msera funcin pasiva.

29 ) Pero despus de prolongadas luchas se llega al triunfo de la doctrina del libre examen, y el derecho penal se emancipa tambin de las viejas cadenas de una voluntad que no tolera discusin. Es entonces cuando resplandece sobre la humanidad la primera aurora de la ciencia penal y cuando esta afirma su propia existencia como instrumento racional. Empero, tierna an, se mueve con paso incierto en torno al apoyo que debe servirle de sostn y de gua, y no en torno al dogma, del que ya se ha emancipado con _su libre impulso. Y as llega el segundo perodo en que nuestra cien-cia se forma a s misma y en que sigue madurndose a travs de una serie de difciles oscilaciones. Ora el principio moral se sustituye al antiguo dogma y de este modo cae en el asce-tismo; ora el principio de la utilidad se sustituye a ese dogma, y cae en el materialismo. As van surgiendo las diversas escuelas, que, acordes todas en el deseo de tener como gua, no ya la autoridad sino la razn, se muestran discordes, sin embargo, en el principio racional en que deben inspirarse sus preceptos.

Y?) Finalmente surge el tercer perodo, que es aquel en que, gracias a Dios, nos encontramos, y aquel en que -permtase decirlo- la mayora de los penalistas y de los juristas de los pueblos cultos han afirmado, en forma casi totalmente unnime, que el principio regulador de nuestra ciencia debe ser la ley jurdica. La ciencia penal asume enton-ces todo su noble primado como instrumento de la soberana del derecho; respeta la moral, pero no se convierte ciegamente en alumna suya, si su propia misin no le obliga a poner su actividad al servicio de aquella; respeta la poltica, pero rehu-sa con desdn el servirles de instrumento a sus desaforadas exigencias; reclama, en fin, para s misma la tarea de simple guardiana del derecho, despus de haber encontrado, de una vez para siempre, el faro que iluminar todos sus pasos, as en la accin como en la inaccin.

Lo que unific las principales escuelas de derecho penal en los pueblos civilizados y las condujo a encontrarse sobre un mismo terreno en lo relativo al vital y preliminar problema

6 INTRODUCCIN A LA SECCiN SEGUNDA

de la razn de castigar y de su fundamento jurdico, no fue producto1 ni de un congreso de juristas, ni de un hoffi:bre que se convirtiera en apstol y propagador de una doctr1na; fue un tcito acuerdo impuesto por a poderosa fuerza de la verdad, que, en virtud de la lgica y por esa fuerza que es propia de las grandes verdades, brota de repente en d~terminado momento de la vida cientfica y se revela a un m1smo tiempo a muchas mentes, casi por una intuicin maravillosa y providencial; en suma, fue el espontneo desarrollo ~e una idea lo que condujo a los criminalista~ ~el p~esente s1glo. a tener como fundamento de la escuela cr1m1nal hberal un prln-cipio comn, a saber, el principio de la tutel~ /"!rdica o pro-teccin del derecho. Es este un hecho notabds1mo y memo-rable.

La escuela meridional de Npoles y Sicilia, la escuela vneta de Padua, la escuela lombarda de Pava, la de Bolonia y de Toscana, en la Italia central, y tras estas todas las de-ms escuelas de Italia, se encuentran hoy de acuerdo en explicar los tres grandes h~chos del felito, de la pena Y d;l juicio criminal con una 1dea .:omun: la de la soberan1a del derecho y 'de su proteccin. Y est? idea tambin ~a ha prevalecido en las escuelas de A~eman1a Y, :ra prevalec1endo en las de Francia y las de la Perunsula Ibenca.

Disputa intil y vanidosa sera . la que ~u.rgi~ra entre nuestras diversas escuelas con el f1n de re1v1nd1car para esta o para aquella el origen primero de dicha ide~, ya que ella se revel simultneamente con el da en que los conceptos haban alcanzado su madurez, lo mismo que .el desarrollo de

1 Cuando por primera vez publiqu este escrito separadamente, lo intitul Fundamentos de la escuela penal italiana. Adem~~ con motivo de esa publicacin no solo me llegaron cartas de adheston. d~ los ms ilustres profesores de Italia, sino tambin de clebres crtmt-nalistas de otras naciones europeas, el conjunto de las cuales lleg a. convencerme de que cualesquiera que hubieran sido las vicisitudes hist-ricas de esta doctrina, era fuerza reconocerla como general en todos los pueblos cultos. Por ello, al publicar de nue':o este. escrito, ~? cum-plimiento de su primer" objeto, que era el ~erv1r de mtrod';lcc~on a la

sec~in segunda de la parte general de m1 Programa} estime conve-niente a la verdad generalizar su ttulo.


la doctrina, de manera que el principio fundamental poda proclamarse de uno a otro confn, y encontrar eco en todas partes, entre los juristas seguidores de la doctrina progresiva, como verdad ya sentida en las almas antes que fuera pro-mulgada la frmula. Y a no hay en Italia ni una escuela tos-cana, ni una escuela napolitana, lombarda o vneta; solo hay una escuela italiana, y ello basta. Y esta escuela se halla totalmente de acuerdo en aferrarse a la idea fundamental de que la suprema razn de castigar se encuentra en la necesidad de proteger el derecho, esto es, en la necesidad de que el dere-cho sea soberano de la humanidad, de que esta soberana sea mantenida inclume contra cualquier ataque, y de que, por consiguiente, el objeto primario del orden social, el nico esen-cial a este orden, sea el mantenimiento de la soberana del derecho, del cual las potestades humanas no son sino instru-mentos pasivos, en cuanto se emplean para su proteccin.

Exprsese esta idea con la frmula de que el delito es la negacin del derecho y la pena su reafirmacin; declrese con la frmula de la proteccin que el orden social le da a: la ley jurdica; prodmese con la expresin ms precisa de de-fensa del derecho, pero lo cierto es que todo vuelve a lo mis-mo, pues el concepto no es sino uno: el derecho es soberano del mundo moral y cualquiera otra institucin es instrumento suyo. El derecho es el que les impone a los hombres el estado de sociedad civil, como una verdad preexistente a ella; es e! rechazo perenne de la soberbia ilusin que pretenda poner el derecho bajo las plantas de la sociedad civil, imaginndolo una creacin de esta, no obstante que el derecho preexiste a esa sociedad y que ella no tiene razn de ser sino como sier-va suya y como instrumento necesario para ~u conservacin; en una palabra, es el rechazo perentorio y definitivo de todos los errores de las viejas escuelas, que cierto autor alemn contemporneo, como tendremos oportunidad de verlo, pre-tende unir, en monstruoso maridaje; con nuestra doctrina, por la nica razn de que quiere hablar de ella sin co-nocerla.

Pero mientras este sistema se estaba elaborando en l taHa y surgan de l la doctrina y la escuela a las que cree-


mos les pertenece el porvenir, como herencia predestinada por Dios a todas las verdades, iba /surgiendo en Alemania, hace cerca de medio siglo, una doctrina distinta, iba levan-tndose una escuela1 a la que le daremos el nombre de correc-cionalista y que en el fondo rechazaba el carcter absoluto del principio de la defensa del derecho, poniendo, en cambio, como fundamento del derecho de castigar, la enmienda del culpable. Y esta doctrina, que le dio fama al ilustre RoEDER, ha venido de hace medio siglo a esta parte conquistando pro-slitos y dilatando sus propios dominios, ayudada por lo que hay de simptico y sublime en la idea de convertir la pena en un bien y de asociar la justicia humana a la obra de la Divinidad para hacer ~e ella un instrumento de regenera-cin del hombre, quitndole todo lo que en los tiempos br-baros constitua su idea fundamental y sus supuestos elemen-tos esenciales.

1 El exagerado respeto que muestro aqu para con la doctrina correccionalista, fue parte para que una de las ms clebres lumbreras de la ciencia criminal alemana me hiciera amistosos reproches. Conse-cuente siempre con la verdad, reproduzco aqu la propia carta, pues se trata de una cuestin de hecho acerca de la cual no estoy en condiciones de asumir ninguna responsabilidad. La carta es la si-guiente:

"4 de setiembre de 1875.

"Dilectisimo seor y colega: "Mil gracias por la gentileza que ha tenido para conmigo, al enviar-

me su brillantsimo trabajo, intitulado Fundamentos de la escuela penal italiana.

"Con todo, same permitido protestar contra un error suyo. En la pgina 5 de su opsculo habla Ud. de una escuela correccionalista en Alemania, pero dicha escuela no existe entre nosotros, a menos que Ud. crea que las ideas individuales de algn profesor (por in-signe que fuere) sean bastantes a formar una escuela.

"Entre los profesores de nuestras universidades, es. RoEDER el nico criminalista que se ha constituido en representante del correc-cion:;tlismo penal. Entre los defensores del sistema celular en Alemania hay cierto nmero de directores de crceles que siguen la teora de


La finalidad de esta escuela es noble y seductora, y nos-otros la aceptamos como una aliada, como una hermana au-xiliadora de nuestros propsitos; pero hemos vacilado y se-guiremos vacilando en reconocerla como gua absoluta de la doctrina, no porque nos parezca antiptica, sino solo porque hemos dudado y dudamos an que no sea suficiente para lo que se requiere. Y hemos temido y continuamos temien-do que con ella renazca el gravsimo peligro que perpetua-mente amenaza a las ideas liberales, cultivadas por nosotros con amor infatigable; es decir, el peligro de que la excesiva exageracin del progreso les ayude a sus perpetuos enemigos y les suministre armas y pretextos para hacer que la humani-dad retroceda a los deplorables horrores del pasado.

