problemas fundamentales de la politica criminal y el derecho penal-iij unam

Problemas fundamentalesde poltica criminaly derecho penal

ENRIQUE DAZ ARANDAENRIQUE GIMBERNAT ORDEIGCHRISTIAN JGERCLAUS ROXIN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

PROBLEMAS FUNDAMENTALESDE POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSerie ENSAYOS JURDICOS, Nm. 1

Cuidado de la edicin: Ral Mrquez RomeroFormacin en computadora y elaboracin de formato PDF:

Dante Javier Mendoza Villegas

PROBLEMASFUNDAMENTALES

DE POLTICA CRIMINALY DERECHO PENAL

ENRIQUE DAZ ARANDAEditor

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO, 2002

Primera edicin: 2001Primera reimpresin: 2002

DR 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigacin en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 968-36-9077-7

CONTENIDO

Cuerpo del delito causalismo o finalismo? . . . 9

Enrique DAZ ARANDA

I. Planteamiento del problema . . . . . . . . 9

II. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . 10

III. Los sistemas penales . . . . . . . . . . . 13

1. El sistema clsico y neoclsico (causa-lismo) . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2. El sistema final de accin . . . . . . . 19

IV. El cuerpo del delito . . . . . . . . . . . . 22

1. En la doctrina . . . . . . . . . . . . . 22

2. En la legislacin . . . . . . . . . . . . 24

3. En la jurisprudencia . . . . . . . . . . 28

V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . 34

Omisin impropia e incremento del riesgo en elderecho penal de empresa . . . . . . . . . . 39

Enrique GIMBERNAT ORDEIG

7

La pena de muerte en el sistema de los fines dela pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Christian JGER

I. La pena de muerte como manifestacindel pensamiento retribucionista . . . . . 69

II. La pena de muerte a la luz de argumentospreventivo-generales y preventivo-espe-ciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

III. El fin de la pena de muerte en su relacincon la cadena perpetua . . . . . . . . . . 82

Problemas actuales de la poltica criminal . . 87

Claus ROXIN

Primera tesis: las penas no son de ningunamanera un medio adecuado para luchar con-tra la criminalidad . . . . . . . . . . . . . . 89

Segunda tesis: las penas privativas de libertadson adems un medio particularmente proble-mtico en la lucha contra la criminalidad . . 92

Tercera tesis: la prevencin es ms efectivaque la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

Cuarta tesis: el sistema de reaccin penal sedebe ampliar y, sobre todo, complementarlocon sanciones penales similares de carctersocial constructivo . . . . . . . . . . . . . . 99

8 CONTENIDO

Problemas fundamentales de polticacriminal y derecho penal, editado porel Instituto de Investigaciones Jurdicasde la UNAM, se termin de imprimir el28 de mayo de 2002 en los talleres de J. L.Servicios Grficos S. A. de C. V. En laedicin se utiliz papel cultural de 70 x 95de 50 Kg. para los interiores y cartulinacouch de 162 Kg. para los forros. Tiraje:

1,000 ejemplares.

CUERPO DEL DELITOCAUSALISMO O FINALISMO?

Enrique DAZ ARANDA*

A mi querido amigo, Christian Jger

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La reincorporacin del trmino cuerpo del delitoa nuestra legislacin, tanto en la Constitucin comoen el Cdigo adjetivo, ha dado lugar a pensar quehemos regresado al llamado causalismo y, portanto, que la sistemtica de la doctrina final de ac-cin ha dejado de regir en nuestro pas. En el pre-sente trabajo demostrar que la estructura del siste-ma creado por Welzel (finalista) sigue vigente en elderecho positivo mexicano.

9

* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Uni-versidad Nacional Autnoma de Mxico.

II. ANTECEDENTES

En enero de 1994 el legislador mexicano refor-m la Constitucin y el Cdigo Penal para sustituiral cuerpo del delito por los elementos del tipo penal,dentro de los cuales ubic al dolo. Dicho cambioprovoc desacuerdos entre el Ministerio Pblico ylos jueces, pues los segundos negaban las rdenesde aprehensin solicitadas por el representante de lasociedad argumentando la falta de pruebas paraacreditar todos los elementos del tipo penal y laprobable responsabilidad, y las mismas razones seargan para dictar autos de libertad. Lo anteriorgeneraba irritacin en el seno del Ministerio Pbli-co y se lleg a iniciar averiguaciones previas encontra de los jueces que se negaban a librar dichasrdenes de aprehensin o dictaban autos de libertaden favor del consignado.

Mientras los rganos de procuracin e imparti-cin de justicia sostenan la pugna antes descrita,la delincuencia se increment a niveles alarmantes.Por ello, el Congreso de la Unin decidi interve-nir y solucionar el problema a travs de la reformalegal.

La exposicin de motivos de la reforma de 8 demarzo de 1999 es digna de anlisis. A continuacintranscribo algunos de los prrafos ms significativos:

10 ENRIQUE DAZ ARANDA

La sociedad toda ha advertido en el pasado recienteserias deficiencias en el funcionamiento de nuestrossistemas de procuracin y administracin de justicia ylo que deba ser una colaboracin de Ministerio Pbli-co y jueces en favor de la justicia, ha derivado en unarelacin poco colaborativa entre estas dos institucio-nes pblicas que recurrentemente se imputan mutuasfallas e ineficiencias, mientras que los delincuentes sebenefician de esta situacin.

Uno de los puntos de mayor conflicto entre estasdos instituciones ha sido precisamente el tema de losrequisitos para obsequiar una orden de aprehensin,sobre todo a raz de la reforma que sufri el artculo16 constitucional de 1993.

Siguiendo la doctrina finalista, la reforma de 1993modific el contenido de los artculos 16 y 19 de laConstitucin, e impuso al Ministerio Pblico nuevosrequisitos para obtener de la autoridad judicial el li-bramiento de rdenes de aprehensin y la expedicinde autos de formal prisin, contra los probables res-ponsables de delitos.

De esta manera, la reforma de 1993 propici que lalegislacin secundaria desarrollara los requisitos quedebe demostrar el Ministerio Pblico para que la auto-ridad judicial pueda considerar integrados los elemen-tos del tipo penal. Se establecieron formalidades ytecnicismos excesivos que obligan al Ministerio P-blico a integrar un expediente similar al requeridopara dictar sentencia, con lo cual se convirti la averi-

CUERPO DEL DELITO 11

guacin previa en un deficiente juicio previo a cargodel Ministerio Pblico.

Con el tiempo se han hecho evidentes las dificulta-des de aplicacin prctica de las normas que regulanla orden de aprehensin y el auto de formal prisin,no slo por las limitaciones de carcter tcnico o pro-fesional atribuidas a las autoridades encargadas deprocurar justicia, sino tambin por razones de ndoletemporal, como en los casos de flagrancia o urgencia,en que el Ministerio Pblico tiene que integrar la ave-riguacin previa y consignar a los probables responsa-bles ante la autoridad judicial en un plazo tan breve,que resulta imposible probar plenamente todos loselementos del tipo penal.

El texto constitucional no debe seguir ninguna co-rriente doctrinal. En 1993 se adopt una doctrina enmateria penal que ha tenido xito en otras naciones,pero que no ha contribuido a mejorar la procuracinde justicia en nuestro pas.

Como se puede advertir, el legislador de 1999consider que la doctrina final de accin, adoptadacon la reforma de 1994, entorpeci la justicia penalen Mxico; por ese motivo se pronunci contra di-cha teora y a favor de no adoptar teoras penales enel texto de la Constitucin, especficamente en losartculos 16 y 19.

Para iniciar nuestro anlisis conviene aclarar elsignificado y la funcin de los sistemas penales.


III. L OS SISTEMAS PENALES

Desde la perspectiva doctrinal, los sistemas pena-les son estructuras lgicas sustentadas en presupues-tos filosfico-dogmticos que sirven para analizarconductas que lesionan bienes jurdicos fundamen-tales con el fin de determinar si son o no constituti-vas de delito. Por ello se deben distinguir dos aspec-tos fundamentales de los sistemas: uno es el sistemacomo estructura de anlisis y el otro es el sustentofilosfico-terico en el que sustenta su desarrollo.

Como estructura de anlisis, desde finales del si-glo XIX se convino en una estructura de tres cate-goras o escalones: conducta tpica, antijurdica yculpable. Dicha estructura tripartita ha permanecidohasta nuestros das y la evolucin de los sistemas(clsico, neoclsico, final de accin y funcional) seha reflejado en la modificacin del contenido decada categora. Por ejemplo, el tipo del sistema cl-sico se conformaba exclusivamente con el tipo ob-jetivo, mientras que en el sistema final de accin eltipo requiere del tipo objetivo y del tipo subjetivo(dolo o culpa) y en el sistema funcional el tipo re-quiere del tipo objetivo delimitado con los criteriosde imputacin al tipo subjetivo.

De mayor importancia es el cambio de los funda-mentos poltico criminales, filosficos y dogmti-


cos en cada sistema.1 As, por ejemplo, para los sis-temas clsico y neoclsico un resultado slo eraatribuible a una conducta cuando se poda demos-trar cientficamente el nexo causal; empero, con lanueva teora de la imputacin al tipo objetivo delsistema funcionalista se puede atribuir un resultadoa una conducta sin demostrar plenamente la causa-lidad2 o, por el contrario, se puede excluir la impu-tacin de un resultado causado por una conductacuando la accin se ha realizado conforme a lo pre-ceptuado por la norma y entra dentro del riesgo per-mitido.3

La trascendencia prctica del sistema aplicado parael anlisis del hecho se puede observar en el procesocontergan en Alemania y el caso del aceite decolza en Espaa. El proceso contergan se sustenten la acusacin contra los responsables de la produc-cin de un medicamento que al ser ingerido por muje-res embarazadas produjo, presumiblemente, lesionesal feto, que se manifestaron despus del nacimientocomo malformaciones permanentes y en muchos ca-sos haban culminado con la muerte del nio. En el


1 Sobre este problema, cfr. Roxin, Claus, Poltica criminal y es-tructura del delito (elementos del delito en base a la poltica criminal),trad. de Juan Bustos Ramrez y Hernn Hormazabal Malare, Barcelo-na, PPU, 1992, esp. pp. 35-63.

2 Cfr. Frisch, Wolfgang, Tipo penal e imputacin objetiva, Ma-drid, Colex, 1995, esp. pp. 23-34.

3 Cfr. Roxin, Claus, op. cit., nota 1, esp. pp. 52-53.

llamado caso del aceite de colza, tras el uso doms-tico de una determinada modalidad de aceite, se ob-serva repetidamente la presencia de una enferme-dad desconocida en los consumidores de aqulla.Este aceite haba sido sometido a diversas manipu-laciones contrarias (varias de ellas) a las normas vi-gentes en materia de alimentacin. Sin embargo,tras reiterados anlisis, sigue desconocindose lavirtualidad real de cada uno de tales procesos, en re-lacin con las muertes y lesiones producidas al con-sumir el aceite txico. En ambos casos las pruebascientficas (periciales) no demostraron plenamentela relacin causal entre la conducta (omisin de losempresarios) y los resultados (en el proceso conter-gan las malformaciones de los recin nacidos o susposteriores muertes y en el caso del aceite de colzalas lesiones y las muertes de los consumidores). Si elTribunal Supremo alemn o el Tribunal Supremoespaol hubieran aplicado las teoras causales delsistema clsico o el neoclsico, no se habra podidofundamentar la responsabilidad de los procesados yhabran sido absueltos;4 sin embargo, aplicando la


4 Aunado a ello, se debe considerar lo cuestionable que resulta ha-blar de una causalidad en la omisin, dado que en el plano ntico sloexisten acciones y en los supuestos de omisin la accin realizada porel sujeto no es la que desencadena el proceso causal que provoca elresultado. Sobre esta problemtica, cfr. Reyes Alvarado, Yesid, Impu-tacin objetiva, 2a. ed., Santa Fe de Bogot, Temis, 1996, esp. pp. 43-48.

teora de la imputacin objetiva del resultado delsistema funcionalista, sostuvieron que se podanatribuir los resultados a la omisin de los empresa-rios y, conforme a ello, los condenaron.5

Veamos a continuacin el fundamento del llama-do causalismo y el finalismo.

