procesos legislativos y ordenamiento constitucional
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SERIE DOCUMENTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS N°1
PROCESOS LEGISLATIVOS Y
ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL:
ABORDAJES TEÓRICOS
Gregorio Eljach Pacheco, Giovanny Francisco Niño Contreras, Julián
Andrés Escobar Solano, Manuel Alberto Gómez González, Lucio
Muñoz Meneses y Kevin Fernando Henao Martínez (Compiladores)
REPÚBLICA DE COLOMBIA.
SENADO DE LA REPÚBLICA.
CENTRO DE INVESTIGACIONES Y ALTOS ESTUDIOS
LEGISLATIVOS - CAEL
1
DIRECCIÓN EDITORIAL DE LA SERIE: LUIS FERNANDO VELASCO CHAVES Y GREGORIO ELJACH PACHECO.
Eljach Pacheco, Gregorio; Niño Contreras, Giovanny Francisco; Escobar Solano, Julián Andrés; Gómez González, Manuel Alberto, Muñoz Meneses , Lucio , Henao Martínez,
Kevin Fernando (compiladores): Procesos legislativos y ordenamiento constitucional: Abordajes Teóricos / -- 1a ed.. -- Bogotá : Centro de Investigaciones y Altos Estudios
Legislativos - CAEL, Senado de la República de Colombia, 2016.
292 págs.
ISBN DIGITAL: 978-958-59641-1-2
1. Trámite legislativo – Colombia. 2. Derecho constitucional - Aspectos Comparados. 3. Teoría Constitucional. 4. Congreso de la República, Colombia. I. María
Lucía Torres Villarreal, Paola Marcela Iregui Parra. II. Gregorio Eljach Pacheco, Giovanny Francisco Niño Contreras. III. Andrea Celemín. IV. Ronald Edgardo Cuenca Tovar.
V. Fabio Enrique Pulido Ortiz, Geraldine Bustos Zamora. VI. Eric Leiva Ramírez, María Consuelo Alonso García. VII Julián Andrés Escobar Solano. VIII. Edwin Alejandro
Buenhombre Moreno ,Anguie Catherin Argüello Porras, David Leonardo Forigua Rincón Esmeralda González Londoño, Ivonne Natalia Ibáñez Tovar, Yuri Katherine Mier Paez,
Jeisson Andrés Riveros Gavilanes, Andrés Mauricio Romero Cruz, Karen Daniela Rosero Narváez, José Miguel Rueda Vásquez IX. Edmer Leandro López Peña, Gina Yuleisi Guerrero
Vallejo. X. Nohora Elena Pardo Posada , Dayana Martínez, Andrés Felipe Forero. XI. Alejandro Gómez Jaramillo, Rafael Velandia Montes, Diana Maite Bayona Aristizábal. XII.
.Luz Margarita Cardona Zuleta, Gerardo Durango Álvarez, Nelson Adolfo Bonilla Céspedes, Marco Fidel Agudelo Cano, Estefanía Flórez Zapata, Daniel Arboleda Alzate,
Sebastián David Gallego Lloreda, Juan David Vallejo.
Primera edición: Agosto de 2016
COMPILADORES: GREGORIO ELJACH PACHECO, GIOVANNY FRANCISCO NIÑO CONTRERAS, JULIÁN ANDRÉS ESCOBAR SOLANO, MANUEL
GÓMEZ GONZÁLEZ, LUCIO MUÑOZ MENESES Y KEVIN FERNANDO HENAO MARTÍNEZ
EDITOR: JULIÁN ANDRÉS ESCOBAR SOLANO
ISBN DIGITAL: 978-958-59641-1-2
Todos los derechos reservados para:
Centro de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos – Senado de la República de Colombia
María Lucía Torres Villarreal
Paola Marcela Iregui Parra.
Gregorio Eljach Pacheco
Giovanny Francisco Niño Contreras.
Andrea Celemín.
Ronald Edgardo Cuenca Tovar.
Fabio Enrique Pulido Ortiz
Geraldine Bustos Zamora.
Eric Leiva Ramírez
María Consuelo Alonso García.
Julián Andrés Escobar Solano.
Edwin Alejandro Buenhombre Moreno
Anguie Catherin Argüello Porras
David Leonardo Forigua Rincón
Esmeralda González Londoño
Ivonne Natalia Ibáñez Tovar
Yuri Katherine Mier Paez
Jeisson Andrés Riveros Gavilanes
Andrés Mauricio Romero Cruz
Karen Daniela Rosero Narváez
José Miguel Rueda Vásquez
Edmer Leandro López Peña
Gina Yuleisi Guerrero Vallejo
Nohora Elena Pardo Posada
Dayana Martínez
Andrés Felipe Forero
Alejandro Gómez Jaramillo
Rafael Velandia Montes
Diana Maite Bayona Aristizábal
Luz Margarita Cardona Zuleta
Gerardo Durango Álvarez
Nelson Adolfo Bonilla Céspedes
Marco Fidel Agudelo Cano
Estefanía Flórez Zapata
Daniel Arboleda Alzate
Sebastián David Gallego Lloreda
Juan David Vallejo
Dirección Editorial:
CENTRO DE INVESTIGACIONES Y ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS – CAEL
Correo electrónico: [email protected]
EDITORIAL CENTRO DE INVESTIGACIONES DE ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS – CAEL
Printed and made in Colombia
Impreso y hecho en Colombia
“Las opiniones plasmadas en esta obra son de responsabilidad exclusiva del autor, y no comprometen al Congreso de la República o al Centro de
Investigaciones y Altos Estudios Legislativos, ni determinan su posición o filosofía institucional”
Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida, almacenada o transmitida de manera alguna, ni por ningún medio, ya sea electrónico,
químico, mecánico, óptico, de grabación o fotocopia, sin permiso escrito de la Secretaría General del Congreso de la República.
2
LUIS FERNANDO VELASCO CHAVES
PRESIDENTE DEL SENADO
MESA DIRECTIVA
NIDIA OSORIO SALGADO
PRIMERA VICEPRESIDENTA
ALEXANDER LOPEZ MAYA
SEGUNDO VICERPRESIDENTE
GREGORIO ELJACH PACHECO
SECRETARIO GENERAL
DIRECTOR DEL CAEL
EQUIPO DE COORDINACIÓN CENTRO DE INVESTIGACIONES DE ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS -
CAEL
LUCIO MUÑOZ MENESES
MANUEL ALBERTO GOMEZ GONZÁLEZ
GIOVANNY FRANCISCO NIÑO CONTRERAS
KEVIN FERNANDO HENAO MARTINEZ
MARIA ALEJANDRA MÉNDEZ LÓPEZ
CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ QUICENO
JULIÁN ANDRÉS ESCOBAR SOLANO
COMITÉ CIENTÍFICO Y EDITORIAL DE LA SERIE
LUIS FERNANDO VELASCO
GREGORIO ELJACH PACHECO
LUCIO MUÑOZ MENESES
MANUEL ALBERTO GOMEZ GONZÁLEZ
GIOVANNY FRANCISCO NIÑO CONTRERAS
KEVIN FERNANDO HENAO MARTINEZ
JULIÁN ANDRÉS ESCOBAR SOLANO
3
TABLA DE CONTENIDO
PROLOGO.
Luis Fernando Velasco
13
PRESENTACIÓN DE LA SERIE. EL CENTRO DE
INVESTIGACIONES EN ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS - CAEL
Y EL PROCESO DE FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL.
Gregorio Eljach Pacheco
16
PROCESOS LEGISLATIVOS Y ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL: ABORDAJES TEÓRICOS
Gregorio Eljach Pacheco
Giovanny Francisco Niño Contreras
Lucio Muñoz Meneses
Julián Andrés Escobar Solano
Manuel Alberto Gómez González
Kevin Fernando Henao Martínez
20
LA ACADEMIA EN LA CONSTRUCCIÓN DE LEYES:
MATERIALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO DE
PARTICIPACIÓN.
María Lucía Torres Villarreal y Paola Marcela Iregui Parra
28
Resumen
28
Abstract
28
Palabras Clave
28
Key Words
28
INTRODUCCIÓN
29
Metodología de Trabajo 30 APORTES DE LA ACADEMIA AL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE LEYES 32
OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY 064/15 CÁMARA , 181/16 SENADO:
“POR MEDIO DEL CUAL SE INCENTIVA LA ADECUADA ATENCIÓN Y
CUIDADO DE LA PRIMERA INFANCIA, SE MODIFICAN LOS ARTÍCULOS 236
Y 239 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Y SE DICTAN OTRAS
DISPOSICIONES”.
32
Presentación 32 Estado actual de la legislación colombiana en materia de licencia de maternidad 33 La regulación internacional de la maternidad 34 Recomendaciones para una reforma legislativa al régimen colombiano 35
4
Períodos de carencia 35 Aumento de la licencia de maternidad/paternidad 36
Mecanismos de efectividad de la prevalencia de los derechos de los recién nacidos 37 OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY N° 112/15 SENADO: “POR MEDIO
DEL CUAL SE MODIFICA EL ARTÍCULO 5º DE LA LEY 1639 DE 2013, SE CREAN
OTRAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN A FAVOR DE LAS VÍCTIMAS DE
ATAQUES CON SUSTANCIAS CORROSIVAS Y SE DICTAN OTRAS
DISPOSICIONES”.
37
Comentarios Generales 38 Comentarios específicos al articulado 39 OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 038/15 CÁMARA,
174/16 SENADO: “POR MEDIO DEL CUAL SE REFORMA EL DECRETO-LEY
2591 DE 1991, QUE REGLAMENTA LA ACCIÓN DE TUTELA DEFINIDA EN EL
ARTÍCULO 86 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991”.
40
Presentación 40 Fortalezas y alcances 42 Perspectivas y Retos 43 OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY 248/15 CÁMARA, 154/15 SENADO:
“POR MEDIO DEL CUAL SE DEFINE LA REPRESENTACIÓN COMERCIAL Y SE
ESTABLECEN MECANISMOS DE PROTECCIÓN PARA REPRESENTANTES
COMERCIALES Y AGENTES EN EL TERRITORIO NACIONAL”.
43
Imprecisiones terminológicas 43 Fundamentación equívoca del proyecto 44 Incumplimiento de obligaciones del Estado colombiano en tratados internacionales 45 Inconveniencia para los consumidores, el mercado y los representantes y agentes nacionales 45 La protección en el derecho comparado 46
CONCLUSIONES 46 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 48
EL LEGISLADOR EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIALES.
ALCANCES Y LIMITES DEL PODER JUDICIAL.
Gregorio Eljach Pacheco
Giovanny Francisco Niño Contreras
51
Resumen 51 Abstract 51 Palabras Clave 51 Key Words 51 INTRODUCCIÓN 52
LA PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. 53 Constitución y poder. 53 Control judicial y separación de poderes 54 La idea normativa de la constitución 55 La discusión entre Reglas y Principios y su implicación en la decisión judicial 56 CONTROL JUDICIAL Y EL CHOQUE DE PODERES. 57 Control Judicial En Colombia 58 El Control Judicial y la Garantía Derechos. 59
5
APROXIMACIÓN A LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
AMÉRICA LATINA Y COLOMBIA 60
La Concepción de los Derechos sociales. 62 El Poder legislativo y los derechos. 63 Técnica Legislativa y Teoría de la Legislación 65 CONCLUSIONES 67 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 69
LA IMPORTANCIA DE LOS MECANISMOS DEL CONTROL DEL
CUMPLIMIENTO DEL TRÁMITE LEGISLATIVO PARA EL
DERECHO CONSTITUCIONAL
Andrea Celemín
72
Resumen 72 Abstract 72 Palabras Clave 72 Key Words 72 INTRODUCCIÓN 73 EL TRABAJO DE LAS LEGISLATURAS: EN LA PENUMBRA DEL CAMPO DE
CONOCIMIENTO DE LA TEORÍA JURÍDICA Y DE LA TEORÍA
CONSTITUCIONAL.
74
LAS REGLAS DE TRÁMITE LEGISLATIVO Y LOS MECANISMOS DE
CONTROL DE SU CUMPLIMIENTO 77
DISCUSIÓN 80 METODOLOGÍA 80 El trámite del Proyecto de Acto Legislativo 03 de 2011. 81 El quebrantamiento de las reglas de trámite legislativo para dejar sin efectos las decisiones
de la mayoría. 84
El funcionamiento de los mecanismos de disciplina interna de las legislaturas en el caso 87 El funcionamiento de los mecanismos de control externo de las legislaturas en el caso:
¿La Corte Constitucional un guardián conforme? 87
La decisión de la Corte 88 CONCLUSIÓN 90 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 91
MOMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGITIMIDAD DE LOS
PROCEDIMIENTOS DE REFORMA
Fabio Enrique Pulido Ortiz
Geraldine Bustos Zamora
93
Resumen 93 Abstract 93 Palabras Clave 93 Key Words 93 INTRODUCCIÓN 94 ALCANCE JURÍDICO DEL ACTO LEGISLATIVO (AL). 94 El procedimiento constitucional para la aprobación de actos legislativos. 94 El procedimiento legislativo: el trámite de los proyectos de ley. 95 Los procedimientos constitucionales: el trámite de los actos legislativos 96
6
El procedimiento abreviado de reforma constitucional: los actos legislativos fast track. 98 LA AUTORIDAD DEMOCRATICA EN LOS ESTADOS CONSTITUCIONALES. 99
LOS MOMENTOS CONSTITUCIONALES. 101 ANOTACIONES A PROPOSITO DE LOS ACTOS LEGISLATIVOS FAST TRACK. 102 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 104
ESTUDIO CRÍTICO A LA TEORÍA DE LA TRIDIVISIÓN DEL
PODER Y LA NECESIDAD DE SU REPLANTEAMIENTO.
Ronald Edgardo Cuenca Tovar
107
Resumen. 107 Palabras clave. 107 Abstract. 107 Key Words 107 INTRODUCCIÓN. 108 EL ORIGEN DE LA TEORÍA DE LA TRIDIVISIÓN DE PODERES. 109 LA DIVISIÓN DE PROPÓSITOS DEL PODER EN OTRAS DIMENSIONES
FUERA DEL ESTADO. 114
LOS PROBLEMAS DE LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL PODER PÚBLICO Y
SUS LÍMITES. 115
El Concepto del poder público en la jurisprudencia española. 117 Concepto del poder público y su división en la Jurisprudencia colombiana. 118 Orígenes del poder en Colombia. 118 El principio de separación de poderes en Colombia. 119 Modelos de separación de poderes en Colombia. 121 Diferencias entre los conceptos de Rama, Gobierno y Administración Pública. 122 ¿Existe diferencia entre el concepto y las características básicas de los Órganos Autónomos y el concepto de Rama del Poder Público?
123
ORIGEN DE LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS EN COLOMBIA. 124 Características de los Órganos Autónomos. 125 Naturaleza y atribuciones de los órganos Autónomos. 126 LOS ÓRGANOS AUTÓNOMOS EN EL DERECHO COMPARADO. 127 España. 127 Francia. 127 Estados Unidos. 128 CONCLUSIÓN. 128 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 130
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL
LEGISLADOR
Eric Leiva Ramírez
María Consuelo Alonso García
132
Resumen. 132 Palabras clave. 132 Abstract. 132 Key Words 132 INTRODUCCIÓN 133
7
ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA
FUNCIÓN LEGISLATIVA 134
FUNDAMENTO Y EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR EL
HECHO DEL LEGISLADOR EN FRANCIA Y ESPAÑA 136
El caso francés: la responsabilidad del estado - legislador por la ruptura del principio de
igualdad ante las cargas públicas 137
El caso español: la responsabilidad patrimonial del estado por violación del principio de
confianza legítima y la derivada de leyes inconstitucionales 138
La responsabilidad patrimonial del legislador por la adopción de leyes vulneradoras del principio de confianza legítima.
138
Resarcimiento de los daños derivados de leyes inconstitucionales 139 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA FUNCIÓN LEGISLATIVA EN LA
JURISPRUDENCIA COLOMBIANA 142
CONCLUSIONES 145 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 148
PRODUCCIÓN LEGISLATIVA Y GLOBALIZACIÓN: APUNTES
PARA LA COMPRENSIÓN DE UN FENÓMENO COMPLEJO
Julián Andrés Escobar Solano
152
Resumen. 152 Palabras clave. 152 Abstract. 152 Key Words 152 INTRODUCCIÓN 153 UN PROBLEMA DE INDEFINICIÓN: ¿QUÉ ES LA GLOBALIZACIÓN? 154 La escuela hiperglobalista de la globalización 156 La escuela escéptica de la globalización. 157
La escuela Transformacionalista de la globalización 158 LOS ESTUDIOS SOBRE LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO. 160 GLOBALIZACIÓN, DERECHO INTERNACIONAL Y TRANSFERENCIA
NORMATIVA. 161
CONCLUSIÓN. 165 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 167
PARRHESÍA DEL LEGISLATIVO: DIAGNÓSTICO DE
TRANSPARENCIA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA EN EL PERIODO 2015-2016.
Investigador Principal
Edwin Alejandro Buenhombre Moreno
Equipo de investigación
Camilo Andrés Rodríguez Quiceno Anguie Catherin Argüello Porras, David
Leonardo Forigua Rincón Esmeralda González Londoño, Ivonne Natalia
Ibáñez Tovar, Yuri Katherine Mier Paez, Jeisson Andrés Riveros Gavilanes,
Andrés Mauricio Romero Cruz, Karen Daniela Rosero Narváez, José Miguel
Rueda Vásquez
171
8
Resumen 172 Palabras Clave 172
Abstract 172 Key Words 172 INTRODUCCIÓN 173 Sobre la Justificación del Titulo 173 Marcos de Referencia 174 Referente Conceptual 174 Acercamiento al Concepto (Definición) 174 Una Mirada desde la Administración Pública 175 Visualización de Contexto en Colombia 175 Visualización Administrativa de la Transparencia en Colombia 176 Una Mirada desde el Derecho 178
Sistema Interamericano 178 Marco Legal Nacional – Transparencia 178 ANTECEDENTES: EVALUACIÓN DE TRANSPARENCIA 2013-2014 180 RESULTADOS DEL DIAGNÓSTICO 182 Presentación 182 Registro General De Transparencia 2015-2016 183 Resultados por Factores (Análisis) 185 Conclusiones del Factor de Visibilidad, Calificación 2015 y 2016 185 Recomendaciones 189 Factor Institucional 189 Conclusiones Factor Institucional Calificación 2015 y 2016 189 Recomendaciones 198
Factor Control y Sanción 199 Conclusiones Factor Control y Sanción Calificación 2015 y 2016 200 Recomendaciones 205 CONCLUSIONES 207 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 209
LAS PEQUEÑAS CAUSAS EN COLOMBIA. ENTRE LA JUSTICIA
MATERIAL O LA HIPERTROFIA NORMATIVA
EDMER LEANDRO LÓPEZ PEÑA
GINA YULEISI GUERRERO VALLEJO
212
Resumen 212 Palabras Clave 212
Abstract 212 Key Words 212 INTRODUCCIÓN 213 LA POLÍTICA CRIMINAL EN COLOMBIA 215 Generalidades de la Política Criminal 215 El diseño de la política criminal 216 LAS PEQUEÑAS CAUSAS EN COLOMBIA 218 Los Jueces Municipales de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples (Ley 1395 de 2010) 220 HIPERTROFÍA NORMATIVA Y LAS PEQUEÑAS CAUSAS 221
9
CONCLUSIONES 222 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 224
EL LEGISLADOR VERSUS LAS ALTAS CORTES EN LA
AFIRMACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS
Nohora Elena Pardo Posada
Dayana Martínez
Andrés Felipe Forero
227
Resumen 227 Palabras Clave 227 Abstract 227 Key Words 227 INTRODUCCIÓN 228 REGLAS – PROTECCIÓN DEL COLECTIVO 229 CONSIDERACIONES LEGISLATIVAS SEGUNDO DEBATE 229 LA CORTE CONSTITUCIONAL–ACTUACIÓN DEL LEGISLADOR AJUSTADA
A LA CONSTITUCIÓN 230
EL CONSEJO DE ESTADO – EN UNIFICACIÓN DEL INCENTIVO DE
ACCIONES POPULARES 232
EFECTOS DE LA DEROGATORIA DE LA LEY 234 RAZONES PARA LA DEROGATORIA DEL INCENTIVO 235 IMPROCEDENCIA DEL INCENTIVO POR SER NORMA SUSTANCIAL 236 IMPROCEDENCIA DEL INCENTIVO POR SER NORMA PROCESAL 237 POSICIONES DIVERGENTES A LA UNIFICACIÓN: SALVAMENTOS DE VOTO 237 EL TRABAJO LEGISLATIVO 2015 -2016 PARA LA PROTECCIÓN DE
DERECHOS COLECTIVOS 239
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 245
LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL MARCO DEL CONFLICTO
ARMADO EN COLOMBIA
Alejandro Gómez Jaramillo
Rafael Velandia Montes
Diana Maite Bayona Aristizábal
250
Resumen 250 Palabras Clave 250 Abstract 250 Key Words 250 INTRODUCCIÓN 251
EL CONFLICTO 251 POLÍTICA CRIMINAL 257 LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 259 CONCLUSION 267 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 269
10
ACTORES POLITICOS Y SOCIALES EN EL ACTO LEGISLATIVO
PARA LA PAZ. UN ANÁLISIS DESDE LA METODOLOGÍA
STAKEHOLDERS
INVESTIGADORA PRINCIPAL
Luz Margarita Cardona Zuleta
CO-INVESTIGADORES
Gerardo Durango Álvarez
Nelson Adolfo Bonilla Céspedes
EQUIPO SEMILLERO DE INVESTIGACIÓN
Marco Fidel Agudelo Cano
Estefanía Flórez Zapata
Daniel Arboleda Alzate
Sebastian David Gallego Lloreda
Juan David Vallejo
272
INTRODUCCIÓN 273
LA FUERZA PÚBLICA. ACTOR DEFINITIVO EN EL DISEÑO
INSTITUCIONAL PARA LA PAZ.
Luz Margarita Cardona Zuleta
275
Resumen 275 Palabras Clave 275 Abstract 275 Keywords 275 PRESENTACIÓN 276 Legitimidad 277 Poder 277 Urgencia 279
LOS EMPRESARIOS. ACTORES QUE DECIDEN EN EL PROCESO DE
PAZ
Nelson Adolfo Bonilla Céspedes
280
Resumen 280 Palabras Clave 280 Abstract 280 Keywords 280 ¿QUIÉNES SON LOS EMPRESARIOS? 281 INTERESES DE LOS EMPRESARIOS FRENTE AL ACTO LEGISLATIVO PARA
LA PAZ 281
Poder 282 Organización 282 Capacidad para comunicar y defender sus intereses 283 Recursos económicos y financieros 283 Urgencia 284 Legitimidad 284
11
EL ACTO LEGISLATIVO PARA LA PAZ A LA LUZ DE LOS ESTÁNDARES
INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
Gerardo Antonio Durango
285
Resumen 285 Palabras Clave 285 Abstract 285 Keywords 285 INTRODUCCIÓN 286 A MODO DE CONCLUSIÓN 289 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS DEL DOSSIER
290
12
PRÓLOGO
13
PRÓLOGO
Luis Fernando Velasco Chaves
Presidente del Senado de la República 2015-2016
Algunos partidarios de las teorías del consenso pueden afirmar con la certeza del experto,
que sociedades fragmentadas como la colombiana, etiquetadas por unos como objeto de
una crisis política y por otros como la fuente de una sólida institucionalidad, deben
fundamentar su orden social en el debate. Por esto es del más esencial sentido
democrático que el diseño institucional garantice a los miembros del cuerpo social discutir
tanto los temas básicos como los complejos, a través de los mecanismos establecidos en
el entramado constitucional.
El orden social que pretenda esto podría llamarse justo, parafraseando las primeras líneas
de Teoría de la Justicia de John Rawls, quien equipara la importancia de la justicia para
las instituciones, con la importancia del conocimiento para un sistema de pensamiento.
Así, las condiciones en que la sociedad adelanta un debate particular cobran gran
relevancia de cara a la creación de consensos: ¿Qué sectores de la sociedad pueden
discutir los temas colectivos? ¿Cuáles son los términos en que se puede privar a alguien
de la posibilidad de debatir? ¿Hay debate? ¿Se escuchan los unos a los otros? El Congreso
de la República es, hoy, el espacio institucional llamado al establecimiento de unas
condiciones óptimas para que todas las tendencias políticas que interpretan a Colombia,
puedan adelantar debates con altura, profundos y cercanos a los grandes pequeños temas
de la gente.