Esta nueva escuela tena buen derecho pra llamarse ms progresiva que la nuestra, y por ello callamos ante su

RoEDERj pero en la enseanza universitaria no puede decirse que la doctrina de RoEDER se halle de alguna manera asentada.

"Tambin entre nosotros y en toda Alemania, la teora de la protec-cin del derecho desde hace muchos lustros es reina y soberana, aunque la frmula y el titulo no sean siempre idnticos a los de Italia; pero el concepto es completamente el mismo, gracias a la fuerza de las ideas predicadas por KANT y por HEGEL. Segn la mayora verdaderamente inmensa de pareceres cientficos, el derecho de castigar es inherente a la idea prctica y tutelar de la justicia, e independiente, tanto de la necesidad como de la posibilidad de la correccin. Ante esta falange de profesores, que se encuentran todos de acuerdo con Ud., RoEDER constituye una excepcin nica, por lo que su sistema casi podra ape-llidarse de celularismo cientfico. En cuanto a mi toca, jams he dejado de combatir el arbitrario concepto de la correccin, tomada como principio de la pena, aunque le he respetado su correspondiente valor, cuando se trata de la aplicacin de la pena (justa en su origen) en su forma y en su medida. El principio de la correccin, utilizado como base del derecho punitivo, seria tanto como lo incierto, lo indefi-nido, la barbarie del arbitrio administrativo so pretexto de filantropa.

"La tutela ;urdica, en el sentido en que Ud. la presenta, es, pues, tambin el fundamento de nuestra ciencia alemana.

"Lo saluda amigablemente su devotisimo colega, "Prof. F. von H ... "


jactancia. Pero vive Dios! no tena el derecho de calum-niarnos calificndonos de reaccionarios y de defensores de las feroces ideas medievales, porque tal sugerencia se en-cuentra en los antpodas de nuestras intenciones y la des-mienten cada una de nuestras palabras. Por manera que tenemos todo el derecho a protestar contra esa mendaz acu-sacin, sea que se derive de error o de emulacin, sea que pro-venga de un odio mal concebido e inexplicable.

Sera una sinrazn el que los corifeos de la escuela correccionalista se cuidaran de los nuestros como de enemi-gos que deben combatir, pues, muy al contrario, estamos listos a prosternarnos ante sus doctrinas cuando e~tas logren convencernos de que pueden satisfacer las necesidades del orden social. Pero como an no . han logrado persuadirnos de ello y por lo mismo seguimos ponindolas en duda, nos atenemos a nuestra doctrina y adherimos a la escuela ita-liana, por considerarla como la nica que puede resultar prcticamente verdadera.

Mas he aqu que RoEDER, una de las lumbreras de esa escuela, desciende a la palestra para presentarnos combate, moviendo guerra, no a nuestro sistema, sino a un sistema en que rene todas las herejas de un pasado que nosotros tam-bin condenamos y cuyos errores nos los enrostra, acusn-donos a su antojo de ser sus propugnadores. Sin embargo, sobre este terreno no podemos aceptar la batalla, pues no podemos dejarnos imponer por el seor RoEDER la vergon-zosa divisa de defensores de opiniones que siempre hemos combatido. Bien est que discutamos sobre la conveniencia de ulteriores progresos, pero que no se pruebe a hacernos retroceder contra nuestra voluntad, para darles a nuestros opositores el gusto de llamarnos reaccionarios y el placer de usurpar la gloria de todos los progresos que ya hemos pro-clamado, como si todos ellos fueran producto de su escuela, bien que en verdad no lo son y aunque Italia los ha aceptado y prohijado, bajo los auspicios del magnnimo CARMIGNANI, desde hace ya ms de medio siglo.

Entre la tesis de RoEDER y la nuestra hay, pues, esta diferencia fundamental: aquel combate un sistema que no

.lfUNDAMENTOS DE LA PENA 11

existe, y para abrirse camino a un triunfo imaginario simula una discordia _ que no aparece por ninguna parte; nosotros, por el contrario, obedeciendo a_ la verdadera situacin, nos gloriamos de tener hasta c1erto punto una fe comn con la doctrina de la pena como enmienda, y solo expresamos dudas acerca de los ulteriores progresos de -tal doctrina.

Esto es lo que diferencia a las dos escuelas. Nuestros adversarios quieren destrurnos, pero nosotros, en cambio, queremos llamar a esos supuestos adversarios, para que, como aliados bajo una misma bandera, nos estrechemos en fraternal abrazo, en cuanto sea posible. Y lo que hay de diverso en los respectivos propsitos conduce, naturalmente, a diferentes procedimientos en la lucha, pues mientras nues-tros adversarios, queriendo reprocharnos un error, no siem-pre pueden observar mtodos fraternos en la controversia, ni abstenerse de desfigurar nuestras enseanzas, nosotros, por nuestra parte, que a su doctrina no le reprochamos erro-res sino solamente los peligros de una excesiva exageracin, caeramos en contradiccin si le devolvisemos a su escuela los anatemas que ella lanza contra las aberraciones que falsa-mente le atribuye a la nuestra.

Soy por sistema enemigo de polmicas, y expreso mis ideas, ya como opiniones, ya como dudas, segn lo que creo conforme a la verdad, y dejo que otros digan a su manera lo que quieran. Pero cuando el ataque se dirige contra el prin-cipio fundamental adoptado como base por toda la escuela italiana, no se trata ya de una opinin sino de un credo, y entonces es preciso combatir o morir. Y as la polmica llega a ser una consecuencia inevitable, cuando uno de nuestros enemigos tiene la audacia de alistarnos bajo una bandera que no es la nuestra. Mal se aplica entonces ~1 concepto de polmica, cuando en realidad hay acuerdo, porque no es po-lmica responder al adversario dicindole que calumnia nues-tros propsitos y que altera nuestras ideas. Arte finsima de astuto enemigo es desacreditar a un profesor reprochndole todo lo contrario de lo que piensa y dice.

El reto a la escuela italiana fue lanzado por RoEDER en el artculo que se lee en las pginas 273 y siguientes, vol. II, de la "Rivista Penale" de LuccHINI y que lleva por


ttulo Sul fondamento e sullo scopo della pena in riguardo alla teora delta emenda. Y digo a la escuela italiana sin te-mor de ser desmentido por mis colegas, porque aun cuando nuestro censor haya preferido pronunciar nicamente Jos nombres de ELLERO y de CARRARA, empequeeciendo en esa forma la falange que se preparaba a combatir, y tomando como mira, en cuanto a este ltimo, no los numerosos escritos en que ha expuesto ampliamente su sistema, sino de un modo especial -no s por qu capricho- dos disertaciones publi-cadas en espaol\ con todo y eso me encuentro bien seguro de que PESSINA y ToLOMEI y BuccELLATI y CANONICO y los dems insignes colegas nuestros no desertarn de nuestra alianza. y nos prestarn ayuda para la defensa de un princi-pio que -puesta de lado una insignificante diversidad en la frmula- es ensea comn de toda la escuela italiana2

Base de nuestro sistema es un dogma primordial: que es de la esencia de la naturaleza humana el tener derechos. Juz-gamos que es imposible negar en serio este postulado, y cree-mos que es cosa vana ponerse a demostrarlo.

De este primer postulado brota espontneamente otro: que el hombre, como ser dotado de derechos, tiene junto con estos la potestad de ejercer su proteccin dentro de los lmites de la necesidad. As, es inevitable consecuencia lgica que el derecho tenga como contenido indefectible la potestad de su propia defensa. Negar esto implicara contra~ diccin, porque sera tanto como afirmar y negar, dar y quitar a un mismo tiempo.

1 Una de estas disertaciones fue publicada en espaol, en la revista "Escuela del Derecho", vol. I, p. 23, bajo el ttulo Ideas sobre el derecho penal, y luego fue reproducida en italiano en mis Opuscoli (vol. I, opsc. 4) con el ttulo V arieta della idea fondamentale del giure punitivo. La otra disertacin fue publicada en italiano, como dis-curso inaugural al ao universitario de 1863, bajo el ttulo Emenda del reo. ( Opuscoli, vol. I, opsc. 5), y RoEDER la en~ontr una vez tra-ducida al espaol en 1864, en la "Escuela del Derecho", vol. IV, p. 318. .

2 Este presagio no se vio defraudado por la benevolencia de mis colegas.

FUJ.'')TDAMENTOS DE LA PENA 13

El derecho cuya observancia y respeto pueda rehusar cualquier hombre por su propio capricho, deja de ser un derecho y se torna en arbitrario beneficio ajeno. Pero el hombre debe tener derechos que pueda ejercer libremente, esto es, sin depender de la voluntad ajena sino de la suya propia, porque el derecho es en esencia libertad, y esta liber-tad es necesaria al hombre para poder cumplir sus propios deberes sobre la tierra. En esta forma, la suprema ley moral~ que es el distintivo de la humanidad, se convierte en una ley jurdica que encierra en s la necesidad de su propia pro-teccin. _

Pero es una verdad de hecho reconocida por todos e inobjetable como hecho, que la sola voluntad y las solas fuerzas de un individuo aislado seran mucho menos que suficientes para la defensa del derecho, con lo cual pretende-mos, no ya una subordinacin del derecho a su tutela, sino en cambio la . subordinacin de la tutela a las necesidades y lmites del derecho tutelado. Si, pues, en virtud de la ley suprema del orden humano el derecho debe existir y debe encontrar en la tierra una proteccin lo ms eficaz que le sea posible, infirese de ello, como ulterior consecuencia, que el orden impuesto por ley absoluta a la humanidad es la socie-dad civil, es decir, la unin de las multitudes bajo la auto-ridad de un centro directivo, la dotacin de este centro de los poderes necesarios para defender eficazmente los dere-chos de los asociados, y reconocer as, entre los ms eminentes contenidos de esta potestad, el de ejercer una accin violenta, inmediata y efectiva, ya por medio de coaccin, ya por medio de sancin, contra cualquier acto que agravie los derechos humanos.