1. El sistema clsico y neoclsico (causalismo)

El sistema clsico (Franz von Liszt y Ernst Be-ling)6 se sustent en el naturalismo positivista pre-dominante en el siglo XIX, el cual


5 Sobre el anlisis del proceso contergan, cfr. Silva Snchez, JosMara et al., Sistema de casos prcticos de derecho penal (con solucio-nes), Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1993, p. 96; Lttger, Hans,Medicina y derecho penal (inseminacin artificial humana; anticon-ceptivos y aborto; embrin, feto y persona; concepto de muerte en elderecho penal; trasplante de rganos), trad. de Enrique Bacigalupo,Madrid, EDERSA, 1984, esp. pp. 71-80. Para el anlisis del caso delaceite de colza, vase en este libro el trabajo de Gimbernat Ordeig, En-rique, punto III, inciso c.

6 Cfr. Beling, Ernst, El rector de los tipos de delito (Die Lehrevom tatbestand), trad. de L. Prieto Castro y J. Aguirre Crdenas, Ma-drid, Reus, 1936, esp. pp. 19-20; Mir Puig, S., Introduccin a las basesdel derecho penal (concepto y mtodo), Barcelona, Bosch, 1976, esp. p.226; Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, Derecho penal (parte general.Teora general del derecho penal y estructura del hecho punible), trad.de la 7a. ed. alemana por Jorge Bofill y Enrique Aimone Gibson, Bue-nos Aires, Astrea, 1994, t. II, esp. pp. 40-41. Para un desarrollo msamplio sobre el pensamiento, puntualizacin y diferencias de estos au-tores, cfr. Silva Snchez, J. M., Aproximacin al derecho penal con-temporneo, Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1992, esp. pp. 51-53.

quera someter a las ciencias del espritu al ideal deexactitud de las ciencias naturales y reconducir consi-guientemente el sistema del derecho penal a compo-nentes de la realidad mensurables y empricamenteverificables. Dichos criterios slo pueden ser, o bienfactores objetivos del mundo externo o procesos sub-jetivos psquicos-internos, por lo que desde ese puntode partida lo que se ofreca era precisamente una divi-sin del sistema del derecho penal entre elementosobjetivos y subjetivos.7

A partir de lo anterior, Von Liszt analiz de ma-nera sistemtica al delito tomando como base ladistincin entre hecho injusto y culpabilidad. El in-justo se conformaba exclusivamente de caracteresexternos objetivos de accin, mientras que los ele-mentos anmicos subjetivos deban constituir la cul-pabilidad.8


7 Roxin, Claus, op. cit., nota 1, p. 200; tambin cfr. Welzel, Hans,El nuevo sistema del derecho penal (una introduccin a la doctrina dela accin finalista), trad. de Jos Cerezo Mir, Barcelona, Ariel, 1961,esp. pp. 31, 61 y ss.; del mismo autor, Derecho penal alemn (partegeneral), 11a. ed., 4a. ed. castellana, trad. de Juan Bustos Ramrez ySergio Yaes Prez, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,1993, esp. p. 72; Cerezo Mir, Jos, Lo injusto de los delitos dolososen el derecho penal espaol , ADPCP, Madrid, Edit. Ministerio de Jus-ticia y Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, t. XIV, fasc. I,enero-abril de 1961, esp. pp. 55 y 56.

8 Cfr. Liszt, Franz von, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 21 Und22, Vllig durchgearbeitete Auflage (37-40 Tausend), Berlin und Leipzig,Vereinigung wissenschaftlicher Verleger, 1919, esp. pp. 150 y ss.

Tanto el sistema clsico como el neoclsico (Ed-mund Mezger) sustentaron el anlisis de la conduc-ta en las teoras causales (teora de la equivalenciade las condiciones y teora de la causalidad adecua-da, respectivamente) y por esa razn se les ha deno-minado en Mxico como causalismo. Empero, enestricto sentido, el causalismo slo es una teorapara el anlisis de la conducta dentro de todo el sis-tema de anlisis del delito. En otras palabras, lasteoras causales slo se utilizan en el anlisis de laprimera categora o nivel (conducta tpica) dentrodel sistema clsico o neoclsico, cuya estructuraconsta de tres categoras (conducta tpica, antijur-dica y culpable).

Por cuanto al anlisis subjetivo del delito, tantoen el sistema clsico como en el neoclsico, el dolose trat en la culpabilidad. En el sistema clsico eldolo se consider como la culpabilidad misma (fun-damento puramente sicolgico), mientras que en elsistema neoclsico slo era un elemento de la cul-pabilidad (fundamento sicolgico-normativo).9


9 Cfr. Daz Aranda, Enrique, Dolo (causalismo-finalismo-funcio-nalismo y la reforma penal en Mxico), Mxico, Porra, 2000, esp. pp.9-11 y 28-36.

2. El sistema final de accin

Aproximadamente en 1940 Hans Welzel expusoen toda su extensin el llamado sistema final de ac-cin, el cual tiene un fundamento lgico-objetivo olgico-material, cuya caracterstica principal es laatencin en la finalidad que ha guiado la conductadel sujeto para la lesin del bien jurdico tutelado.As, mientras que en el sistema clsico y neoclsicoel anlisis de la conducta consista fundamental-mente en establecer la relacin causal entre la con-ducta y el resultado, en el sistema final de accinera necesario, adems, atender al fin que haba per-seguido el autor al realizar su conducta. De ah queen el sistema final de accin el anlisis del tipo noslo consista en el examen del tipo objetivo (em-pleando las teoras causales) sino tambin el tiposubjetivo (dolo o culpa).10

Con la inclusin del dolo en el tipo penal, el sis-tema final de accin permiti un mejor anlisis paralos supuestos de tentativa, pues desde el examen dela conducta que no haba producido la lesin delbien jurdico tutelado, pero s lo haba puesto en pe-ligro con la intensin del autor de lesionarlo, se po-da sustentar el delito doloso de accin en grado detentativa. En cambio, con la estructura de anlisis


10 Para un mayor desarrollo ibidem, pp. 43-58.

del sistema clsico y neoclsico, el estudio de lossupuestos de tentativa era incongruente, pues laconducta tentada no causa ningn resultado y porello no se puede imputar a ningn tipo en particular(pinsese, por ejemplo, en la conducta de tocar elhombro de una mujer es tpica?); sin embargo,pese a que no estaba fundamentada la conducta tpi-ca, se prosegua con el anlisis de la culpabilidadpara determinar el dolo que haba guiado a la con-ducta del autor (siguiendo con el ejemplo, si el to-camiento era el primer acto de ejecucin para so-meter a la mujer con el fin de violarla). Realizar unanlisis como el anterior significa atender primero ala conducta tpica y, sin haber fundamentado su ti-picidad ni analizar su antijuridicidad, pasar de in-mediato a la culpabilidad para analizar el dolo, cuyaconstatacin conllevara a regresar al anlisis deltipo y volver a la secuencia tipo-antijuridicidad-cul-pabilidad. Baste lo anterior para mostrar el proble-ma lgico-sistemtico del anlisis de la tentativa enlos sistemas clsico y neoclsico y la mejor solu-cin sistemtica ofrecida por el finalismo, con elcual se permita el anlisis conjunto de los elemen-tos objetivos del tipo y atender al tipo subjetivopara sustentar el dolo del sujeto activo y, una vezsustentada la tipicidad de la conducta dolosa en gra-do de tentativa, proseguir con el anlisis de la anti-juridicidad y la culpabilidad.


Con lo desarrollado hasta ahora podemos soste-ner que en el sistema clsico se analizaba el tipoobjetivo (conformado por todos los elementos per-ceptibles a travs de los sentidos) al cual se adicio-naron los elementos normativos en el sistema neo-clsico (aquellos que requieren de una valoracinnormativa), enseguida se proceda al anlisis de laantijuridicidad y, una vez constatada la ausencia decausas de justificacin, se prosegua con el examende la culpabilidad, en particular del dolo. En suma,en los sistemas clsico y neoclsico el dolo era ob-jeto de estudio en la ltima categora de la teoradel delito: en la culpabilidad.

En cambio, en el sistema final de accin, el an-lisis del delito se inicia con el tipo objetivo (ele-mentos objetivos y normativos) y el tipo subjetivo(dolo o culpa) seguido de la antijuridicidad y, porltimo, la culpabilidad; en otras palabras, el examendel dolo se realizaba en la primera categora o esca-ln: el tipo, y despus se pasaba al anlisis de la an-tijuridicidad y la culpabilidad.

Aclarado lo anterior es necesario determinar quse entiende por cuerpo del delito.


IV. EL CUERPO DEL DELITO

Los antecedentes del cuerpo del delito se pue-den encontrar en la doctrina, la legislacin y la juris-prudencia, de ello nos ocuparemos a continuacin.

1. En la doctrina

El trmino cuerpo del delito fue utilizado por Fari-naccio a mediados del siglo XVI11 y posteriormentese puede encontrar a principios del siglo XIX en laobra de Feuerbach, quien se refiere al supuesto de he-cho del delito o cuerpo del delito (Tatbestand desVerbrechens oder corpus delicti).12 Debemos tener enconsideracin que la obra de Feuerbach es anterior ala creacin del sistema clsico y, por tanto, se puedesostener que dicho autor no utilizaba el trmino decuerpo del delito como sinnimo de tipo penal, dadoque esa categora del sistema penal se creara casi unsiglo despus por Beling.13 En efecto, el cuerpo del


11 Cfr. Mancera Espinosa, Miguel ngel, Elementos del tipo ocuerpo del delito? , Criminalia, Mxico, ao LXIV, nm. 2, mayo-agosto de 1998, esp. p. 1.

12 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigenpeinlichen Rechts, 6a. ed., pargrafos 24 y ss. Por otra parte, convieneaclarar que actualmente se traduce el sustantivo Tatbestand como tipo;sin embargo, ello es producto de la posterior aportacin de Beling; siFeuerbach hubiese querido hacer referencia expresa al tipo penal, en-tonces habra utilizado el trmino que se empleaba en su poca: Typus.

13 Cfr. Bustos Ramrez, J., Introduccin al derecho penal, 2a. ed.,Bogot, Temis, 1994, p. 105.

delito para Feuerbach se puede asimilar al delito ensu conjunto; empero, en la moderna dogmtica eu-ropea no se encuentra referencia alguna al conceptocuerpo del delito .