Lograr esto implicaría un paso gigante en la transformación de Colombia; que los
connacionales se escuchen en los espacios dispuestos por la institucionalidad y en la plaza
pública, es un acto de justicia que implica el reconocimiento del otro como igual,
condición que ha sido negada históricamente a muchos en nuestro país.
Desafortunadamente el tiempo, la cultura política y las costumbres institucionales han
hecho que cada día el ciudadano se aleje más del congreso, desconozca sus funciones, su
actividad y su trabajo, lo cual no solo desgasta a la democracia en sí misma, sino que lleva
a que un espacio tan importante se vea reducido a una mala imagen un desconocimiento
generalizado de su razón de ser.
Por ello es fundamental abrir las puertas del congreso y permitir que todos los sectores
de la sociedad entren, vean, escuchen y participen de los debates legislativos. La nueva
institucionalidad demanda una participación activa de parte de la ciudadanía pero ello, a
su vez, requiere especial trabajo del congreso para abrir sus puertas y permitir a todos los
14
actores de la sociedad civil y la academia, entrar y trabajar de la mano con los
parlamentarios.
Con base en esto, en el periodo 2015-2016 nos dimos a la tarea de acercar a los, grupos
de investigación, semilleros, profesores y estudiantes de las universidades de todo el país,
especialmente las de las regiones, al Senado de la República, buscando abrirles las puertas
del debate parlamentario, invitándolos a participar con su conocimiento y experiencia en
los diferentes temas que se discuten en el Congreso.
Resultado de esto se fundó la RedCAEL, una estructura de trabajo que conlleva y articula
a más de 50 universidades a nivel nacional en torno a la producción de documentos que,
con toda la rigurosidad académica, pretenden conceptuar, opinar y aportar a la
construcción de las normas que se elaboran y discuten en el Legislativo.
Esta alianza es un ejercicio innovador que, a costo cero, permite que el congreso elabore
más y mejores normas, más ajustadas a la realidad que atienden a los desarrollos
académicos nacionales, pero a su vez permite visibilizar los desarrollos académicos de las
universidades y sus miembros, les permite hacer parte del ciclo de toma de decisiones en
la agenda pública nacional y abre la puerta para que se constituya una nueva forma de
participación activa, proponiendo y opinando en dónde se toman las decisiones
legislativas y constitucionales del país.
El texto que le entregamos hoy a los Senadores y representantes, a la academia, y a la
sociedad en general es el resultado de un ejercicio que le apunta a aportar a esa apertura
legislativa, ya que buscó consolidar una alianza innovadora en el ejercicio parlamentario,
integrar a la academia al debate parlamentario y permitirle a los congresistas Colombianos
disponer de un cuerpo de investigadores que permitirán elevar la calidad técnica de los
debates, visibilizar el trabajo académico aplicado de las universidades del país, pero
especialmente le apunta a construir mejores normas y a potenciar las funciones sustantivas
del Congreso de la República.
Este libro que usted tiene a la mano, hace parte de un ejercicio de largo aliento, la
construcción teórica y el análisis de problemas es constante y continua, y como pocas
veces esta construcción se hace en torno a los temas que ocupan al Congreso y que hacen
parte de la agenda pública.
Estos trabajos son la materialización de ese Congreso de puertas abiertas que acercó al
Legislativo con los investigadores del país para que estos aporten de manera cualificada y
rigurosa a las discusiones nacionales del presente y del futuro, y es solo el inicio de un
proceso que repercutirá en la construcción de un país más democrático e incluyente para
todos.
15
PRESENTACIÓN DE LA SERIE.
EL CENTRO DE INVESTIGACIONES EN
ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS - CAEL Y
EL PROCESO DE FORTALECIMIENTO
INSTITUCIONAL
16
PRESENTACIÓN DE LA SERIE.
EL CENTRO DE INVESTIGACIONES EN ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS -
CAEL Y EL PROCESO DE FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL
El poder legislativo en Colombia ha venido constituyéndose desde la conformación de la República a través de diversos procesos constitucionales. En todas las constitucionales nacionales se han adoptado las doctrinas de división de poderes que han tenido sus desarrollos en otras latitudes especialmente el proceso constitucional francés desde la revolución de 1789 y la experiencia norteamericana, aunque tuvo una gran influencia la herencia de la colonización hispana.
Al respecto la producción constitucional local en especial durante el siglo XX han venido incluyendo paulatinamente cientos de autores teóricos de diferentes nacionalidades para darle contenido conceptual y empírico a la construcción de las instituciones en el ámbito local.
El poder legislativo ha tenido en el proceso constitucional colombiano diferentes variaciones todas ellas acompañadas de la discusión sobre el modelo del sistema político. Durante buena parte del siglo XIX las controversias entre centralistas y federalistas fueron patentadas en las diferentes constituciones hasta la disolución de La Gran Colombia con el Congreso de angostura en Cúcuta o la constitución de 1867 que también incluyo un modelo federal y que finalizó con la promulgación de la constitución de 1886 en la cual se instauro definitivamente un modelo centralista en una república unitaria. La historia del poder legislativo no puede entenderse por fuera de los procesos constitucionales.
Estas breves y aisladas referencias históricas sólo buscan invitar a reflexionar sobre la historia del poder legislativo en Colombia para que contribuya al entendimiento también del proceso legislativo al modo como se ha expresado por parte de teóricos ingleses, españoles y franceses quienes presentan esta evolución cronológicamente cómo el fortalecimiento del poder legislativo no sólo como un proceso que coadyuvo al reconocimiento y defensa de los derechos fundamentales sino también a la limitación o control del absolutismo, afianzando la democracia y la participación ciudadana en las decisiones que le corresponden por derecho.
Hay mucho que decir en un contexto en el que desde la fundación de la Republica y no solo en Colombia si no también en la experiencia latinoamericana el poder ejecutivo ha prevalecido históricamente sobre los otros poderes públicos.
En realidad lo que me propongo expresar más allá de los antecedentes históricos y que lamentablemente son desconocidos en buena medida, es la importancia que tiene la capacidad científica del país en la contribución que pueda realizar, aunque sin buscar influir en la decisión legislativa de manera directa.
Las políticas públicas no son exclusivas del poder ejecutivo aunque a él le corresponda casi el total de su planificación y ejecución, en el caso colombiano incluso la corte constitucional ha tomado decisiones
que orientan las decisiones de política pública, y el alcance del poder legislativo ha girado en torno a crear los lineamientos para que están puedan ser definidas e implementadas.
Las teorías acerca de la gestión pública preocupadas por señalar la forma más eficiente en el cómo deben actuar las instituciones públicas coinciden en que debe buscarse la mayor satisfacción en los usuarios de los servicios institucionales no solo por razones de gobernabilidad o legitimidad y reconocimiento de la sociedad, sino porque una mayor y eficiente acción institucional conlleva necesariamente al
mejoramiento de las condiciones de vida de los asociados, al afianzamiento de la democracia y la
17
generación de mejores ambientes de seguridad y la consecución de los objetivos que las políticas
persiguen.
La pregunta sería si el poder legislativo puede realizar por sí mismo y de manera autónoma políticas de cara a la sociedad que representa y que contribuyan a profundizar la democracia, y creo que la respuesta es sí.
Iniciando con el fortalecimiento de la actividad legislativa a través de los recursos que la misma sociedad
dispone, de la cooperación que la Constitución establece que debe haber por parte de las instituciones del Gobierno, como un mecanismo de coordinación entre poderes públicos, y de la voluntad de abrir canales que permitan recoger las inquietudes que la misma sociedad expresa fortalecidas a través de sus aparatos de producción científica y que en conjunto provean al legislador de insumos que aviven el debate político para que la decisión legislativa sea cada vez más eficiente y transparente para que la sociedad no solo reconozca que el poder legislativo encarna la voluntad general sino la importancia de su defensa a través de la participación electoral para que en su conformación concurran las diferentes
voces, la diversidad, la diferencia y la equidad.
Es así que se ha logrado a través de la gestión de la Secretaria General del Senado de la República de Colombia la creación mediante la Resolución 177 de 2014 de la Mesa directiva del Congreso del Centro de investigaciones y Altos Estudios Legislativos del Congreso de Colombia -CAEL.
El CAEL ha sido diseñado como una estructura que no implica erogación de gasto público apoyada en una Red de Instituciones de educación superior, instituciones públicas y organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, equipos de investigación institucional, investigadores, semilleros de investigación y ciudadanía interesada, y funciona bajo la dirección Secretaria General del Senado en coordinación y el apoyo y gestión de la Presidencia del Congreso.
El CAEL busca esencialmente fomentar el conocimiento en temas legislativos dado que se ha identificado que desafortunadamente en encuestas de percepción ciudadanas de democracia como el latinobarómetro, a la pregunta si considera Ud., necesaria la existencia del Congreso o parlamento (en américa latina) la ciudadanía de los países latinoamericanos piensan que la democracia podría funcionar sin Congreso, asamblea nacional o parlamento, lo cual permite inferir que no se trata exclusivamente de un problema de legitimidad que tengan estas corporaciones frente a las diferentes ciudadanías, sino que no se ha comprendido adecuadamente que la democracia funciona gracias a la existencia de las corporaciones de representación política y que sobretodo existen como patente de las conquistas que los pueblos históricamente han logrado frente al ejercicio absoluto del poder y que la historia bien ha evidenciado sus estragos, curiosamente también América latina dónde durante buena parte de su vida republicana ha sido marcada por la inestabilidad política, la dictadura militar y el derrocamiento de los gobiernos democráticos.
Lógicamente el CAEL tiene otros propósitos, de hecho la dificultad de que el poder legislativo en
Colombia dependa presupuestalmente del Ministerio de Hacienda del Gobierno Nacional limita su capacidad de acción. Frente a estas condiciones el CAEL se ha definido como un canal de amplio calado que permita el tránsito de la capacidad científica del país hacia su centro decisional no como un criterio vinculante que sesgue la capacidad que el legislador ostenta naturalmente si no que opere como una herramienta que el legislador pueda disponer discrecionalmente de ella en el proceso decisional y en el caso que la considere pueda hacer uso de ella. Las teorías de la legislación han concluido que se puede afectar la capacidad del legislador al intentar definir lineamientos a la decisión legislativa más allá de los que la Constitución instituye.
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Este canal es un sistema sofisticado en el que el conocimiento científico viaja rápidamente y logra
informar a los legisladores acerca de los debates de frontera de las diferentes disciplinas y sobre los temas que por demanda generen los legisladores y la capacidad de la red pueda solventar en los tiempos del procedimiento legislativo, que entre otros son muy expeditos, en consideración a los procesos de generación del conocimiento.
De hecho los tiempos de producción del conocimiento no son los mismos que los tiempos de la factura legislativa, en este sentido el CAEL ha buscado a la vez entrecruzar estas dos variables
El libro que usted tiene en sus manos corresponde a una serie de trabajos de los funcionarios y contratistas de la institución, investigadores, grupos de investigación, semilleros de investigación y practicantes que viene conformando la RedCAEL con el sincero interés de fomentar el conocimiento en temas legislativos, esperamos con esta publicación contribuir a este propósito.
GREGORIO ELJACH PACHECO SECRETARIO GENERAL
DIRECTOR DEL CAEL
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Procesos legislativos y ordenamiento
constitucional: Abordajes Teóricos
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Procesos legislativos y ordenamiento constitucional: Abordajes
Teóricos
Gregorio Eljach Pacheco
Giovanny Francisco Niño Contreras
Lucio Muñoz Meneses
Julián Andrés Escobar Solano
Manuel Alberto Gómez González
Kevin Fernando Henao Martínez
El proceso de construcción democrático en las sociedades contemporáneas implica la necesidad
aumentar los niveles de credibilidad y legitimidad de las instituciones que representan la voluntad
general. Esto implica necesariamente pensar que los procesos de construcción democrática pasan ante
todo por el filtro de la revisión pública como elemento fundamental que permite establecer la forma
cómo se desarrolla el proceso de toma de decisión pública.
La democracia hoy, se encuentra en términos teóricos en cerrada en una serie de disyuntivas que hacen
que sea cada vez más difícil mantener estándares de legitimización de los procesos políticos que se dan
al interior de éstas. La estructura clásica de la democracia liberal, basada en un esquema de carácter
representativo, está inmerso en una serie de procesos para los cuales no se encuentra diseñado. Las redes
sociales, la inmediatez e la información, la cada vez mayor cualificación ce la población general y la
exigencia constante de controles y resultados al aparato estatal por parte de la sociedad civil, hacen que
hoy por hoy, la democracia se encuentra e en una de las mayores necesidades de transformación de su
historia
Los sistemas políticos de vocación democrática que se vienen desarrollando en la actualidad, basados en
mecanismos de división tripartita del poder, implica un ejercicio de separación funcional que establece
los mecanismos de control, ejercicio de los poderes públicos y repartición de las tareas estatales hacia el
Sistema político. En ese sentido, y siendo un poco esquemáticos, mientras que el Ejecutivo se encarga
de la construcción de las políticas públicas a través de un aparato burocrático con altos niveles de
especialización y el aparato judicial desarrolla su capacidad de decisión pública a través de fallos y
sentencias por parte de una comunidad jurídica que debe cumplir unos estándares mínimos de
formación y probidad; el aparato legislativo carecen últimas de una capacidad técnica tan elevada.
Y aquí aparece una de las paradojas más interesantes y menos estudiadas del sistema político democrático
contemporáneo: A mayor grado de especialización y de conocimiento técnico por parte de los
funcionarios elegidos para el desarrollo de una tarea en el aparato estatal, se posee menor grado de
legitimidad democrática. Sin embargo, la paradoja es de doble vía. Existe una tendencia a que los órganos
que representan de forma más directa el interés y la voluntad general de los ciudadanos sean a su vez los
que tienen menor capacidad técnica en la toma de decisiones.
Esta paradoja tiene una explicación compleja, que requiere un análisis específico de cada uno de los
casos, pero que se puede resumir en la siguiente idea: mientras que para ocupar cargos importantes tanto
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en el ejecutivo como en el sistema judicial se requiere algún grado de formación mínima, para ser
miembro del aparato legislativo no se requiere ninguna de estas cualidades. Y al ser una entidad
compuesta por muchos miembros, la posibilidad que una persona que no esté cualificada para llegar al
cargo es mucho más alta que en elecciones individuales.
Por otra parte, cada sociedad contemporánea, en mayor o menor medida, tiene una serie de
comunidades académicas que viven el otro lado de la paradoja explicada anteriormente: tienen el
conocimiento, la capacidad y las herramientas necesarias para encontrar soluciones creativas, prácticas y
novedosas a muchos de los problemas que se viven cotidianamente. Sin embargo, su capacidad de
difundir sus conocimientos, y aún más, de lograr influir en la toma de decisiones, es prácticamente nula.
En Mayo de 2014 la Mesa directiva del Congreso de Colombia Creó mediante la resolución 177 el
Centro de Altos Estudios Legislativos CAEL, con el propósito de realizar y fomentar la investigación
legislativa para generar el soporte académico del cual se formulen iniciativas de modernización
permanente de las actividades y funciones del poder legislativo en Colombia. Esta resolución prevé la
importancia de constituir una red de investigación de carácter nacional con las universidades, para la
realización de actividades académicas de distinto orden como parte de un plan hacia la consolidación de
la investigación legislativa del CAEL y las instituciones vinculadas, orientadas hacia la construcción de
un escenario de fortalecimiento y cualificación de la labor legislativa.
En ese sentido, el CAEL es un punto operativo de gestión institucional, creado al interior de la secretaría
general del Senado que tiene como propósito promover la investigación en asuntos de interés para el
órgano legislativo, facilitar el aprendizaje del ciudadano acerca de la labor legislativa, así como facilitar la
formación de sus miembros en los diferentes niveles: representantes, asesores, y funcionarios que
realicen actividades relacionadas con la misión legislativa del Congreso de la República de Colombia.
Como parte de este proceso, el CAEL, en asocio con las diferentes universidades, ha creado la serie
“Documentos de estudios legislativos”, la cual está compuesta por un conjunto de trabajos de alto nivel,
en el que diferentes grupos de investigación de las universidades con las que se ha venido realizando el
proceso académico de conformación de la Red – CAEL, funcionarios del Senado e investigadores
independientes, han comenzado a conformar un acervo investigativo y académico, que desde diferentes
vertientes, disciplinas y miradas de la problemática nacional, buscan contribuir a la labor legislativa del
Senado de la República y en general del Congreso, como entidad máxima de representación de los
intereses nacionales.
Este volumen, titulado “Procesos Legislativos y Ordenamiento Constitucional: Abordajes Teóricos”,
reúne una serie de textos, derivados de procesos de investigación, en los que se busca mostrar la
importancia de la investigación en la construcción, por una parte, de procesos de desarrollo y
conceptualización de la labor legislativa, y por otro, de experiencias de investigación sobre temáticas
específicas que permiten pensar en la conceptualización de proyectos de ley, reformas o de abordajes
para futuros procesos de análisis y construcción de corpus legislativos.
El primer trabajo, denominado “La Academia en la construcción de leyes: Materialización del principio
democrático de participación”, desarrollado por las profesoras María Lucía Torres Villarreal y Paola
Marcela Iregui Parra de la Universidad del Rosario, aborda la experiencia que desde esta universidad se
ha tenido a partir de los procesos de participación de los cuerpos académicos de sus facultades en el
proceso de acompañamiento a diferentes iniciativas, y el efecto que éstos acompañamiento tuvieron en
la materialización de diferentes proyectos de ley.
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Específicamente, se aborda el acompañamiento sobre el Proyecto de Ley 064/15 Cámara , 181/16
Senado: “Por medio del cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se
modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”; el
Proyecto de Ley N° 112/15 SENADO: “por medio del cual se modifica el Artículo 5º de la Ley 1639
DE 2013, se crean otras medidas de protección a favor de las víctimas de ataques con sustancias
corrosivas y se dictan otras disposiciones”; el Proyecto de Ley 248/15 Cámara, 154/15 Senado: “Por
medio del cual se define la representación comercial y se establecen mecanismos de protección para
representantes comerciales y agentes en el Territorio Nacional”; y finalmente el Proyecto de Ley
Estatutaria 038/15 Cámara, 174/16 Senado: “Por medio del cual se reforma el Decreto-Ley 2591 de
1991, que reglamenta la Acción de Tutela definida en el Artículo 86 de la Constitución Política de 1991”.
El segundo trabajo, denominado “El Legislador en la defensa de los Derechos Sociales. Alcances y
límites del poder judicial” desarrollado por los doctores Gregorio Eljach Pacheco, Secretario General
del Senado y Giovanny Francisco Niño Contreras, Docente investigador y Coordinador del CAEL, se
aborda desde una perspectiva teórico-epistemológica la discusión clásica sobre el problema de la
tridivisión de los poderes, realizando un énfasis en la no muy estudiada relación entre el poder Legislativo
y el poder Judicial. Al respecto, los autores afirman que:
El poder legislativo ha sido entendido como un órgano cuya existencia se fundamenta en la
legitimidad proveniente de la representación del interés general, y como depositario, en esa
medida, de la soberanía popular y como el poder constituyente permanente capaz de transformar
el orden de las cosas.
Su organización a través de partidos políticos y su actuación correspondiente al principio de
mayoritarias, es una de las razones principales para desconfiar de su incapacidad para respetar los
derechos de las minorías no representadas a través de su estructura organizacional. El surgimiento
y fortalecimiento del control judicial ha respondido a esta doctrina.
Esta situación ha permitido que ante la existencia de un órgano de cierre del sistema, capaz de
invalidar sus actuaciones por considerarlas contrarias a la constitución, el legislador haya
abandonado la función de desarrollar la constitución y los principios previstos en ella, como su
atribución natural, y contrariamente se haya convertido en el recinto en el que unos grupos luchan
para imponer a través de la legalidad su ideología al conjunto de la sociedad.
En el tercer capítulo, la profesora de la Universidad Jorge Tadeo Lozano Andrea Celemin, aborda la
problemática del control judicial referente a los procedimientos del trámite legislativo, como una de las
principales fórmulas de relación que existe en el Derecho Constitucional Contemporáneo entre la
producción legislativa y la protección del aparataje constitucional. Su trabajo denominado, “La
importancia de los mecanismos del control del cumplimiento del trámite legislativo para el Derecho
Constitucional”, analiza a partir de casos concretos las dinámicas teóricas que se encuentran en juego al
interior de este debate. Al respecto, la autora afirma que:
“En el caso analizado se pudo constatar que ni los medios de disciplina interna de la
legislatura, ni el control constitucional del procedimiento legislativo sirvieron como
mecanismos para garantizar la supremacía constitucional y para encauzar la discusión
democrática del Congreso en la adopción de normas de suma importancia para nuestra
institucionalidad. Por estos motivos, resulta imperioso que se preste mayor atención a lo que
ocurre con el derecho de la Constitución al interior del Congreso de la República”.
En el capítulo cuarto, los investigadores de la Universidad de la Sabana, Fabio Enrique Pulido Ortiz y
Geraldine Bustos Zamora, abordan uno de los puntos que, por vía de las discusiones en torno a los
mecanismos de cambio constitucional que se han mencionado derivados de los Acuerdos con las FARC,
han cobrado importancia en estos últimos meses: los procedimientos de reforma constitucional por vía
legislativa.
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Este trabajo analiza los llamados Actos legislativos Fast Track, mecanismo que se ha venido discutiendo
últimamente en los escenarios jurídico-constitucionales colombianos, pero que tiene una larga tradición
en otros países. Al respecto, los autores de este trabajo, denominado, “Momentos Constitucionales y
legitimidad de los Procedimientos de Reforma”, afirman que:
“La implementación de los acuerdos, ubican al país en un momento político especial, el cual
depende de una pregunta previa y fundamental consistente en determinar si nos
encontramos en un momento extraordinario (o fundacional) o uno ordinario. Debe
recordarse que, según la teoría de los momentos constitucionales de Ackerman teoría, la
existencia de los momentos extraordinarios se caracteriza por que los ciudadanos tienen una
actitud activa en relación con los asuntos constitucionales, de tal forma que se movilizan
enérgicamente, lo cual no ocurre en los momentos ordinarios.
Con independencia de si, en efecto, se pueda afirmar que en Colombia se vive un momento
constitucional, lo cierto es que esta distinción cobra una especial relevancia en el análisis del
AL, ya que, por un lado si estamos en un momento fundacional, se debería reconocer que
los procedimientos legislativos y constituyentes vigentes deberían ceder ante la necesidad
de encauzar el procedimiento para la consolidación de un nuevo pacto fundacional. Por
otro lado, si estamos frente a un momento constitucional ordinario, los procedimientos de
reforma se deben someter a los principios y reglas fundamentales definidas en el momento
fundacional.
Pero el problema no termina aquí. Si se concluye que es un momento fundacional, las
formas y procedimientos establecidos en AL son indudablemente débiles en términos
democráticos que no lograrían canalizar las pretensiones y expectativas ciudadanas. La falta
de deliberación para la aprobación de las normas constitucionales mediante los FT más
parece un mecanismo para tomar medidas contingentes y coyunturales que una mecanismo
para la creación de normas constitucionales con vocación de estabilidad, y por tanto, de
permanencia. El procedimiento espacial que pretende establecer AL no puede concebirse
como un esquema institucional para tomar medias constitucionales, las cuales, se supone,
deben definir cuestiones del pacto político fundamental, y que, además, tienen vocación de
permanencia”.
El quinto capítulo de esta compilación, “Estudio Crítico a la teoría de la Tridivisión del poder y la
necesidad de su replanteamiento”, del profesor Ronald Edgardo Cuenca Tovar, docente investigador
de la Universidad Manuela Beltrán, aborda una de las temáticas más importantes en el abordaje de los
estudios críticos de la teoría del derecho, sobre las limitaciones que trae consigo la teoría clásica de la
división tripartita del poder, que en muchos casos es aceptada en su versión primigenia de Montesquieu
y Locke sin mayores anotaciones. Al respecto, el autor afirma que:
“Presentándose ya no una división del poder, sino de la realización de tareas de manera
independiente y autónoma para asegurar la prontitud y efectividad de la acción, este
planteamiento deja atrás la concepción clásica que de la división del poder como una
organización del poder que se reparte entre diferentes actores, y de cómo estos se
interrelacionan a la hora de ejercer el poder de manera armónica y sincronizada, dichas
características tampoco se aplicarían por ser redundantes porque ya no se hablaría de
división sino de distribución de funciones dentro del poder, por lo que ya se encuentra más
que claro que no habría que reiterar que estas actuaciones deberían ser armónicas por que
se encontrarían dentro del mismo cuerpo y ya no en varios entes.