Puede encontrarse en este sistema algo falso, o una aseveracin que no suministre la prueba de s misma? Fran-camente nos parece imposible; porque es imposible negarle al hombre el derecho y la facultad de gozarlo; porque es impo-sible negarle al derecho el contenido necesario de su propia proteccin; porque es imposible afirmar que el individuo aislado tiene poder suficiente para obtener esa proteccin, y, por lo tanto, es imposible negar la necesidad absoluta de la sociedad civil y su potestad de ejercer, segn los casos,


ya sea la fuerza de prevencin, ya la fuerza de coaccin, ya la fuerza de sancin, dentro de los lmites impuestos por la necesidad de la defensa del derecho. Nuestro sistema es, pues, radicalmente verdadero.

Puede afirmarse lo propio del tan cacareado derecho de corregir? A la verdad que no lo creemos, y no lo creemos, ya sea que se pretenda considerarlo haciendo abstraccin del derecho y de las necesidades de la humanidad, ya sea que se pretenda mirarlo a su vez como una emanacin de la ley jurdica.

No lo es desde el primer punto de vista, porque con-forme a este no sera ms que un principio puramente asc-tico, lo que implicara la afirmacin en el hombre de la potestad de conducir a los dems hombres, inclusive con medios coactivos y violentos, a uniformarse a esa ley, en una palabra, a ser buenos y a mejorarse a s mismos. Esto puede tomarse como norma de un colegio, de un seminario o de cualquier instituto puramente educativo, pero no puede acep-tarse como regla de la autoridad social, y nadie lo deseara tan pronto como comprendiera las consecuencias prcticas de semejante predominio del principio asctico, que condu-cira a la ms odiosa de las tiranas al que ciegamente lo abrazara.

No lo es desde el segundo punto de vista, porque si todos reconocen en la autoridad social el derecho de impedir el mal, ninguno pretendera llevar esta potestad hasta el punto de impedir la potencia del mal, y la sociedad que afir-mara tep.er el derecho de corregir al delincuente para estar segura de que no volvera a delinquir, llevara sus poderes del campo de la realidad al campo de una previsin mera-mente conjetural, merced a la cual se tornaran legtimamen-te punibles hasta las malas in tendones y las tndencias per-versas. Y luego se retornara de todos modos a la defensa del derecho, mediante un rodeo, ampliando el campo con exceso evidente, pero el principio fundamental siempre sera el mismo, y siempre sera idntico el concepto del 1nedio, puesto que no se podra concebir en serio una correccin efi-caz de las malas tendencias individuales, que no tuviera como medio la irrogacin de un mal sensible o de un dolor pre-


sente, capaces de vencer el impulso de los apetitos .malvados y de las costumbres aviesas. Por este aspect~ el s1ste1n~ se reducira siempre a defender el derecho mediante el meJora-miento de los perversos, salvo que aspirara a un bien supra-sensible; pero como para los fines de, la autorida? bast~ la consecucin del bien sensible, lo demas solo podna conslde-rarse como una utilidad deseable, aunque no adecuada para dar razn de los medios violentos de la represin penal.

No es dable, pues, aceptar como principio absoluto del derecho a la represin, la frmula derecho a la correccin, porque si la consideramos con ;esl?ecto a 1~ corre~cin interna, no da una razn absoluta de s1 m1sma, y s1 la muamos por el lado de la correccin externa, se confunde y unifica con la proteccin del derecho. Si declaram?,s a u~ perverso el derecho de corregirlo, empleando la expres1on qutero que seas bu~no, l negar obediencia a ese deseo, respondiendo que qu1ere ser perverso a su antojo y desear el. m~l como .le ? la gana, sin que otto pueda -a no ser que 1n~1da en t17an1a- entro-meterse en ello mientras no se haya v1sto ofend1do en el goce de sus libertades. Pero si declaramos a un perverso el dere-cho de castigarlo dicindole: te amenazo con esta pena p~ra inducirte a respetar mis derechos, el malvado, que necesarla-mente reclama para s sus propios derechos o la facultad de protegerlos, no podr negar el postulado sobre el cual se apo-ya la amenaza de ese castigo.

La base de nuestro sistema es, pues, una verdad abso-luta, un principio que no puede dejar de ser, y la base del sistema opuesto es una aseveracin arbitraria y una mera utilidad conjetural.

Dicen tambin nuestros opositores que "ponemos en ludibrio toda ley moral cuando pretendemos permanecer aferrados a la idea de que la justicia penal tiene por base y objeto la justicia o la reafirmacin del orden jurdico u otras expresiones semejantes, desprovistas de una significa-cin determinada y sostenible, a no ser la que pueda sobre-entenderse en didJ.as expresiones; y ello porque de tales enunciados, imprecisos y generales, nada es dable sacar que pueda ser til al derecho penal".


~ero a este reproche le oponemos inmediatamente la pe-rentarla respuesta que a menudo tendremos que repetir, esto es, que este reproche en nada hace a nosotros. Si con buen a~uerdo puede dirigirse contra una doctrina puramente asc-tlca que se pretenda describirla con la frmula enteramente suprasensible, de la justicia absoluta -que yo t~mbin recha-zo-, no nos parece que pueda endilgarse contra la frmula de la restauracin del derecho, que en su exteriorizacin tiene algo ms de material y de sensible. Y estamos seguros de que n?., se puede enderezar contra la frmula nuestra de la protec-czon del derecho, con la cual siempre nos proponemos expresar un ~oncepto fecundo en resultados prcticos para lograr la se-gutldad de todos los individuos.

. Con mu.cha meno~ fidelidad reproduce nuestras ideas quten nos attlbuye cons~derar como sinnimas la defensa del derecho y la defensa soczal, ya que a la continua hemos consi-d;rado como distintas y, an ms, como opuestas, esas dos formulas, y hemos rechazado la segunda confirmando la absoluta verdad de la primera. Y como otros nos haban atribudo desavisadamente esa sinonimia, nos dimos a la tarea de publicar escritos especiales, a propsito destinados a negarla y combatirla, escritos que si no han llegado a las manos de~ ~lustre autor alemn, no es por culpa nuestra. Solo nos perm1t1mos declarar con todo respeto que el sistema de un filsofo, desarrollado por completo en todos sus aspectos a travs de 15 volmenes, publicados en el curso de catorce aos, no se puede juzgar lealmente con exactitud mediante el s;nple estudio. ~e dos disertaciones, que ni siquiera fueron pubhcadas en el1dioma nativo.

~o. que al seor RoE~ER le parece que es una incgnita de m1 s1stema y que lo deJa deseoso de una explicacin ms clara, m~ parece que ha sido explicado ya, en todas las for-mas pos1bles y hasta la saciedad, en los numerosos escritos c?n que pacientemente ~e ~laborado el significado que la formula adoptada por m1 tlene en la concepcin italiana. ~laro . est que c~alquier pgina salida de mi pluma hace 1mpos1ble que suqa en la mente la ms leve duda sobre la repugnancia que siento hacia la pena de muerte de la cual siempre he sido radical y absoluto enemigo, y lo' he sido, lo


soy y lo ser hasta que muera, no por motivos de simple oportunidad, sino por el supremo principio de que la vida humana es inviolable, excepto el caso de un estado actual de necesidad impostergable.

En cuanto a las penas perpetuas, no es cierto que las haya c~ns~derado como necesarias de modo absoluto, pues me he hm1tado a no buscar una suprema causa de prohibicin de esas penas, y a admitir su posible legitimidad de modo puramente contingente, esto es, subordinada a la necesidad de la defensa del derecho. Y a la verdad, no es fuerza que la legitimidad de las penas perpetuas, en general, la -admitan tambin nuestros mismos opositores? Supongamos la hipte-sis de un asesino que tercamente declare y demuestre que quiere perseverar en la matanza de sus semejantes por sed de sangre, y estoy seguro de que aun los ms fervientes pros-litos de la doctrina de la enmienda no osarn negarle a la autoridad el derecho de obstaculizar las continuas matanzas de ese asesino, tenindolo encarcelado de por vida, aun cuan-do frente a l no se pueda admitir la legitimidad de la pena de muerte, precisamente porque la crcel basta para la defen-sa del derecho.

En consecuencia, rechazo, por rebasar los lmites de una polmica leal, todas las sugerencias con que se pretende en-contrar en mi sistema la aceptacin de las penas capitales y de los tormentos y martirios irrogados al delincuente. Con igual proceder se les podra reprochar a los partidarios de la enmienda del reo la admisin de las flagelaciones sangrientas, que tambin en otras pocas se pretendi emplear legtima-mente con el pretexto de corregir al pecador empedernido. No hay principio alguno del cual no puedan abusar las pasio-nes humanas; y este peligro es a todas luces ms grave cuando se_ trata de un principio que no tiene en s mismo sus propios lmites, pero es mucho menor cuando se trata de un principio que a un mismo tiempo atribuye la potestad y circunscribe sus lmites, como lo es el de la defensa del derecho.

Con toda razn observa RoEDER que el principio de la tutela del derecho no sirve exclusivamente para justificar el derecho penal, pues suministra tambin a la autoridad social el fundamento para el ejercicio de la funcin civil, y poda


asimismo decir, dentro de ciertos lmites el fundamento de la funcin preventiva. Ello est muy bi~n pero lo que al docto alemn le da asa para reprochar y 'censurar nuestra frmula, ~onstituye, al revs, su ms bello elogio, ya que muestra como responde a las necesidades de la ciencia pol-ti ca por todos sus aspectos.