En la doctrina penal mexicana, la expresincuerpo del delito puede tener tres sentidos:

...como el hecho objetivo nsito en cada delito, estoes, la accin punible abstractamente descrita en cadainfraccin; en otras ocasiones se le ha estimado comoel efecto material que los delitos de hecho permanentedejan despus de su perpetracin, as por ejemplo, uncadver, un edificio daado, una puerta rota, y final-mente, una tercera acepcin, como cualquier huella ovestigio de la naturaleza real que se conserve respectode la accin material realizada (un pual, una joya, et-ctera).14

La doctrina penal mayoritaria en nuestro pas sepronuncia a favor del primer concepto de cuerpodel delito, es decir, lo concibe como el tipo penalobjetivo;15 aunque muchos autores agregan a loselementos objetivos del tipo, los elementos norma-


14 Luna Castro, Jos Nieves, El concepto de tipo penal en Mxico(un estudio actual sobre las repercusiones de su aplicacin en la legis-lacin nacional), Mxico, Porra, 1999, p. 90.

15 Ibidem, esp. p. 91. En contra de esta afirmacin, Zamora Jim-nez, Arturo, Cuerpo del delito y tipo penal, 2a. reimp., Mxico, ngelEditor, 2000, esp. pp. 40 y 41.

tivos y los elementos subjetivos distintos del dolo,cuando el tipo as lo requiere.16

2. En la legislacin

El Cdigo Procesal de 1880 estableca en el ar-tculo 121 que para acreditar el cuerpo del delitoslo requera probar el hecho o la omisin que laley reputara como delito. Posteriormente el Cdi-go adjetivo de 1894 dispuso que era necesario com-probar todos los elementos del delito, teniendosiempre implcita la presuncin de dolo. El CdigoProcesal de 1909 estableci que para comprobar elcuerpo del delito se deberan justificar los elementosdel hecho delictuoso; al paso que el Cdigo de 1929dio preponderancia a las reglas especiales y dispusoque los delitos se acreditaban con la comprobacinde sus elementos constitutivos.17 Despus de la re-forma de 27 de diciembre de 1983, el artculo 168del Cdigo adjetivo estableca:

El cuerpo del delito se tendr por comprobado cuandose acredite la existencia de los elementos que integranla descripcin de la conducta o hecho delictuoso, se-


16 Cfr., para la cita de varios autores, Romero Tequextle, Gregorio,Cuerpo del delito o elementos del tipo (causalismo y finalismo), 3a. ed.,Puebla, Mxico, Edit. OGS, 2000, esp. pp. 39-45.

17 Mancera Espinosa, Miguel ngel, op. cit., nota 11, p. 6.

gn lo determina la ley penal. Se atender para ello,en su caso, a las reglas especiales que para dicho efec-to previene este Cdigo.

Dicha regulacin generaba diversos problemasprcticos, a saber:

1) Se discuta si dentro de los elementos que integranla descripcin de la conducta, deba o no de consi-derarse al dolo y a la culpa, o si stos deberananalizarse en el captulo de la responsabilidad.

2) El tema de la eventual autora mediata, y la parti-cipacin stricto sensu en el delito, comprendiendoen sta a todos los sujetos que sin realizar por s laaccin tpica (autor o coautores materiales) concu-rran en la comisin del ilcito: autor intelectual,instigador y cmplice; era materia que deba anali-zarse en el captulo de la responsabilidad.

3) Las circunstancias agravantes o atenuantes del de-lito no eran consideradas dentro del concepto delcuerpo del delito, sino datos para determinar el gra-do de responsabilidad.

4) Existan las denominadas reglas especiales para laacreditacin del cuerpo del delito de determinadosilcitos.

5) La identidad del autor o autores y/o, en su caso,partcipes con el o los inculpados era abordadaslo en el captulo de la responsabilidad.18


18 Sosa Ortiz, Alejandro, Los elementos del tipo penal (la proble-mtica de su acreditacin), Mxico, Porra, 1999, pp. 2 y 3.

La falta de criterios unnimes sobre el cuerpo deldelito y los problemas prcticos para identificar loque se deba probar en l y en la probable responsa-bilidad,19 llevaron al legislador penal en 1993 a re-formar la Constitucin y el Cdigo Federal de Pro-cedimientos Penales a efecto de propiciar mayorcerteza jurdica durante la procuracin e imparti-cin de la justicia penal.20 De esta guisa, se sustitu-y el trmino cuerpo del delito por los elementosdel tipo penal, quedando regulado en el Cdigo ad-jetivo en los trminos siguientes:

Artculo 168. El Ministerio Pblico acreditar los ele-mentos del tipo penal del delito de que se trate y laprobable responsabilidad del inculpado, como basedel ejercicio de la accin; y la autoridad judicial, a suvez, examinar si ambos requisitos estn acreditadosen autos. Dichos elementos son los siguientes:

I. La existencia de la correspondiente accin u omi-sin y de la lesin o, en su caso, el peligro a queha sido expuesto el bien jurdico protegido;

II. La forma de intervencin de los sujetos activos; y


19 Por el contrario, Garca Ramrez sostiene que el concepto delcuerpo del delito era muy claro en Mxico. Cfr. Garca Ramrez, Ser-gio, Una reforma constitucional inquietante (la iniciativa del 9 de di-ciembre de 1997 , Criminalia, Mxico, ao LXIV, nm. 1, enero-abrilde 1998, esp. pp. 7-9 y 15-16.

20 Cfr. Moreno Hernndez, Moiss, Anlisis de la iniciativa de re-formas constitucionales en materia penal (artculos 16 y 19) , Crimina-lia, Mxico, ao LXIV, nm. 1, enero-abril de 1998, esp. pp. 86 y 87.

III. La realizacin dolosa o culposa de la accin uomisin.

Asimismo, se acreditar, si el tipo lo requiere: a) lascalidades del sujeto activo y del pasivo; b) el resul-tado y su atribuibilidad a la accin u omisin; c) elobjeto material; d) los medios utilizados; e) las cir-cunstancias del lugar, tiempo, modo y ocasin; f) loselementos normativos; g) los elementos subjetivosespecficos y h) las dems circunstancias que la leyprevea.

Para resolver sobre la probable responsabilidad delinculpado, la autoridad deber constatar si no existeacreditada en favor de aqul alguna causa de licitud yque obren datos suficientes para acreditar su probableculpabilidad.

Los elementos del tipo penal de que se trate y laprobable responsabilidad se acreditar por cualquiermedio probatorio que seale la ley.21

Actualmente el Cdigo Federal de Procedimien-tos Penales dispone:

Artculo 168. El Ministerio Pblico acreditar el cuer-po del delito de que se trate y la probable responsabi-lidad del indiciado, como base del ejercicio de la ac-cin penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinarsi ambos requisitos estn acreditados en autos.


21 Snchez Sodi, Horacio (comp.), Compilacin de leyes, Mxico,Greca Editores, 1997, pp. 232 y 233.

Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de loselementos objetivos externos que constituyen la mate-rialidad del hecho que la ley seale como delito.

La probable responsabilidad del indiciado se ten-dr por acreditada cuando, de los medios probatoriosexistentes, se deduzca su participacin en el delito, lacomisin dolosa o culposa del mismo y no existaacreditada a favor del indiciado alguna causa de lici-tud o alguna excluyente de culpabilidad.

El cuerpo del delito de que se trate y la probableresponsabilidad se acreditarn por cualquier medioprobatorio que seale la ley.

Como se puede observar, el cuerpo del delito esun trmino empleado en la legislacin procesal denuestro pas desde finales del siglo XIX; pero suconcepto se ha ido restringiendo de todos los ele-mentos del delito (conducta tpica, antijurdica yculpable) a slo el tipo objetivo. Por otra parte, eltrmino cuerpo del delito no se ha empleado en el C-digo penal sustantivo; por ende, el trmino cuerpodel delito es propio del derecho procesal penal me-xicano.

3. En la jurisprudencia

En diversas tesis jurisprudenciales de 1930 seidentific al cuerpo del delito con el tipo objetivoen los trminos siguientes:


CUERPO DEL DELITO. Por cuerpo del delito, no debeentenderse el delito mismo, pues esta conclusin seraantijurdica, ya que por delito, segn el artculo 4o.del Cdigo Penal, se entiende la infraccin voluntaria deuna ley penal, requirindose, por tanto, para que exis-ta delito, elementos psicolgicos o subjetivos; mien-tras que por cuerpo del delito debe entenderse el con-junto de elementos objetivos, fsicos o externos queconstituyan el delito, con total abstraccin de la vo-luntad o del dolo, que se refieren slo a la culpabili-dad pues as se desprende del captulo relativo a lacomprobacin del cuerpo del delito (Semanario Judi-cial de la Federacin, quinta poca, t. XXVIII, 14 deenero de 1930, Primera Sala, p. 209).22


22 En el mismo sentido: A) CUERPO DEL DELITO. Por cuerpo del delito no debe entenderseel delito mismo, pues esta confusin sera antijurdica, ya que delito esla infraccin voluntaria de una ley penal, requirindose, por tanto, paraque exista, un elemento psicolgico, o subjetivo, el cuerpo del delitodebe entenderse que es el conjunto de los elementos objetivos, fsico oexternos, que constituyen el delito; con total abstraccin de la volun-tad o dolo, que se refieren slo a la culpabilidad (Prez Nieto Florisel,Primera Sala, 21 de enero de 1930, Semanario Judicial de la Federa-cin, quinta poca, t. XXVI, p. 1982). B) CUERPO DEL DELITO. Por cuerpo del delito no debe entenderseel delito mismo, ya que esta confusin sera antijurdica pues, por ello,segn el artculo 4o. del Cdigo Penal del Distrito se entiende la infrac-cin voluntaria de una ley penal, lo cual implica la existencia de unelemento psicolgico o subjetivo; en tanto que por cuerpo del delitodebe entenderse el conjunto de elementos objetivos, fsicos o externosque constituyen el delito, con total abstraccin de la voluntad o doloque se refieren slo a la culpabilidad (Ramos Tllez Jos Mara, Prime-ra Sala, 29 de junio de 1930, Semanario Judicial de la Federacin,quinta poca, t. XXIX, p. 1295).

Dicho criterio fue reiterado en posteriores tesisjurisprudenciales, por ejemplo en 1950:

CUERPO DEL DELITO. Por cuerpo del delito, debe en-tenderse el conjunto de elementos objetivos o exter-nos que constituyan el delito, con total abstraccin dela voluntad o del dolo, que se refieren slo a la culpa-bilidad, pues as se desprende del captulo relativo a lacomprobacin del cuerpo del delito (Amparo penal enrevisin 8798/49, Villarello Fernando, Primera Sala, 2de febrero de 1950, unanimidad de cuatro votos, Au-sente: Luis G. Corona. La publicacin no menciona elnombre del ponente; Semanario Judicial de la Fede-racin, quinta poca, t. CIII, p. 1242).

Como se puede observar, el cuerpo del delito seidentific en la jurisprudencia como el tipo objetivo.Si trasladamos lo anterior a los trminos del procesopenal en Mxico durante la primera mitad del sigloXX, podemos decir que el cuerpo del delito eraequivalente al tipo objetivo y todo lo dems quedabaencuadrado en la probable responsabilidad.