Prueba de este cambio se puede encontrar en la aparición de nuevas figuras, las cuales sin
necesidad de decirlo comparte las mismas características con las Ramas del Poder público
establecidas por Montesquieu, por lo tanto se convertirían en nuevas Ramas del poder
Público pero de manera informal o no oficial, como muestra de este fenómeno en Colombia
podemos encontrar los Órganos Autónomos e independientes, Banca Central,
Organización Electoral y Órganos de control. Y de más que pudieran formarse a futuro;
debido a que en apariencia son Ramas pero en la práctica no se les llama como tal. Esta
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situación hace imperante un cambio en la Teoría establecida por Montesquieu, para que se
adapte a los nuevos tiempos y de respuesta a los nuevos problemas jurídicos existentes”.
El sexto capítulo, denominado “Responsabilidad Del Estado por el hecho del legislador”, aborda una
de las problemáticas más interesantes de los últimos años frente a las decisiones que toman los cuerpos
legislativos y afectan intereses de terceros. Este artículo, cuenta además con la participación de la docente
María Consuelo Alonso García, de la Universidad de Castilla, la Macha, en el primer abordaje de
cooperación internacional plasmado en términos de publicaciones por parte del CAEL.
Desde una perspectiva comparada, este capítulo muestra los desarrollos de diferentes sistemas jurídicos,
y su influencia en la construcción de la jurisprudencia colombiana, Al respecto, los autores afirman que:
A pesar de la consistencia teórica y la razonabilidad de los argumento esgrimidos como
fundamento de la irresponsabilidad, existen en la actualidad razones de valor indiscutible
que permiten sostener la existencia de un régimen de responsabilidad del Estado por el
hecho del Legislador (Bustamante 2003, 185). En efecto, con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial, la generalización del control de constitucionalidad de las leyes en la
mayoría de los ordenamientos jurídicos, y la creciente expedición de leyes singulares que
afectaban a un número concreto e individualizado de ciudadanos significó la quiebra de
los presupuestos sobre los cuales descansaba la inmunidad del legislador.
El séptimo capítulo titulado “Producción legislativa y Globalización: apuntes para la comprensión de un
fenómeno complejo” de Julián Andrés Escobar, es un trabajo que delimita la relación entre los flujos
globales de producción jurídica y los procesos de adaptación de estos flujos al proceso legislativo. Desde
un enfoque teórico, este capítulo aborda la problemática de la globalización del derecho y sus efectos en
la producción legislativa de países como Colombia, analizando los efectos que tiene en el perfil de las
normas producidas. Al respecto, el autor afirma que:
“Los Estados que quieran mantenerse dentro de los circuitos globalizados se ven entonces
abocados a aumentar su dependencia a las normas internacionales. Aquellos que no
acceden a este requerimiento quedan reducidos al papel de Estados excluidos del concierto
global y en el peor de los casos, a Estados inviables o colapsados.
En ese sentido, los Estados deben buscar formas de adaptabilidad que les permitan lograr
un mejoramiento en su capacidad de respuesta tanto a los desafíos globales como locales.
Esta adaptabilidad implica una renuncia a la soberanía entendida en el contexto tradicional
del término en la teoría política clásica.
En reemplazo de la soberanía, se debe lograr un aumento del control de los flujos globales,
que se repliquen en el desarrollo de lógicas locales que aumenten el grado de eficacia en la
gestión. La construcción completa implica un desarrollo en red que de abajo hacia arriba
reconstruya las relaciones entre el Estado y la Sociedad por un lado, y el Estado y la
globalización por el otro”.
El octavo trabajo de esta compilación, denominado “Parrhesía del Legislativo: Diagnóstico de
Transparencia del Senado de la República de Colombia en el periodo 2015-2016”, desarrollado por los
grupos de investigación “Organizaciones, Gerencia y Política Pública” y “Grupo de Investigación de
Ciudadanía y Finanzas Públicas” de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, en cabeza del
docente Edwin Alejandro Buenhombre Moreno, y en cooperación con la Universidad de la Sabana,
aborda, desde una perspectiva teórica y metodológica multidimensional, los aspectos relevantes sobre el
procesos de evaluación de los indicadores de Transparencia para el senado de la República. Esta
investigación, que contó además con la participación de docentes y estudiantes, hace importantes
recomendaciones en torno al mejoramiento de las prácticas administrativas, en virtud de las cuales es
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posible ahondar en el desarrollo de actividades que propendan por el mejoramiento de los estándares
de transparencia de la entidad. Al respecto, los autores afirman que:
Utilizando los formatos de encuesta a las dependencias y los métodos de recolección de
información secundaría y primaria utilizados por Transparencia por Colombia, se dio paso
a la recolección de información que permitiera completar las matrices presentadas con
anterioridad. Encontrando una notable mejoría en los procesos internos de la entidad, así
como problemas claros con los formularios por cuanto la adecuación de éstos a procesos
especiales generó complicaciones en la adecuación de la información.
Respecto de la metodología usada por Transparencia por Colombia, con base en la
experiencia de este estudio podemos afirmar lo siguiente: tanto los formatos usados, los
indicadores propuestos y los métodos de calificación aplicados por Transparencia por
Colombia, son un buen esfuerzo, pero no logran evaluar en debida forma al Senado de la
República. Lo anterior por cuanto el Senado al ser una entidad sui generis, no puede ser
objeto de una evaluación estandarizada usada para otras entidades estatales.
Prueba de los anterior son los requerimientos específicos que son objeto de evaluación, que
no tienen en cuenta las dinámicas propias del Senado. Por ejemplo, estadísticas sobre
sanciones disciplinarias, fiscales y penales, las cuales respecto de los funcionarios de la
entidad objeto de análisis son propias de organismos de control ajenos a esta, o la exigencia
de rendición de cuentas presencial, que no toma en cuenta las restricciones de seguridad de
la institución, entre otras, que reflejan la falta de especificidad en las metodologías de
evaluación.
Posteriormente, en el trabajo de investigación de los docentes Edmer Leandro López Peña y Gina
Yuleisi Guerrero Vallejo de la Universidad Santo Tomás – Seccional Tunja, titulado “Las pequeñas
causas en Colombia. Entre la Justicia Material o la Hipertrofia Normativa” se analiza el estado actual de
la política pública sobre administración de justicia de pequeñas causas en el país, desde el análisis de la
política criminal, ahondando en el análisis de la normatividad vigente y sus efectos sobre este tipo de
procesos. En uno de los apartados del trabajo, los autores afirman que:
Es evidente que el sistema normativo en Colombia ha dedicado grandes esfuerzos a regular
las denominadas pequeñas causas en Colombia y a tratar de garantizar el acceso a la
administración de justicia acabando con la congestión judicial, pero no ha logrado el éxito
esperado. La realidad Colombiana se enfrenta a una proliferación normativa que cambia de
gobierno en gobierno pero que poco o nada se relacionan. En algunos casos estamos en
presencia de normatividad simbólica como es el caso de la creación de jueces de pequeñas
causas y competencia múltiple, que no se han materializado; de igual forma sucede con la
serie de normativas que solo en papel funcionan y dan lugar a lo que se conoce como
hipertrofia normativa.
En el décimo capítulo de esta obra, denominado “El legislador versus las altas cortes en la afirmación de
derechos colectivos”, de los investigadores Nohora Elena Pardo Posada, Dayana Martínez y Andrés
Felipe Forero de la Universidad Libre de Colombia, analiza de forma comparada la manera como las
altas cortes, a través de sus sentencias, y el legislador, a través de sus proyectos de ley, encuentran un
escenario de diálogo interinstitucional sobre el cual se va construyendo una doctrina sobre la protección
de los derechos colectivos en el país, así como los mecanismos de protección de los mismos, como es el
caso de las acciones populares. Al respecto, los autores afirman que:
Se destaca, la constante preocupación del legislador por regular y amparar los derechos
colectivos y a las comunidades particularmente consideradas en algunos eventos bajo el título
de población con protección reforzada, la tarea en esta aspecto es ardua pero es satisfactorio
encontrar iniciativas en aspectos que son esenciales para la convivencia en paz, más aún son
otro aporte más para la tan anhelada paz.
26
Como corolario y validación de la hipótesis sobre la adhesión a los argumentos del congreso
por las altas cortes, se estableció que se aplicó el argumento a fortiori, apoyado en lo
expuesto que las diversas motivaciones que llevaron al legislador a proponer y convertir en
norma la eliminación del incentivo de acciones populares.
El penúltimo capítulo de esta obra fue titulado “La Política Criminal en el marco del conflicto armado
en Colombia”, desarrollado por los penalistas e investigadores Alejandro Gómez Jaramillo, Rafael
Velandia Montes y Diana Maite Bayona Aristizabal. En este trabajo, los autores buscan delimitar las
bases conceptuales de la Política Criminal en el contexto del conflicto armado que vive el país, y a su
vez, analizar la forma como este instrumento puede ser útil para el proceso de transición al que se va a
ver abocado el país derivado del proceso de paz. Al respecto, los autores concluyen que:
La política criminal se define a partir de la constitución colombiana y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional (si es que acogemos la famosa teoría del derecho viviente) como
política criminal de un modelo de Estado de Derecho, Social, Democrático y Pluralista. Este
primer paso de definición, aun cuando elemental, es estructurante porque define las bases
del edificio completo y le permite elevarse hasta puntos muy altos sin que peligre la
construcción entera. A pesar de las tensiones inherentes (por sus particularidades
genealógicas) entre Estado Social y Estado de Derecho, la Corte Constitucional ha incluido
elementos de cada uno de ellos para señalar entre muchas otras cosas que política criminal
no puede ser únicamente la creación de nuevos delitos y el aumento de penas. Además, que
debe agregarse el carácter preventivo a la política criminal para con ello incluir políticas
públicas encaminadas a evitar la producción del delito y por ello la reacción penal. Así
mismo, y a pesar del principio de reserva de ley, el Estado Social permite que todos los
poderes públicos, e incluso la sociedad civil construyan la política criminal, lo cual entre
otras cosas, es una clave fundamental para la realización de la democracia y particularmente
para la materialización de mecanismos de justicia posconflicto.
Finalmente, el último capítulo, presentado a la manera de Dossier, presenta los resultados de la
investigación “Actores políticos y sociales en el acto legislativo para la paz. Un análisis desde la
metodología stakeholders”, liderado por la profesora Luz Margarita Cardona Zuleta en el marco de las
acciones desarrolladas por el Semillero de Investigación Legislativa UN de la Facultad de Ciencias
Humanas y Económicas de la Universidad Nacional de Colombia Sede Medellín. En este trabajo, a
partir del análisis de actores y de variables como la legitimidad, el poder y la urgencia, los autores analizan
el papel de las fuerzas militares, los empresarios y los Derechos Humanos este importante paso para el
futuro del país. En resumen, este dossier es descrito por los autores de la siguiente manera:
El enfoque de los stakeholders, ha sido utilizado fundamentalmente en el ámbito
corporativo para estudiar la relación que establece una empresa con distintos actores, que
pueden ser internos o de carácter externo a ella: accionistas, empleados proveedores,
gobierno y comunidad. Para el propósito del análisis, los autores de los dos primeros
artículos equiparan el Acto Legislativo para la Paz con la organización (empresa) y su
relación con distintos actores, en este caso la Fuerza Pública y los Empresarios. En el tercer
artículo, el autor analiza El Acto Legislativo para la Paz a la Luz de los Estándares
Internacionales de Protección de los Derechos Fundamentales.
Estos trabajos son el esfuerzo de una comunidad académica que está pensando el país, sus problemáticas
y sus soluciones. Desde el Senado de la República, su política de puertas abiertas y su Centro de
Investigaciones y Altos estudios legislativos, es un honor y contar con aliados de probada calidad
académica, para poder alimentar los procesos legislativos y ayudar en la relación entre Estado y Sociedad
Civil a construir un país más democrático e incluyente para todos los colombianos.
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LA ACADEMIA EN LA CONSTRUCCIÓN DE
LEYES: MATERIALIZACIÓN DEL PRINCIPIO
DEMOCRÁTICO DE PARTICIPACIÓN
28
LA ACADEMIA EN LA CONSTRUCCIÓN DE LEYES: MATERIALIZACIÓN DEL
PRINCIPIO DEMOCRÁTICO DE PARTICIPACIÓN
María Lucía Torres Villarreal
1
.
Paola Marcela Iregui Parra2
.
Resumen
Este documento tiene por objeto presentar la relevancia académica y política que tiene la participación de la Academia en el
proceso de construcción de leyes, desde la perspectiva de la participación como principio y valor esencial del modelo
democrático, pues evidencia la importancia del ciudadano en procesos donde se procura el interés general y público. De
igual manera, busca evidenciar cómo la participación en este tipo de procesos legislativos acerca a los estudiantes y profesores
al quehacer diario del Congreso de la República y con ello la identificación de la importancia que tiene la célula legislativa
para la democracia y para la construcción de un mejor país, en la medida en que se pone de presente cómo aportar desde la
Academia fortalece y apoya la labor del Legislativo. Así mismo, las iniciativas legislativas escogidas para ser analizadas durante
la presente legislatura denotan la armonía del trabajo de investigación de la Academia con las temáticas que se abordan en el
Congreso, lo cual refleja la actualidad de las investigaciones y cómo éstas son valiosas para el trabajo legislativo, pues se llevan
a la práctica y no se quedan como meros análisis académicos.
Abstract
This document pretends to present the academic and political relevance of the participation of the Academy in the process
of building laws from the perspective of participation as essential principle and value of the democratic model; this article
evidence the importance of citizens in processes where the general and public interest is the main aspect. Similarly, seeks to
show how participation in this type of legislative processes approaches students and teachers to the daily work of the Congress,
identifying the importance of the legislative cell for democracy and for building a better country; in this way, it shows how to
contribute from the Academy strengthens and supports the work of the legislative. Likewise, legislative initiatives selected to
be reviewed during this term, denoting the harmony of the research work of the Academy with the issues addressed in
Congress, reflecting the actuality of the research and how these are valuable for the legislative work, because it takes practice
and not remain as simple academic analysis.
Palabras Clave:
Academia, participación, proceso legislativo, observatorio legislativo, democracia.
Key Words:
Academy, participation, legislative process, legislative observatory, democracy.
1
Abogada de la Universidad del Rosario, Magister en Derecho con énfasis en Derechos Humanos de la misma Universidad.
Profesora de Carrera Académica del Grupo de Investigación en Derechos Humanos, Directora del Observatorio Legislativo,
Supervisora de la Clínica de Interés Público (GAP) y Coordinadora de los Asuntos de Trabajo Probono de la Universidad
del Rosario. [email protected] 2
Abogada y Colegial de Número de la Universidad del Rosario, con Maestría en Derecho Administrativo en la misma
Universidad. Profesora de Carrera Académica del Grupo de Investigación en Derechos Humanos, vinculada al Observatorio
Legislativo de la Universidad del Rosario y coordina el Semillero de Investigación en Derechos Humanos.
29
INTRODUCCIÓN
La Universidad del Rosario, afín a su tradición histórica y a su rol como centro de formación de grandes
líderes y profesionales, es consciente de la importancia de aportar al país, desde la perspectiva académica,
elementos para la discusión de grandes temas de impacto nacional, haciéndose partícipe así de debates
que involucran a todos los sectores de la sociedad. Ejemplo de ello son los escenarios de reflexión y
aporte al país que se han abierto en la Universidad, tales como el movimiento de la Séptima Papeleta y
los espacios de debate de temas de especial relevancia, donde se analiza con expertos sobre temáticas
coyunturales, con una visión académica3
.
En ese orden de ideas, la participación de la Academia en la actividad legislativa representa la posibilidad
de hacer partícipe de las grandes discusiones del país a quienes desde su experticia pueden aportar
elementos para la consolidación de las normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico.
Consciente de ello y abanderada siempre de los procesos en los que desde la Academia se contribuya a
la construcción de un mejor país, la Universidad del Rosario creó en el año 2005 un Observatorio
Legislativo4
. Se trata de un proyecto permanente, al servicio de la sociedad en general, que procura
integrar a las distintas unidades académicas y a la comunidad Rosarista en general en el quehacer diario
del Congreso, en las intervenciones ante el mismo y en la creación y desarrollo de espacios de discusión
académica al interior de la Universidad, procurando abordar las diferentes temáticas de actualidad y
coyuntura nacional, así como de especial importancia para el país.
Durante los 11 años de existencia, el Observatorio Legislativo ha servido de insumo para el desarrollo
de la actividad legislativa misma, como herramienta de apoyo para el conocimiento de la actividad del
Congreso por parte de toda la comunidad y como medio para que la Universidad sea partícipe de los
debates que nos conciernen a todos como ciudadanos. Por otro lado, ha permitido acercar la comunidad
académica a la realidad nacional, para que se conozcan de primera mano las plataformas ideológicas de
los actores políticos y puedan ser controvertidas, analizadas y contribuir a su construcción colectiva, en
desarrollo del mandato ciudadano y democrático, lo que lo convierte en un proyecto de alto impacto
social.
Acorde con los objetivos institucionales, el desarrollo de las actividades del Observatorio Legislativo
permite evidenciar la conjugación de las tres funciones sustantivas de la Universidad (investigación,
docencia y extensión) y catalogarse así como una actividad de extensión, de alto impacto social5
. Para el
cumplimiento de sus fines, el Observatorio Legislativo ha centrado sus actividades en 5 ejes temáticos
principales6
:
- Seguimiento Legislativo: hacer seguimiento a la actividad del Congreso, creando una base de
datos de acceso abierto, que permite conocer toda la información relacionada con los proyectos
de ley que se tramitan en las Comisiones Constitucionales, así como las leyes que van siendo
sancionadas por el Presidente de la República. Esta información se publica en la página web del
3
Ver: http://www.urosario.edu.co/Contribucion-a-los-Grandes-Debates-Nacionales/La-oficina-de-Contribucion/ (Consultada
el 09/06/16). 4
Ver: http://www.urosario.edu.co/observatorio-legislativo/inicio/ (Consultada el 09/06/16). 5
En ese sentido, ver: http://www.urosario.edu.co/Facultad-Jurisprudencia/Archivos/informe_final_de_acreditacion.pdf, pp.
151 y 179 (Consultada el 09/06/16). 6
Ver: http://www.urosario.edu.co/observatorio-legislativo/inicio/#presentacion (Consultada el 09/06/16).
30
Observatorio Legislativo7
y se envía por medio de Boletines Virtuales que periódicamente se
remiten a los miembros de nuestra comunidad académica por los canales institucionales.
- Participación académica en la actividad legislativa: organizar mesas de expertos para realizar
investigaciones y formular observaciones a iniciativas legislativas, con el fin de presentarlos a
consideración del Congreso de la República, como aporte de la Academia al proceso de
construcción de las leyes. Esta participación también se ve reflejada en la asistencia a las
Audiencias Públicas del Congreso, a las cuales es invitada la Universidad, Foros y demás espacios
de construcción democrática.
- Organización de espacios de reflexión y discusión: con la finalidad de acercar la realidad del país
a la Universidad y con esto, a cada uno de sus integrantes, se organizan espacios de discusión de
temas de especial relevancia para el país y otros propicios para la actualización legislativa, lo cual
permite a la Universidad ser centro de discusión de temas de especial relevancia para el país y
contribuir a la construcción colectiva de un mejor país.
- Pedagogía Electoral: en los años de comicios, se adelanta seguimiento a la actividad electoral con
el objetivo de brindar a los estudiantes, profesores y a la comunidad en general, los elementos
necesarios para acudir a las urnas con conocimientos básicos y criterios estructurados para ejercer
el derecho al voto de una forma responsable y consiente.
- Publicaciones: para consolidar y preservar en el tiempo los resultados de las actividades
adelantadas por el Observatorio, se realizan diversas publicaciones académicas que recojan los
aportes de la Universidad para el desarrollo de la participación ciudadana y la consolidación de
la democracia.
Partiendo del contexto anterior, este documento tiene por objeto dar cuenta de la participación de la
Universidad en el proceso de construcción de leyes, tomando como parámetro de análisis los aportes
que desde el Observatorio Legislativo se construyeron colectivamente para ser enviados al Congreso de
la República y de esta manera ser tenidos en cuenta por autores y ponentes de las iniciativas
seleccionadas. El documento versa sobre cuatro iniciativas legislativas que se tramitaron en la presente
Legislatura (2015-2016) y que fueron analizadas en virtud de la importancia que estas tenían frente a las
materias abordadas según los profesores que participaron en la construcción de los documentos de
observaciones.
Metodología de Trabajo
Por las características editoriales del presente escrito, hemos realizado una compilación sintetizada de
los argumentos que fueron incluidos en los escritos construidos y remitidos al Congreso de la República,
no sin antes precisar que la metodología de trabajo del Observatorio Legislativo implica un factor
coyuntural que atiende un principio de inmediatez; esto quiere decir que, tan pronto como una iniciativa
legislativa es seleccionada y abordada por el equipo de profesores para su respectivo análisis, el
documento de observaciones que se construye a través del Observatorio Legislativo es remitido a los
Despachos de los H. Congresistas autores y/o ponentes de las referidas iniciativas, de manera previa a
los debates, para que nuestras observaciones académicas puedan ser tenidas en cuenta de manera
oportuna y así los aportes sean eficientes, lo cual permite el impacto que persigue la participación de la
Academia en el proceso de construcción de leyes.
7
Ver: http://www.urosario.edu.co/observatorio-legislativo/inicio/#actividad (Consultada el 09/06/16).
31
En ese orden de ideas, las iniciativas trabajadas durante esta legislatura fueron las siguientes:
- Proyecto de Ley 064/15 Cámara8
, 181/16 Senado: “Por medio del cual se incentiva la adecuada
atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los Artículos 236 y 239 del Código
Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.
- Proyecto de Ley N° 112/15 Senado: “Por medio del cual se modifica el artículo 5º de la ley 1639
de 2013, se crean otras medidas de protección a favor de las víctimas de ataques con sustancias
corrosivas y se dictan otras disposiciones”.
- Proyecto de Ley Estatutaria 038/15 Cámara, 174/16 Senado: “Por medio del cual se reforma el
Decreto-Ley 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela definida en el artículo 86 de la
Constitución Política de 1991”.
- Proyecto de Ley 248/15 Cámara, 154/15 Senado: “Por medio del cual se define la representación
comercial y se establecen mecanismos de protección para representantes comerciales y agentes
en el territorio nacional”.
Diferentes profesores-investigadores y estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia, solicitaron al
Observatorio Legislativo congregar equipos de trabajo para analizar las iniciativas mencionadas, toda vez
que resultaban de especial relevancia para las investigaciones y trabajos que desde sus áreas se venían
adelantando. Frente a la primera iniciativa, investigadores del Grupo de Derecho Privado y del
Observatorio Laboral, realizaron importantes reflexiones, a partir de la pertinencia que tiene la licencia
de maternidad desde una perspectiva de constitucionalización del derecho laboral, esto es, entendiendo
el tema como un asunto con perspectiva de género y enfoque de derechos humanos. La segunda y la
tercera iniciativa fueron abordadas por el Grupo de Acciones Públicas9
e investigadores del Grupo de
Investigación en Derechos Humanos10
; la segunda, con ocasión del trabajo que se viene realizando desde
hace más de un año con la Fundación Natalia Ponce de León e investigaciones que en materia de género
ha desarrollado el Grupo desde hace varios años y respecto de la tercera, porque la acción de tutela ha
sido estudiada desde sus orígenes, forma parte de las investigaciones y del litigio estratégico adelantado
por la Clínica Jurídica. La cuarta iniciativa fue escogida por el Grupo de Investigación en Derecho
Privado y profesores del área de Derecho Comercial de la Facultad de Jurisprudencia que pretendía
analizar el impacto para el ordenamiento jurídico de una norma de esta envergadura.