Con el principio de la tutela del derecho nunca preten-demos dar razn solo del derecho de castigar en la autoridad pblica, porque siempre hemos considerado que es empresa trabucada 1~ de buscar la razn de ser de la pena, si no se ha establecido de antemano la razn de ser de la sociedad civil y de la autoridad encargada de gobernarla. Para nos-otros la pena no es un hecho aislado sino que como obra de ~a razn, es uno de los eslabones cle la gran 'cadena cuyo conJunto co~pleta el orden moral, impuesto por el Creador a la humanidad; y todos estos eslabones convergen al servi-cio de un fin supremo y absoluto.

Y este fin, que justifica segn los casos la irrogacin de un ~al como castigo de un hecho, justifica en otras circuns-tancias el empleo de la fuerza para obligar a un individuo a entregarle a otro lo que a este le pertenece y que el primero pretende co~servar i11justamente, y justifica tambin el que se Impongan ciertas prohibiciones con el objeto de evitar los correspondientes peligros. Este principio supremo es la sobe-r~~a ~el derecho, a _la cu_a} rindo culto, no como pura abstrac-~Iot;, sino como designacion de un factor de bien, perpetuo e Indispensable., y como correlativo de la libertad humana.

Admitido como verdad absoluta que este bien debe ser ayudado y protegido por la autoridad social hallo en ese fin la nica razn de ser de ella, y de la legitmidad de todo cuanto e.jecute subordinndose a la necesidad de ese mismo fin, que es como decir, de la defensa del derecho. Por manera que un solo c9ncepto me deja tranquilo acerca de la legitimi-dad de todas las reglamentaciones estatales, siempre que se man~engan dentro de sus respectivos lmites, ya que provi-denci~s de polica! funcin civil y funcin penal, son fuerzas que tienen un mismo punto de partida y -que en definitiva se dirigen a idntico objeto. El objeto de la autoridad sociaJ no es ya solo el oprimir a los sbditos con impuestos o el

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martirizar a los delincuentes, sino antes bien esa mira, ms sublime y ms justa, que consiste en asegurarles a todos los asociados el goce de las libertades individuales, con la menor restriccin posible de las libertades ajenas.

Si se pretende reprochar como defecto del sistema que acepto, el no haber saltado al proviso a d~r raz~n de la au-toridad que causa al hombre un mal sensible, sin encontrar la conexin de este hecho con la . misin general de esa auto-ridad, no tengo empacho en declarar que apr~cio ms ese mi sistema por el supuesto defecto que se le atttbuye.

Adems, cuando nuestros opositores objetan que el prin-cipio de la defensa del derecho no suministra razn alguna para negarle a la autoridad la potestad de matar al culpable, sin asomo de duda interpretan mal el significado de ese principio y caen de nuevo en la engaosa equiparacin d~ las frmulas defensa social y defensa del derecho. La ptt-mera de estas dos frmulas la hemos rechazado siempre en cuanto se pretende entenderla en el sentido sof~stico de que la sociedad debe considerarse como lo que tiene derecho a la defensa y no como una institucin a la cual le incumbe_ la obligacin de defender el derecho en todas sus formas. Qu1en adopte esa capciosa frmula, con toda razn podr decir que tenemos derecho de matar porque tenemos derecho de defen-dernos, error perenne en que precisamente inciden los anti-abolicionistas.

Pero eso no lo decimos nosotros, ni a ello conduce nues-tra doctrina de la defensa del derecho, que, al contrario, lleva directamente a la conclusin opuesta, porque si el derecho debe ser defendido impersonalmente, debe ser defendido en todos, aun en el mismo culpable, que tiene el derecho de no sufrir la muerte cuando no la exija el peligro actual e injusto de la vida ajena; que tiene el derecho de no. ser castigado ms all de la medida que im~one la neces1dad de la defensa de las gentes honradas; que t1ene el dere~ho de no ser atormentado intilmente; en una palabra, que t1ene el derecho de sostener que la autoridad pblica est sometida a lmites indefectibles, en el ejercido de la funcin punitiva.

Esta es la ltima conclusin que brota de la frmula cuyo apostolado he emprendido con la ms ferviente fe.- Muchos


la entienden de un modo superficial y restringida a los dere-chos de los hombres honrados; pero este no es su -significado, porque hasta los delincuentes tienen derechos, y como es suerte humana que aun en medio de las culpas se mantengan los derechos que pertenecen al ciudadano justo, y como no puede afirmarse de veras que el hombre pierde su naturaleza de ser provisto de derechos) por haber cado en falta, la tutela jurdica abarca a todos los ciudadanos, teniendo en cuenta la posicin respectiva. La funcin penal viola el deber de la defensa del derecho, tanto cuando deja de castigar al delincuente, como cuando lo cas~iga ms all de la justa medi-da y fuera de las debidas condiciones.

Estas son las doctrinas que siempre he profesado. Qu de avilantez y qu de audacia necesita el novel censor para tomarse el derecho de atriburme doctrinas precisamente con-trarias ... ! Es lcito esto en una discusin leal?

De esta forma, en virtud del principio de la proteccin del derecho) la potestad de castigar recibe a un mismo tiempo su propio origen racional y sus propios lmites. Podr decirse otro tanto del principio de la enmienda del reo? Y a hemos demostrado cunto sirve nuestro principio para moderar los excesos del derecho penal, y para dar esa demostracin no hemos esperado hasta hoy ni la hemos hecho despus del desafo del adversario, sino que apenas hemos tenido que recordar que se halla contenida en nuestro sistema y que ya est aclarada en su desenvolvimiento. Demuestren ahora nuestros adversarios cmo puede su frmula alcanzar idn-tico efecto con igual rigidez. Mi corto entendimiento no logra adivinarlo, y todo cuanto voy a observar ahora me con-duce a dudar de ella.

Examinemos ahora los dos sistemas desde el punto de vista de su respectiva aptitud para dar razn del derecho penal en todas sus fases y en todas sus formas.

El principio de que el derecho penal defiende el derecho contiene la justificacin del derecho criminal, as en la parte que dicta la prohibicin como en la que mide la represin y en la que regula los procedimientos para la comprobacin del delito y para la bsqueda del culpable.


Con dicha frmula se justifica la prohibicin} y ello es evidente, pues a un mismo tiempo se encierra el derecho de prohibicin en un cerco de hierro que la autoridad no puede traspasar sin incidir en abuso de poder, y se le impone a esta el deber de no prohibir nada al hombre, fuera de lo que ofenda los derechos ajenos. Decidle a la autoridad que est en todo derecho de prohibir lo que empeora al hombre, o lo que hace ms difcil su correccin, y buscad luego, si es que podis, un lmite que asegure las libertades individuales frente a los intolerable~ vejmenes reaccionarios. Entonces veris que la seductora frmula de la enmienda se presta a convertirse en instrumento de la ms desptica tirana, pues as se llega derechamente a las admoniciones arbitrarias y a la ley de las sospechas.

Se justifica con esa frmula la medida de la represin) porque por razn natural nace de ella la proporcin entre la pena y la importancia del mal temido, y el clculo de esa mis-ma pena en relacin con los impulsos criminosos. Proclamad, en cambio, que la pena se mide con arreglo a la necesidad de la enmienda} y entonces reduciris el derecho punitivo a una funcin enteramente experimental; y este experimentalismo, que es prcticamente imposible, si se tiene en cuenta la infinita variabilidad de los sentimientos humanos, de por s conduce necesariamente a poner en peligro a los buenos, dejndolos al abrigo de una mera esperanza, y a favorecer a los malvados ms astutos, que son precisamente los ms temibles.

Finalmente, el principio de la defensa del derecho basta para dar razn en todas sus partes de los regmenes procesa-les en materia criminal y de la justicia del procedimiento que debe gobernarlos; y de ello da una razn completa, porque nunca se puede servir a la justicia cuando no se ha alcanzado la verdad, y porque las formas procesales son la nica ga-ranta que sobre la observancia de la verdad pued& dar la autoridad a los ciudadanos, en materia de investigaciones re-lativas al delito y al delincuente.

Es completa, porque tiene por contenido el triple aspec-to por el cual la sociedad debe ejercer la tutela del derecho mediante el juicio criminal, a saber: el aspecto de la defensa


de los ciudadanos honestos que en modo mediato o inmediato se vieron afectados por el delito y que reclaman justamente el restablecimiento de su tranquilidad y de su sentimiento de seguridad, mediante la irrogacin de la pena al verdadero cul-pable; el aspecto de los ciudadanos que han cado en el delito y que tambin deben ser protegidos de los rigores excesivos de funcionarios demasiado celosos; y el aspecto de los ino-centes que una equivocacin fatal o la malignidad ajena hizo aparecer como si hubieran incidido en delito, vindose en esa forma colocados como culpables, y a los cuales se les debe dar amplio camino para la propia defensa, a fin de que no sean vctimas de errores judiciales, con perjuicio injusto para ellos y con peligro constante para la sociedad que sigue ame-nazada por el verdadero delincuente impune.

As, pues, la frmula de la defensa del derecho de punta a cabo da razn de todo el organismo penal, y una razn su-ficiente y completa, pues no hay un solo paso de sus activi-dades que permanezca al descubierto. Es as como la mente acepta tranquila la prohibicin y el castigo y la forma pro-cesal, porque en todos estos ordenamientos no ve otra cosa que el desarrollo de la defensa necesaria del derecho, la cual, como el derecho mismo, es un contenido indefectible del or-den humano.