As, para dar contenido a las figuras procesalescuerpo del delito y probable responsabilidad, seatendi a la estructura del sistema clsico y neocl-sico, los cuales ubicaban primero al tipo objetivo,despus la antijuridicidad (o ausencia de causas dejustificacin) y posteriormente la culpabilidad, den-tro de la cual conceban al dolo y la culpa.


Lo anterior se constata con la tesis jurispruden-cial siguiente:

RESPONSABILIDAD PENAL. Todo acto jurdico tiene lassiguientes caractersticas: puede ser constitutivo deldelito, modificativo del tipo penal, agravante del con-tenido del injusto tpico o excluyente del mismo, estoes, del hecho de poner en peligro o de la lesin de uninters protegido por el Derecho. Ahora bien, es biensabido conforme al Derecho material que el delitoante todo, es accin tpica, antijurdica y culpable,cuando no concurre una causa excluyente de incrimi-nacin. Desde este punto de vista cabe decir que cuan-do una conducta determina con su accin la lesin albien jurdico, esto es, a la integridad corporal o a laprivacin de la vida de la parte lesa, tal comporta-miento se subsume en un tipo penal; pero no es estosuficiente; un juicio de valor por parte del juez del co-nocimiento, sino que debe contemplarlo en orden aldolo que matiz tal comportamiento y, por lo mismo,a las circunstancias especiales, ya tengan el carcterde agravantes o atenuantes que puedan modificar eljuicio de valor, por parte del juez a quo (amparo penaldirecto 3106/54, por acuerdo de la Primera Sala, defecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombredel promovente, 6 de octubre de 1954, unanimidad decinco votos, ponente: Tefilo Olea y Leyva; Semana-rio Judicial de la Federacin, quinta poca, t. CXXII,p. 115).


Pese a la claridad conceptual de las tesis juris-prudenciales anteriores, en su aplicacin prctica sepueden encontrar tesis jurisprudenciales en las cua-les se neg la acreditacin del cuerpo del delito de-bido a la ausencia del dolo especfico requerido enel tipo. As por ejemplo, se determin la falta de in-tegracin del cuerpo del delito de secuestro debidoa la ausencia del dolo del autor.

PLAGIO O SECUESTRO (ROBO DE INFANTE) NO CONFI-GURADO (LEGISLACIN DEL ESTADO DE QUERTARO).El artculo 336, del Cdigo Penal del Estado de Que-rtaro, prev el delito de plagio o secuestro (conceptosque en esta materia denotan lo mismo), que consisteen trminos generales, en la privacin ilegal de la li-bertad, acompaada de mviles o medios peligrosos,que fundamentan el grave aumento de penalidad. Lafraccin V de dicha disposicin contempla el robo deinfante. El ncleo del tipo penal lo constituye el apo-deramiento de un infante menor de siete aos, por unextrao al mismo o por un familiar del infante, con elpropsito: a) de obtener dinero por su rescate; b) obien, de causarle un dao o perjuicio cualquiera en supersona, en sus bienes, en su reputacin, etc., c) obien, de causar iguales daos a una persona cualquieraque est en relaciones de cualquier especie con el pla-giado. As, si el bien protegido con el delito de se-cuestro es la libertad externa de la persona, la libertadde obrar y moverse, por ende, el dolo o elemento ps-quico consiste en la conciencia y voluntad del delin-cuente para privar ilegtimamente a alguno de la li-


bertad personal, ya con el fin de pedir rescate o biende causar dao en los trminos anotados, y si no me-dia ninguno de estos supuestos, no puede concluirseque se configure el cuerpo del delito de secuestro(amparo directo 5163/78, Rubn Prez Crdenas, Pri-mera Sala, 3 de enero de 1980, mayora de 4 votos,ponente: Ral Cuevas Mantecn, disidente: Mario G.Rebolledo F.; Semanario Judicial de la Federacin,sptima poca, ts. 133-138, segunda parte, p. 174).

El mismo criterio fue seguido en la tesis juris-prudencial siguiente:

BEBIDAS ALCOHOLICAS ADULTERADAS. SU VENTA YDISTRIBUCIN (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 296DEL CDIGO SANITARIO). En el artculo 296 del Cdi-go Sanitario se dispone que: Los que fabriquen bebi-das alcohlicas con sustancias extraas, o las agre-guen a las genuinas, capaces de alterar la salud oproducir la muerte, sern sancionados con prisin deuno a cinco aos. La misma pena se impondr a losque con conocimiento de esta circunstancia las ven-dan o distribuyan . Los elementos del delito por tan-to, son: a) que el sujeto venda bebidas alcohlicas, b) asabiendas de que contienen sustancias extraas capa-ces de alterar la salud o producir la muerte. Cabe ob-servar que el tipo es de dolo especfico, en cuanto recogeen su descripcin un elemento subjetivo del injusto.En efecto, no basta que el agente activo venda las be-bidas adulteradas, sino es preciso que tenga conoci-miento de que estas bebidas se han adulterado porsustancias capaces de alterar la salud o producir la


muerte. Por ello, para tener por comprobado el cuerpodel delito, es requisito indispensable que se demuestreen autos que el inculpado vendi o distribuy las be-bidas alcohlicas con conocimiento de su adulteracinpor sustancias capaces de afectar la salud o causar lamuerte (amparo directo 4903/67, Ranulfo Silva Cruz,Primera Sala, 11 de octubre de 1968, 5 votos, ponen-te: Ezequiel Burguete Farrera; Semanario Judicial dela Federacin, sexta poca, t. CXXXVI, segunda par-te, p. 13).

V. CONCLUSIONES

Como se puede observar, contrario a lo sealadopor el legislador penal de 1999, no estaba del todoclaro si el cuerpo del delito se conformaba con lospuros elementos objetivos del tipo o si tambin in-clua al dolo; en consecuencia, algunos procesalistasanalizaban el supuesto de hecho siguiendo la siste-mtica clsica o neoclsica, analizando en el cuerpodel delito el tipo objetivo y despus, en la probableresponsabilidad, la antijuridicidad y la culpabilidad,dentro de esta ltima el dolo o la culpa. Otros, encambio y tal vez sin estar conscientes de ello, em-pleaban la sistemtica finalista analizando en elcuerpo del delito los elementos objetivos del tipo yel dolo del autor, y enseguida, en la probable res-ponsabilidad, se ocupaban de la antijuridicidad y laculpabilidad del autor.


La situacin anterior se debe a que los conceptosde cuerpo del delito y probable responsabilidad sontrminos procesales cuyo contenido vara segn lasistemtica aplicada: clsica, neoclsica, final ofuncional.

Los sistemas penales nos indican el orden siste-mtico en los que se debe analizar un supuesto dehecho; en otras palabras, con los sistemas se sabequ analizar primero y qu despus. Desde la pers-pectiva anterior, la reincorporacin del cuerpo deldelito en la legislacin mexicana con la reforma de1999 slo significa que todos los elementos del tipopenal (tipo objetivo y subjetivo, dispuestos con lareforma de 1994) se restringen a los elementos ob-jetivos del tipo (tipo objetivo). Sin embargo, auncon dicha restriccin sigue vigente la sistemticadel finalismo, porque despus del cuerpo del delito(tipo objetivo) se coloca al dolo y la culpa (tiposubjetivo) antes de la antijuridicidad (ausencia decausas de licitud o propiamente de justificacin) yde la culpabilidad.

De otro modo, si por causalismo se entiende sis-tema clsico y neoclsico, entonces la reforma de1999 slo habra significado volver al causalismo sidespus del cuerpo del delito (tipo objetivo) se hu-biera ordenado la constatacin de la antijuridicidad(ausencia de causas de justificacin) y se ordenara


dentro de la culpabilidad la comprobacin del doloy la culpa.

Por ende, desde la reforma de 1994 y pese a lareforma de 1999, sigue vigente la sistemtica fina-lista.

Como la estructura de anlisis del sistema finalde accin ha sido adoptada tambin por el funcio-nalismo, entonces el artculo 168 del Cdigo Fede-ral de Procedimientos Penales puede considerarsecomo un precepto procesal de tendencia finalista ofuncionalista. Sin embargo, la adopcin de uno uotro sistemas depender de cada intrprete o dog-mtico, lo cual puede implicar llegar a diferentesconclusiones dadas las diferentes bases filosficas ydogmticas de cada sistema.

Lo anterior significa que el legislador penal de1999 pretendi erradicar posturas doctrinales de laley; empero, despus de la reforma volvi a adop-tar la estructura de la doctrina que tanto repudi:finalismo.

Si esto es as, surge, entonces, una pregunta esintrascendente la reforma de 1999? Y la respuestaes negativa; pero la trascendencia no radica en el as-pecto doctrinal, sino en el procesal, dado que el fondode la reforma se sustenta en disminuir la carga proba-toria del Ministerio Pblico para obtener una orden de


aprehensin y para que el juez pueda dictar un autode formal prisin con pruebas mnimas.23

El grado probatorio (indicios o prueba plena) delos elementos del delito no es una cuestin que de-terminen los sistemas penales (clsico, neoclsico,final o funcional) sino es una decisin poltico-cri-minal que adopta el legislador en los cdigos proce-sales de cada pas. En consecuencia, si con la refor-ma de 1999 se quiso reducir la carga probatoria delMinisterio Pblico para obtener con facilidad unaorden de aprehensin o para dictar un auto de for-mal prisin por el juez, entonces nuestro legisladorse equivoc al considerar que el problema del gradode prueba durante el procedimiento penal corres-ponde a la dogmtica penal.


23 En este sentido, cfr. Berumen Campos, Arturo, Anlisis comuni-cativo del proceso penal en Mxico, Mxico, Instituto Nacional deCiencias Penales, 2000, esp. p. 27.

OMISIN IMPROPIA E INCREMENTODEL RIESGO EN EL DERECHO

PENAL DE EMPRESA

Enrique GIMBERNAT ORDEIG*

Dedicado a Claus Roxin en su cumpleaos setenta

I

Segn el principio dominante en el derecho penalde la propia responsabilidad de cada persona, enprincipio est excluido que una persona tenga queresponder por el comportamiento antijurdico de untercero .1 Este postulado defendido por la doctrinadominante, segn el cual no entra en juego unaomisin impropia cuando quien no acta se limita ano impedir el hecho punible cometido por un autorplenamente responsable, conoce, sin embargo, y yaque slo se establece para el caso normal ( en prin-

39

* Catedrtico de derecho penal de la Universidad Complutense deMadrid, Espaa.

1 SK-Rudolphi, 13, n. m. 32, octubre de 1992 (cursiva aadida).

cipio ,2 normalmente ,3 regularmente4), algu-nas excepciones sobre cuya extensin y contenidose expresan a veces distintas opiniones.

En aplicacin del postulado que se acaba de expo-ner existe en principio unanimidad en que los que po-seen la patria potestad o los profesores por las in-fracciones cometidas durante la jornada escolartienen deber de garante por los hechos punibles come-tidos por menores ya que stos no son penalmenteimputables,5 y, naturalmente, est fuera de discu-

40 ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

2 Cfr. la cita acabada de reproducir de Rudolphi y tambin Schu-mann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbst-verantwortung der Anderen, 1986, p. 6 La primera y evidente conse-cuencia del principio de la propia responsabilidad de los dems consisteen que el mbito de cada uno se limita, en principio, a su propia actuaciny que slo en especiales circunstancias alcanza tambin al de otra per-sona (cursivas aadidas, vase tambin p. 24). Vase, tambin, Heine,Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, p. 116.