En ese orden de ideas, el Observatorio Legislativo conforma equipos de trabajo por temáticas y coordina
las observaciones que cada equipo formula, con miras a documentarlas y enviarlas al Congreso de la
República. En muchas ocasiones, los estudiantes también forman parte de estos equipos de análisis, lo
cual representa para ellos un aporte invaluable en su proceso de formación. Al respecto señala una
estudiante que ha tenido la posibilidad de participar en las mesas de discusión de proyectos de ley:
“Participar en el seguimiento legislativo y en la construcción de proyectos de ley ha sido una experiencia
enriquecedora para mi formación, pues con este tipo de actividades he podido entender que desde la
academia y desde el ejercicio del derecho es posible aportar a la solución de problemáticas que ocupan
la agenda nacional, yendo aún más allá de un proceso judicial y el típico rol de abogado que generalmente
8
Acumulado con el Proyecto de Ley 103/15 Cámara. 9
El Grupo de Acciones Públicas es la Clínica Jurídica de Interés Público de la Facultad de Jurisprudencia, con 17 años de
trabajo en defensa de los derechos humanos y el interés público de comunidades vulnerables. Ver:
http://www.urosario.edu.co/acciones-publicas/inicio/ (Consultada el 09/06/16). 10
Ver: http://ddhhur.com/index.php (Consultada el 09/06/16).
32
nos muestran. Creemos que la labor del Observatorio Legislativo es esencial en un país como el nuestro
al permitir que en el trámite legislativo sean escuchados otros puntos de vista que aporten al debate
nacional”11
.
APORTES DE LA ACADEMIA AL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE LEYES
Por lo general, los documentos de observaciones que se aportan al proceso de producción normativa
van estructurados a partir de comentarios generales, que reúnen los argumentos centrales alrededor de
la pertinencia o impertinencia de la iniciativa, su impacto (positivo o negativo), su alcance, entre otros
aspectos y un apartado de comentarios particulares, más dirigidos al contenido del articulado del
proyecto, donde se suelen hacer análisis más detallados y específicos. Para efectos de este escrito, solo
nos referiremos a la primera parte de los documentos estructurados, donde se condensan los aspectos
académicos más relevantes de cada iniciativa.
Para la Universidad es muy importante evidenciar cómo a lo largo del trámite legislativo se van haciendo
presentes los comentarios que de manera oportuna se formulan a las iniciativas; muchas veces hacemos
comentarios durante las diferentes etapas del proceso, a partir de cuadros comparativos que evidencian
la trazabilidad del proyecto y cómo podemos ir incidiendo académicamente en la consolidación de la
norma.
OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY 064/15 CÁMARA12
, 181/16 SENADO: “POR
MEDIO DEL CUAL SE INCENTIVA LA ADECUADA ATENCIÓN Y CUIDADO DE LA
PRIMERA INFANCIA, SE MODIFICAN LOS ARTÍCULOS 236 Y 239 DEL CÓDIGO
SUSTANTIVO DEL TRABAJO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.
Estas observaciones fueron elaboradas por los profesores de la Facultad de Jurisprudencia Iván Daniel
Jaramillo, María Lucía Torres y Paola Marcela Iregui, con el apoyo de los jóvenes investigadores Kevin
Hartmann Cortés y Juan Diego Valdés Rocha, estudiantes de la Facultad, en el que se hizo un análisis
a la iniciativa con un enfoque no solo legal, sino desde la perspectiva social.
En una primera parte se realizó una introducción a la temática, en un segundo momento se revisó la
legislación actual en el derecho internacional y nacional, posteriormente se presentaron consideraciones
de la legislación en esta materia en distintos países y al finalizar el concepto se formularon unas
recomendaciones para una reforma legislativa al régimen colombiano. A continuación se mencionarán
los apartes más relevantes de cada una de estas secciones.
Presentación
La licencia de maternidad se orienta a la necesaria de compañía de la madre durante los primeros meses
de vida del bebé que constituye una necesidad médica para el correcto desarrollo del menor, cuyo
derecho se privilegia frente a las necesidades laborales de la madre trabajadora que ceden –
temporalmente– para permitir la cobertura de las necesidades que derivan de la maternidad. La
prevalencia del derecho de los niños fundamenta la propuesta de ampliación del tiempo de
acompañamiento como estrategia de reducción de patologías en los primeros meses de desarrollo.
11
Natalia Hurtado Díaz, estudiante de 9º semestre de la Facultad de Jurisprudencia, miembro del Grupo de Acciones Públicas
de la Universidad del Rosario. 12
Acumulado con el Proyecto de Ley 103/15 Cámara.
33
La licencia de maternidad se inscribe en la línea de promoción de la igualdad en materia de género a
través de la protección de la circunstancia de la maternidad en que la trabajadora es más vulnerable
demandando tutela en el empleo y el sistema de aseguramiento social que garantice a ella y al recién
nacido una atención prioritaria y adecuada durante el embarazo, el parto y el período posterior.13
Estado actual de la legislación colombiana en materia de licencia de maternidad
En el ámbito constitucional existen innumerables referencias a la protección en el Estado Social de
Derecho de la trabajadora en estado de embarazo, atención el en parto/posparto y los menores y su
atención en los primeros meses.
En este sentido, el listado de referentes del ordenamiento superior de la protección a la maternidad sin
el ánimo de ser exhaustivos incorpora: el artículo 43 sobre protección a la mujer durante el tiempo de
embarazo y la especial asistencia y protección del Estado en el posparto; el artículo 44 que consagra la
prevalencia de los derechos de los niños; el artículo 48 que contempla el derecho irrenunciable a la
seguridad social; el artículo 50 que garantiza atención gratuita en salud a los menores de un año; el
artículo 53 establece como principio orientador del ordenamiento laboral protección especial a la mujer,
y a la maternidad.
En materia de licencia de maternidad la Ley 1468 de 2011 prevé como prestación contributiva del
sistema de salud el disfrute de 14 semanas (98 días). El período legal de lactancia se completa, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, con la obligación patronal de
conceder dos descansos remunerados de 30 minutos durante los primeros seis meses de vida del recién
nacido.
Para hacer viable financieramente el pago del 100% del ingreso base de cotización durante el período de
licencia de maternidad, el artículo 3° numeral 2 del Decreto 047 de 2000, establece como período de
carencia haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin que exista mora en los 4 de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho de acuerdo
a lo establecido en el artículo 1804 de 1999.
Los requisitos de causación del reconocimiento de la licencia previstos en los períodos de carencia
señalados, suponen la subrogación del riesgo en cabeza del sistema de seguridad social en salud de forma
que su inobservancia deriva en el reconocimiento a cargo del empleador. Sin embargo, en reiterada
jurisprudencia la Corte Constitucional14
ha señalado la causación proporcional de acuerdo con el tiempo
de cotización en el período precedente al nacimiento. “La negligencia de las entidades promotoras de
salud en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de requerimiento al afiliado que cotizó
extemporáneamente al sistema, permite que en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y
los derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido. De allí que los pagos
extemporáneos recibidos, sin objeción, por la EPS configure un allanamiento a la mora.”15
En conclusión, en los casos en los que las madres gestantes, por las razones que fueren, no pudieren
cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación, dicha protección deberá reconocerse
con el pago total de la licencia por maternidad cuando el tiempo dejado de cotizar sea menor a 10
13
Cfr. ERMIDA, Oscar, “La mujer en el Derecho del Trabajo: De la protección a la promoción de la igualdad” En: 1
aproximación al pensamiento iuslaboralista de OEU: sus fundamentos de Derecho del Trabajo”, 2014. 14
Se puede consultar T-1062 de 2012, T-115 de 2010 15
Sentencia T-261 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
34
semanas, o con el pago proporcional a lo cotizado cuando se supera este plazo. (Resaltado y subrayas
fuera de texto). (Sentencia T- 174 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). (Resaltado y Subrayas fuera
de texto).Esta sentencia reitera lo establecido en las sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T-624
de 2006, T-206 de 2007, T-530 de 2007 y T -1223 de 2008, T- 034 de 2007.)
El pago proporcional de la licencia de maternidad, no obstante corresponder a una construcción
jurisprudencial, constituye una respuesta frente al “desincentivo” de contratación de trabajadoras por
causa de los costos que derivan de la protección a la maternidad.
La regulación internacional de la maternidad
Desde la perspectiva de regulación internacional, dentro del elenco de derechos reconocidos en la
primera fase de producción normativa de la Organización Internacional del Trabajo se relacionan los
derechos que emanan de la protección a la maternidad.
En efecto, el Convenio 3 de 1919 aprobado por Colombia por medio de la Ley 129 de 1931, establece,
como mecanismo de protección a la maternidad. El Convenio 103 de 1952 revisó la norma sobre
protección a la maternidad ampliando la indicación en materia de duración de la licencia a 12 semanas.
La Recomendación 95 de 1952 sobre protección a la maternidad indica que el descanso remunerado
por este concepto debería ser prolongado hasta completar un período de catorce semanas.
Posteriormente, el Convenio 183 de 2000, aún no ratificado por Colombia, amplía la directriz sobre
duración de la licencia de maternidad a una duración de al menos catorce semanas. De igual forma, la
Recomendación 191 de 2000 establece como norma orientadora la extensión de la licencia de
maternidad a por lo menos 18 semanas como medida de actualización de las directrices contenidas en
los Convenios antes referidos.
En materia de derecho comparado, la tendencia se dirige hacia la ampliación de la licencia de maternidad
para adecuar el tiempo de disfrute del derecho a los parámetros de la Recomendación 191 para fijar
períodos superiores las 18 semanas. “Los más recientes estándares en materia de duración del permiso
de maternidad disponen un mínimo de 14 semanas, mayor que las 12 semanas en los convenios previos.
La Recomendación 191 alienta a los estados miembros de la OIT a incrementar el período de
maternidad al menos a 18 semanas.”
La duración de la licencia es fundamental para permitir a las madres recuperarse del parto y regresar al
trabajo manteniendo cuidados adecuados a sus hijos. Cuando la licencia es muy corta, las madres no se
sienten listas para regresar al trabajo y abandonan la fuerza de trabajo. Sin embargo, períodos
prolongados o el permiso parental tomado por mujeres, especialmente sin protección del empleo, puede
dañar el apego de la mujer y su progreso en el trabajo, resultando en sanciones salariales.
Entre los 185 países y territorios estudiados16
:
• 53 por ciento (98 países) satisfacer las normas de la OIT licencia por lo menos 14
semanas;
• 42 de los países alcanzan o superan la sugerida licencia de 18 semanas;
• 60 países proporcionan licencia de 12 a 13 semanas - menos de la duración en el
Convenio Nº 183, pero consistente con los convenios anteriores;
• Sólo el 15 por ciento (27 países) proporcionan menos de 12 semanas.
16
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, “Maternity and paternity at work, Law and practice around
the world” Ginebra, Suiza, 2014.
35
Recomendaciones para una reforma legislativa al régimen colombiano
En materia de licencia de maternidad es necesaria una intervención legislativa de actualización de la
medida de protección a la maternidad y consecuencialmente al recién nacido, desde una perspectiva
constitucional que no puede perderse de vista y es la protección prevalente que debe brindar la sociedad
a los niños, tal como lo establece el artículo 44 de la Carta Política17
.
Para efectos de la adecuación del régimen laboral y de seguridad social en materia de licencia de
maternidad, se presentan las siguientes recomendaciones para la articulación de la propuesta de reforma
legislativa al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo:
Períodos de carencia
Como se refirió anteriormente, la licencia de maternidad es una prestación económica a cargo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud para lo cual resulta menester haber cotizado durante el
período de gestación sin mora en los 4 meses anteriores al reconocimiento de la prestación. En este caso
hacemos referencia a períodos de carencia específicos18
que en un régimen contributivo –como el sistema
de salud– condicionan el reconocimiento de las prestaciones al cumplimiento de determinados
requisitos de financiación en forma previa al reconocimiento de la prestación. En este sentido, se
recomienda aumentar en forma proporcional –a quince meses de cotización previos al nacimiento– el
período de carencia específico, para poder acceder a la licencia de maternidad, con el fin de garantizar
la viabilidad financiera del aumento de la prestación.
Del mismo modo, se recomienda incluir en la regulación legal, la proporcionalidad en el reconocimiento
prevista en la jurisprudencia constitucional de forma que: a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia y b) si ha dejado de cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación.
19
Respecto de la licencia de paternidad, la directriz contenida en la Ley 1468 de 2011 prevé la cotización
durante las semanas previas al reconocimiento sin que resulte claro el período de carencia específico.
Sobre este particular, la doctrina ha echado mano de la analogía para indicar que el período de carencia
en estos casos es equivalente al de la licencia de maternidad, esto es, el padre debe acreditar las
17
Artículo 44 de la Constitución Política: Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma
de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás. 18
“En la regulación de los periodos de cotización se distingue entre periodos de cotización genéricos, que pueden cumplirse
sin limitación temporal a lo largo de toda la carrera de seguro, y periodos de cotización específicos, que han de cumplirse
dentro de un ámbito temporal más reducido y próximo al nacimiento de la situación protegida.” ROMERO RODENAS,
María José, “Requisitos generales de acceso a las prestaciones del sistema de seguridad social”, En: Curso de Experto en
Seguridad Social, Facultad de Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Universidad de castilla la Mancha Albacete, marzo
de 2015.
19
Sentencia T-1223 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
36
cotizaciones del sistema de salud, durante el período de gestación de la madre, con base en lo establecido
en la sentencia C-633 de 2009 de la Corte Constitucional (Concepto 161815 del 30 de julio de 2012).
Se recomienda precisar el período de carencia específico para la causación de la prestación económica
licencia de paternidad a cargo del sistema de salud. Se sugiere que dicho periodo de carencia,
corresponda a un período proporcional al que se establezca para la licencia de paternidad y permita su
financiación efectiva.
Aumento de la licencia de maternidad/paternidad
Se recomienda el aumento de la licencia de maternidad para adecuar el ordenamiento laboral
colombiano a las disposiciones contenidas en la Recomendación 191 de la OIT y las directrices de la
Organización Mundial de la Salud para favorecer el correcto desarrollo del recién nacido con
fundamento en la prevalencia de sus derechos. “La lactancia natural es el mejor modo de proporcionar
al recién nacido los nutrientes que necesita. La OMS la recomienda como modo exclusivo de
alimentación durante los 6 primeros meses de vida; a partir de entonces se recomienda seguir con la
lactancia materna hasta los 2 años, como mínimo, complementada adecuadamente con otros alimentos
inocuos.”20
No solo es relevante para el correcto desarrollo físico de los recién nacidos la lactancia materna, la
compañía misma de la madre y el padre durante el primer año de vida es vital para el desarrollo
psicológico de los niños y niñas. Así se evidenció en el estudio del National Longitudinal Survey of
Youth, según el cual los hijos de madres que trabajaban tiempo completo durante el primer año,
demostraban mayor probabilidad de obtener resultados cognitivos y conductuales negativos entre los tres
y ocho años de edad, que las madres que trabajan solo medio tiempo, de modo que se evidencia aún
más la importancia de aumentar el período de licencia de maternidad con miras a proteger el interés de
los infantes y favorecer su desarrollo. (Hill, Waldfogel, Brooks – Gunn y Han, 2005)
Las disposiciones que establecen los permisos remunerados por lactancia –dos por media hora cada día–
previstos en el artículo 238 del C.S.T., resultan ineficientes para la finalidad prevista de permitir el
acompañamiento y lactancia del recién nacido, por lo cual se recomienda la ampliación de la licencia de
maternidad por los 6 meses que recomienda la indicación médica de lactancia. El déficit de protección
del esquema previsto en la actualidad se evidencia en la tendencia de las trabajadoras a tomar los períodos
de vacaciones pendientes de disfrute para extender –por esta vía– su propio período de lactancia de
forma que se compromete la naturaleza jurídica del derecho a las vacaciones –descanso remunerado-
comprobando la demanda del aumento del período de acompañamiento del recién nacido.
De la misma manera, se recomienda el aumento proporcional, a 15 días, de la licencia de paternidad
para favorecer la progresiva remoción de las barreras de género que derivan de la distribución de cargas
filiales en el modelo sociológico familiar de matriz patriarcal, así como la precisión de los períodos de
carencia específica para la causación de la prestación en comento de acuerdo a lo señalado en el numeral
anterior.
En relación con la disposición del parágrafo 4° del artículo 1° del proyecto de ley, alusiva a la posibilidad
de ampliar la licencia de maternidad en 6 semanas adicionales a las 18 semanas iniciales, simplemente
queremos llamar la atención en cuanto a la necesidad de que el Congreso de la República señale unos
20
Organización Mundial de la Salud, Semana Mundial de la Lactancia Materna, 1-7 de agosto de 2015.
37
mínimos frente a la situación que pueda dar origen a la ampliación y que en consecuencia, la certificación
exigida en la norma desarrolle técnica y científicamente dicha situación, lo cual sí deberá ser ampliamente
definido y reglamentado por el Ministerio de Salud, en los términos señalados en el inciso segundo del
referido parágrafo. Esto por cuanto al ser una disposición tan genérica y abierta, puede llegar a volver
obsoleta la norma, en la medida en que no será claro cómo y cuándo solicitarla o incluso, transmitir la
idea de que puede ser utilizada en cualquier situación.
Adicionalmente, creemos que el uso de la palabra “incentivo” no es adecuado para el contexto de la
norma. Según la Real Académica de la Lengua Española, el incentivo es un “estímulo que se ofrece a
una persona, grupo o sector de la economía con el fin de elevar la producción y mejorar los
rendimientos”21
. Sobre esa idea y en aras de evitar confusiones terminológicas o conceptuales, el incentivo
estaría planteando un esquema semejante al premio o a la recompensa, lo cual no es el fin de la norma.
En ese sentido, respetuosamente se sugiere una redacción como esta: “Parágrafo 4º. La madre podrá
acceder a una extensión de la licencia de maternidad hasta por seis (6) semanas adicionales a las
dieciocho (18) de que trata este artículo. Para acceder a este beneficio la madre deberá contar con una
certificación expedida por la empresa promotora de salud (E.P.S) en la que conste el adelanto en el
desarrollo físico, motriz y cognitivo del recién nacido”.
Mecanismos de efectividad de la prevalencia de los derechos de los recién nacidos
Como se ha explicado en el presente concepto, la licencia de maternidad emana de la prevalencia de los
derechos de los menores que demandan la compañía y lactancia materna para su correcto desarrollo en
los primeros meses de vida. Por ello, se recomienda incluir en el proyecto de ley mecanismos de
efectividad del interés protegido condicionando el disfrute de la licencia a la presentación de los cuadros
de vacunación completos y certificación de los controles pediátricos en los primeros meses que
garanticen la correcta utilización del derecho.
En el plano material de la implementación de esta licencia, resulta conveniente evaluar la procedencia
de utilizar la modalidad de prestación de servicio teletrabajo prevista en la Ley 1221 de 2008, para
aquellas actividades compatibles con la misma, para armonizar las necesidades productivas con la
demanda de lactancia en los primeros meses de vida, entendiendo por ésta toda forma de alimentación
del menor recién nacido en el cual la madre debe guardar una relación directa con él y, además, por las
implicaciones que tiene el acompañamiento permanente durante los primeros meses de vida, el cual,
como se señala en este escrito y en la exposición de motivos del proyecto de ley, son fundamentales en
el proceso de crecimiento y desarrollo del menor.
OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY N° 112/15 SENADO: “POR MEDIO DEL CUAL
SE MODIFICA EL ARTÍCULO 5º DE LA LEY 1639 DE 2013, SE CREAN OTRAS MEDIDAS
DE PROTECCIÓN A FAVOR DE LAS VÍCTIMAS DE ATAQUES CON SUSTANCIAS
CORROSIVAS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.
Las observaciones al proyecto de ley en mención fueron elaboradas por el Grupo de Acciones Públicas
de la Facultad de Jurisprudencia, reconocida clínica jurídica de interés público del país, con el apoyo de
los profesores de la Facultad de Jurisprudencia Iván Daniel Jaramillo, María Lucía Torres y Paola
Marcela Iregui, con el objetivo de generar una discusión seria y garantista para la protección real y
21
Ver: http://lema.rae.es/drae/?val=incentivo (Consultada el 22/09/15).
38
material de los derechos humanos de un grupo vulnerable como lo son las víctimas de ataques con
agentes químicos.
El documento de observaciones se dividió en dos partes. En la primera parte se mencionan unos
comentarios generales sobre el proyecto de ley y en la segunda parte se analiza el articulado y se realizan
sugerencias puntuales a cada uno. A continuación se mencionan los principales apartes de las secciones
mencionadas.
Comentarios Generales
En primer lugar, es pertinente anotar que el Proyecto de Ley contempla disposiciones que en su mayoría
son más garantistas que lo que actualmente se encuentra regulado respecto al tema. Sin embargo, plantea
elementos que generan cierta preocupación, pues establece que la víctima debe ser considerada como
alguien que padece de una enfermedad catastrófica (VIH/SIDA, Cáncer, etc...) según la Ley 972 de
2005, lo que puede dar un debate respecto a la interpretación y aplicación de los derechos de las víctimas
de ataques con agentes químicos porque su amparo queda reducido a las disposiciones de la mencionada
ley.
Resaltando lo positivo, encontramos que la Ley 972 de 2005 establece las sanciones que se impondrán
a aquellas entidades de salud (EPS-IPS) que no cumplan con lo establecido de la Ley por parte de la
Superintendencia de Salud. Ello no se encontraba cuantificado o limitado por salarios, sino que dentro
de la legislación relacionada con agentes químicos únicamente se hacía referencia a las sanciones que
consideren las autoridades respectivas.
Además, resulta positivo del proyecto de ley las obligaciones adicionales que se le han impuesto al
Ministerio de Salud, como la de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de las entidades de salud
de promover una pronta y efectiva recuperación, donde se debe asegurar en menos de 24 horas el acceso
a los servicios por parte de la EPS o la entidad que haga sus veces, por lo que dichas actuaciones no
podrán ser ni suspendidas ni retrasadas. Adicionalmente, la función del Ministerio como ente que
revisará la continuidad de los tratamientos, refuerza el acceso oportuno y eficaz al servicio por parte de
la víctima mediante la capacitación a todo el personal estatal que deba tener contacto primario con las
víctimas, garantizando de forma efectiva los derechos de las víctimas.
Otro aspecto importante que se encontró dentro de este proyecto y no en la legislación vigente, consiste
en la realización de campañas de sensibilización y concientización de los peligros de la utilización de
agentes químicos. Resaltamos la necesidad de contemplar dentro del ordenamiento una labor
pedagógica que debe ser promovida para evitar la realización de ataques en un futuro, anotando que
debe tratarse de una campaña diseñada de una forma muy estratégica, para evitar el efecto contrario y es
animar a las personas a la compra de ciertas sustancias que pueden causar daños y que quizá no eran de
público conocimiento sus efectos.
Finalmente, se consideró como positivo la imposición de medidas especiales de seguridad y protección
para aquellas personas que han sido atacadas en más de una ocasión, pues demuestra una garantía y
protección plena a los derechos de las víctimas. Así mismo, la creación de un Registro Único de Víctimas
y el informe trimestral a la Comisión Séptima del Senado por parte de la Superintendencia de Salud,
con el fin de proteger por todos los medios posibles, mediante orden y organización a nivel
administrativo, a las víctimas de tales ataques.
39
Comentarios específicos al articulado
Por el propósito del presente escrito no se incluirán todos los comentarios realizados a cada uno de los
artículos del proyecto de ley, sino únicamente a los que se consideran aportes o cambios relevantes a la
legislación vigente.
ARTÍCULO 3. RECONOCIMIENTO DE LA VÍCTIMA. Se reconocerá a la víctima de ataque con
sustancias o agentes químicos corrosivos, como víctima de enfermedad catastrófica, con lo cual se da
lugar a la aplicación de los criterios establecidos en la ley 972 de 2005.
Por medio de este artículo se busca otorgarle la categoría de ‘víctima de enfermedad catastrófica’ de la
ley 972 de 2005, a las víctimas de ataques con sustancias o agentes químicos. Frente a esto, hay que
precisar que si bien la ley 972 de 2005 establece una serie de beneficios para las víctimas cobijadas por
este régimen, lo cierto es que se ha desarrollado toda una normativa propia a partir de la Ley 1639 de
2013, la cual exige en cabeza del Estado la adopción de medidas de protección en salud para víctimas
de ataques con sustancias o agentes químicos.