Se obtiene otro tanto, siquiera en lo tocante a este ltimo punto de vista, con el principio de la enmienda del culpable? No acierto a convencerme de ello, y por lo mismo la frmula de la enmienda, que hallo buena y justa y a la cual rindo culto tambin como regl subsidiaria y como fin acce-sorio del derecho penal, no la puedo aceptar como domina-dora nica y soberana de la doctrina1 Comprendo fcilmente que las formas procesales deben ser prescritas con todo cui-dado y observadas con todo celo, siempre y cuando que se garantice que por medio de ellas el derecho ser defendido; pero no puedo explicarme la razn de iguales preocupaciones

1 Esta opm10n ma haba sido defendida ya, desde 1869, por W. T. WAHLBERGJ ilustre profesor de la Universidad de Viena, en un estudio que tiene por ttulo El principio de la individualizacin en el derecho penal, Viena, 1869.


cuando se proclama que la solemnidad del juicio criminal tie-ne por fin la correccin del culpable.

Ante todo, si aceptara esta doctrina, me vera asaltado por gravsimas dudas acerca del mtodo de la publicidad en los juicios, que tanto exaltan los pueblos civilizados y los sacerdotes sinceros de la justicia. La publicidad de los juicios sirve de garanta a la verdad, de obstculo a la calumnia, de freno a las sentencias precipitadas, al mismo tiempo que es el instrumento ms adecuado para dar ejemplo y para res-tablecer el sentimiento de la seguridad y de la inviolabilidad del derecho, que ante todo se ve reafirmado por el juicio mis-mo. Todo esto es obvio.

Pero la publicidad de los juicios puede considerarse como una regla constante, requerida por la necesidad de la correccin, o ms bien encuentra la grave dificultad de ser obstculo para la enmienda? Pinsese seriamente sobre los efectos morales que el oprobio de un juicio solemne, desarro-llado en pblico ante toda una ciudad, puede producir en el nimo y en las condiciones externas de un joven que por momentneo extravo se ha hecho acreedor a una pena. D-gase, sin espritu de bandera, si verdaderamente se cree que esa publicidad produzca ventajas para la enmienda deseada, o si ms bien es una fuerza que hace ms difcil su conse-cucin. Meditad en esta consideracin tan importante, y al punto os encontraris ante un dilema inevitable. O colocis la defensa del derecho por encima del fin de la enmienda, y entonces quedis obligados a mantener la publicidad de los juicios, aun cuando estis convencidos de que el culpable se habra enmendado ms fcilmente si se le hubiera evitado ese oprobio; o, por el contrario, encontris el fin supremo del derecho penal en la correccin de los culpables, y entonces, si queris cumplir con los deberes de la lgica, tendris que in-molar ante esta suprema necesidad la forma oral -no obs-tante su reconocido buen ejemplo y su utilidad desde el ngulo de la defensa del derecho-, apenas tengis que re-conocer que de ella nace un obstculo para la correccin. Y de este modo sembris escepticismo en torno a este pedestal del procedimiento moderno; lo cual basta para que vuestra


frmula, aun cuando se admita ser en parte verdadera, se muestre inadecuada a las necesidades de las disciplinas penales.

Y con respecto al aforismo, repetido desde hace tantos siglos, de que ante la duda es mejor absolver antes que conde-nar, cmo se las arreglar la pura escuela correccionalista? Cmo demostrar que cuando hay duda de si un individuo debe ser o no corregido, sea mejor decidirse por no corre-girlo? Cmo demostrar que en cierto momento la autoridad social debe suspender sus procedimientos y permanecer en la inaccin cuando todava no ha obtenido la firme certeza de que el delincuente se ha enmendado?

Qu le acontecer a la vieja regla nema auditur perire volens [no siempre debe darse crdito al que se acusa] , y a la consiguiente doctrina que le niega al ciudadano la potes tad de suicidarse con una confesin? Cmo rechazar al hombre que se presenta ante el juez y le dice que necesita ser corregido, que tiene derecho de obtener de la funcin pe-nal su propia enmienda, y que nadie mejor que l pede juzgar de la necesidad en que se encuentra? Y pues prestis fe al condenado cuando, con el objeto de acortar su pena, da muestras de estar corregido, es fuerza que declaris. en virtud de qu principio no le prestis fe cuando declara sin rebozo que siente la necesidad de una correccin ulterior. Como no podris recurrir ya al principio general que prohibe atender los deseos del que pretende un mal para s mismo} sobre qu fundamento apoyaris vuestra oposicin, cuando con la prolongacin de la pena el condenado os pide algo que torna en beneficio suyo y que al mismo tiempo aumenta la seguri-dad de los dems?

Estas y otras semejantes son las dudas que me asaltan. Acaso sean frvolas y se deriven de no haber captado mi pobre entendimiento el verdadero significado de la doctrina adversaria. Sin embargo, conozco bastante la doctrina que profeso para comprender la verdad y exactitud de todo su desenvolvimiento; y no quiero imitar a mi feroz opositor corriendo el riesgo de calumniado al tratar de descubrir lo que l no ha dicho.


Resumamos ahora, en su genuino significado, nuestra opinin acerca de la doctrina correccionalista. Una vez ms repetimos que no somos enemigos de esta doctrina y que respetamos religiosamente sus preceptos, pero solo mientras no surja antagonismo entre ella y la defensa del derecho, ya que nicamente a este le reconocemos soberana absoluta. Llvese adelante la correccin del extraviado, empleando todos los medios1, que nosotros la aplaudiremos y le. pres-taremos nuestro auxilio, pero siempre y cuando que no se haga de ella un principio supremo, que predomine, en caso de conflicto, sobre las necesidades de la tutela jurdica, que es a la nica a la que le corresponde el imperio del derecho de castigar.

Pero la frmula de la enmienda del reo la aceptamos como un desarrollo de nuestro principio cardinal, esto es, co-mo un derecho que existe en el culpable mismo, y no lo-gramos convencernos de que el Estado se precie de tener el derecho de corregir a los ciudadanos extraviados, pues, por el contrario, comprendemos que el extraviado tiene derecho a ser enmendado por la autoridad, como lgicamente se de-duce de nuestro sistema.

Centenares de veces he repetido en mis escritos que, la obligacin de la defensa del derecho en la autoridad pblica es universal, y muchas veces he explicado que esta proposicin obliga a la autoridad a mantener el derecho, tanto en los

1 Para comprender cun hermoso y grande es el porvenir de la doctrina correccionalista, basta leer y meditar el brillante libro publi-cado por el ilustre genio de LIVECRONA bajo el ttulo Delta recidiva, libro cuya excelente versin al italiano fue hecha, con magnfico acierto, por Gruuo LAZZERINI, y publicada en Pava en 1875. Por los hechos y observaciones recogidos en ese volumen, podemos compren-der cun inmensos son los beneficios para el progreso social que pue-den esperarse de una viva fe en la enmienda del culpable.

Pero de ese mismo libro tomamos un concepto que muestra cules son los lmites dentro de los que debe mantenerse la misin benefactora de aquella doctrina. Se trata de la opinin del prncipe OseAR, que se encuentra en la p. 136 y que dice: "Cuando se ha hecho justicia y el Estado ha provisto al mejoramiento moral, incumbe a los

3 Pro rama, t. II

26 INTRODUCCIN .. LA SECCIN SEGUNDA

honestos, por medio del castigo a los culpables, como tam-bin en los culpables mismos, sea protegindolos mediante la ley de procedimiento, sea con la forma y con la medida de la pena. Con la medida y con la ley procedimen~al se proclama que la autoridad pblica abusa de sus funciones, as cuando castiga sin pruebas suficientes, como cuando cas-tiga con exceso; y con la forma del castigo se pro~lama que la autoridad social abusa de sus funciones cuando irroga pe-nas que corrompen al condenado.

Todo lo anterior nos parece que se halla claramente expresado, tanto en nuestras enseanzas como en la .doctrina que predomina hoy en Italia, y de ese modo se pe~cibe a las claras que la doctrina de la pena enmendadora viene a en-contrar tambin un fundamento jurdico en el principio de la defensa del derecho, y que es un contenido necesa~io de nuestra frmula. No es el Estado el que puede decirle al delincuente: 'tengo derecho de corregirte', pues de ello solo puede jactarse el superior de un claustro; es el. culpable el que tiene el derecho (verdadero derecho) de decirle al Esta-do: 'Ests en la obligacin de irrogarme una pena que me enntiende, y no tienes potestad de someterme a una pena que tne degrade y me torne ms corrompido de lo que soy'.

As, pues, el principio de la defensa del derecho, qu~ ~an espantable se ofrece a algunos correcdo~a.listas, es. el untco que puede suministrarle un fundamento sohdo y ractonal a su sistema. Y no es culpa nuestra el que esto no lo hay?n ~oroprendido bien en otra parte, a pesar de que en I taha s1 ha sido muy bien comprendido.

ciudadanos tenderle la mano auxiliadora al condenado que ha sido puesto en libertad".

La cooperacin de los ciudadanos es indispensable para realizar esa justa misin, ya que el Estado no lo podra hacer. Pero el Estado debe proveer al mejoramiento moral} que es como decir, debe desterrar todas las penas que pervierten el corazn del condenado, y preparar con la pena misma el terreno a la enmienda. Pero el Estado debe servir a este fin solo cuando ya se ha hecho justicia. Ms claramente no se poda expresar la conciliacin de la pena con la enmienda.