3 ...porque normalmente, y de acuerdo con el principio de auto-noma, nadie es responsable por la actuacin responsable de otras per-sonas (Schnemann, Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, 1979,p. 194) cursiva aadida.

4 Por lo dems rige que regularmente los adultos son ellos mis-mos responsables por su hacer y por su omitir (NK-Seelmann, 1995, 13, n. m. 127, cursiva aadida). Rogall, ZStW 98 (1986), p. 616, ha-bla del principio de la responsabilidad individual dominante en nues-tro derecho penal, que slo en casos especiales permite hacer respondera una persona por las faltas de otra (cursiva aadida).

5 Cfr. slo Bhm, JuS, 1961, p. 181; Schnemann, Grund undGrenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, pp. 324, 325, 333;Schubarth, SchwZStr, 92 (1976), p. 385; Schultz, Amtswalterunterlassen,1984, pp. 155 y 156; Landscheidt, Zur Problematik der Garantenp-flichten aus verantwortlicher Stellung in bestimmten Rumlichkeiten,

sin que existe un delito de omisin impropia por noevitar el hecho punible de un tercero cuando la ley (talcomo sucede, por ejemplo, en el 357 StGB y en los 30y 31 WStG)6 as lo ha previsto expresamente.7

OMISIN IMPROPIA 41

1985, pp. 102, 105; Otto/Brammsen, Jura, 1985, pp. 541 y 542 (So-bre la base de la ausencia de propia responsabilidad de los hijos meno-res postulada por nuestro ordenamiento jurdico, la sociedad espera quelos padres eviten el comportamiento delictivo); Brammsen, Die Entste-hungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, 1986, pp. 153 y ss.; Ja-kobs, Strafrecht AT, 2a. ed., 1991, 29, 35; Freund, Erfolgsdelikt undUnterlassen, 1992, pp. 247 y ss. (Por la ausencia de responsabilidadde estas personas [sc. de los menores] existe una necesidad vital de colo-car a su lado a una persona responsable que garantice en cierta medidala desactivacin de la peligrosidad resultante de la falta de responsabili-dad, de una persona que en una determinada medida compense el dfi-cit de responsabilidad , p. 248); Vogel, Norm und Pflicht bei denunechten Unterlassungsdelikten, 1993, p. 102; NK-Seelmann, nota 4, 13, n. m. 128; Schnke/Schrder/Stree, StGB, 25a. ed., 1997, 13,n. m. 52; Khl, Strafrecht AT, 2a. ed., 1997, 18, n. m. 116. Diferenciadamente, sin embargo y con razn: Bockelmann/Volk,Strafrecht AT, 4a. ed., 1987, p. 140 (Los jvenes en el umbral de lamayora de edad difcilmente pueden ser gobernados), y Sagenstedt,Garantenstellung und Garantenpflicht von Amtstrgern, 1989, p. 408(Este [sc. el precepto del 1626, apartado primero, inciso, primero,BGB] establece, con ello una , de acuerdo conla cual la intensidad del cuidado de los padres se debilita continuamen-te desde el nacimiento del menor hasta la entrada en su mayora deedad, lo que concede al menor, en una medida correspondiente y cre-ciente, mrgenes de maniobra para un desarrollo no reglamentado ).

6 Sobre estos preceptos, cfr. slo Schnemann, nota 3, pp. 63 y 64,y Sagenstedt, nota 5, pp. 474 y ss., con ulteriores indicaciones. Los preceptos alemanes citados tienen el siguiente texto: 357 StGB: 1. La autoridad que induzca a sus subordinados acometer un hecho delictivo durante el ejercicio de sus funciones o que lo

Tambin se admite que un cnyuge no puede serhecho responsable en comisin por omisin por losdelitos cometidos por el otro cnyuge,8 y, asimismo


provoque o que permita que suceda el hecho antijurdico de sus subor-dinados, ser castigada con la pena amenazada para ese hecho antijur-dico. 2. La misma disposicin se aplicar al servidor pblico al que sele ha transferido la vigilancia o el control sobre los asuntos de serviciode otro servidor pblico en la medida en que el hecho antijurdico co-metido por este ltimo servidor pblico pertenezca a los asuntos some-tidos a la vigilancia o al control . 30.1 y 2, WStG: Quien maltrate fsicamente a un subordina-do o le cause daos en su salud ser castigado con la pena de tres meseshasta cinco aos de privacin de libertad. La misma pena se impondral que promueva o consienta, con infraccin de sus deberes, que un su-bordinado cometa el hecho contra otro soldado . 31.2, WStG: La misma pena se impondr al que promueva oconsienta, con infraccin de sus deberes, que un subordinado cometa elhecho [tratar indignamente a un subordinado] contra otro soldado .

7 En el derecho penal espaol vanse, tambin, y por ejemplo, losartculos del CP, 176 (Se impondrn las penas respectivamente esta-blecidas en los artculos precedentes [que tipifican torturas cometidasactivamente por funcionarios] a la autoridad o funcionario que, faltan-do a los deberes de su cargo, permitiere [sic] que otras personas ejecu-ten los hechos previstos en ellos), y 432 (La autoridad o funcionariopblico que, con nimo de lucro, sustrajere [sic] o consintiere [sic] queun tercero, con igual nimo sustraiga los caudales o efectos pblicosque tenga [sic] a su cargo por razn de sus funciones, incurrir [sic] enla pena de prisin de tres a seis aos e inhabilitacin absoluta por tiem-po de seis a diez aos ).

8 Cfr. slo Geilen, FamRZ, 1961, p. 148; Herzberg, Die Unter-lassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 231; Ghler,FS fr Dreher, 1977, p. 620; Ranft, JZ, 1987, p. 911; Jakobs, nota 5,29-37 y 63; SK-Rudolphi, nota 1, 13, nn. mm. 20 y 52; Seebode, FSfr Spendel, 1992, p. 340; LK-Jescheck, 11a. ed., 1993, 13, n. m. 43(El deber de la comunidad de vida matrimonial [ 1353 BGB] al que

si bien no unnimemente,9 que indepen-dientemente de las divergencias de opinin que sur-gen ocasionalmente para solucionar los casos con-cretos10 el titular de la vivienda slo puede serhecho responsable como autor o partcipe en co-misin por omisin por las lesiones de bienes ju-rdicos cometidas por otras personas dentro de suvivienda cuando la vivienda misma, por su estruc-tura o situacin de lugar, ha sido aprovechada para

OMISIN IMPROPIA 43

apela la jurisprudencia slo abarca la proteccin y la ayuda a favor delotro cnyuge, pero no la salvaguardia contra ste de bienes jurdicosajenos ); Baumann/Mitsch, Strafrecht AT, 10a. ed., 1995, 15, n. m.55; Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 5a. ed.,1996, 9, nn. mm. 56 y 57; Schnke/Schrder/Stree, nota 5, 13, n. m.53; Khler, Strafrecht AT, p. 217; Khl, nota 5, 18, n. m. 79; Wes-sels/Beulke, Strafrecht AT, 28a. ed., 1998, n. m. 724; Freund, Stra-frecht AT, 1998, 6, n. m. 79.

9 Cfr., por ejemplo, Landscheidt, nota 5, p. 101; Khler, nota 8, p.221 (As, por ejemplo, el derecho sobre habitaciones [el derecho decasa] no puede fundamentar una obligacin especial de impedir all loshechos injustos cometidos por otros o de evitar sus ulteriores conse-cuencias; hay que atenerse a los deberes generales de socorro y de de-nuncia de delitos [recogidos en el derecho positivo en los 323 c y138] ); Freund, nota 8, 6, n. m. 76 (El mero abuso de una viviendapor un tercero para la comisin de un hecho punible no permite funda-mentar una responsabilidad especial del titular de la vivienda. Esto rigeen contra de una extendida opinin incluso para el caso especialde que no se pueda concebir a la vivienda como un lugar discrecional-mente intercambiable de la comisin del hecho punible, sino que, envirtud de su peculiaridad, favorezca de alguna manera el hecho puni-ble ).

10 Cfr., por ejemplo, Naucke, JR, 1977, p. 292.

el hecho punible ,11 mientras que todava no se haalcanzado un resultado definitivo sobre el problemade si el funcionario de polica ha de ser consideradocomo garante por los hechos punibles que no haevitado.12

II

a) Despus de esta fragmentaria y meramentedescriptiva introduccin sobre en qu casos la cien-cia del derecho penal, segn el estado actual de ladiscusin, imputa a otro, como omisin impropia,el delito no impedido cometido por un autor plena-mente responsable, me voy a ocupar en lo que siguede la cuestin de si existen casos en el derecho pe-nal de empresa en los que el superior puede ser he-cho responsable, en comisin por omisin, por noevitar los hechos punibles de sus empleados.


11 LK-Jescheck, nota 8, 13, n. m. 44, con ulteriores indicaciones.Cfr., tambin, en el mismo sentido, Blei, Strafrecht AT, 18a. ed., 1983,p. 329; Schnemann, ZStW, 96 (1984), p. 310; Rudolphi, NStZ, 1984, p.154; SK-Rudolphi, nota 1, 13, n. m. 133; Wessels/Beulke, nota 8, n. m.720; Schnke/Schrder/Stree, nota 5, 13, n. m. 154; Khl, nota 5, 18, n. m. 115. Otra fundamentacin (elemento de confianza ) conotros resultados en Otto, nota 8, 9, n. m. 89.

12 Sobre el estado de las opiniones, cfr. Gimbernat, ZStW, 111(1999), p. 313, nn. 35 y 36, y, reciente y detalladamente, Pawlik, ZStW,111 (1999), pp. 335 y ss.

b) Sobre esta cuestin se encuentran en la dogm-tica alemana dos concepciones discrepantes. Segnuna teora desarrollada sobre todo por Schnemann,y a la que se han adherido, entre otros, Landscheidt,Brammsen, Rogall,13 Jakobs,14 Seelmann15 y Stree, eltitular del establecimiento responde por no evitar loshechos punibles cometidos por sus empleados cuandoel comportamiento del autor inmediato puede ser cali-ficado de delito de grupo (Verbandsdelikt)16 o dehecho vinculado al establecimiento (betriebsbezo-gene Tat)17 es decir: cuando el autor ha actuadoen inters de la empresa18, de donde se hace seguir,

OMISIN IMPROPIA 45

13 Cfr. ZStW, 98 (1986), pp. 617 y ss.14 Cfr. nota 5, 29/36.15 Vase nota 4, 13, n. m. 131: Igualmente hay que valorar la

situacin en la que el dueo del negocio () puede do-minar la situacin sobre la base de un acopio de informacin... En estoscasos el dueo del negocio se encuentra en una posicin de garante .

16 Cfr. Schnemann, nota 5, pp. 105 y 106; l mismo, Zeitschriftfr Wirtschaft, Steuer und Strafrecht, 1982, p. 45; LK-Schnemann,11a. ed., 1993, 14, nn. mm. 14 y 65.