Por esta razón, se debe ser cuidadoso en el uso de la terminología empleada mediante este artículo, de
forma tal que los beneficios de la ley 972 de 2005 no resulten excluyentes de los beneficios que les son
propios a las víctimas de ataques con sustancias o agentes químicos.
ARTÍCULO 4. INCAPACIDAD. La incapacidad inicial otorgada por Medicina Legal a las víctimas de
ataques con sustancias o agentes químicos corrosivos, deberá ser correspondiente al tiempo promedio
que pueda emplearse en la recuperación y rehabilitación de un paciente en dichas condiciones.
El artículo que se pone de presente, establece el término de la incapacidad que deberá ser otorgada por
Medicina Legal a las víctimas de ataques con sustancias o agentes químicos. Esta incapacidad sería
correspondiente “al tiempo promedio que pueda emplearse en la recuperación y rehabilitación de un
paciente en dichas condiciones” por lo que se establece un tiempo objetivo o promedio de incapacidad.
Frente a esta disposición, si bien el Decreto 1033 de 2014 establece que el Instituto Nacional de Medicina
Legal es la entidad encargada de poner en marcha la Ruta de Atención Integral a las víctimas de ataques
con agentes o sustancias químicas; no se debe establecer una incapacidad promedio, sino establecer la
incapacidad caso por caso. Además es necesario tener en cuenta que en materia de seguridad social, las
incapacidades que reconoce el sistema están determinadas por el lapso que los médicos de la Entidad
Prestadora de Salud establecen en cada caso particular, de acuerdo a las especificidades de cada paciente,
no existen promedios dada la conveniencia de dicha fórmula.
ARTÍCULO 9. CAMPAÑAS. El Ministerio de Salud emprenderá campañas de sensibilización en
contra de los ataques con sustancias o agentes corrosivos.
Este artículo exige que le Ministerio de Salud emprenda campañas de sensibilización en contra de los
ataques con agentes químicos. Como antecedente de esta disposición, el Decreto 1033 del 29 de mayo
de 2014, invoca en su artículo 1.6 las distintas normativas internacionales y domésticas relativas a la
violencia de género en Colombia. Entre las leyes nacionales, el artículo incluye la Ley 1257 de 2008 “por
la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación
contra las mujeres”.
La Ley 1257, a su vez, consagra en su artículo 9 algunas de las directrices que las autoridades nacionales,
departamentales y municipales deben seguir en el desarrollo de las medidas diseñadas para la
40
sensibilización y prevención de la violencia de género. Si se tiene esto en cuenta, es posible notar que el
artículo 9 del proyecto de ley establece que deben realizarse únicamente campañas de sensibilización.
Esta norma deja por fuera otro componente sumamente importante, el cual es el de prevención. Las
campañas de sensibilización y las de prevención tienen enfoques distintos y, por esta razón, los fines que
persiguen son también diferentes.
Por un lado, a través de la sensibilización se pretende visibilizar la violencia y lograr crear conciencia en
las personas de tal forma que se cree en ellas una respuesta22
. Se trata de ir más allá de la simple
información, con el fin de lograr que las personas adopten posiciones críticas acerca de estos fenómenos
e impulsarlos a transformar así la realidad. Por otra parte, la prevención se enfoca en realizar esfuerzos
tendientes a evitar que ocurra la violencia23
. Puede afirmarse que por sus fines la prevención va más allá
de la sensibilización, aunque requiere de esta junto con otros mecanismos como la información y la
educación24
.
Teniendo en cuenta las anteriores definiciones, aunado a la necesidad que existe de erradicar estos
fenómenos de violencia, resulta relevante enfatizar en la importancia de exigir también la
implementación de campañas de prevención en la norma referida.
OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 038/15 CÁMARA, 174/16
SENADO: “POR MEDIO DEL CUAL SE REFORMA EL DECRETO-LEY 2591 DE 1991, QUE
REGLAMENTA LA ACCIÓN DE TUTELA DEFINIDA EN EL ARTÍCULO 86 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991”.
Las observaciones al proyecto de ley en mención fueron elaboradas por los estudiantes Kevin Hartman,
Ana María Bonilla del Grupo de Acciones Públicas de la Facultad de Jurisprudencia y por la profesora
María Lucía Torres, teniendo en cuenta la importancia trascendental y fundamental que tiene la Acción
de Tutela en nuestro país, no solamente por su objetivo, es decir, ser el instrumento que permite proteger
las garantías y derechos fundamentales, sino también por la posible afectación que se podría dar al
mecanismo más importante del ordenamiento jurídico colombiano.
El documento de observaciones se dividió en tres partes. En la primera parte se mencionan unos
comentarios generales y antecedentes sobre la acción de tutela, en la segunda parte las fortalezas y alcance
de la propuesta y en la última parte se mencionan algunas dificultades que se observaron al proyecto de
ley. A continuación se mencionan los principales apartes de las secciones mencionadas.
Presentación
En este acápite introductorio se desarrollaron los antecedentes de la Acción de Tutela con el objetivo de
entender los elementos con los que se cuentan actualmente y la importancia que este mecanismo ha
tenido en el devenir histórico-jurídico de nuestra legislación.
Los antecedentes más cercanos a esta institución es una figura denominada el amparo colonial, que
consistía en una institución amplia y plural constituida para proteger a “las personas en sus derechos
cuando éstos son alterados o violados por agraviantes, que realizan actos injustos de acuerdo con el orden
22
Federación Española de Municipios y Provincias (Madrid, 2007). Sensibilizar y Prevenir ¿De qué se trata? en Guías para
sensibilizar y prevenir desde las Entidades Locales la Violencia contra las Mujeres. Págs. 27-28. 23
Ibídem, pág. 28. 24
Ibídem.
41
jurídico existente, y conforme a la cual una autoridad protectora, el virrey, conociendo directamente, o
indirectamente como presidente de la Real Audiencia de México, de la demanda del quejoso agraviado,
sabe la responsabilidad del agraviante y los daños actuales y/o futuros que se siguen para el agraviado, y
dicta el mandamiento de amparo para protegerlo frente a la violación de sus derechos, sin determinar
en éste la titularidad de los derechos violados, y sólo con el fin de protegerlos de la violación”25
.
En el desarrollo de esa institución, se encuentra que todas las personas dentro del territorio indiano
podían ejercer dicho amparo, esto es, indios y no-indios (caso en el cual el Virrey actuaba como simple
juez y no juez natural de indios)26
. De esta manera, el amparo colonial (o sentencia de tutela, como se
entendería hoy en día), se limitaba a ordenar la protección del derecho violado, lo cual quiere decir que
no se declaraba el derecho –porque en la providencia se indicaban cuáles eran los mecanismos
ordinarios con los que contaba el accionante para reivindicar la declaratoria y ejecución del mismo– sino
que se limitaba dicho amparo a proteger al sujeto de un ataque injusto27
.
En ese orden de ideas, una vez las colonias españolas se constituyeron como Estados independientes,
empezaron a surgir acciones garantistas para salvaguardar un mínimo catálogo de derechos frente a
actuaciones de los Estados-Nación. Con lo anterior, es posible encontrar que en 1840 surge en México
–para el Estado de Yucatán– la Acción de Amparo. Este amparo estaba dirigido a proteger la integridad
del ordenamiento jurídico y de igual manera: “dirigido para proteger a los ciudadanos de los actos o
lesiones de carácter Constitucional. Es la primera vez que se utiliza el término Amparo”28
.
Una definición del Recurso de Amparo desde su funcionalidad o su institución protectora, como lo
establece el investigador Manuel Aragón Reyes, quien indica que en últimas el recurso descansa sobre la
“especialísima función protectora que la justicia constitucional realiza respecto de la parte de la
Constitución que se considera nuclear: los derechos fundamentales, función que designará Cappelletti
con el término de la “guirisdizione costituzionale delle libertà” o la jurisdicción constitucional de la
libertad”29
.
En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente expide una nueva Constitución en 1991 –influida
por las múltiples doctrinas neoconstitucionales–, que contempla en su artículo 86 la inclusión de un
mecanismo absolutamente revolucionario para el contexto jurídico que imperaba hasta ese momento en
nuestro territorio nacional: la Acción de Tutela. Este instrumento fue estructurado a imagen y semejanza
del recurso de Amparo, tal como lo venimos desarrollando en el curso de éste acápite introductorio.
Desde la expedición de la Constitución Política y hasta nuestros días, la Acción de Tutela se ha ido
abriendo paso como la institución jurídica más importante de nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto,
tal como lo describe la investigadora Liliana Carrera:
“Ha permitido el desmontaje de privilegios, la promoción de una cultura democrática fundada en la
persona y sus derechos, en los valores del Estado social al adoptar el camino de la fundamentalización
de algunas manifestaciones de los derechos sociales y económicos y aun de otros derechos colectivos,
bajo las reglas de su conexidad con los derechos fundamentales y las del mínimo vital que se han
proyectado en materia de protección de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la remuneración
25
Lira Guillén, Andrés, El amparo colonial y el juicio de amparo, Fondo de Cultura Económica, México, 1972, p. 35 26
Malagón-Pinzón, Miguel, Antecedentes hispánicos del juicio de amparo y de la acción de tutela, Revista de Estudios Socio-
Jurídicos, Volumen 5 No.1, Universidad del Rosario, Bogotá, 2003. 27
Ibídem. 28
Ibídem. 29
Aragón Manuel, El recurso de amparo, Anales de estudios económicos y empresariales, Universidad de la Rioja, España,
1987
42
mínima, vital y móvil. Ha ahondado en el abandono de la idea de subordinación del ciudadano al poder
per se, ya sea público o privado” .
Fortalezas y alcances
En las observaciones se presentaron 22 puntos que se consideraron fortalezas de la ponencia presentada
al proyecto de ley. A continuación se resaltan algunos de los más relevantes.
En primer lugar, destacamos la importancia de la introducción del proyecto de Ley Estatutaria para
reforzar la Acción de Tutela al debate público en el Congreso de la República, por cuanto creemos
firmemente que de la deliberación política surgen necesariamente los mejores argumentos y se extraen
las mejores conclusiones en relación con un tema que así lo demanda, producto de su sensibilidad y
trascendencia.
En segundo lugar, se denota un matiz más garantista por cuanto propone una regulación normativa más
estricta en relación con lo establecido en el actual Decreto 2591 de 1991. En el proyecto se propone una
directriz hermenéutica muy importante, entendiendo que la interpretación de los derechos sujetos a la
acción de tutela se debe dar a partir de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
ratificados por Colombia.
En el proyecto de ley estatuaria, el alcance interpretativo de los derechos que podrán ser amparados a
través de la tutela es mayor, por cuanto se incluye no solamente a los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos ratificados por Colombia, sino también los Tratados Internacionales sobre Derecho
Internacional Humanitario ratificados por Colombia y también la Jurisprudencia Constitucional,
elevando a rango legal la importancia de ésta última como parámetro de interpretación fundamental
frente a las acciones de tutela puestas en conocimiento del Juez Constitucional.
También se exalta la propuesta de que los términos de la Acción de Tutela son improrrogables y que el
decreto y práctica de pruebas no suspenderá los términos con los que cuenta cada instancia para fallar
la tutela, dada la naturaleza de los derechos que se pretenden salvaguardar.
Adicionalmente se considera de gran alcance que el proyecto haga un ejercicio riguroso frente a los
distintos criterios y la naturaleza de los mismos para realizar la selección de las tutelas que entrarán a ser
revisadas por la Corte Constitucional, de tal manera que se le dé un rango legal y se les determine de
manera que permita un margen de acción a la Sala de Revisión para poder llevar a cabo ese ejercicio de
la manera más objetiva y transparente posible.
Por último, la positivización de los parámetros definidos jurisprudencialmente para la procedencia de la
tutela contra providencias judiciales dada por el artículo 48 del Proyecto de ley presentado por el
Defensor del Pueblo, se destaca por irradiar por fin claridad a la materia. Además consideramos
importante que en todo caso los fallos de tutela contra providencias judiciales deban ser remitidos a la
Corte Constitucional para su eventual revisión.
El proyecto recoge muchos de los postulados que por años la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha incluido de forma tan acertada en sus reflexiones alrededor de la Acción de Tutela, lo cual lo hace
un proyecto de ley muy interesante y garantista.
43
Perspectivas y Retos
Vemos con especial preocupación la eliminación de garantías y mecanismos que permitirían la
materialización de la igualdad material, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y,
consecuencialmente, el Estado Social de Derecho.
La propuesta de crear un “requisito de procedibilidad” para la Acción de Tutela, desde la imposición
de una temporalidad para presentar dicha acción, es abiertamente inconstitucional y profundamente
reaccionaria frente a la generalidad del texto que se destaca por su garantismo y protección.
La inserción de apartes normativos o figuras que ya han sido declarados inexequibles, especialmente en
la regulación del efecto en que deberá concederse la consulta en el trámite de desacato, deben ser
excluidos en consideración al principio de seguridad jurídica.
Sobre la reglamentación del desacato, se estima que existen aspectos no definidos en la Ponencia cuyo
alcance debe ser abordado en consideración a los deberes y parámetros de delimitación que en la materia
ha establecido la Corte Constitucional para el logro de los fines que persigue la acción de tutela.
OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY 248/15 CÁMARA, 154/15 SENADO: “POR
MEDIO DEL CUAL SE DEFINE LA REPRESENTACIÓN COMERCIAL Y SE ESTABLECEN
MECANISMOS DE PROTECCIÓN PARA REPRESENTANTES COMERCIALES Y AGENTES
EN EL TERRITORIO NACIONAL”.
Por último las observaciones al mencionado proyecto de ley fueron elaboradas por los doctores Juan
Pablo Cárdenas Mejía, Director y profesor del Área de Derecho Comercial de la Facultad de
Jurisprudencia, José Alberto Gaitán Martínez, Director de las especializaciones en Derecho Comercial
y Derecho Contractual y profesor de la Facultad de Jurisprudencia, Hernando Tapias Rocha, Ex
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Profesor Emérito y Honorario de la Facultad de
Jurisprudencia, Betty Martínez Cárdenas, Profesora del Área de Derecho Civil de la Facultad de
Jurisprudencia, Édgar Iván León Robayo, Profesor del Área de Derecho Comercial de la Facultad de
Jurisprudencia y Yira López Castro, Profesora del Área de Derecho Comercial de la Facultad de
Jurisprudencia, con el apoyo de las profesoras de la Facultad de Jurisprudencia María Lucía Torres y
Paola Marcela Iregui, integrantes del Observatorio Legislativo de la Universidad del Rosario. Los
comentarios están encaminados a demostrar la alta inconveniencia que conllevaría la entrada en vigencia
de la ley que se propone.
El documento de observaciones se dividió en cinco parte partes: Imprecisiones terminológicas,
fundamentación equívoca del proyecto, incumplimiento de obligaciones del Estado colombiano en
tratados internacionales, inconveniencia para los consumidores, el mercado, los representantes y agentes
nacionales y por último la protección en el derecho comparado de los representantes comerciales. A
continuación se mencionan los principales apartes de las secciones mencionadas.
Imprecisiones terminológicas
El proyecto pretende crear una nueva figura bajo la denominación “representante comercial” que
cubriría a todos los distribuidores que por cuenta propia se encargan de “promover, publicitar, explotar,
impulsar, o realizar negocios mercantiles y los signos distintivos de un tercero dentro del territorio
44
nacional,…”. Tal definición es ambigua, pues utiliza un concepto técnico ya regulado por nuestra ley
como lo es la “representación”.
Esta categoría tiene un significado jurídico preciso en el ordenamiento jurídico colombiano. Referirse a
ella en los términos del proyecto implicaría cobijar las diferentes formas de distribución utilizadas por
los comerciantes en la actualidad. Lo anterior puede inducir a graves errores a los intérpretes pues, entre
otras razones, lleva a confundir la figura propuesta con la representación mercantil y civil vigente.
Fundamentación equívoca del proyecto
La exposición de motivos parte de una premisa incorrecta basada en el convencimiento de que los
agentes y representantes se encuentran excluidos de protección legal en la actualidad. Tal imprecisión
no encuentra sustento en la realidad, pues el derecho positivo colombiano ya reconoce los sistemas de
protección que el derecho moderno establece para los contratantes de este tipo de convenios.
No es cierto que en Colombia los representantes y agentes estén desprotegidos, pues, por el contrario,
en virtud del principio de territorialidad de la ley, dado que los intermediarios están domiciliados en
Colombia y en la medida en que los convenios de distribución se ejecutan en el país, les son aplicables
de manera integral las normas que regulan este contrato y que abarcan en general a todos aquellos que
celebran y ejecutan un convenio de esta naturaleza.
Adicionalmente, en Colombia y a partir del principio de consensualidad y de aquel que señala que el
juez debe indagar por la verdadera naturaleza del contrato, al margen del carácter que las partes hubieren
querido imprimirle para escapar a las consecuencias de convenciones como la agencia comercial, no es
cierto que los intermediarios de empresas extranjeras estén desamparados cuando quiera que su relación
comercial se enmarque bajos contratos de suministro o de distribución, pues en tales supuestos el juez
podrá aplicar las disposiciones de la agencia, haciendo caso omiso de la nomenclatura que se le hubiere
dado al contrato.
Por otra parte, en la exposición de motivos se ha dicho que las casas extranjeras han empezado a
expropiar de sus inversiones a nacionales, lo cual resulta impreciso. La expropiación tiene unas
consecuencias específicas en nuestro ordenamiento, que surgen de la propia Constitución y no podrían
utilizarse de la manera como equivocadamente lo han hecho los ponentes para sustentar el proyecto.
Esta situación no corresponde a la realidad jurídica colombiana, donde el único expropiante es el Estado,
con lo cual se demuestra un insuficiente análisis técnico que dé cuenta de la exactitud de lo que se
pretende regular.
Otro aspecto que ha sido erróneamente señalado como justificación para expedir la normativa es el
respeto a los derechos adquiridos de los representantes. Así, el proyecto indica en su artículo primero
que tiene por “fin de garantizar los derechos adquiridos de los representantes y que los representados
actúen conforme a la buena fe comercial”. En relación con esta afirmación, debe señalarse que ninguno
de los derechos que se pretenden otorgar por el proyecto existe con anterioridad al mismo. En tal
medida, se busca proteger unos derechos que realmente no lo son.
En cuanto a la buena fe comercial, exigida a los representados por el texto, el derecho positivo
colombiano ya establece diversos mecanismos para el obrar de las partes, como el control de cláusulas
abusivas, el control al abuso de posición dominante o la represión del abuso del derecho. De esta manera
existe un conjunto de instrumentos en el derecho positivo que permiten proteger la buena fe en cada
45
caso concreto de acuerdo con las circunstancias que debe apreciar el juez, lo que hace innecesario un
régimen como el propuesto basado en una necesidad que surge de cualquier relación contractual.
Incumplimiento de obligaciones del Estado colombiano en tratados internacionales
Colombia asumió en el Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados
Unidos de América unos compromisos para eliminar la presunción de exclusividad a favor del agente,
la cesantía comercial y la indemnización equitativa en caso de terminación del contrato de agencia. Sería
paradójico que el proyecto convertido en ley extienda tales disposiciones a otras figuras.
En efecto, el Anexo 11-E del Capítulo II sobre Comercio de Servicios Transfronterizos, exige la
eliminación de la llamada cesantía mercantil, regulada en el artículo 1.324 del Código de Comercio, así
como la figura de la indemnización equitativa en caso de terminación del contrato sin justa causa, la cual
debe ser reemplazada por una indemnización que esté a tono con los principios y reglas generales en la
materia. También exige que se elimine la exclusividad a favor del agente. En este sentido, el proyecto
contiene reglas de indemnización de daños que están por fuera de los criterios generales en materia de
responsabilidad civil.
Inconveniencia para los consumidores, el mercado y los representantes y agentes nacionales
Según dice el Proyecto de Ley se presume la exclusividad cuando se ha ejercido la representación por
un período no inferior al término de 10 años, sin que haya existido en el mercado otro agente o
representante. No se ve la razón por la que esta deba presumirse si no se ha pactado, pues el hecho de
que no haya habido otro distribuidor puede simplemente puede ocurrir porque el mercado es muy
pequeño.
Es importante destacar que la exclusividad restringe la competencia en el mercado en perjuicio de los
consumidores y, por ello, las normas sobre competencia tienden a restringir su alcance. Bajo esta
perspectiva la norma propuesta va contra la tendencia del derecho contemporáneo a permitir mayor
competencia para beneficio de los consumidores.
Según se aprecia, entonces, la aprobación de este texto conllevaría un efecto perverso: ninguna empresa
extranjera contrataría por un período mayor de 10 años a ningún representante o agente en el territorio
colombiano, dadas las consecuencias económicas que generaría la normativa. Incluso, el efecto puede
ser peor pues, en definitiva, si un inversionista pretende realizar negocios en Colombia, al encontrarse
con una norma como la establecida en el artículo cuarto del proyecto simplemente mirará otras
jurisdicciones que le resulten más claras y menos onerosas. Más aún, teniendo en cuenta que se impide
estipular en contrario.
Adicionalmente, al contrario de lo afirmado en la exposición de motivos del proyecto, las normas
actuales sobre la agencia comercial generan una serie de efectos que son capaces de proteger al agente o
intermediario, tales como la causación de la cesantía comercial y de la indemnización equitativa, antes
referidas, producen distorsiones en el esquema económico inherente a una cadena de distribución
independiente, que genera barreras al natural desarrollo de los mercados. Por ello, precisamente, se
impuso su eliminación a partir de la vigencia de los tratados de libre comercio, de tal manera que no
tiene sentido que se regulen adicionalmente esquemas que hacen mucho más complejo el panorama de
la distribución de bienes y servicios.
El proyecto, al no derogar las normas del Código de Comercio sobre cesantía e indemnización equitativa,
adiciona al ya nocivo efectos de tales figuras, los propios de un régimen indemnizatorio que rompe de
46
manera importante el equilibrio y la equidad en el contrato, haciendo tan costosa la salida para el
empresario, que seguramente preferirá acudir a otras fórmulas para atender su mercado.
La protección en el derecho comparado
Para defender el proyecto en la ponencia para primer debate en la Cámara se señala que no es cierto
que países respetuosos de la inversión extranjera no tengan regímenes para proteger a quienes
desarrollan actividades por terceros sean a través de contratos de agencia o distribución. En tal caso se
cita ejemplos como Alemania o Francia.
Lo que debe advertirse a este respecto es que dichos países distinguen cuidadosamente los contratos de
agencia comercial, con reglas especiales de protección, de otros contratos como los de concesión o
distribución, que en principio no se sujetan al mismo régimen.
En derecho francés el artículo 134-12 del Código de Comercio Francés claramente se refiere al agente
comercial. Ahora bien, la corte de casación francesa ha distinguido claramente los distribuidores de los
agentes comerciales y se ha negado a aplicar a los primeros el régimen de los segundos. Adicionalmente
la figura del representante comercial en derecho francés corresponde a los VRP (Vendeur, representants,
placiers), quienes están sujetos a un régimen laboral y se caracterizan por no actuar por cuenta propia
(artículo 7311-3 del Código de Trabajo Francés). El distribuidor que actúa por cuenta propia no tiene
protección especial.
En el derecho alemán el artículo 89b del Código de Comercio Alemán claramente se refiere a la agencia
y la jurisprudencia distingue claramente entre el contrato de agencia y las demás figuras y
excepcionalmente ha permitido que se aplique al concesionario por analogía el régimen de la agencia,
cuando de hecho el concesionario se encuentra en una situación análoga a la del agente, lo cual se analiza
en cada caso concreto.
Por otra parte, la directiva 86/653/CEE de 1986 claramente establece que ella regula el agente y lo define
como “toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea
de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el «empresario», la venta o la compra
de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario”.
La Directiva no protege otros distribuidores.
CONCLUSIONES
La Universidad del Rosario, afín a su tradición histórica y a su rol como centro de formación de
grandes líderes y profesionales, es consciente de la importancia de aportar al país, desde la
perspectiva académica, elementos para la discusión de grandes temas de impacto nacional,
haciéndose partícipe así de debates que involucran a todos los sectores de la sociedad.
El Observatorio Legislativo de la Universidad del Rosario ha servido como herramienta para la
difusión de la actividad del Congreso y también como medio para que la Universidad sea
partícipe de los debates que nos conciernen a todos como ciudadanos.