La diferencia que media entre nuestra escuela y la doc-trina de nuestros opositores, es la siguiente: mientras ellos nos consideran como adversarios y pretenden destruirnos, nosotros los tenemos como aliados a quienes les rendimos res-peto y les ofrecemos ayuda mientras no invadan nuestro cam-po. En este estado de cosas, no puede empearse entre ellos y nosotros una verdadera polmica, porque en buena lgica se requiere que toda polmica comience por la negacin total del principio opuesto. Nuestra posicin es semejante a la de los monarquistas que piden un senado dotado de autoridad, de la cual sacan partido en su favor unindola a la autori-dad real. Los ms fogosos jefes del correccionalismo preten-deran concentrar la monarqua en el senado, y dar a la en-mienda aquella soberana exclusiva que por ley divina solo le pertenece al derecho.

Corregid ( repetimos tambin nosotros ) , corregid me-diante la pena, pero al hacer esto no os arroguis la preten-sin de ejercer un derecho propio del Estado que est por encima del culpable; reconoced que obedecis a un derecho que le pertenece al culpable mismo; reconoced que obedecis a la ley universal jurdica, dispensadora de derechos a todo individuo en su respectiva situacin; en una palabra, recono-ced la supremaca de nuestra frmula, y os daris cuenta que estamos de acuerdo.

Pero, .cundo le he dado motivo al seor RoEDER para atribuirme, como gratuitamente lo hace, una doctrina que excluye el derecho de gracia y que excluye la prescripcin de la pena? En verdad quedo estupefacto cuando oigo que se me acusa de semejantes opiniones, y tambin quedarn sorprendidos todos los que hayan tenido la paciencia de leer mis escritos en italiano, sin ir a pescar mis ideas en versio-nes espaolas.

En qu parte he combatido la crcel penitenciaria? No es por ventura cierto que ms bien la propugn con firmeza y constancia, por encontrar amplio fundamento para ello en la necesidad de la defensa del derecho? Cuando se llega a este punto es preciso decir que la inteligencia queda sofocada por el rencor.


Y cmo he podido dar asa al seor RoEDER para atri-burme la opinin sostenida por el ilustre FEUERBACH y rechazada por m centenares de veces como errnea, segn la cual el fundamento de la legitimidad en la irrogacin de una pena se encuentra en la amenaza precedente hecha por el legislador contra cualquiera que delinca? Cundo he di-cho cosas semejantes, que solo al vuelo las recuerdo para refutarlas? Una cosa es recordar histricamente que la ame-naza de la pena debe preceder a su irrogacin, y otra muy diversa proclamar el absurdo de que la amenaza le da origen a la legitimidad de la irrogacin. En esos ataques solo advierto el deseo de desacreditar mi nombre, haciendo conflur a l todos los pecados mortales que puede cometer un profesor.

Y o sent repugnancia en admitir que un sanedrn de es-birros asalariados por un gobierno tuviera derecho de hacer ineficaces las sentencias de los jueces, y hoy el seor RoEDER viene a defender la conveniencia de "concederle al juez que conden la facultad de reformar su precedente sen-tencia, por medio de una posterior, con arreglo al buen o mal resultado obtenido por expiacin de parte de la pena infligida", confesando con ello, en honor a la jus-ticia, su propio error. Pero, evidentemente, es esta una proposicin nueva que de mi parte nunca he examina-do. Es un modo leal de combatir el atriburme la oposicin a un sistema que nunca he tomado en cuenta? Es leal y est de acuerdo con la lucha franca el acusarme de desconocer las prerrogativas del poder judicial, no obstante que defiendo es-te poder, tratando de que no sea convertido en bl~nco de las influencias gubernativas? 1. Combtase al adversano con for-mas descorteses, si as se quiere, pero no se le. atribuyan sis-temas, doctrinas y vocablos que no son los suyos y que, ~ntes bien, son diametralmente opuestos a todo lo que profeso co-mo su perenne credo jurdico.

1 As y todo, el seor ROEDER no necesitaba fatigar sus ojos en la lectura de mis escritos para comprender el pensamiento acerca de este punto, pues que tena a la vista mi disertaCin de 1864, en donde (loe. cit.} p. 210) hubiera podido leer lo siguiente: "En manos de quin estar el poder conceder o negar la excarcelacin provisional?


Si a otros les agrada este sistema, no tendr empacho en decirles que no ser yo quiera imitarlos.

Basten a justificarme mis escritos, que mis amigos me defendern con una sola frase, expresin de la verdad: CA-RRARA nunca ha escrito ni dicho ni enseado estas cosas. As, el guijarro tirado contra m rebotar sobre quien lo lanz.

cules sern las formas de esa importantsima decisin y qu gara~tas la rodearn? Evidentemente los supremos reguladores de este di-fcil problema sern los alcaides de las prisiones, y con toda cer.teza ninguna solemnidad de formalidades le dar al pblico una segur~~ad acerca de la recta aplicacin de esa medida, ni tampoco acerca del mento o demrito del recluso libertado o del detenido. Simpatas y favores ejercern funesta influencia en la emisin de un juicio tan elstic? e indefinido, y aunque no la ejerzan, el pblico siempre lo sospechara, Y ello basta".

Adems, en la p. 211 el seor RoEDER tambin hubiera podido leer lo siguiente: "Qu efecto moral producir el ver una sentencia de los jueces convertida en palabra vana por los artificios de un malhechor y por los orculos de un poder secreto que acta en la sombra?". Y en la p. 213 hubiera podido hallar el siguiente paso: "Se turba el orden jerrquico al dejar las sentencias de los jueces al arbitrio de autoridades inferiores} cuya misin es ejecutarlas con todo respeto, Y se abre el camino a arbitrariedades peligrosas y al descrdito de la justicia".

Poda yo hablar ms claro? Poda yo mostrar mejor que el objeto de mi oposicin era el temor de que la libertad provisional fuera convertida- en un arma oficial, en un instrumento de poltica antiliberal, en un premio al espionaje} o en algo peor? De ninguna manera me habra opuesto a un proyecto que hubiera adelantado la reduccin de las penas por los caminos de la justicia, pues solo me opona a un mtodo que converta a los jueces en tteres sometidos a la censura de un prefecto o de cualquier otro agente del gobierno, o a la revisin de un subjefe de polica; me opona a un proyecto in-definido en cuanto a sus condiciones, y que poda llegar a ser un arma terrible de partido y convertirse en sistemtica persecucin de los hombres liberales y en inicua proteccin de los agentes del poder contra la magistratura misma.

Estos mis temores fueron muy bien comprendidos por los legis-ladores de Tesino, en 1873, y fue precisamente a causa de mis obser-vaciones sobre este particular (refiero cosas que las comprueba docu-


Una sola cosa he dicho, y la repito e insisto en ella: he dicho que la enmienda del reo debe ser uno de los fines de la p~na y que un prudente legislador nunca la debe perder de v1~ta. Pero he aadido, e insisto en ello, que cuando la en-ml~nda del reo entra en conflicto con el deber que tiene la soc1edad de tutelar el derecho de todo individuo se debe preferir la observancia de este deber, no por obedi~nda a un dogma autoritario, ni por amor a una utopa asctica, sino porque as lo mandan los derechos individuales y la necesidad del orden social en la humanidad.

El ms eminente estadista de Europa profiri hace poco una sentencia, que con demasiada devocin han repetido otros. "La moderna ciencia penal -dijo- tiene el defecto de preferir la defensa del individuo a la defensa social''. Esta

mentalmente la prensa) por lo que los sabios legisladores de ese . Es-tado, en la ltima revisin de su proyecto, le agregaron al art. 21 el 4, que es del siguiente tenor: "En estos casos el consejo de vigilancia deber exponer los motivos de sus propias decisiones, respecto a las cuales tanto el condenado como la autoridad ejecutiva gozarn de recurso definitivo ante el tribunal supremo''. Es un hecho documental-mente probado por la prensa, desde el 30 de octubre de 1869, que tan saludable modificacin naci a consecuencia de esos temores y de esas observaciones por m expresados.

~ si, ~ pesa~ de las calumnias de que he sido vctima, me .queda todavla algun amtgo, le ruego que busque mi justificacin en todo lo que escrib en el vol. n, de mis Opuscoli, de la p. 552 a la 563. No hay en todo ,aquel escrito una sola palabra que pueda hacerme ruborizar, P.ero, al reves, cada una de sus palabras debe hacer ruborizar a quien sm leerme me acus, si no por malignidad, s por ligereza.

. Y la modificacin coherentemente introducida en el Cdigo de Tes m o, consigui mi plena adhesin a la libertad provisional tal como lo propona el ltimo proyecto, porgue las precauciones tom~das en el 4 del art. 21 me daban la seguridad de que en definitiva la suerte de los acusados quedaba en las manos venerandas de la magistratura y se vea sustrada al temido proteccionismo de las potestades ejecu-tiv.as. ~ estos, gracias a Dios, son hechos. Y a pesar de esto hay qmen tten~ la desfachatez de decir que CARRARA combate los poderes de la magtstratur~ ... ! Y ante ataques tan desleales e injustos, podr abstenerme de afirmar que soy calumniado?


frase tiene un aspecto de verdad si se supone que es la doc-trina correccionalista la que representa a la ciencia penal mo-derna) y ello porque dicha doctrina se aventura a sacrificar la seguridad de los buenos en cambio de la esperada ventaja de enmendar a los culpables. Pero ese reproche es una blas-femia si se endilga contra nuestra escuela, que asienta el sistema penal en el principio de la defensa del derecho. Diri-gido contra la verdadera ciencia penal moderna) tal reproche conduce, a su vez, a inmolar la seguridad del justo sobre el altar insidioso de la utilidad. No puede ser buena justicia social la que empieza por una injusticia contra una criatura humana. De consiguiente, la sentencia de ese estadista tiene por contenido la apologa de la fuerza, que tambin es injusta cuando sirve al Estado. Es el orculo* de Calcante que im-pone el sacrificio de Ifigenia.