17 Vase Ghler, FS fr Dreher, 1977, p. 621; Landscheidt, nota 5,p. 115; Brammsen, nota 5, p. 276; Rogall, ZStW, 98 (1986), p. 618.Cfr., tambin, Schnke/Schrder/Stree, nota 5, 13, n. m. 52: Este[sc. un deber de evitar por parte del titular del establecimiento] puede...slo apoyarse cuando el miembro del establecimiento abusa de su posi-cin en el establecimiento y de ste mismo para cometer un hecho pu-nible (hecho punible vinculado al establecimiento). En los hechos puni-bles cometidos por personal del establecimiento con ocasin de unaactividad del establecimiento el titular de ste no puede ser hecho res-ponsable por la no intervencin .

18 Schnemann, nota 5, p. 106; l mismo, Zeitschrift fr Wirtschaft,

entre otras consecuencias, que, por ejemplo, el dueodel negocio est obligado como garante a evitar losnegocios ilegales que el empleado realiza en elinters supuesto o real del titular de la empresa :19

El propietario del casino debe intervenir contra lasmanipulaciones de su personal durante el juego, dela misma manera que lo deben hacer el propietariode la discoteca o del bar contra el tratamiento dis-criminatorio o, incluso, violento de su portero con-tra, por ejemplo, clientes de color ,20 y exactamen-te como el hotelero estara obligado a impedirque el camarero sustrajera la billetera de la ropa de-positada por el husped .21


Steuer und Strafrecht, 1982, p. 45 (cursivas en el texto original). Van-se tambin, de l, International Conference on Environmental Crimi-nal Law, 1992, pp. 439 y 440; Schubarth, SchwZStr, 92 (1976), pp.387, 392 y 393.

19 Landscheidt, nota 5, p. 114.20 Landscheidt, op. cit., p. 116. En el mismo sentido vase, tam-

bin, Ransiek, Unternehmensstrafrecht, 1996, p. 36.21 Landscheidt, op. cit., pp. 116 y 117. Vase, tambin, Brammsen,

nota 5, p. 277: No se espera acaso del titular de una pequea fbricade armas que impida que sus empleados comprueben la funcionalidad yprecisin de una pistola recin desarrollada y disparen contra el jefe delalmacn, el cartero o los clientes, lesionndolos as mortalmente?... Sinembargo, hay que tener en cuenta que en muchos casos de la llamada, como, por ejemplo, injurias, hurtos o estafasde poca entidad, la vctima est perfectamente en situacin de defen-derse de manera efectiva, por lo que, por ello, no se espera una evita-cin del resultado. Slo cuando se trata de la lesin de bienes jurdicoselementales, como la integridad fsica, la vida o la libertad de manifes-

Schnemann fundamenta la tesis por l estableci-da sobre los delitos de grupo ,22 de que en ellos eldueo del negocio est obligado, como garante, porno evitar los hechos punibles de sus empleados, dela siguiente manera:

Junto a la posicin de garante sobre la base del dominiosobre las cosas y sobre actividades vinculadas a cosaspeligrosas figura la responsabilidad como garante delsuperior por las acciones de sus subordinados que re-sulta independientemente de la responsabilidad delpropio subordinado del dominio de los superiores so-bre la base de la organizacin jerrquica de la empresa.23

OMISIN IMPROPIA 47

tacin y de decisin de voluntad, se espera generalizadamente una in-tervencin a cuyo cumplimiento se orienta la sociedad del due-o del negocio .

22 En cambio, en los hechos cometidos con extralimitacin (Exze-taten) el director de la empresa no respondera. Cfr. Schnemann, nota3, p. 105 (La distincin, establecida ya dentro del marco del anlisiscriminolgico, entre delitos de grupo y hechos cometidos con extrali-mitacin, posee, en consecuencia, una significacin clave para la res-ponsabilidad como garante, ya que el hecho de grupo es expresin deldominio del grupo y, por ello, su no evitacin constituye una omisinequivalente a la accin, mientras que en el hecho cometido con extrali-mitacin no existe una intermediacin a travs de la organizacin delgrupo, sino que se ejecuta por el autor slo con ocasin de su insercinen el grupo, de tal manera que aqu, aunque existiera una posibilidad deevitacin, ello no sera una emanacin del dominio actual en la empre-sa, por lo que, en consecuencia, tampoco puede fundamentar una equi-valencia con la comisin .

23 Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer und Strafrecht, 1982, p. 45(cursivas en el texto original).

Este dominio descansara tanto en el poderde dar rdenes proporcionado por el derecho de di-reccin del patrono como tambin en el prepon-derante acopio de informacin del superior , por loque, en principio, habra que partir de que cuandoel autor por comisin acta en inters de la empre-sa... habra podido ser reconducido a un comporta-miento conforme a la norma mediante una direc-cin, control y coordinacin apropiados [sc. porparte del dueo del negocio] ,24 de tal manera que,en los resultados, incluso se podra hablar de una inimputabilidad parcial del trabajador.25


24 Schnemann, op. cit., loc. cit. (cursivas en el texto original).Cfr., tambin, de l, nota 3, pp. 101, 102, 104; tambin de l, ZStW, 96(1984), p. 318; LK-Schnemann, nota 16, 14, n. m. 65.

25 Vase Schnemann, nota 3, pp. 89 (Para evitar malentendidoshay que indicar, dentro de esta conexin, que por no entiendo una limitacin natural [biolgico-psicolgica] de lacapacidad humana de gobernabilidad, sino el poder de mando, ancladojurdicamente y fcticamente existente, de una persona sobre otra per-sona ), 102 (Por hay que entender nica-mente el deber de obediencia que existe en un determinado sector,como no puede ser negado que concurre en el trabajador ), 108. Vasetambin, en el mismo sentido, Landscheidt, nota 5, p. 114 ( responsa-bilidad parcial inimputabilidad parcial ). En contra Bottke, Haftungaus Nichtverhtung von Straftaten Untergebener in Wirtschaftsunter-nehmen de lege lata, 1994, pp. 61 y 62: El topos de la de las personas sometidas al poder de mando en el estable-cimiento enmascara que, de acuerdo con las reglas jurdicamentefundamentadoras de la pena en la responsabilidad propia jurdico-penal,la vinculacin de los sometidos a rdenes en una jerarqua empresarialni suprime en su totalidad la responsabilidad del subordinado ni tam-

c) Contra la tesis de que en los al director de un establecimiento mercantil lecorrespondera el deber de evitar, objeta Rudolphi26

que

...ni la facultad directiva del dueo del negocio en refe-rencia a la ejecucin de los trabajos encomendados, nisu posiblemente superior acopio de informacin, pue-den suprimir la responsabilidad propia del subordina-do. De acuerdo con ello, slo se podra afirmar unaresponsabilidad como garante del dueo del negociopor acciones de sus subordinados cuando fuera posi-ble deducir de nuestro ordenamiento jurdico que steimpona tambin al dueo del negocio la responsabili-dad por los hechos antijurdicos de los empleados.Pero no es este el caso. Contra una posicin generalde garante del dueo del negocio habla la falta de unprecepto que se corresponda con el 357... Por consi-guiente, hay que rechazar una responsabilidad generaldel dueo del negocio.27

OMISIN IMPROPIA 49

poco, y ni siquiera, la disminuye en parte. La expresin acuada de la puede desempear, ciertamente, un papelcriminolgico, pero empleada jurdico-penalmente no tiene en el derechovigente valor alguno de cobertura; carece de relevancia suficiente parafundamentar una autora mediata por omisin .

26 SK-Rudolphi, nota 1, 13, n. m. 35 a.27 En el mismo sentido LK-Jescheck, nota 8, 13, n. m. 45: Por

el contrario, no existe una disposicin general para el sector de la eco-noma privada que se corresponda con el 357, para funcionarios, ycon el 41, WStG, para superiores militares, y, por consiguiente, tam-poco puede ser reconocida por la va de introducir un delito impropio de

III

Sobre la base de la teora del incremento del ries-go, de Roxin el cientfico del derecho penalms importante y ms famoso de la segunda mitaddel siglo XX, como tuve ocasin de expresar conmotivo de una solemne ceremonia, he intentado


omisin. Hay que rechazar una posicin general de garante del titulardel establecimiento por los hechos punibles cometidos en el estableci-miento por los empleados ; Bottke, nota 25, pp. 51 y 52. El deacuerdo con la organizacin interna de la empresa subordinado niest siempre exonerado, segn las reglas jurdico-penales fundamenta-doras de la pena, ni tiene siempre conocimientos menos relevantes delpeligro que el superior, ni tampoco las empresas o establecimientos, cu-yos hechos punibles vinculados al establecimiento pueden ser coexplica-dos mediante una actitud crimingena del grupo, se convierten por esaactitud del grupo en aparatos de poder aciviles, como lo pueden ser elrgimen de Hitler o el de Pol Pot. En consecuencia, no es posible hacerresponder siempre, como autor mediato en comisin por omisin, aquien no impide los hechos punibles vinculados al establecimiento desus empleados, quienes, segn las reglas generales, actan con respon-sabilidad propia, por mucho que lo hagan , no es posible castigarles,pues, en analoga a la autora mediata en virtud de la utilizacin de unaparato organizado de poder... Por el contrario, solamente se puede im-poner la pena de un autor mediato en comisin por omisin a un con-forme a la organizacin interna de la empresa superior que, en contradel deber de aseguramiento, no impide el hecho punible vinculado alestablecimiento de un subordinado, cuando el superior condiciona elhecho mediante el ejercicio actual de un dominio conformador, que haasumido organizativamente, y que es relevantemente superior al ejerci-cio de poder de quien acta de manera inmediata ; Schumann, nota 2,p. 76; Heine, nota 2, pp. 116 y ss. Confuso Khler, nota 8, pp. 222-224.

fundamentar, recientemente,28 la tesis de que sloexiste un delito impropio de omisin cuando quienest obligado a vigilar un foco de peligro preexis-tente prescinde de adoptar medidas de precaucinque, o bien habran mantenido al foco de peligroposteriormente causante de un resultado tpico den-tro del riesgo permitido, o bien para el caso deque el foco de peligro hubiera superado ya los lmi-tes de lo jurdicamente tolerado lo habran recon-ducido otra vez al nivel conforme a derecho.

a) De lo que se trata ahora es de aplicar estosprincipios desarrollados en mi artculo de la ZStWque acabo de mencionar y al que aqu me remitoin totum a la comisin por omisin por no evitarhechos punibles en el derecho penal de empresa,para lo cual quiero empezar con un supuesto de hechoextrado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo(TS) espaol que contiene una combinacin de de-recho penal de empresa y derecho penal mdico.

En la sentencia del TS del 4 de septiembre de1991 se castiga por homicidio imprudente tanto alanestesista obligado a la vigilancia permanente delfoco de peligro: paciente que se somete a una ope-racin , como tambin al cirujano jefe director dela operacin, como al director del establecimiento

OMISIN IMPROPIA 51

28 Cfr. Gimbernat, ZStW, 111 (1999), pp. 316 y ss. y passim.

hospitalario en el que se produjo la muerte, y todoello porque el anestesista, infringiendo su deber,abandon el quirfano donde se operaba al pacientefallecido para vigilar otra intervencin que estabateniendo lugar en otra sala del mismo hospital, por-que el cirujano jefe que diriga la operacin toleresa ausencia contraria a la lex artis, y porque el di-rector del establecimiento hospitalario estaba cons-ciente de que su centro no dispona de suficientesanestesistas para observar todas las operacionesquirrgicas que se desarrollaban simultneamenteen los distintos quirfanos del hospital.