Como metodología de trabajo el Observatorio Legislativo selecciona iniciativas que sean afines a
las temáticas que están investigando los profesores, crea grupos de expertos y una vez los
documentos estén listos se envían a los despachos de los H. Congresistas autores y/o ponentes
de las referidas iniciativas, de manera previa a los debates, para que las observaciones académicas
47
puedan ser tenidas en cuenta de manera oportuna, lo cual permite el impacto que persigue la
participación de la Academia en el proceso de construcción de leyes.
Se presentaron cuatro documentos de Observaciones que se elaboraron por profesores de la
Facultad y que se enviaron al Congreso de la República para enriquecer los debates legislativos.
Cada documento se construyó por un equipo de expertos y se organizó en distintas partes con la
finalidad de dar claridad a los análisis que se querían presentar. A continuación se presentan unas
breves conclusiones de cada documento.
o Frente al proyecto de ley que pretende la ampliación de la licencia de maternidad, se
recomendó el aumento del número de semanas de la prestación social para adecuar el
ordenamiento laboral colombiano a las disposiciones contenidas en la Recomendación
191 de la OIT y las directrices de la Organización Mundial de la Salud para favorecer el
correcto desarrollo del recién nacido con fundamento en la prevalencia de sus derechos.
o La iniciativa que busca la protección de las víctimas de ataques con agentes químicos,
contempla disposiciones que en su mayoría son más garantistas que lo que actualmente
se encuentra regulado respecto al tema. Sin embargo, plantea elementos que generan
cierta preocupación, pues establece que la víctima debe ser considerada como alguien
que padece de una enfermedad catastrófica.
o Se resalta la creación de campañas de sensibilización y concientización de los peligros de
la utilización de agentes químicos teniendo en cuenta la necesidad que existe de erradicar
estos fenómenos de violencia, resulta relevante enfatizar en la importancia de exigir
también la implementación de campañas de prevención de los ataques.
o En cuento la iniciativa que pretende modificar la Acción de tutela se resaltra la misma se
ha posicionado como la institución jurídica más importante de nuestro ordenamiento
jurídico. El proyecto recoge muchos de los postulados que por años la jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha incluido de forma tan acertada en sus reflexiones alrededor de
la Acción de Tutela, lo cual lo hace un proyecto de ley muy interesante y garantista.
o El proyecto supone un matiz más garantista por cuanto propone una regulación
normativa más estricta en relación con lo establecido en el actual Decreto 2591 de 1991.
En el proyecto se propone una directriz hermenéutica muy importante, entendiendo que
la interpretación de los derechos sujetos a la acción de tutela se debe dar a partir de los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia. Sin
embrago preocupa la propuesta de crear un “requisito de procedibilidad” para la acción.
o Frente al proyecto de ley que pretende crear una nueva figura bajo la denominación
“representante comercial” que cubriría a todos los distribuidores que por cuenta propia
se encargan de “promover, publicitar, explotar, impulsar, o realizar negocios mercantiles
y los signos distintivos de un tercero dentro del territorio nacional,…”. Tal definición es
ambigua, pues utiliza un concepto técnico ya regulado por nuestra ley como lo es la
“representación”. Incluir esta denominación puede inducir a graves errores a los
intérpretes pues, entre otras razones, lleva a confundir la figura propuesta con la
representación mercantil y civil vigente.
48
A partir de lo señalado a lo largo del artículo, es evidente la relevancia académica y política que
tiene la participación de la Academia en el proceso de construcción de leyes, desde la perspectiva
de la participación como principio y valor esencial del modelo democrático, pues evidencia la
importancia de la intervención del ciudadano en procesos donde se procura el interés general y
público.
La participación en los procesos legislativos acerca a los estudiantes y profesores al quehacer
diario del Congreso de la República y con ello la identificación de la importancia que tiene la
célula legislativa para la democracia y para la construcción de un mejor país.
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Senado: “Por medio del cual se reforma el Decreto-Ley 2591 de 1991, que reglamenta la acción
de tutela definida en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991”.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA , Proyecto de Ley N° 112/15 Senado: “Por medio del cual
se modifica el artículo 5º de la ley 1639 de 2013, se crean otras medidas de protección a favor
de las víctimas de ataques con sustancias corrosivas y se dictan otras disposiciones”.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Proyecto de Ley 064/15 Cámara, 181/16 Senado: “Por
medio del cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican
los Artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Proyecto de Ley 248/15 Cámara, 154/15 Senado: “Por
medio del cual se define la representación comercial y se establecen mecanismos de protección
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49
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Laborales y Recursos Humanos, Universidad de castilla la Mancha Albacete, marzo de 2015.
50
EL LEGISLADOR EN LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS SOCIALES. ALCANCES Y
LIMITES DEL PODER JUDICIAL.
51
EL LEGISLADOR EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIALES. ALCANCES Y
LIMITES DEL PODER JUDICIAL.
Gregorio Eljach Pacheco30
Giovanny Francisco Niño Contreras31
Resumen
Este artículo tiene la pretensión de proponer un retorno a la discusión sobre el papel del poder legislativo en la positivización
de los derechos sociales y su posterior garantía. Este tema se considera importante en la medida que hoy el debate se centra
en los alcances y métodos de la decisión judicial y en el procedimiento de defensa de los derechos sociales; habitualmente
estos debates están orientados al control judicial, destacando esta labor como única alternativa de defensa de los derechos
sociales, a través de la existencia de un juez activista, partidario de la justicia o de los principios que orientan el sistema, o un
juez técnico que puede encontrar en la regla de reconocimiento, vía precedente, o ponderación, formular la decisión correcta.
Esta discusión ha desplazado el debate sobre el papel que debería corresponder al poder legislativo hoy en las sociedades
democráticas.
Palabras Claves: Poder legislativo, derechos, control judicial, democracia.
Abstract
This work has the intention to propose a return to the discussion of the role of the legislature in the positivization of social
rights and subsequent guarantee. This issue is considered important to the extent that today the debate centers on the scope
and methods of judicial decision and in the process of defense of social rights; usually these debates are directed to judicial
review , highlighting this work as the only alternative defense of social rights , through the existence of an activist judge, advocate
of justice or principles that guide the system, or a technical judge you can be found in the rule of recognition , via precedent,
or weighting, to make the right decision. This discussion has shifted the debate on the role that should be left to the legislature
today in democratic societies.
Key Words: Legislative Power, Rights, Judicial Review, Democracy
30
Abogado de la universidad del Cauca. Especializado en gestión de entidades territoriales; derecho público; derecho
constitucional y parlamentario; y derecho urbano. Magister en Gobierno Municipal de la Universidad Externado de
Colombia, Candidato a doctor en derecho de la universidad UBA de Argentina. Secretario General del Senado de la
República. 31
Politólogo magister en derecho, magister en relaciones internacionales, candidato doctor en derecho. Docente investigador
Universidad La Gran Colombia, investigador de la RedCAEL. Este artículo es presentado para ser publicado por el Centro
de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos de Congreso de Colombia como resultado del trabajo que se adelantó entre
la Facultad de Derecho de la Universidad La Gran Colombia y el CAEL.
52
INTRODUCCIÓN.
Es posible hacer una construcción desde una perspectiva histórica de los elementos que dieron
surgimiento al poder legislativo, pero hoy no se tiene claridad acerca de su función. Frente a la idea de
la división de los poderes generan una mayor inquietud cuando lo aproximamos a las realidades
latinoamericanas o la colombiana, donde, por ejemplo, el poder legislativo queda absorbido en las mallas
del poder ejecutivo.
La transformación de las condiciones de inequidad social, a través de la protección judicial desde un
enfoque subjetivo de los derechos, es cuantificablemente muy particularizado. El análisis sobre la
decisión judicial ha conllevado a la formulación de sendos métodos para la justificación de las decisiones
judiciales y estas han venido contribuyendo en el reconocimiento, defensa y realización de acciones
positivas por parte del Estado para la justiciabilidad de los derechos. La aproximación de estos progresos
del plano de la decisión judicial a labor legislativa podría contribuir a reabrir el episodio en el que el
poder legislativo imponía límites al ejercicio arbitrario del poder monárquico, para preguntarse cuál es
su función hoy, cuál es el principio operativo de su fundamentación, cuáles deberían ser los
procedimientos empleados en sus decisiones y finalmente si es o no una función del poder legislativo en
la sociedades democráticas contemporáneas el reconocimiento, positivización y defensa de los derechos
sociales.
De forma metodológica en primer lugar se realiza una descripción de la división de poderes como una
de las partes esenciales de la constitución. En segundo lugar se realiza una descripción del control judicial
como una atribución del poder judicial, que ha venido evolucionando, para la defensa de la constitución
y de los derechos humanos, y últimamente de los sociales conexos con los derechos fundamentales.
En tercer lugar se presenta la necesidad de la positivización de los derechos sociales a través del activismo
del poder legislativo señalando la importancia de la teoría y la técnica legislativa, entendida como el
desarrollo de la constitución y de los principios consagrados en ella, y como procedimiento
direccionador, de la formulación de los contenidos normativos y del trámite legislativo.
Finalmente concluimos que el poder legislativo ha sido poco explorado como garante de los derechos
sociales aún y cuando su justificación ontológica proviene de su carácter representativo de la sociedad.
Por otro lado se plantean algunas preguntas acerca de cuáles son las facultades del legislador en el
reconocimiento y garantía de los derechos sociales, si es suficiente la condición de validez de la norma
que confiere los derechos para que solo sean reclamados particularmente y no equitativamente de
manera simultánea, a través de los canales de la representación, aunque implique la redefinición de cada
aspecto necesario de la organización del Estado para garantizarlos. Si la garantía de derechos sociales
corresponde al poder legislativo, o sí la técnica con que se formulen las normas podrán facilitar la
realización de un control previo sobre su validez constitucional, siendo el legislativo, él mismo, el garante
de las normas que promulga.
Cuál es la doctrina vigente sobre las funciones del poder legislativo, si por un lado corresponde a la idea
según la cual el cuerpo legislativo está conformado por grupos de interés y en esa medida lo que resulta
es la positivización de las relaciones de poder existentes o si, independiente de su conformación el cuerpo
legislativo está obligado a la observancia de los principios constitucionales para el desarrollo de su labor.
53
Este breve escrito intentará sugerir estas inquietudes, inicialmente se hará una descripción de la
constitución, algunos de sus aspectos como la división de poderes, los derechos fundamentales y sociales
y el control judicial. Realizando una breve aproximación histórica de américa latina y Colombia, para
centrarse en la representatividad, la democracia y en la técnica legislativa como un mecanismo de control
previo judicial de la norma.
Se parte como hipótesis de trabajo que el poder legislativo surge con la constitución como proceso
histórico para poner límites al poder absoluto del monarca y asegurar el respeto paulatino de garantías y
derechos. Tiene como función dinamizar el sistema jurídico al producir las leyes que servirán de insumo
de la decisión del poder judicial y de direccionador de las decisiones políticas del poder administrativo.
El poder legislativo ha sido entendido como un órgano cuya existencia se fundamenta en la legitimidad
proveniente de la representación del interés general, y como depositario, en esa medida, de la soberanía
popular y como el poder constituyente permanente capaz de transformar el orden de las cosas.
Su organización a través de partidos políticos y su actuación correspondiente al principio de mayoritarias,
es una de las razones principales para desconfiar de su incapacidad para respetar los derechos de las
minorías no representadas a través de su estructura organizacional. El surgimiento y fortalecimiento del
control judicial ha respondido a esta doctrina.
Esta situación ha permitido que ante la existencia de un órgano de cierre del sistema, capaz de invalidar
sus actuaciones por considerarlas contrarias a la constitución, el legislador haya abandonado la función
de desarrollar la constitución y los principios previstos en ella, como su atribución natural, y
contrariamente se haya convertido en el recinto en el que unos grupos luchan para imponer a través de
la legalidad su ideología al conjunto de la sociedad.
La aproximación de las teorías del control judicial a la actividad legislativa conllevaría a la concepción de
un legislador cuya función principal es dinamizar el sistema normativo a través de la interpretación de
los contenidos y principios constitucionales; capaces de positivizar los derechos sociales y ejercer el
control político como mecanismo de justiciabilidad de los mismos. Se trata de un legislador cuyo fin es
desarrollar los principios constitucionales siendo garante de los mismos.
LA PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.
Constitución y poder.
Principalmente en Europa por espacio de más de un siglo los teóricos políticos habían reivindicado la
racionalización del proceso del poder político, buscando limitar el absolutismo de la Corona y
trasladando el centro del poder al pueblo y a sus representantes32
.
No se confiaba que quienes ejercían el poder estuvieran dispuestos, a controlarse intencionalmente, para
proteger a los receptores del poder y sus equivalentes, del abuso del poder. De ahí que las Instituciones
para controlar el poder deberían ser creadas ordenadamente e incorporadas conscientemente en el
proceso del poder. De este modo era necesario hacer constar los frenos que la sociedad desea imponer
32
Teoría de la constitución / Karl Loewenstein; traducción de Alfredo Gallego Anabitarte.-- 2a. ed.-- Barcelona: Editorial
Ariel, 1976.
54
a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas –“la Constitución”- destinadas a
limitar el ejercicio del poder político33
.
Esta petición quedó concretada en el establecimiento de un documento constitucional formal que se
convirtió en la garantía de que, de una vez para siempre, el Gobierno constitucional no podía ser otra
cosa que Constitucionalismo democrático sancionado a través de una Constitución escrita34
.
Las Constituciones del final del siglo XVIII y principios de XIX de ideología liberal, se manifiesta en la
distribución de tareas estatales a varios detentadores del poder respectivamente controlados, y
abiertamente en la inclusión en el documento constitucional de un catálogo de derechos fundamentales35
.
Bajo esta concepción la constitución norteamericana y la constitución de la revolución francesa se
entiende como documentos de gobierno que contienen un principio “original” para el proceso del poder
político y para la formación de la voluntad estatal. Estas Constituciones han sido reconocidas como los
antecedentes modernos más importantes las cuales han influenciado la gestación de otras constituciones
que llevaron a cabo una adaptación, de estos principios, a sus necesidades locales36
La División de poderes surgió como un aspecto central en los contenidos de los documentos
constitucionales. Locke, distingue inicialmente 3 funciones, la normativa, judicial y coactiva, como
funciones constitutivas del Estado, considera que no es bueno que los que hacen las leyes sean quienes
las apliquen, pues la ley pierde su carácter cuando el legislador la usa siendo el árbitro. Por otro lado
Montesquieu propuso el transito teórico de la separación de poderes hacia la coordinación de poderes.
Frente a la propuesta constitucional de Montesquieu, veía en la separación, coordinación de poderes,
la capacidad de garantizar la defensa paralela de un sistema de gobierno que, a la vista del reparto social
del poder estatal, sirva para mantener la libertad en el Estado y la libertad frente al Estado.
Desde la perspectiva de Schmitt la separación de poderes realizado a las autoridades superiores del
Estado ayuda a que su poder sea diferenciado sin generar su aislamiento y ninguno de los actores puede
pertenecer a dos de las divisiones, a fin de evitar la incompatibilidad de acuerdo a su roll o función
encargada y objetivo de su cargo37
.
La separación de poderes ha sido una doctrina presente en la concepción de la Constitución como
resultado de un proceso democrático en el que ha quedado patente la necesidad de establecer límites a
los detentadores del poder.
Control judicial y separación de poderes
En las discusiones que se abrieron paso en los primeros procesos constitucionales y en los que se buscaba
establecer el alcance, límites y funciones de los diferentes órganos del poder, con relación al poder
judicial, se encuentran dentro los principales antecedentes la Francia revolucionaria. Allí se desconfía
del poder judicial al considerarlo incompatible al nuevo orden de cosas. Sin embargo Siéyès propuso la
creación de un jurie constitutionnaire,”38
, con el cual se buscaba establecer mecanismos para la garantía
y eficacia de la ley.
33
Ibíd. Pág. 149 34
Ibíd. Pág. 159 35
Ibíd. pág. 211 36
Ibíd. pág. 209 37
SCHMITT Carl. Teoría de la constitución. Los Derechos Fundamentales. Alianza ED. Madrid.1975 38
BLANCO Valdés Roberto. El valor de la Constitución. Alianza Editorial, Madrid. 1994
55
En el contexto norteamericano Hamilton consideraba que el control del poder legislativo a través del
judicial para asegurar la vigencia de la Constitución, no suponía ningún peligro, porque el poder judicial
tenía una capacidad muy limitada para afectar los derechos políticos de la Constitución, pero sin lo cual,
los derechos o privilegios quedarían en nada. Veía en los tribunales un cuerpo intermedio entre el pueblo
y la legislatura, indispensable para evitar violaciones de la ley fundamental por parte del poder legislativo.
Hamilton no proponía una superioridad del poder judicial sobre el legislativo, pero insistía en que el
poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, en las leyes, entra en
contradicción con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán regular sus decisiones
por las leyes fundamentales y no por las que no tienen este carácter.
El control de la constitucionalidad se ha convertido en una parte esencial de la cultura constitucional,
resultado de la superación de la doctrina de la supremacía de la ley, lo cual había llevado a que la
constitución careciera de valor normativo39
.
La idea normativa de la constitución
La noción de constitución en Kelsen, la vincula a la concepción escalonada del sistema jurídico. La
constitución es en sentido general el principio último o fundamento supremo del ordenamiento jurídico.
Tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un sentido jurídico-positivo. En su sentido lógico-
jurídico, es la norma fundamental o hipótesis básica, sólo es un presupuesto básico. Desde el sentido
jurídico-positivo, la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema jurídico en su conjunto,
la Constitución ya no es un supuesto, es una norma puesta40
.
A diferencia de la concepción normativa de Kelsen sobre el ordenamiento jurídico Schmitt considera
que las bases del derecho en una normativa que establece un orden es limitada porque esta reduce el
sistema a un conjunto de normas que son supremas a sus gobernantes, y que solamente le confiere
facultades a los gobernantes para proteger el derecho, el sistema es una norma suprema que no
contempla el desorden ya que las normas solo crean supuestos para su aplicación donde un supuesto es
legal o ilegal (contrario o no a la norma), una norma solo puede abarcar pocos casos en concreto por lo
tanto el supuesto que abarca solo es limitado, sin referencia a una situación seria un absurdo ya que no
tendría aplicación alguna. Este sistema carece de estructuración pues no es más que reglas para un orden.
Plantea que un orden concreto es el supuesto anterior a la creación de las normas, donde este abarca lo
moral e inmoral, lo justo y lo injusto, lo social y lo económico, para un sistema normativo los hechos
extralegales son fantasiosos, no existen dentro del sistema mientras que cuando hablamos de un orden
concreto partimos de la base de que existe un orden ya establecido que se encarga de todos los aspectos
de la vida, es deber del gobernante descubrir ese orden y trasmitirlo a su pueblo, es él, el que defiende
el sistema por lo tanto es deber único de los seres la creación de instituciones que ayudan a convertir ese
orden creador en derecho41
.
39
Ibíd. Capítulo I (página 1 a 180). 40
ESTÉVEZ Araujo José Antonio. La constitución como proceso y la desobediencia civil /.-- Madrid : Editorial Trotta, 1994.:
pág. 40-89 41
SCHMITT Carl Sobre Los Tres Modos De Pensar La Ciencia Jurídica- - Editorial Tecnos, 1996.
56
La discusión entre Reglas y Principios y su implicación en la decisión judicial
Sobre los años 70`s la Controversia sobre las reglas y los principios ha sido uno de los debates sobre los
cuales se ha centrado la tradición jurídica, dos de sus exponentes Hart y Dworkin acerca del papel de
los jueces, la relación entre el derecho y la moral, y el concepto de derecho.
Para Hart la regla es el pilar del desarrollo de la estructura y el funcionamiento de derecho, es a partir
de allí de donde realiza dos distinciones fundamentales: reglas primarias como aquellas que imponen
deberes positivos “acciones” o negativos “omisiones” a la sociedad en general y las reglas secundarias,
que otorgan potestades a los particulares o a las autoridades públicas para crear, modificar, extinguir, o
determinar el alcance de las reglas de tipo primario. Hart basa su estudio en la comprensión de una serie
de reglas secundarias a las que él denomina reglas de cambio, reglas de adjudicación y reglas de
reconocimiento que se constituyen en uno de los cimientos del positivismo en la medida en que se
identifica el derecho vigente en la sociedad que se basa en la estructura de los sistemas jurídicos y que
parten de las potestades que la misma ley confiere.
Estas reglas secundarias evidencian la validez – eficacia de las mismas dentro del ordenamiento jurídico
interno y externo que de una u otra manera vienen a regular la función judicial, para ello es necesario
precisar que las reglas de reconocimiento “regla última” son aquellas que imprimen validez por cuanto
no hay ninguna regla por encima de ellas que sea su fuente de validez “sino su existencia fáctica, por
cuanto la misma posee un carácter jurídico social.42
El positivismo hartiano, desarrolla la idea de que la
discrecionalidad del juez le da la posibilidad de dar aplicación a diferentes soluciones válidas para cuando
no exista una respuesta jurídica basada en la norma.
Por otro lado la discusión acerca de los principios jurídicos los cuales funcionan de una manera diferente
a las reglas, siendo igualmente obligatorios, en tanto deben ser tenidos en cuenta por el juez en los
diversos casos, arranca en la teoría del derecho de Ronald Dworkin publicado en 1967 donde diferencia
entre pautas y reglas. Él dice que ambas apuntan a decisiones sobre obligaciones jurídicas de
determinadas circunstancias, sin embargo, las reglas son aplicables a la manera de todo o nada, es decir,
si la regla es válida la respuesta debe ser aceptada y si no lo es, la misma no contribuye en nada a la
decisión. Mientras que los principios tienen peso o importancia y cuando hay conflicto entre ellos hay
que tener en cuenta el peso relativo de cada uno.
Los principios deben servirles no solamente para resolver el problema sino también para justificar la
toma de decisiones jurídicas. En este mismo sentido frente a determinados supuestos, un principio
representa el fundamento único de la decisión. Como es el caso de que el tribunal constitucional declare
la inconstitucionalidad de una disposición legislativa por vulnerar un principio constitucional.43
De otro lado también se ha considerado los principios como normas constitucionales de derechos y
justicia, constitutivas del orden jurídico que tiene un tratamiento distinto al de las reglas, Las cuales son
normas legislativas que resultan como refuerzo de los principios. A diferencia de la constitución, con la
ley los grupos políticos muestran su posición y fundamentan su decisión en el poder y los intereses44
.
42
RODRÍGUEZ César. La decisión judicial: el debate Hart y Dworkin. Estudio preliminar; traducción Magdalena Holguín,
Juan Manuel Pombo Abondano.-- Santa Fe de Bogotá: Universidad de los Andes. Facultad de Derecho, Siglo del Hombre
Editores, 1997. Pg. 29. 43
ATIENZA Manuel y Ruiz Manero Juan. Las piezas del Derecho: teoría de los enunciados jurídicos /.-- Barcelona: Editorial
Ariel, 1996. 44
ZAGREBELSKY Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia; traducción de Marina Gascón; epílogo de Fregorio
Peces-Barba.-- Madrid: Editorial Trotta, Comunidad de Madrid. Consejería de Educación y Cultura, 1995
57
Los principios como fundamento de la decisión judicial han sido señalados como la apertura del
derecho al mundo de la moral, y han sido considerados como un factor de racionalización, que propicia
la discrecionalidad o la elección entre alternativas diversas, y esto porque carecen de formulación precisa
y, sobre todo porque en un sistema jurídico conviven principios contrastantes o que pueden dar lugar a
resultados contradictorios, y aún más, porque no existe un criterio seguro para medir su peso relativo
en cada caso”45
Frente a esta circunstancia ha ganado terreno la importancia y el desarrollo que se ha dado a la
argumentación jurídica y el valor del precedente singularmente judicial, y a la función y posición de los
tribunales en el sistema normativo en torno a la llamada unidad de solución justa.
La idea de unidad de solución justa puede ser entendida no como una creencia o aspiración que debe
postular todo razonamiento jurídico que quiera presentarse como correcto y sin contradicciones. “Tiene
más bien el carácter de un fin al que hay que aspirar. Los participantes en un discurso práctico deben
plantear la pretensión de que su respuesta es la única correcta, en otro caso, carecerían de sentido sus
afirmaciones y fundamentaciones46
La racionalidad jurídica se despliega a través de una labor de justificación de las decisiones el cual otorga
un grado importante a la legitimidad de los jueces. De este modo la técnica del precedente entendida
como la exigencia práctica de la universalización de las propias decisiones, constituye un control de
racionalidad de la función de juzgar, al establecer un control sobre el cambio injustificado de las
decisiones de los órganos jurisdiccionales, e introduce una garantía de racionalidad en la actuación de
los mismos47
.