Pisa, 20 de julio de 1875.

* Calcas o Calcante, adivino alistado en la expedicin aquea que se dispona a luchar contra Troya, al mando del atrida Agamenn, al ser consultado acerca de los medios adecuados para vencer los vientos contrarios que impedan a la flota hacerse a la mar, dijo: "Oh, t, Agamenn, que mandas en este ejrcito de la Hlade! No sacars las naves de esta tierra mientras Artemisa no haya recibido en calidad de vctima a tu hija Ifigenia, pues ha'S ofrecido a la diosa, portadora de la luz, lo ms hermoso que produjera el ao. Por esto tienes que sacrificar a la hija que tu esposa Cltemnestra ha parido en tu morada" (EuRPIDES, Ifigenia en Turide). Cfr. Ifigenia en Aulide, del mismo autor, y IYe rerum natura, de LUCRECIO, que describe el sacrificio de

Ifigeni~r. N. de los trad.

SECCIN SEGUNDA

DE LA PENA

CAPTULO I

IDEA DE LA PENA

582 La palabra pena tiene tres significaciones distintas:

1?) en sentido general expresa cualquier dolor o cualquier mal que causa dolor; 2?) en sentido especial designa un mal que se sufre por causa de un hecho propio, sea malvado o imprudente, y en esta forma comprende todas las penas natu-rales) 3?) en sentido especialsimo denota el maP que la auto-ridad pblica le inflige a un culpable por causa de su delito.

Cuando la ciencia criminal pasa a considerar en la pena el segundo objeto de sus propias especulaciones, emplea ese vocablo en su significado especialsimo. Por donde es evi-dente que GROCIO defini la pena, no en su sentido especia-lsimo, sino en su sentido especial, cuando dijo que la pena era ((el padecimiento de un mal a causa de una mala accin)).

1 En la poca moderna se ha impugnado la idea de que la pena debe ser un mal. Es sabido que el profesor RoEDER inici su carrera cientfica con la publicacin de su Commentatio) de quaestione an poena malum esse debeat) Gisae, 1839, obra con la cual crey que_ echaba los fundamentos de un nuevo derecho punitivo; pero acerca de esta ten-tativa he hablado lo suficiente en la Introduccin a la seccin segunda.

583

BECCARIA, al definir las penas como obstculos polticos contra el delito) expres ms bien el fin de la pena, tal como

4 Programa, t. II

34 DE LA PENA

l lo conceba, en lugar de dar la nocin de ella. CARMIGNA-NI, por su parte, traspas los lmites de la definicin cuando pretendi indur en ella la razn de ser y la misin de las penas, y formular un sistema mediante esa definicin.

584

En la definicin de un objeto difcilmente se pueden comprender sus fines y sus causas, pues de ordinario es pre-ciso qu.e ,las definiciones se limiten a los caracteres constitu-tivos de lo definido, y por lo mismo deben ser puramente ontolgicas. Lo que atae a sus causas, a sus efectos y a su racionalidad, toca al desarrollo de la teora. Por ello defino la pena como el mal que, de conformidad con la ley del Estado, infligen los jueces a los que han sido hallados cul-pables de un delito, habindose observado las debidas forma-lidades. Si se inflige un mal a quien no ha sido hallado cul-pable; si lo inflige quien no tiene autoridad para hacerlo, o sin ley que lo conmine, o de modo arbitrario, ello ser una venganza, una violencia, mas no una pena en sentido jur-dico. Pero, en cambio, si el legislador conmin la pena por fines irracionales o excediendo los lmites del derecho penal, la pena podr ser calificada de injusta, de abusiva o perju-dicial, pero siempre ser pena.

585

Para completar la nocin de la pena, esto es, para com-prenderla, no como puede ser en el hecho, sino como debe ser para que pueda llamarse justa; en una palabra, para reconocer las condiciones de su legitimidad, es necesario in-dagar su origen y su fin. Estas dos indagaciones son esencial-mente diversas.

CAPTULO 11

ORIGEN DE LA PENA

586

El origen histrico de la pena difiere de su origen dico, y por ello es necesario distinguir claramente el uno del otro. Al estudiar el origen histrico se indaga un hecho, y al estudiar el origen jurdico se busca la fuente de un derecho.

ARTCULO I ORIGEN HISTRICO DE LA PENA

587

Es preciso reconocer como una verdad demostrada . por las ms antiguas tradiciones de la raza humana, que la 1dea de la pena naci en los hombres primitivos del sentimiento de venganza1

1 Vase a DuooYs, Histoire du droit criminel, y tambin mer~ce consultarse FoRTI, Opere, t. I, sec. 3 y 4, en donde contempla especial-mente el primitivo desarrollo de las penas en Italia, y la disertacin de BowYER intitulada On the Statutes of the Cities of Italy, London, 1838, lo mismo que la excelente resea de NYPELS en la disertacin que tiene por ttulo Droit pnal et procdure pnal, Bruxelles, 1874.

Pero si la historia filosfica del derecho punitivo puede encerrarse en breves lneas, trazando el desarrollo de las ideas correspondientes desde un amplio punto de vista, no se puede decir otro tanto de la historia externa del derecho penal, es decir, de cada una de las cos-tumbres y legislaciones positivas que se sucedieron en los ms diversos pueblos, desde los tiempos ms remotos hasta nuestros das, en la vida de la humanidad. Este sera tema para muchos volmenes, y pertenece ms bien a la erudicin, que no a la enseanza cientfica. Baste sealar algunas fuentes de las que el amante del estudio puede sacar algunos conocimientos parciales sobre esta inmensa elaboracin.

36 DE LA PENA

Con respecto a la ms remota antigedad son m~y import~ntes los trabajos del infatigable THONISSEN, publicados en d1versas rev1stas y recopilados en dos grandes volmenes en 1869, bajo el ttulo tudes sur l' histoire du droit crimine! des peuples anciens ( I nde Brahamani-que, gypte, J ude), y tambin o_tro escrit? p~blicado reci~nte~ente por el mismo THONISSEN, con el tltulo Drozt penal de la Crece legen-daire (Bruxelles, 1870), al cual le sigui, por ltimo, el interesante volumen publicado por este mismo autor en Bruselas, en 1875, con el ttulo Le droit pnal de la rpublique Athnienne. En cuanto a la China, tenemos las Leyes fundamentales, publicadas por STAUNTON, y respecta a la Cochinchina, Le code annamite, traducido por G. AuBA-RET (Pars, 1865).

En relacin con el derecho romano hay las siguientes obras: L' ordre, formalit et instruction judiciaire dont les anciens grecs et romains ont us es accusations publiques (Pars, 1598), por AYRAULT; Histoire du droit crimine!, de WALTER, traducido por PrcQUET DA-MESME y publicado en Pars en 1863; De summis principiis juris ro~ani de delictis eorumque poenis ( Gottingae, 1822), de ]ARCKE; De antzqua juris puniendi conditione apud romanos, de VAN W ALREE ( Leyden, 1820); De poenis romanorum privatis ( Lipsiae, 18?5), de ~RUN~R; Quid de poenis romanorum criminalibus jure justinzaneo obvzzs phzlo-sophice statuendum sit ( Lipsiae, 1787), de HoMMEL y SYCKEL; De iis qui antiquitus apud romanos de criminibus judicarunt ( Lugduni Batavorum, 1723), por VAN DER HooP; De antiquissimo romanorum jure criminali ( Regiomonti, 1823), por ALENSKI; y Romischen Kri-minalprocesses ( Leipzig, 1842), de GEIB.

En cuanto a los pueblos franco-germnicos, pueden consultarse el Corpus juris germanici antiqui ( Halae Magdeburgicae, 1738), de GEORGISCH, y otras compilaciones de las llamadas leyes brbaras, entre las cuales es notable por su origen italiano el primer Cdigo longo-bardo publicado por Rotharis, setenta y seis aos despus de la domi-nacin longobarda (es decir, en el ao 64 3) en la asamblea general de Pava.

Respecto a la Italia medieval merece ten~rse en cue?-ta ~1 eru?i~o trabajo de VITO LA MANTIA, intitulado Storz.a .de~la legzslazzo~e cwzl~ e criminale di Sicilia comparata con le leggz ztalzane e stranzere daz tempi antichi sino ai present ( Palermo, 1866). .

En lo tocante a Dinamarca conviene ver a VEGHERST, ]us danzcum (Hafniae, 1698), y en lo referente a Suecia, ~u~den verse las Leges provinciales Sveciae Regni de LoccENIO ( Londm1 Scanorum, 1674).

Noruega, despus de varias leyes antiguas, que recuerda ScHEEL en su obra De publicis actionibus in causis poenalibus ex praeceptis juris danici et norvegici (Hafniae, 1~36) ~ tuvo un cdigo penal, dic-tado por CristiAr:< V, que estuvo en v1genc1a desde 1684 hasta el 20 de

ORIGEN DE LA PENA 37 agosto de 1842. Los turcos durante muchos siglos se contentaron con el Corn como nico cdigo penal, y consideraron como temeraria y profana cualquier nueva codificacin, segn puede verse en ToRNAUW, Le droit musulman, p. 239 (Pars, 1866).