En una intervencin quirrgica, y tambin en lagestin empresarial de un hospital, estamos anteactividades estructuradas jerrquicamente que slopueden ser ejecutadas adecuadamente si se organi-zan conforme al principio de la divisin del traba-jo.29 Si la operacin tiene lugar en circunstanciasnormales y si el anestesista presente en la opera-cin comete un error mdico dentro de su exclusi-vo campo de competencia, entonces no es defendi-ble ni una responsabilidad del cirujano jefe nitampoco del director del hospital, pues tanto aqulcomo ste tienen que ejercer, por su parte, sus res-


29 Cfr., por ejemplo, Schnemann, nota 3, pp. 30, 34; tambin del, Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer und Strafrecht, 1982, p. 42; Rogall,ZStW, 98 (1986), p. 576.

pectivas y propias competencias mdicas y empre-sariales, que descuidaran si se entrometieran enlas tareas asignadas al anestesista. Pero como en elsupuesto de hecho de la sentencia del TS del 4 deseptiembre de 1991 de lo que se trata es de una im-prudencia manifiesta del anestesista el abandonodel quirfano directamente percibida por el ciru-jano que diriga la operacin, y como, asimismo,tampoco se le poda haber escapado al director delhospital que no era posible cumplir con la presen-cia permanente y exigida por la lex artis delos anestesistas en las distintas operaciones que sellevaban a cabo en el hospital, porque, a la vistadel nmero de intervenciones, no se contaba conlos suficientes especialistas para ello, de ah quetanto el operador como el titular del establecimien-to hospitalario deban ser considerados garantes se-cundarios,30 a los que hay que imputar la muertedel paciente en comisin por omisin.

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30 Cfr. Schnemann, nota 3, pp. 95 ( ...la persona ms cercana a lacosa [] que ejerce el dominio inmediato sobre la cosaposee tambin la responsabilidad primaria de garante), 98 (El conte-nido normal de los deberes secundarios de garante son la coordinaciny el control, sin que con ello queden agotadas ya todas sus reservas.Porque si, en el ejercicio de su deber de control, se pone de manifiestoque los encargados de la ejecucin no observan sus deberes de garantede la manera exigida, entonces la posicin de garante resultante del su-pradominio desencadena la obligacin de subsanar esa deficiencia, estoes: de dar las informaciones u rdenes necesarias, y, en caso de necesi-dad, incluso de destituir al garante primario que est actuando deficien-

El omitente a quien hay que reconducir inmedia-tamente la muerte del paciente es, ciertamente, elanestesista, quien, al no adoptar las medidas de pre-caucin a las que est obligado, permiti que elriesgo permitido fuera sobrepasado efectivamente:como no estaba presente en el quirfano no pudoobservar ni, por consiguiente, tampoco remediar lascomplicaciones que surgieron en el paciente y que,finalmente, desembocaron en su muerte. La respon-sabilidad del cirujano jefe y del director del estable-cimiento hospitalario no resulta directamente deque tengan que impedir, en s, el delito impropio deomisin imprudente del anestesista miembro del es-tablecimiento, ni tampoco de que aqu estemos anteun delito vinculado al establecimiento , ni tampo-co, finalmente, de que el omitente inmediato hayapermanecido inactivo en inters de la empresa o


temente. Pues como, mediante la transferencia de partes de sus faculta-des de dominio, el titular de la cocustodia y en lo que se refiere a laejecucin inmediata, est haciendo cumplir sta, en cierta manera, me-diante sustitutos, si reconoce la insuficiencia de esa sustitucin debe ocu-parse del remedio correspondiente en observancia de sus facultades dedireccin. La misma idea de Schnemann (cfr. tambin de l, Zeitschrift frWirtschaft, Steuer und Strafrecht, 1982, p. 44) en relacin con los deberes delos garantes primarios y secundarios si bien, a veces, con otra terminolo-ga es defendida por Rudolphi, FS fr Lackner, 1987, p. 874 (garantesubsidiario ); Schmidt-Salzer, NJW, 1990, p. 2968 (deber secundario degarante); Meier, NJW, 1992, p. 3195 n. 17; Vogel, GA, 1993, p. 263;LK-Jescheck, nota 8, 13, n. m. 28 (garante originario).

de que fuera parcialmente inimputable . Las omi-siones impropias imputables a ambos superiores en-cuentran su explicacin, ms bien, en que, comogarantes secundarios , estaban obligados ahoras, directamente a mantener dentro del riesgopermitido el foco de peligro en cuestin en estecaso: un paciente que se estaba sometiendo a unaoperacin, de tal manera que deban evitar cual-quier desestabilizacin del foco que lo convirtiera enuno no permitido, independientemente de si esa de-sestabilizacin era reconducible a un accidente o aun delito imprudente o, incluso, doloso por ejem-plo, el anestesista habra abandonado el quirfanocon la intencin de matar al paciente. Con otraspalabras: como la responsabilidad directa de los dossuperiores se extenda a vigilar la no desestabiliza-cin del foco de peligro,31 responden indirectamenteen comisin por omisin tambin por no evitar cual-quier hecho punible imprudente o doloso de tercerossiempre que y slo entonces este hecho puniblehaya tenido precisamente el efecto de alterar el equi-librio conforme a derecho del foco.

En el caso Alcal 20 (TS, del 17 de junio de1995) estamos ante la responsabilidad de seis titulares

OMISIN IMPROPIA 55

31 Pues es perfectamente posible y legtimo colocar a varios ga-rantes para la proteccin de un bien jurdico especialmente amenazadoo para la vigilancia de fuentes de peligro especialmente intensivas(Rudolphi, nota 30, p. 869, cursivas aadidas).

de un establecimiento por no evitar un posible hechopunible doloso cometido por un tercero. En el incen-dio de esta discoteca madrilea, el 17 de diciembrede 1983, en el que perecieron ms de ochenta perso-nas y resultaron lesionados numerosos clientes, seprodujeron esos resultados catastrficos porque lostitulares de la empresa, condenados por homicidios,lesiones y daos imprudentes, infringieron masiva-mente los preceptos administrativo en relacin conlas medidas de prevencin de incendios que debanser instaladas en el local. Ciertamente que los acu-sados adujeron en su defensa que no pudo ser ex-cluido, ni por el tribunal de instancia ni por el TS,que el suceso hubiera podido tener su origen en unincendio doloso cometido por un desconocido, demodo que la sentencia en opinin de los acusa-dos habra tenido que partir, in dubio pro reo, deque el local haba sido incendiado intencionada-mente por un cliente no identificado, con la conse-cuencia de que la no excluible responsabilidad dolo-sa de un tercero desconocido debera haber llevado auna especie de prohibicin de regreso en relacincon los autores que slo haban actuado imprudente-mente. Pero este argumento exculpatorio fue recha-zado por los dos tribunales. Con razn, como se de-duce tanto de la justicia material como del fin deproteccin de la norma.


Si se hubiera partido, con los acusados, de que,en el caso de un incendio provocado intencionada-mente, slo hubiera podido ser hecho responsable elautor que actuaba dolosamente, pero no los titularesde la empresa que se comportaron imprudentemen-te, entonces, e injustamente, nadie habra respondi-do dado que el posible autor doloso nunca pudoser identificado de las muertes, lesiones y daosproducidos a pesar de que stos tambin tenan queser reconducidos a la no instalacin imprudente porparte de los directores de la empresa de las medidasprescritas de prevencin de incendios.

Por lo que se refiere al fin de proteccin de lanorma, hay que indicar que las normas extrapenalesque prescriben qu instalaciones de prevencin deincendios deben existir en locales pblicos en losque se congregan importantes concentraciones depersonas persiguen impedir, en lo posible, un incen-dio en la discoteca Alcal 20 , por ejemplo, nose haban ignifugado ni las cortinas ni los restantesrevestimientos textiles y para el caso de que, apesar de ello, se declare un incendio combatireficazmente las llamas en Alcal 20 no se ha-ban instalado en la medida exigida ni extintores nibocas de riego y facilitar una rpida evacuacinde los clientes las salidas de emergencia, en con-tra de lo prescrito por el derecho de polica, eran es-casas y demasiado estrechas; que, por consi-

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guiente, todas estas normas extrapenales persiguenmantener lo ms bajo posible el peligro para laspersonas y para las cosas en el caso de que se decla-re un incendio, y que tan incendio es el que surgede un cortocircuito como el que tiene su origen enuna mano asesina que prende fuego con una cerillaa una cortina no ignifugada.32

Con otras palabras: la hiptesis del TS de que nocaba excluir que la discoteca hubiera sido incendia-da por un tercero no puede hacer desaparecer la res-ponsabilidad imprudente de los directores de laempresa, pues las instalaciones de prevencin de in-cendios previstas en el derecho de polica comoya se ha expuesto estn ah precisamente para re-ducir en lo posible los efectos negativos para perso-nas y para cosas de cualquier incendio que se decla-re, independientemente de cul es el motivo materialo humano que ha originado las primeras llamas.33


32 Sobre el caso [alemn] del incendio de la vivienda , estrecha-mente relacionado dogmtico-juridico-penalmente con el caso [espa-ol] Alcal 20 , cfr. las distintas opiniones en Schnemann, JA, 1975, p.718; Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988, p. 383, n. 570; Freund, nota 5, pp. 231 y 232; Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts AT, 5a. ed., 1996, 54, IV 1; Roxin, StrafrechtAT 1, 3a. ed., 1997, 24/31.

33 Prescindiendo de las ya existentes y deficientes instalaciones deprevencin de incendios, naturalmente que los garantes primarios, y, ensu caso, los secundarios, seguan estando obligados a vigilar y a impe-dir que el peligro de incendio, que se encontraba ya por encima delriesgo permitido, pudiera hacerse an ms crtico y traducirse, con ello,

b) En la sentencia del TS del 23 de marzo de1992 (caso de la colza) el supuesto de hecho era elsiguiente: los acusados (importadores y distribuido-res del producto) haban introducido en Espaa can-tidades ingentes de aceite de colza, destinado exclu-sivamente a usos industriales, y que, por ello, y deacuerdo con las correspondientes disposiciones ad-ministrativas, haba sido desnaturalizado con la sus-tancia venenosa anilina. No obstante, el aceite seintrodujo en el mercado de comestibles, siendo ob-viamente infructuosos los esfuerzos de los empresa-rios de eliminar la anilina del aceite, ya que entrelos consumidores se declar una enfermedad hastaentonces desconocida (y denominada sndrome t-xico ) que, como consecuencia de una lesin de losvasos sanguneos de los afectados, produjo en laque ha sido probablemente la mayor tragedia huma-na de la reciente historia espaola una enferme-

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en lesiones de bienes jurdicos, ya como consecuencia de un accidente,ya del hecho doloso o imprudente de un tercero. Si, como en el casoAlcal 20 , el foco de peligro ha sobrepasado ya el riesgo permitido,entonces concurre ya, completo, el desvalor de accin del delito impru-dente, pero el dueo del negocio tiene todava la oportunidad evitan-do, por ejemplo, un accidente o el hecho punible de un tercero deimpedir lesiones de bienes jurdicos (el desvalor de resultado) y de elu-dir, con ello, su responsabilidad por homicidios y lesiones imprudentes(o, en su caso y excepcionalmente, dolosos).

dad crnica y muy grave en ms de 15,000 perso-nas, de las cuales fallecieron 330.