La discusión entre las reglas, los principios, la racionalidad en la decisión y la importancia del precedente
son algunos de los elementos que han venido siendo aproximados a la decisión judicial.
CONTROL JUDICIAL Y EL CHOQUE DE PODERES.
La discusión sobre la necesidad de un órgano que tenga la facultad de proteger la Constitución de los
excesos de los poderes públicos, ha sido central.
Por ejemplo cuando las leyes no son validadas o inconstitucionales se genera la pregunta de quién decide
la duda acerca de la constitucionalidad o no constitucionalidad de una ley; Schmitt responde que no
compete a los Tribunales la comprobación de la validez de las leyes debidamente hechas48
; a partir de la
idea de la Constitución como una creencia colectiva, la cual supera la codificación misma que de ella se
haga, es el Presidente, como única figura elegida, aclamada, por todo el pueblo, beneficiario de esa
“legitimidad plebiscitaria”, llamado a ejercer la Defensa de la Constitución, un intérprete, que la haga
respetar por encima de todo y de todos.
En ese sentido se excluye, al Legislador como competente para ejercer “La Defensa de la Constitución”.
Desde la perspectiva que “una norma no puede ser defendida por otra norma, distinguiendo, por un
45
L.PRIETO, sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Centro de estudios constitucionales, Madrid,
1992 p.122. 46
ALEXY Robert Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación
jurídica; traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo.-- 2a. ed.-- Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2007 Pág.302. 47
GASCÓN Abellán Marina. La Técnica Del Precedente Y La Argumentación Racional. Capítulo 4. Tecnos, 1993 48
SCHMITT Carl. Teoría de la constitución. Los Derechos Fundamentales. Alianza ED. Madrid.1975
58
lado, entre creación de Derecho, propia de la actividad legislativa, y aplicación del Derecho, propia de
la jurisdicción.” No ve entonces posibilidad distinta a que un Tribunal de Justicia opere como Defensor
de la Constitución, sino en medio de un “Estado judicialista que someta la vida política entera al control
de los Tribunales ordinarios”49
.
Para Kelsen es algo positivo, que vía el Tribunal Constitucional50
, independiente de las demás funciones
del Estado, que no sea juez en su propia causa, velaría por la guarda y defensa de la Constitución. Kelsen
añade una diferencia de visión sobre la Administración de Justicia, aceptando que un tribunal ordinario
dirime, ex post, los conflictos entre particulares, mientras que uno constitucional, opera en sede de
“legislador negativo”, al anular las normas del ordenamiento, cuando éstas no se arreglan al texto
constitucional.
En un sentido similar Wolfe plantea que el poder judicial se diferencia del legislativo y del ejecutivo en
la medida que este no genera amenaza para la libertad general del pueblo”. Se plantea la pregunta de
Cuál es la base del poder que le sugiere a algunos una superioridad del poder judicial sobre el legislativo?,
para dar respuesta a esta inquietud acude a Hamilton destacando que “donde el legislador sea el juez de
sus propios límites”, es mucho más racional suponer que los tribunales fueron designados para ser un
punto intermedio entre el pueblo y la legislatura, para mantener esta última dentro de los limites
asignados de su autoridad” 51
.
Su postura define que cada rama del poder puede interpretar la Constitución por si misma en
cuenstiones que no se plantean correctamente. Sin embargo encuentra que el poder judicial es quien
debe interpretar la Constoitucion con autoridad pero esa resoluciòn deber reveranciar los principios que
subyacen las posiciones rivales. Es decir, la tarea del juez es una cuestion de interpretaciòn no de
legislacion, de ahí que el juez deba evaluar la Ley no si es justa o conveniente, sino su constitucionalidad52
Siguiendo esta línea, la interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los
tribunales. Una constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces.
A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del
cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre los dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es
natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la
constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios53
.
Control Judicial En Colombia
El profesor Diego López realiza un estudio de los pronunciamientos constitucionales, legislativos y
jurisprudenciales a través de los cuales se ha definido el valor del precedente judicial dentro del sistema
de fuentes del derecho constitucional colombiano.
49
KELSEN Hans. ¿Quién debe ser el guardián de una constitución? Edit. Tecnos, Madrid 1995. Introducción de Gasió “en
el primer capítulo 50
Gasió trae en un claro párrafo de su Estudio Preliminar, la concepción del Control Concentrado propuesto, y puesto, por
Kelsen en Austria, mediante un Tribunal Supremo en la materia, que vía requerimientos, o de oficio, se pronuncia sobre
leyes y decretos, tanto federales, como de los territorios federados, el ejercicio autónomo de la acción, entre otras
particularidades. 51
WOLFE Christopher. La Transformación De La Interpretación Constitucional. El Control Judicial. Editorial Civitas. 1991.
Pg. 109. 52
Ibíd., pág. 109 53
BLANCO Valdés Roberto. El valor de la Constitución. Alianza Editorial, Madrid. 1994
59
Dice que el sistema jurídico del país, neo-romanista y positivista por filiación, ha asumido que
“(i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla, (u) que los pronunciamientos judiciales son
importantes para ilustrar las normas positivas sólo cuando éstas son oscuras o ambiguas, (iii) que la
obligación judicial de fallar conforme a derecho se cumple preferente o exclusivamente mediante la
obediencia a las reglas establecidas por el constituyente o el legislador, y (iv), como corolario de lo
anterior, que los jueces están "atados" a la ley pero son independientes" frente a las sentencias judiciales
con las que se han fallado casos anteriores. La jurisprudencia, en ese sentido, ha sido tradicionalmente
considerada como una fuente "secundaria" o "auxiliar" del derecho que sólo opera en casos de silencio
de la fuente primaria.”54
Señala como antecedentes la ley 61 de 1886 donde se organizaba de manera provisional el poder judicial
de la República Unitaria, La ley 169 de 1896 que introdujo la regla sobre el valor de jurisprudencia. Y
Posterior a 1991 la Corte redefine la doctrina probable en la Sentencia C-836/2001 y con relación las
sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto Por eso la
corte no puede garantizar derechos sociales desde una perspectiva de clase.
En 1995 resucitan, el concepto de doctrina constitucional expandido al sistema de precedentes
obligatorios, tomando como guía el estilo del Tribunal Constitucional español y fundándose en la
garantía de la igualdad de trato, mostrando que los jueces que quieran apartarse de la línea jurisprudencial
trazada por las Altas Cortes, lo pueden hacer, siempre y cuando justifiquen55
El Control Judicial y la Garantía Derechos.
Para Schmitt el pensamiento de los derechos fundamentales contiene el principio básico de la
distribución en el cual se apoya el Estado de Derecho liberal – burgués, esto significa que son derechos
fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el
Estado, reconoce y protege. Los derechos fundamentales no se deben considerar como bienes jurídicos,
debe ser entendido como atributos, como la Libertad, sobre la cual el Estado brinda derechos de
defensa; es por ello que la garantía de los derechos fundamentales eficientes, están dirigidos a los órganos
competentes para revisar la constitución, los órganos competentes para dictar las leyes ordinarias y las
demás autoridades estatales56
.
Con relación a los procesos constitucionales europeos, allí se reconoce a los individuos un patrimonio
de derechos originario, independiente y protegido frente a la ley. De manera similar las declaraciones
americanas fundamentan los derechos en una esfera jurídica que precede al derecho que pueda
establecer el legislador. En ambos casos los derechos orientados a la libertad tienen unos límites
extrínsecos, y persiguen el objeto de prevenir la colisión y garantizar el ejercicio para todos57
La constitucionalización de los derechos fundamentales, ha sido concebida como un requisito de su
existencia como obligación estatal. Pues ello supone elevar en gran modo el nivel de su resistencia
jurídica, significando que todos los poderes del Estado contenido el Legislativo, se hallan condicionados
y sometidos al imperio de los derechos58
54
LÓPEZ Medina Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de
sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial /.-- Bogotá: Legis, 2000 55
Ibíd. 56
SCHMITT Carl. Teoría de la constitución. Los Derechos Fundamentales. Alianza ED. Madrid.1975. (Pág. 167) 57
ZAGREBELSKY Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia; traducción de Marina Gascón; epílogo de Fregorio
Peces-Barba.-- Madrid: Editorial Trotta, Comunidad de Madrid. Consejería de Educación y Cultura, 1995 58
PRIETO Sanchìs Luis. Estudios sobre los derechos fundamentales, Madrid Debate 1990.
60
Por otro lado Ferrajoli destaca siguiendo a Kelsen que más allá de la proclamación de los derechos, aun
cuando sea de rango constitucional, si un derecho no está garantizado no sería un verdadero derecho.
Desde esta perspectiva, los derechos existen si y solo si están normativamente establecidos”59
APROXIMACIÓN A LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA
LATINA Y COLOMBIA
El profesor Marquardt al realizar la historia tanto del Estado constitucional de América Latina como la
de los derechos humanos identifica problemas que ha denominado bloqueadores para señalar la
ausencia de bibliografía sobre el papel de Hispano-América en la historia universal del
constitucionalismo moderno60
. Con relación a esta situación expone que la bibliografía existente sobre el
constitucionalismo histórico de América y Europa, se ha centrado en la enseñanza repetitiva de estudios
constitucionales comparados, rindiendo con ello pleitesía a los autores. Por otro lado, las constituciones
nacionales se han reducido a solo tres casos o ejemplos: Inglaterra, EE.UU. y Francia, dejando a un lado
los demás Estados que aunque la mayoría basaron sus constituciones en ellos, también desarrollaron
ideas y planteamientos modernos, finalmente, señala la falta de participación por parte de muchos
Estados latinoamericanos en los debates metodológicos de sus constituciones sobre temas de Derecho,
Historia, Economía, Cultura y Política, que ha hecho débil el soporte didáctico, lo cual genera un valor
bastante limitado de las instituciones políticas de los Estados, dejando ver una falta de análisis
constitucionales61
.
Sin embargo se interesa por resaltar los aportes y experiencias latinoamericanas en el constitucionalismo
occidental y en sus contribuciones a la doctrina de los derechos humanos. Al respecto menciona los
nuevos modelos políticos derivados como la constitución neogranadina de 1.811 que recogen los
modelos de Francia (1789, 1791, 1793) y de EEUU (1.776, 1787).
El profesor Marquardt propone una categorización de fases del constitucionalismo en Hispano-
América, en su estructuración del bicentenario así:
Transformación (1.810- 1.847)= Estado constitucional democrático.
Triunfo del liberalismo (1.848-1.880)=cambios Institucionales.
Estado Constitucional madurado (1.848 a 1.916)= Consolidación y estabilidad Nacional.
Complemento republicanismo (1.917 a 1.949)=transformación industrial.
Estado Hispanoamericano en crisis (1.949 a 1.980)= Transformación Industrial.
Regeneración del Estado Constitucional Democrático (1.985 a 2.014) 62
.
Una historia política en América latina acerca de los conflictos ideológicos que conllevaron a la
formación constitucional latinoamericana, describe la influencia y posturas ideologías entre radicales,
59
FERRAJOLI Luigi. Los Fundamentos De Los Derechos Fundamentales. Edición De Antonio De Cabo Y Gerardo
Pisarello. Editorial Trotta. 2009. 60
MARQUARDT Bernd. Los dos siglos del Estado Constitucional en América Latina (1810-2010) Historia constitucional
Comparad. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá 2011. Pg. 75 y ss. 61
MARQUARDT. Bernd Dos siglos de derechos fundamentales en Hispanoamérica (1810-2008) en Pensamiento Jurídico.
No. 23. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 2008. (pág. 18) 62
MARQUARDT Bernd. Los dos siglos del Estado Constitucional en América Latina (1810-2010) Historia constitucional
Comparad. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá 2011. Pg. 75 y ss.
61
conservadores y liberales en los diferentes procesos constitucionales señalando el impactó de cada una
estas orientaciones en su configuración y organización de los Estados63
.
En este sentido Gargarella describe que los radicales64
buscaron un sistema institucional que permitiera
que más individuos pudieran involucrarse en las cuestiones de interés público, proponiendo un sistema
de gobierno republicano y federal, separando los tres poderes, girando alrededor del Congreso
resistiendo la creación de un ejecutivo fuerte, abrieron las puertas para la intervención de la ciudadanía
en política y desconfiaron de los arreglos institucionales que permitieran al Poder Ejecutivo o al Judicial
interferir sobre las decisiones tomadas por la mayoría parlamentaria y elaboraron una estructura de
derechos al servicio del principio mayoritario.
Por otro lado el conservadurismo se vislumbra a partir de dos aspectos, el perfeccionismo moral y el
elitismo político. El perfeccionismo moral se distingue por que existen ciertas concepciones del que
deben prevalecer, más allá de cuales sean las preferencias ciudadanas, por lo cual el poder público era
entonces el encargado de custodiar aquellos fundamentos morales. Y el elitismo político surgió como
una respuesta natural por parte de los sectores más acomodados, que tendieron a desconfiar de toda
forma de participación ciudadana, como medio para crear un sistema de gobierno más abierto al pueblo.
El Liberalismo también denominado individualismo ha tenido gran influencia en el desarrollo del
constitucionalismo americano. Avanzaron en tres propuestas principales. La primera consistía en limitar
el involucramiento masivo y directo de la ciudadanía en los asuntos de interés público, la segunda
pretendió separar a los representantes de los representados y la tercera fue incentivar un sistema de
mutuos controles, de frenos y contrapesos, destinado a asegurar el equilibrio y la vigilancia inter-poderes
que en muchos estados se mostraba ausente.
Dice Gargarella que en Colombia los proyectos constitucionales de 1826, 1828 y 1830 1843 y la de 1886,
son las que más se destacan como representantes del pensamiento conservador, en cuanto a su
pretensión de establecer un Ejecutivo fuerte.
En Colombia el primer documento de corte liberal el Acta Federal en 1811, 1821, 1830 y 1853 donde
los liberales aprobaron por primera vez una Constitución liberal que incluye la separación de poderes,
el sufragio universal, directo y secreto y define la organización federalista del país.
Cercana a esta posición el historiador Suescun se refiere a la constitución de 188665
:
“Formalmente mantuvo la estructura Republicana del Estado; pero cambio su filosofía democrática
por la de carácter autocrática, destacando sus normas relacionadas con el régimen presidencial.
Como se puede observar, el artículo transitorio de la constitución, ordenó que los actos legislativos
expedidos por el presidente antes de que se sancione la constitución, continuarán en vigor aunque
sean contrarios a ella, mientras no sean expresamente derogados por el legislativo o revocados por
el gobierno. Al establecer el exabrupto, de declarar constitucional lo inconstitucional, esta norma
facultó expresamente al presidente para violar la constitución.”.
Otorgó un poder absoluto al presidente; además de las 35 atribuciones, también lo facultó para nombrar
directamente a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, magistrados de los tribunales superiores,
63
GARGARELLA Roberto. Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en América (1776-1860). Siglo
XXI de España 2005. Radicalismo Y Autogobierno 64
Gargarella Utiliza esta expresión para referirse al ala izquierda o más progresista del liberalismo. 65
SUESCÙN Armando. Derecho y sociedad en la historia de Colombia. Tomo III.” El derecho republicano siglo XIX Pg.
369
62
y funcionarios del ministerio público. Para Suescun la constitución de 1886, fue un instrumento político,
impuesto para bloquear el proceso de desarrollo democrático iniciado con la independencia.66
En línea con Gargarella y Suescun el impacto de la mentalidad conservadora ha afectado la garantía de
los derechos y libertades, de este modo Uprimny menciona que la mayoría de transformaciones en
materia judicial, se han expedido en estado de sitio, es por ello que el ejecutivo es quien ha sometido al
aparato judicial a cambios continuos en la normatividad y es que entre los años 1949 a 1991, el país duró
32 años en estado permanente de sitio, permitiendo “la creación de delitos para controlar el orden
público, el establecimiento de medidas restrictivas de la libertad de reunión, circulación, expresión, la
limitación de libertades sindicales y la detención y juicio mediante tribunales militares de dudosa
imparcialidad de los opositores políticos”; llevando a una inseguridad jurídica, constantes cambios en la
normatividad que produjo mayor ineficacia del aparato judicial67
La Concepción de los Derechos sociales.
Luego de este breve repaso por algunos aspectos que incidieron en la concepción latinoamericana de la
constitución, pero también de los derechos humanos, atribuibles a diferentes enfoques que han
impactado la tradición política local retornaremos sobre la discusión de los derechos sociales su
concepto, garantía, y justiciabilidad.
Para Schmitt algunos derechos tienen diferentes estructuras, en este caso vemos los derechos socialistas
del individuo, los cuales para ser garantizados requieres de prestaciones positivas del Estado; dice
Schmitt, por ejemplo, que cuando se habla de derecho al trabajo no puede pensarse en un derecho
ilimitado en principio, se debe ver como un sistema organizado que encierra cada uno de los tipos de
trabajo legal dentro de los marcos de ley, otros como el derecho de resistencia del individuo es tomado
como un medio de defensa no trasferible aunque Schmitt lo considera una parte esencial de los derechos
fundamentales68
.
El profesor Rodolfo Arango ha acuñado una teoría de los derechos sociales como derechos
fundamentales, en la medida que adquieren plena significación si se incluyen en los derechos
fundamentales y como derechos subjetivos.
De este modo describe el derecho subjetivo como un poder legal reconocido a un sujeto por medio de
una norma legal para la persecución de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir
u omitir algo”, significado que permite rescatar tres características del derecho subjetivo:
Los derechos sociales fundamentales son derechos subjetivos con alto grado de importancia y carácter
positivo general”. Desde la concepción ontológica el derecho subjetivo devela una “figura” o
“institución”, que pertenece a la teoría general del derecho, complementada con la percepción de Hans
Kelsen, para quien el derechos subjetivo es el reflejo de una obligación jurídica. Y, el derecho subjetivo,
se entiende generalmente como “el poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma legal,
para la persecución de intereses propios, mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo”,
66
Ibíd. Páginas- 346 a la 385. Capítulo V. 67
UPRIMNY Yepes Rodrigo. Las Transformaciones De La Administración De Justicia En Colombia. pág. 277. En El
caleidoscopio de las justicias en Colombia: análisis socio jurídico / Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas.--
Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2001. Capitulo V. 68
SCHMITT Carl. Teoría de la constitución. Los Derechos Fundamentales. Alianza ED. Madrid.1975
63
que de alguna manera son definidas en las prestaciones de la obligación, conocidas hoy por hoy como
las de hacer y no hacer.
Los derechos negativos han sido considerados como aquellos universales, por el contrario los derechos
positivos implican la realización de acciones, el cumplimiento de obligaciones y la responsabilidad de
llevarlas a cabo por parte de un órgano.69
Prieto S., considera que es muy complicado que a todas las personas se les garanticé condiciones de
respeto, de dignidad, si no les damos o les permitimos la capacidad para alcanzarlas, como la
oportunidad al trabajo que le permita obtener las condiciones de respeto y dignidad promulgadas. Lograr
los Derechos Sociales requiere de un soporte económico, en cambio las libertades, se logran con tan
solo el reconocimiento. Los Derechos, Sociales, Económicos y Culturales presentan un déficit de
fundamentación racional que impide postularlos como obligaciones asumibles por la comunidad
política70
.
Finalmente Courtis y Abramovich van proponer prácticamente un control de convencionalidad, acerca
que la adopción de normas constitucionales o de tratados internacionales que consagran derechos
económicos, sociales y culturales genera obligaciones para quienes “resultan exigibles judicialmente, en
la medida que el Estado no puede justificar su incumplimiento manifestando que no tuvo intenciones
de asumir una obligación jurídica sino simplemente de realizar una declaración de buena intención
política71
.
Señalan que uno de los puntos que se repiten para sostener la pretendida distinción de los derechos
civiles y políticos con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, radica en que el primer
género de derechos crearía exclusivamente obligaciones negativas o de abstención, mientras que los
derechos económicos, sociales y culturales implicarían el nacimiento de obligaciones positivas que en la
mayoría de los casos deberían solventarse con recursos del erario público. De acuerdo con esta línea de
razonamiento, sólo puede hablarse con algún sentido de “derechos” cuando una determinada
prescripción normativa se limita a imponer obligaciones negativas o abstenciones, mientras que el intento
de fundar derechos a partir de establecimiento de obligaciones positivas resultaría conceptualmente
imposible o materialmente inviable. Lo que calificará la existencia de un derecho social como derecho
pleno no es simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algún poder jurídico
de actuar del titular del derecho en caso de incumplimiento de la obligación debida. No existe derecho
económico, social o cultural que no presente al menos alguna caracteriza o faceta que permita su
exigibilidad judicial en caso de violación72
”
El Poder legislativo y los derechos.
En una perspectiva histórica sobre la soberanía parlamentaria, Zagrebelsky comenta que frente al
principio de la legalidad el Estado liberal de derecho remite a la primacía de la Ley frente a la
Administración, la jurisdicción y los ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo73
que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad, que expresa la idea de la ley como algo
69
ARANGO Rivadeneira Rodolfo. El Concepto de Los derechos sociales fundamentales. Universidad Nacional, Legis. 2005
70
PRIETO Sànchis Luis. Estudios sobre los derechos fundamentales, Madrid Debate 1990 71
COURTIS Christian Y Víctor Abramovich. Los Derechos Sociales Como Derechos Exigibles. Capítulo 1. Editorial Trotta.
2002. pág.19 72
Ibíd. Paginas 46-47 73
ZAGREBELSKY Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia; traducción de Marina Gascón; epílogo de Fregorio
Peces-Barba.-- Madrid: Editorial Trotta, Comunidad de Madrid. Consejería de Educación y Cultura, 1995
64
normativo, supremo e irresistible al que debe estar sumiso incluso las demás fuentes del derecho. En el
Estado de Derecho la ley se configura como la expresión de la centralización del poder político74
.
Schmitt atribuye un carácter legitimo del poder legislativo porque gracias al sufragio nace una entidad
abstracta que establece relaciones de poder entre Estado y pueblo; en este sentido al darle la facultad de
voto a los ciudadanos el Estado asegura que el pueblo en general acepte las decisiones que se le
impongan, porque ya siente que es tenido en cuenta y la decisión tomada es la representación del interés
general que posteriormente es materializada por el poder legislativo. Con relación a la ley la define como
un acto mediante el cual se expresa la voluntad del pueblo o de algún gobernante esta debe ser debatida
en el Congreso para que garantice la voluntad estatal, en este proceso existen dos factores clave: Una ley
inamovible llamada constitución que sirve para dar garantía a un minio de derechos y, un elemento
dinámico que es la voluntad actual del gobierno y el pueblo que hace que esta se modifique75
.
Kelsen afirma que no se puede dudar seriamente de que el parlamentarismo es la única forma real
posible bajo la que puede realizarse la idea de democracia en la realidad social de nuestros días76
.
Zagrebelsky ve la necesidad que los principios constitucionales operen en el perfeccionamiento de la ley,
los cuales deben entrar para desarrollar la función de la ley, es con ello que reclama la posición del
legislador en un papel en el que debe reclamar estabilidad, garantizando eficiencia, sin creerse señores
del derecho, pero si ayudando a construir un ordenamiento jurídico, proveniente de la pluralidad
contribuyendo a encontrar la eficiencia entre el derecho – ley- justicia77
.