Pero el Renacimiento despert generalmente en los gobiernos de Europa el deseo de dictar nuevos estatutos penales en conformidad con las necesidades de los diversos pueblos. En Rusia, YAROSLAV [978-1054] public en 1020 una recopilacin general de leyes criminales con el ttulo Rsskaya pravda* y despus IvN IV public el Sandenik*'\ en 1554. Tambin fueron publicadas luego las siguientes obras: tudes historiques sur la lgislation rus se (Pars, 1862), de ZZAS; los Annales de l'Acadmie de Toulouse, ao 1864, p. 135; y los Principia juris Russiae de delictis et poenis ( Regimonti Prussorum, 18-.32), por GurzZETTI.

Sajonia tuvo su clebre Speculum saxonicum [espejo de Sajonia], respecto al cual merecen consultarse las siguientes obras: t. vr, opsc. 6, De origine juris germanici, cap. 30, p. 157, de las Opera, de CONRIN-GIO, Brunsvigae, 1730; De saxonici speculi origine, Berolini, 1852, de DANIELS; Speculorum saxonici et svevici jus criminale, Lipsiae, 1838, de HAEBERLIN; De aetate speculi saxonici speculo svevico antiquioris

1

Gottingae, 1742, de WrNCKLER; De speculo saxonico fonte jur. sax. communis, Altorfii, 1718, de FoERSTER; De juris saxonic provincialis compilatione, Jenae, 1718, de KETSCHAU; An umquam speculum saxo-nicum extiterit speculo Epkonis de Repgow antiquius} Kiliae, 1738, de THIESSENJ y De reprobatis speculi saxonici articuls, Lipsiae, 1761, de KIND.

Despus, en 1508, el obispo de Bamberg dio con su constitucin criminal un ejemplo que pronto lo quisieron imitar otros prncipes de Alemania, y as naci la constitucin brandeburguesa de 1516, y, final-mente, la clebre Constitutio criminalis carolina, promulgada en 1532 por CARLOS V en la dieta de Ratisbona, que con el andar de los aos

* Al trascribir palabras o nombres rusos, CARRARA aplica la fontica francesa (rousskaja, knottt, Kharkov, etc.); nosotros preferimos aplicar la fontica castellana y buscar la corres-pondencia con la rusa, y as escribimos rsskaya, knut, ]rkov, etc. N. de los trad.

** Las tres ediciones que seguimos en esta traduccin dicen "Sandenik", palabra que en ruso, tanto antiguo como moderno, nada significa. Se trata, sin. duda, de un error de trascripcin, pues debe ser Sudibnik, sustantivo derivado de sud, tribunal, y que vale tanto como cdigo o recopilacin. En efecto, en la historia del derecho ruso hubo varios sudibniki; el de Ivn III, de 1497; el de Ivn IV o el Terrible, de 1550, que es el que menciona CARRARA; el de Fidor Ivnovich, dado en 1589, y el sudibnik general promulgado en 1606-1607, La voz sudibnik, en el sentido de cdigo, se us en Rusia hasta el siglo xvn, cuando fue remplazada por uloyenie (cfr. el uloyenie del zar Alexei Mihilovich de 1649), trmino de origen esla~o, que en el ltimo siglo le cedi el puesto a kodeks, de claro origen latino. V. NoLDE, L'ancien rgime et la rvolution russe, Pars, Librairie Armand Coln, 1935, p. 13; y LIONEL KOCHAN, The Making of Modern Russia, Harmondsworth, England, Penguin Books, p. 75-77. Cfr. VVDIENSKY, Entsiklopedischesky slovar, Maskv, 1963; N. N. SHNSKIY, V. V. IVNOV y T. V. SHNSKAYA, Kratkiy etimologuicheskiy slovar rsskova yesik, Maskv, Isdatelstvo "Prosvische-niye", 1971; B. O. UNBEGAUN, Select. Papers on Russian and Slavonic Philology, Oxford, Clarendon Press, 1969, p. 177. N. de los trad.

38 DE LA PENA

se convirti en el Cdigo criminal de Alemania, y como tal se mantuvo hasta los ltimos tiempos. Son muy numerosos los trabajos de los juristas sobre esa constitucin, y en relacin con sus orgenes discu-rrieron THOMASIO, en sus Dissertationes, vol. IV, Dissert. 9, De ocas-sione conceptione ac intentione Constitutionis Criminalis Carolinae; y HEINECCIO, Historiae juris romani germanici, vol. IV, parte 2, p. 1, Genevae, 1747. Entre los comentarios, los principales son los de BoEHMER, de KRESS, de CLASEN, de ALBERTI, y el Glosario de WALCH, y varias disertaciones de eruditos, como las de WALCH, en sus Opuscula, t. III, sect. 2, exercit. 1, Halae Magdeburgicae, 1785; de HARPPRECHT, en su Exerc. 84, Tubingae, 1737, y de ABEGG, en sus Symbolae ad historiam juris criminalis, Vratislaviae, 1843. Dicha consti-tucin fue trasladada al francs por VOGEL y editada en Maestricht, en 1779, y al latn por BoEHMER, y con pequeas glosas por REMO, Her-bornae Nassoviorum, 1594; y ms modernamente por ABEGG, Heidel-berg, 1837.

Suiza adopt espontneamente la Constitucin Carolina, y al res-pecto puede verse el prefacio del Systeme abrg de jurisprudence criminelle, de SEIGNEUX, publicado en Lausana, en 1756. Otro tanto hicieron casi todos los dems principados de Alemania, a excepcin del electorado de Sajonia, donde le plugo al elector Augusto dictar, en 1572, una constitucin especial, que luego se hizo clebre por el erudito comentario de CARPZOVIO, aumentado despus con gran doc-trina por EsBACH.

Por su parte, durante mucho tiempo los .duques de Saboya fijaron su atencin en las leyes penales. As, Amadeo VIII dict, en 1430, una constitucin para ese ducado, y otra semejante dict Carlos III en 1513; despus, en 1580, Manuel Filiberto dict una tercera consti-tucin, a la cual le sigui la publicada en 1586 por Carlos Manuel. Pero todas estas fueron refundidas por Vctor Amadeo en la constitu-cin de 1632, que rigi posteriormente en esa provincia hasta 1770, cuando Carlos Manuel expidi una nueva constitucin.

En cuanto a Blgica, el estado de la legislacin penal en el siglo XIII de esas provincias lo expone VAN CoETSEM, en su obra Du droit pnal au treizieme siecle, Gand, 1857.

En Francia, durante mucho tiempo todo se rigi con arreglo a las costumbres locales, provinciales o de las ciudades, cuyo nmero lleg a ms de trescientas y que, dejadas a la sola memoria, eran proba-das en cada uno de los juicios por medio de testigos. Este desorden pretendi remediarlo Carlos VII con la Ordenanza de 14 53, al pres-cribir que todas las costumbres de las diversas regiones de Francia fue-ran consignadas por escrito, prescripcin que, por no haber sido cum-plida, la renov Carlos VIII en 1495, y despus Luis XII, a pesar de lo cual solo mucho ms tarde fue cumplida. Solo hasta 1539 se hizo

RIGEN DE LA PENA 39

una ordenacin general de las sanciones punitivas, pues en ese ao apareci la ordenanza de Villers Cotterets, sancionada por Francisco I y ampliada sin mejoramientos por Luis XIV, en 1670. Sobre estas ordenanzas y otras relativas a ciertos delitos especiales, se form en el reino de Francia aquella jurisprudencia penal que con repugnancia lemos en RoussEAUD DE LA CoMBE, en DuPLESSIS, en JoussE, en SERPI-LLON, en VOUGLANS y otros.

En Espaa nacieron los fueros, entre los cuales sobresalen sea-ladamente el Fuero Juzgo (Forum judicum), llevado a trmino du-rante el reinado de gica, uno de los ltimos reyes visigodos, y el Fuero Real (Forum Regs), publicado en 1250. El primero de estos fueros contena los principios jurisprudenciales, y el segundo, los de-cretos reales, y ambos eran empleados alternativamente como gua en la administracin de las penas en ese reino. En el ao 1258 fueron dictados nuevos ordenamientos penales bajo el nombre de Partidas. (Vase a VALDESON, Thorie du code pnal espagnol, Introduction; PACHECO, El cdigo penal concordado y comentado, t. 1, Introduccin, Madrid, 1856). En 1805 se public en Madrid una reproduccin completa de todas las leyes y ordenamientos espaoles, que, recogidos en cuatro grandes volmenes, aparecieron bajo el siguiente ttulo: Novsima recopilacin de las leyes de Espaa dividida en XII libros en que se reforma la recopilacin publicada por el seor don Felipe II en el ao de 1567, reimpresa ltimamente en el de 1775, y se incor-poran las pragmticas, cdulas, decretos, rdenes y resoluciones reales y otras providencias no recopiladas, y expedidas hasta el de 1804, mandada formar por el seor don Carlos IV. De los doce libros de que consta esta recopilacin, el duodcimo trata exclusivamente los asuntos criminales, y lleva por ttulo De los delitos y sus penas, y de los juicios criminales; comienza en la p. 307 del volumen IV, se divide en 42 ttulos, y constituye un cdigo criminal completo, pero muy de-fectuoso en relacin con la poca.

En Portugal, Alfonso V hizo recoger por primera vez en el ao 1020 las instituciones punitivas, bajo el ttulo de Foro de Leao, y en 1446 un nuevo Alfonso V dict otra reforma penal, que se conoci con el nombre de Ordenanzas alfonsinas, corregidas luego en 1693 por las Ordenanzas filipinas. En 1778 doa Mara I orden la redaccin de un nuevo cdigo penal al celebrrimo profesor PASCUAL MELLIO, quien, despus de cinco aos de labores, present su Proyecto, el cual, aunque generalmente elogiado por los doctos, naufrag ante las acrrimas censuras de sus enemigos, segn la costumbre. Dicho proyecto fue pu-blicado c

programa de derecho criminal parte 2

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