Entre los numerosos problemas de los que tuvoque ocuparse el TS en la mencionada sentencia, unode ellos era el de si Fernando B., que haba sido ab-suelto por el tribunal de instancia y de quien no sehaba probado una participacin activa... en los en-vos de aceite , poda ser hecho responsable, comouno de los dos titulares de una de las empresas(RAPSA) que haba distribuido en Espaa el aceitedesnaturalizado, por imprudencia al no evitar loshomicidios y las lesiones que le haban sido impu-tados doloso-eventualmente al otro titular de la em-presa, Juan Miguel B., a quien la sentencia calificade autntico director y gestor de todas las opera-ciones comerciales . El TS, revocando en este pun-to la sentencia de la Audiencia Nacional, se limit acondenar a Fernando B. por un delito imprudentecontra la salud pblica en comisin por omisin, sinllegar a hacerle responsable como, en mi opinin,hubiera sido lo correcto por las muertes y las le-siones producidas. Aqu tenemos que ocuparnos, denuevo, de un caso en que el delito no evitado de otrocometido esta vez con dolo eventual consistiprecisamente en incidir de tal manera sobre unfoco de peligro (alimentos) que, con la comerciali-zacin del producto, el riesgo permitido fue amplia-mente sobrepasado. Ciertamente que Fernando B.


desempeaba en la empresa RAPSA un papel con-siderablemente ms subordinado que el de Juan Mi-guel B., pero tampoco tan insignificante era el jefe inmediato de los almacenes y de la facto-ra como para no estar obligado tal como es-tableci, correctamente, el TS a vigilar el foco depeligro. Si, por consiguiente, Fernando B. tena quevigilar que los productos que la empresa venda alos consumidores llegaran a stos en buen estado,entonces infringi su deber de garante en el mo-mento en que permiti imprudentemente la comer-cializacin constitutiva de delito del aceite adultera-do, pues el aceite est igual de adulterado cuandoestas deficiencias son reconducibles a una causamaterial (por ejemplo, a un accidente no imputablea nadie y sobrevenido durante el almacenamiento) o aun comportamiento humano defectuoso (por ejemplo,a un hecho punible doloso-eventual), por lo que tam-bin aqu es perfectamente compatible, sin que porello sea aplicable ninguna prohibicin de regreso,condenar a Fernando B. como autor imprudente encomisin por omisin por no evitar la actuacin dolo-sa de otro (de Juan Miguel B.) sobre el foco de peli-gro aceite, cuya ingestin fue la que caus, en defi-nitiva, las numerosas muertes y lesiones sobrevenidasentre los consumidores.

OMISIN IMPROPIA 61

IV

De todo lo expuesto hasta ahora, y de forma ge-neralizada, se deduce, en relacin con la responsa-bilidad en comisin por omisin en el derecho pe-nal de empresa, lo siguiente.

a) El dueo del negocio slo tiene que vigilar loseventuales focos de peligro explotados por su em-presa, a fin de impedir, en lo posible, que puedanresultar de ellos lesiones de bienes jurdicos.

b) De ah se sigue que ni los garantes primarios,ni, en su caso, los secundarios, responden por noevitar cualquier clase de delitos cometidos por ter-ceros: las cuestiones decisivas no residen en si eldelito no impedido es un hecho de grupo o uno co-metido con extralimitacin, si el responsable inme-diato es una persona perteneciente o ajena al esta-blecimiento,34 ni tampoco en si el autor ha actuadou omitido en inters o en perjuicio de la empresa.Lo nico que importa para hacer responder al direc-tor de la empresa por una omisin impropia es si elhecho punible imprudente o doloso que no ha impe-dido e independientemente de si se cometi en


34 As, sin embargo, y entre otros, Landscheidt, nota 5, p. 111: Deah que slo entre en consideracin una posicin de garante de vigilan-cia en relacin con el personal propio . Cfr., tambin, en el mismosentido, Schubarth, SchwZStr, 92, 1976, pp. 390 y 391; Schnke/Schrder/Stree, nota 5, 13, n. m. 54.

inters o en perjuicio de la empresa consisti preci-samente en que incidi en un foco de peligro rela-cionado con el establecimiento, provocando ese foco,posteriormente, menoscabos de bienes jurdicos. Porconsiguiente, tambin ha de rechazarse porqueno se trata de hechos relacionados con el foco depeligro que el dueo que permanece inactivo delnegocio tenga que responder por un delito impropiode omisin por no evitar eventuales hechos cometi-dos en el establecimiento tales como hurtos, cohe-chos, competencias desleales, manipulaciones porparte del crupier del casino o por acciones violentasdel portero de una discoteca, y ha de rechazarseporque, por una parte, estos hechos punibles no tie-nen nada que ver con los autnticos focos de peli-gro de cuyo control est encargado el director de laempresa (por ejemplo, edificios en construccin, fa-bricacin o suministro de alimentos, medicinas oautomviles), y porque, por otra parte y como ex-pone Schnemann con todo acierto, al menossera difcilmente compatible con el uso normal dellenguaje denominar a un trabajador una que tiene que ser vigilada por el supe-rior .35

OMISIN IMPROPIA 63

35 Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer und Strafrecht, 1982, p. 43. Por ellotampoco puedo adherirme a la doctrina dominante (cfr., por ejemplo, Schu-barth, SchwZStr, 92, 1976, p. 393 y passim; Landscheidt, nota 5, p. 114;Brammsen, nota 5, pp. 275 y 276; Jakobs, nota 5, 29/36; SK-Rudolphi,

Si, como sucedi en el caso Alcal 20 , el focode peligro local pblico estaba ya desestabiliza-do por la no observancia de los preceptos de pre-vencin de incendios previstos por el derecho depolica, a consecuencia de un comportamiento im-prudente anterior de los directores del estableci-miento, entonces stos no pueden acogerse a unaprohibicin de regreso si el posible hecho doloso deun tercero independientemente de si fuera o noevitable para los garantes ha incidido sobre elfoco de tal manera que ha sido el que, en ltimainstancia, ha desencadenado el incendio; pues lasinstalaciones de prevencin de incendios ajustadasal derecho de polica e inobservadas, sin embargo,por los titulares del establecimiento estn ah preci-samente para contener, en lo posible, las lesiones de


nota 1, 13, n. m. 35 a; Ransiek, nota 20, p. 36) cuando opina que en elcaso Bhrle el inactivo dueo del negocio responde del contrabandode armas de sus empleados. En una fbrica de armas, lo mismo que enuna de cigarrillos, las autnticas amenazas provenientes de focos de pe-ligro residen solamente en que, como consecuencia de un motivo re-conducible a una causa material o personal (tpicamente antijurdica)evitable puedan explotar las armas o quemarse los barriles de tabaco acausa, por ejemplo, de un almacenamiento deficiente. Pero si los em-pleados del establecimiento, ilcitamente, suministran armas a tercerospases o hacen contrabando de cigarrillos, una responsabilidad del res-pectivo dueo del negocio sera incompatible tanto con consideracionesde equivalencia de la omisin con la accin, como con el uso del len-guaje, que impide que se pueda considerar a lossubordinados plenamente responsables.

bienes jurdicos que pueden producirse potencial-mente en un incendio, ante lo que es indiferente quorigen concreto, material o personal (es decir, unulterior comportamiento fortuito, imprudente o do-loso de un tercero) tuvieron las llamas que hicieronarder el local.

c) Si se est encargado del control del riesgo deun foco de peligro preexistente, entonces el deberdel garante consiste en vigilarlo no slo al princi-pio, sino durante todo el tiempo que est bajo su su-pervisin. Por ejemplo, el cirujano que intervieneen una operacin de, en principio, relativamentebajo riesgo tiene que proteger el foco de peligropaciente contra cualquier complicacin inespera-da, de tal manera que tambin se encuentra obliga-do variando ligeramente el supuesto de hecho, yaestudiado, de la sentencia del TS del 4 de septiem-bre de 1991 (supra III a) a evitar el comporta-miento imprudente que est a punto de cometer unaenfermera durante la operacin; si, en contra de suobligacin, no lo hace, y el paciente fallece en lamesa de operaciones, entonces el mdico responde-r de un homicidio imprudente en comisin poromisin, pues existe certeza de que la causa de lamuerte reside en el foco de peligro (en este caso: enel paciente mismo),36 y tambin de que si el ciruja-

OMISIN IMPROPIA 65

36 Cfr. Gimbernat, ZStW, 111, 1999, pp. 331-332.

no hubiera adoptado las correspondientes medidas deprecaucin para evitar un hecho punible imprudentede su subordinada, el foco se habra seguido mante-niendo dentro del riesgo permitido.

Anlogamente, aunque los titulares del estableci-miento Alcal 20 a diferencia de lo que suce-di en el supuesto de hecho enjuiciado en la senten-cia del TS hubieran mantenido el foco de peligro,en un principio, dentro del riesgo permitido, ha-bran sido responsables, como autores de una omi-sin impropia, si no hubieran impedido, pudiendohacerlo, el incendio imprudente o doloso cometidopor un tercero, pues como ya se ha expuestoestamos ante una comisin por omisin no slocuando el obligado a ello, al no adoptar las corres-pondientes medidas de precaucin, permite la de-sestabilizacin del foco de peligro, sino tambincuando prescinde de dar los pasos necesarios paracontrolar el foco de peligro a su cargo cuando steva a ser desestabilizado por el hecho punible de otrapersona.


LA PENA DE MUERTE EN EL SISTEMADE LOS FINES DE LA PENA*

Christian JGER**

Tan slo cien de los ciento noventa y cuatro Estadosdel mundo han suprimido la pena de muerte tras ladeclaracin de la organizacin de derechos humanosAmnista Internacional. Por lo que respecta a las de-mocracias occidentales, nicamente en los EstadosUnidos de Norteamrica se conserva, todava, lapena de muerte en treinta y ocho de los cincuentaEstados de la Unin en los casos de comisin dedelitos graves.1 Mxico ocupa ciertamente un lugarespecial, ya que el artculo 22 en relacin con el ar-tculo 73, fraccin 21, de la Constitucin Polticade los Estados Unidos Mexicanos conserva la pena

67

* Traduccin de Miguel Ontiveros Alonso (Mxico) y Minor Enri-que (Costa Rica) del original Die Todesstrafe im System der Straf-zwecke , conferencia dictada los das 6 y 8 de septiembre de 2000 enla UNAM (Mxico, D. F.) y en la Universidad Autnoma de Baja Cali-fornia (Tijuana). ** Asistente cientfico en el Institut fr die gesamten Strafrechts-wissenschaften de la Universidad de Munich.

1 Hohmann, Jura, 2000, p. 286.

de muerte contemplando su regulacin mediante leyordinaria, es decir,

problemas fundamentales de la politica criminal y el derecho penal-iij unam

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