En este sentido para Prieto Sanchìs el origen del principio de legalidad se halla en la necesidad de
defender el ámbito de inmunidad individual que garantice los derechos fundamentales frente a arbitrajes
del poder, por ello generan obligaciones de contenido positivo, para lo cual el legislador debe tener una
disciplina en la normativa de los derechos fundamentales, es decir la ley debe de ser respetuosa con los
principios fundamentales plasmados en la constitución, lo que se pretende es que el legislador se vincule
de forma constitucional78
Prieto alude a ejemplos de sentencias del Tribunal Constitucional español para indicar que el papel del
legislador en el cumplimiento del deber positivo de protección se hace necesario en su desarrollo, y muy
especialmente en el cumplimiento del deber positivo de protección que incumbe a los poderes públicos
(STC 15/1982, F.J. 8°). Y advierte que la intervención del resto de los poderes públicos, se halla
condicionada en muchos casos a la previa intervención del legislador configurando una determinada
política de derechos fundamentales, especialmente en el caso de aquellos órganos que, como la
administración, se encuentran vinculados positivamente a la ley y al Derecho (art. 103 CE). Finalmente,
en lo que se refiere a la articulación de los límites a los derechos fundamentales, compete al legislador
orgánico proceder a su establecimiento79
Rodolfo Arango también comparte la importancia del legislador al señalar que los derechos positivos no
son realmente derechos subjetivos antes de su determinación por parte del legislador. La
fundamentación de los derechos sociales fundamentales es que tiene obligaciones fácticas positivas del
74
Ibíd. 75
SCHMITT Carl. Los fundamentos histórico-espirituales del parlamentarismo en su situación actual; estudio preliminar
Manuel Aragón; traducción Pedro Madrigal Devesa; estudio de contextualización Ellen Kennedy.-- Madrid: Tecnos, 2008. 76
ESTÉVEZ Araujo José Antonio. La constitución como proceso y la desobediencia civil /.-- Madrid : Editorial Trotta, 1994.:
pág. 40-89 77
Ibíd. 78
PRIETO Sànchis Luis. Estudios sobre los derechos fundamentales, Madrid Debate 1990. 79
Ibíd.
65
Estado, estos son derechos positivos generales, es decir derechos que han de ser garantizados. Desde
una perspectiva jurídica constitucional, la realización de los derechos sociales fundamentales requiere
que: el legislador debe concretar los derechos abstractos y generales, consagrados en la constitución
mediante la consagración legislativa de derechos sociales legales; el ejecutivo debe garantizar su
cumplimiento efectivo; la rama judicial debe llevar acabo el control de todo el proceso.80
Frente a los problemas de la representación que habitualmente evitan la positivización de los derechos
María Luisa Rodríguez señala que la democracia representativa que conforma una asamblea posee la
desventajas de que este sistema no reduce la tendencia de que la mayoría subyugue a las minorías y no
reduce la lejanía entre los ciudadanos y los representantes, que fueron escogidos por ellos81
.
Las minorías se ven afectadas por la mayoría por una simple cuestión práctica numérica, puesto que el
hecho de convocar y satisfacer las demandas de cada uno de los ciudadanos es imposible por lo que el
sentir general y en masa es el que se impone, una cosa es la democracia y otra que la representación sea
realmente democrática82
.
El Congreso crea las leyes y es quien representa la voluntad de un pueblo, sin embargo al legislar no
puede modificar, alterar o reemplazar o ignorar los mandatos del pueblo – es un constituyente primario-
cuya voluntad debe ser preservada, estampada en la constitución. En caso contrario, la norma
constitucional no tendrá ningún valor y la validez de la voluntad constituyente quedaría supeditada a la
voluntad legislativa83
.
En este punto se señala una bifurcación, por un lado se encuentra nuevamente el control negativo del
legislador y por otro lado la alternativa democrática de la exigibilidad directa de los derechos. Frente al
primer tema podría hablarse de la teoría y la técnica legislativa como un mecanismo de control previo
de constitucionalidad de las leyes, desarrollado por el legislador y desde el segundo punto de vista, revisar
las alternativas democráticas que han planteado diversos autores, cuando los canales de la democracia
cierran sus esclusas de los centros decisionales frente al interés de los grupos sociales excluidos, cuando
no son positivisadas las demandas, cuando el poder administrativo no desarrolla la política pública que
permita la superación de condiciones de inequidad o cuando los jueces se encuentran plegados
ideológicamente al mantenimiento del status quo, y las pretensiones de justiciabilidad legitima se niegan
mediante la capacidad discrecional de los jueces.
Técnica Legislativa y Teoría de la Legislación
En los últimos años, el análisis sobre los procesos de construcción legislativa ha cobrado especial
relevancia, varios trabajos se centran en las técnicas parlamentarias y en los actores participantes, las
interacciones que se presentan en los diferentes escenarios o “arenas” de discusión e incluso, en las
motivaciones que subyacen a la producción legal. Gran parte de estas reflexiones científicas ha estado
permeada por diferentes corrientes y marcos teóricos, cuando se trata de concentrarse en las razones y
motivaciones que presentan diferentes actores relevantes en las etapas previas a la expedición de las
normas.
80
ARANGO Rivadeneira Rodolfo. El Concepto de Los derechos sociales fundamentales. Universidad Nacional, Legis. 2005 81
RODRIGUEZ María Luisa. Minorías, Acción Pública de Inconstitucionalidad y Democracia Deliberativa. 82
Madison habla de las “minorías” (privilegiados, poderosos e ilustrados) y “mayorías” (pueblo apasionado y desposeído) se
encuentra en ROBERTO GARGARELLA – Crisis de la representación política, México, Biblioteca de Ética, Filosofía del
Derecho y Política, No. 53, 1997. 83
RODRIGUEZ María Luisa. Minorías, Acción Pública de Inconstitucionalidad y Democracia Deliberativa.
66
En particular, se presentarán algunos de los postulados de Atienza y García Amado sobre la teoría de la
legislación. Atienza (1989) propone cinco ideas o niveles de racionalidad que hacen parte del proceso
de construcción normativa. En primer lugar (R1) destaca la racionalidad lingüística, que se relaciona con
los procesos comunicativos implícitos en la producción legal. En segundo lugar, menciona la racionalidad
jurídico-formal (R2) la cual podría equipararse a la técnica legislativa propiamente dicha. En tercer lugar,
es importante reconocer la existencia de una racionalidad pragmática (R3) que hace referencia al impacto
y los efectos de la norma sobre los destinatarios. En cuarto lugar, existe una racionalidad teleológica (R4),
que está asociada con los principios y orientaciones generales del sistema legal en la sociedad. Por último,
la racionalidad ética (R5) que se refiere a un conjunto de valores. Esta dimensión axiológica, explica
nociones como el carácter justo o equitativo de la ley, las cuales están relacionadas con discusiones
filosóficas mucho más amplias y comprehensivas84
.
Atienza hace referencia a la teoría más que a técnica, pues argumenta que ésta última es sólo un conjunto
de procedimientos y estándares ampliamente conocidos para la elaboración normativa. En tal sentido,
concluye que la técnica legislativa es útil para establecer y ordenar el procedimiento y los requisitos, más
no para hacer reflexiones más amplias sobre los elementos que se presentan en los procesos de
producción legal y normativa.
Por otro lado para García Amado85
fijar una teoría de la legislación puede convertirse en un obstáculo
no justificable para quien cuenta con la facultad para legislar. Siguiendo a Karpen formula que “en la democracia la decisión política no puede legitimarse ni en la tradición ni en el carisma, sino en la racionalidad
86
” de este modo la legitimación en la racionalidad tendría tres dimensiones: 1) legitimación
en la racionalidad formal; 2) legitimación en la racionalidad material y, 3) legitimación en el saber
científico. Así Karpen, citado por García Amado concuerda con Atienza en el sentido de la posibilidad
y necesidad de una teoría de la legislación, aplicando la racionalidad como el procedimiento aceptado
como legítimo, tal como el que se manifiesta en la organización constitucional de la democracia y la
racionalidad material que está basada en fines y valores consentidos como legítimos, tal como los que se
cobijan, por ejemplo, en las categorías de derechos fundamentales de la democracia.
Desde otro enfoque la autora Mora-Donatto es crítica de la actual coyuntura del legislador y se refiere al
desmérito y descrédito de la función legislativa del parlamento, presenta como requisito reforzar la
legalidad y seguridad jurídica de las leyes, a través de la racionalización de la producción normativa, que
permita realizar una reflexión más detenida de las causas que motivan la aprobación de una ley; Analizar
el impacto normativo que producirá dicha norma legal; y La necesaria evaluación de los resultados
provocados una vez aplicada la misma. Lo que finalmente busca la teoría propuesta, es que sirva para
identificar cuándo debe crearse una ley, pues a su entendimiento resulta claro que no siempre la solución
de un problema pasa por la producción de un texto legal87
.
Por otro lado, “una concepción teórica integral del Derecho Parlamentario encierra los factores
constituyentes de la teoría tridimensional del derecho conteniendo lo normativo, lo sociológico y lo
axiológico, enfatizando en la interacción de elementos estructurales entre normas, necesidades sociales
y valores. Del mismo modo no sólo incluye el régimen político parlamentario sino que a su vez integra
84
ATIENZA, M., Contribución para una teoría de la legislación. En Carbonell, M. Elementos de técnica legislativa. México:
Universidad Nacional Autónoma de México. 85
GARCÍA Amado, J., Razón práctica y teoría de la legislación. En Derechos y Libertades: revista del Instituto Bartolomé de
las Casas. ISSN: 1133-0937. V (9) p. 299--317 (Jul-dic 2000). URI: http://hdl.handle.net/10016/1406 86
Ibíd. Pág. 309 87
Mora-Donatto, C., (2012). Teoría de la legislación y técnica legislativa. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
México.
67
la normatividad que regula el funcionamiento del órgano legislativo, en donde se interrelacionan fuerzas
políticas que delimitan la organización normativa del Estado de Derecho. El conocimiento del estudio
del parlamento y todo lo que esté relacionado con él, debe considerar las condiciones del sistema
político en que se encuentre inmerso, y así mismo, se debe tener en cuenta que esta institución política
es parte de una organización estatal cuyas funciones deben encaminarse a la satisfacción de los objetivos
fundamentales del Estado88
Por medio de la exposición de motivos se dan a conocer las razones que inspiraron al legislador para
modificar, reformar, adicionar, derogar o crear una nueva ley, la determinación del alcance de la misma,
su razón, su justificación, o bien, cuál puede ser en un momento determinado su sentido jurídico o
político, resulta de gran utilidad interpretativa, ya que permite esclarecer los puntos oscuros y resolver
las lagunas de la parte dispositiva de las leyes, y, aunque no tiene carácter normativo, sí sirve como guía
para los operadores jurídicos al momento de aplicar la parte normativa de las leyes89
.
La importancia de la técnica legislativa radica en que puede generar responsabilidad del Estado legislador
por fallas en el servicio, la capacidad y participación activa del legislativo en su conjunto para responder
con sus propuestas, debates y respuestas de forma adecuada, resultado que no debe ser que otro que
leyes que no produzcan daños derivados de la potestad legislativa dada al Congreso de la República y
Presidente de la República en los casos que le autoriza la Constitución y la ley.90
.
Por ultimo una función del parlamento es ejercer control político, el cual en términos generales se
concibe como un desarrollo del «derecho constitucional». El sujeto pasivo de control normalmente
concuerda con el Gobierno y la administración. Por lo general, el ejercicio del control se conecta a la
idea de que la actividad desarrollada es susceptible de traducirse en una sanción, y esto diferencia el
control, por ejemplo, de las actividades de mera información o de conocimiento, puede entenderse en
el sentido amplio: como de la condena penal al cese de un cargo, a la decadencia hasta el deber de
dimitir, así como cualquier “medida” o consecuencia negativa para el sujeto controlado, incluyendo los
juicios críticos susceptibles a nivel abstracto de tener consecuencias políticas.91
La teoría legislativa entendida como el desarrollo de los principios constitucionales para la positivización
de los derechos sociales y el control político visto como un mecanismo del legislativo para alcanzar la
garantía y justiciabilidad de los derechos sociales, se plantean aquí como una alternativa del
reconocimiento y garantía de derechos por parte de una noción del poder legislativo en esta perspectiva.
Sin lugar a dudas es necesario profundizar sobre diversos aspectos, por ejemplo la justificación teórica
de la existencia del poder legislativo hoy en las sociedades democráticas contemporáneas, su rol, sus
funciones y atribuciones.
CONCLUSIONES
La representación política ha sido la ruta de acceso al poder legislativo y su fortalecimiento ha conllevado
a su autorregulación a través del control judicial de las normas que promulga, paradójicamente ha habido
una relativa concentración de poderes en este esquema.
88
Elementos de Técnica Legislativa. Miguel Carbonell Susana Thalía Pedroza de la Llave. Universidad Nacional Autónoma
de México. México 2000, Pág. 14 89
Técnica Legislativa y Proyectos de Ley, Miguel Alejandro López Olvera. Elementos de técnica legislativa. Miguel Carbonell. 90
C-856 de 25 de noviembre de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto. 91
PEROGARO Lucio. Parlamento Y Constitución. Semántica De “Control Político”. (Elementos Reconstructivos Para Un
Análisis Comparado)
68
Sin embargo el juez como operador jurídico obra con la ley producida por el legislador, en ocasiones
como observador discrecional frente a su uso, y como intérprete objetivo de las normas validas de
acuerdo con el valor normativo de la Constitución.
Existe un nexo entre la representación y las normas que resultan del procedimiento democrático: un
ejercicio participativo que retorna en forma de normas y de regulación a la vida, de los participantes
activos y pasivos.
La sospecha sobre el rasgo mayoritario de la democracia ha conducido en buena medida a que el juez
pueda evitar que las normas de las mayorías afecten a las minorías. A través del control judicial, previsto
desde los movimientos fundacionales.
Podría indicarse que es una minoría la representada, que logra ganar la confianza del elector, a través de
tendencias ideológicas conllevadas por partidos políticos, para que gestione la representatividad que él
no alcanza o no le interesa llevar, y que encomienda a través de su voto.
La legitimidad del sistema político podría medirse en cuanto el nivel de participación en los procesos
electorales buscando establecer la diversidad de líderes políticos que encarnan los movimientos sociales
y los diferentes públicos; el grado de eficacia de la norma que producen el legislador positivo, y la
observancia de la norma por parte de sus destinatarios: el equilibrio de poderes y la garantía de derechos
fundamentales y sociales, que consagra.
La decisión judicial se ha asociado a la constitución vista como norma y esta noción, en buena medida,
ha aprovisionado al juez para que en su labor de intérprete objetivo, posea los elementos que le permitan
tomar decisiones que garanticen los derechos previstos en la constitución y alcanzar valores como la
justicia entendida como equidad.
Los derechos sociales a diferencia de los derechos que no implican acciones positivas del Estado
encuentran una dificultad enorme para lograr las condiciones de su garantía y justiciabilidad. En primer
lugar su fundamentación como derechos subjetivos conexos como derechos fundamentales, plantean
únicamente el camino de exigibilidad ante el sistema judicial, ante el cual siempre existe el gran riesgo
de la discrecionalidad del juez, o el mantenimiento del statu quo. En segundo lugar el control judicial
concentrado solo hace las veces de legislador negativo protegiendo de una manera limitada los derechos
sociales, ante los excesos de los otros órganos del poder público.
El legislador tiene la facultad, de formular las normas que permitan el reconocimiento de los derechos
sociales y posee los mecanismos para verificar su eficacia y perseguir su garantía a través del control
político. Es necesario partir de la tesis que el legislador es el órgano que descansa en la soberanía popular,
que sus decisiones pueden incluir incluso las voces discrepantes, que puede transformar la organización
social en la medida que tiene atribuciones constituyentes, que el gasto público no puede ser entendido
como un control judicial o límite de la actividad legislativa, y que la teoría de la legislación no es un
procedimiento técnico de elaboración sino que al modo como Hart planteo la regla de reconocimiento
para direccionar la decisión judicial o del mismo modo Dworkin los principios, la teoría legislativa debe
proponer la racionalidad en la formulación de la norma buscando desarrollar la constitución y los
principios consagrados en ella como mandato de la ciudadanía.
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69
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LA IMPORTANCIA DE LOS MECANISMOS
DEL CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DEL
TRÁMITE LEGISLATIVO PARA EL DERECHO
CONSTITUCIONAL
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LA IMPORTANCIA DE LOS MECANISMOS DEL CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DEL
TRÁMITE LEGISLATIVO PARA EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Andrea Celemín92
Resumen
A pesar de la centralidad del concepto de supremacía de la Constitución, la teoría constitucional ha enfocado su atención en
describir y evaluar la manera como las Cortes interpretan la Carta política. En contraste, los estudios constitucionales se han
fijado muy poco en lo que ocurre al interior de las legislaturas con las normas y principios constitucionales. Esta desatención
en el campo de legislación se explica por la predominancia del pensamiento legalista en la cultura legal. Pero tal y como la
legisprudencia ha empezado a señalar resulta imperioso iniciar reflexiones sobre la forma como los parlamentos se
desempeñan ante los límites constitucionales. En especial, es preciso distinguir la manera como los parlamentos cumplen con
las reglas del trámite legislativo así como los diversos mecanismos de control que afloran cuando estas normas son
transgredidas por las legislaturas. El presente texto analiza el funcionamiento de estos mecanismos en el derecho
constitucional colombiano.
Palabras Clave
Legisprudencia, procedimiento legislativo, garantías de regularidad de la Constitución, disciplina interna de las legislaturas,
control constitucional del procedimiento legislativo.
Abstract
As a consequence of current importance of the constitutional supremacy ideal, constitutional theory is focusing in descriptions
and assignments about the way in which courts interpret Constitutions. In contrast, there is indifference for inquiring the
performance of legislatures when they deal with limits and constrains than constitutions imposed to the functioning of the
Congress. This indifference can be explained as a consequence of the strong influence of the legalistic thinking in our context.
Nevertheless, as the legisprudence affirms, it is important to start some reflections about the way in which legislatures fulfill
lawmaking process. This refection ought to take into consideration different mechanisms for enforcing rules of lawmaking
process. This essay analyses these mechanisms in the Colombian Constitutional Law.
Key words
Legisprudence, due process of lawmaking, mechanisms for enforcing lawmaking rules, judicial review of the legislative
process.
92
Abogada de la Universidad Nacional de Colombia, con maestría en Derecho de la misma Universidad. Doctora en Derecho
de la Universidad de los Andes. Profesora titular del departamento de ciencias Jurídicas de la Universidad Jorge Tadeo
Lozano. Correo electrónico: [email protected]
73
INTRODUCCIÓN
El concepto de supremacía constitucional ha logrado un lugar dominante en el discurso jurídico
contemporáneo. Para este concepto, la comprensión de la actividad de las Cortes Constitucionales
cuando efectúan el control judicial de la Constitución resulta protagónica. Así, supremacía de la
Constitución y control judicial de la Constitución se presentan muchas veces como conceptos hermanos
o hasta autorreferenciales. En este contexto, los análisis de la forma como las Cortes Constitucionales
ejercen su rol para la fijación de la idea de supremacía constitucional han venido siendo el objeto
predilecto de discusión en la teoría constitucional.
En contraste, la observación de la manera como los restantes poderes públicos efectúan su labor como
intérpretes de la Constitución, o los análisis sobre la forma como estos poderes cumplen con los límites
procedimentales impuestos por la Constitución para su funcionamiento son casi inexistentes.
Paradójicamente, a esta ausencia de claridad o de atención de la disciplina jurídica por el trabajo de las
legislaturas ha de contraponerse una serie de propuestas teóricas que pretenden mirar con nuevos ojos
la importancia de las legislaturas en los sistemas democráticos. En los Estados Unidos por ejemplo,
existe un creciente interés de la teoría constitucional en reclamar la valía del trabajo efectuado por los
órganos parlamentarios para la democracia, en contextos de pluralismo y relativismo ético cómo los que
caracterizan las sociedades actuales.
Así, diversos aportes académicos, entre los que se destacan los trabajos de autores como Jeremy
Waldron (2005, 2006), o Mark Thusnet (2006), están cuestionando desde orillas distintas la hoja en
blanco que en materia de interpretación de los contenidos valorativos de la Constitución se le ha dado a
las Cortes Constitucionales, en las democracias constitucionales contemporáneas. Hoja en blanco que,
por supuesto, va en detrimento de las competencias de los poderes públicos con mayor representatividad
política como los parlamentos, para determinar el sentido de la Constitución.
En esta “nueva” movida teórica, el no tan nuevo argumento contra-mayoritario sigue presentando
objeciones muy fuertes a la posibilidad de que sean las Cortes los órganos con la última palabra en
materia de interpretación de la Constitución. Si bien estas críticas no pueden empaquetarse en una sola,
una cosa en la que estos autores están de acuerdo es en el hecho que los diseños institucionales en los
que se enmarca el trabajo del órgano legislativo generan ciertas ventajas para acometer responsablemente
la tarea de interpretar la Constitución.
O También para conciliar posturas divergentes en relación con los contenidos sustantivos de la
Constitución. En contextos de sociedades pluralistas en los que las posibilidades de ponerse de acuerdo
acerca de respuestas uniformes y unánimes a estos contenidos son tan reducidas, las ventajas
institucionales de los procedimientos constitucionales del legislador se hacen notorias. (Waldron, 2005)
Si los procedimientos legislativos resultan tan importantes para las democracias contemporáneas
empieza a ser una buena hora para preocuparse por desentrañar hasta qué punto el diseño constitucional
en el que descansan estos procedimientos es objeto de seguimiento, es acatado o está internalizado al
74
interior de la legislaturas. De lo contrario caeríamos en el peor de los mundos entregando la hoja en
blanco a quien ni siquiera sigue las reglas institucionales determinadas en la Constitución para su
funcionamiento.
En este ensayo, quiero sostener que es fundamental para la idea de supremacía de la Constitución el que
la teoría constitucional deje de enfocarse solamente en la actividad de las Cortes. La idea de supremacía
de la Constitución también requiere que se preste atención a la forma como el órgano legislativo se
comporta frente a las normas constitucionales y a los mecanismos de control con los que se cuenta
cuando estas reglas son trasgredidas o quebrantadas.
Para sustentar este argumento el ensayo estará dividido en varias partes. En la primera se realizará una
descripción de las principales causas de la ausencia de interés de la teoría constitucional hacia el trabajo
de las legislaturas. En la segunda parte se describirán algunos de los mecanismos identificados para
determinar el control del cumplimiento de las reglas de trámite legislativo al interior de los parlamentos
contemporáneos. En la tercera parte se analizara un caso para determinar cómo funcionan estos
mecanismos de control en la práctica. En la última parte, se presentarán las conclusiones sobre el
funcionamiento de los mecanismos del control del procedimiento legislativo en el contexto colombiano.
EL TRABAJO DE LAS LEGISLATURAS: EN LA PENUMBRA DEL CAMPO DE
CONOCIMIENTO DE LA TEORÍA JURÍDICA Y DE LA TEORÍA CONSTITUCIONAL.
La despreocupación de la teoría jurídica y constitucional sobre el comportamiento del Congreso cuando
lidia con las normas y valores constitucionales ha sido identificada por los estudios de legisprudencia. La
legisprudencia es un campo de análisis de la teoría jurídica que se propone tomar en consideración la
manera como el legislador interviene en el fenómeno jurídico. Desde esta disciplina se ha señalado que:
“If, broadly speaking, jurisprudence is a theoretical account of the legal order, in both its
positive and normative aspects; one would logically expect the legislative side of the legal
order also to be whiting its inquiring ambit. However judging by the quantum of intellectual
output on the subject appearing in jurisprudential literature, such is not the case;
comparatively little writing energy has been devoted to examining the legislative aspects of
the legal order”. (Cohen, 1982. Pag. 1163)
Los estudios de legisprudencia han encontrado dos explicaciones principales a la ausencia de interés del
de la teoría jurídica y constitucional por el desempeño del órgano legislativo: (i) la actividad del legislador
pertenece al ámbito de estudio de la política y de las ciencias disciplinares que se encargan de esta clase
de análisis, o (ii) el trabajo del legislador sólo debe ser de interés para el campo jurídico, - sea teórico o
dogmático- hasta tanto las decisiones legislativas estén debidamente promulgadas. En palabras de Flores:
“Y en este punto yo quiero poner de presente que la palabra legislación es un término
ambiguo que implica de un lado un proceso o actividad y un producto o resultado del otro.
Déjenme señalar que hasta ahora, el punto de vista dominante, ve la legislación como un
proceso que ha sido representado como político y no legal, y la legislación como un
producto (del proceso político) ha sido descrito sobre todo como político, pero también
como pre-legal, aún no es derecho hasta que la autoridad legal o el oficial pertinente diga
que es derecho. Este hueco abierto al menos por la puerta de atrás por un análisis
minimalista desde el punto de vista legal de los estatutos como una resultado especifico de
la legislación dejando la actividad que lo originó largamente inexplorada”. (Flores, 2005
p.45)
A su vez, los estudios de legisprudencia están en desacuerdo con esta indiferencia del campo jurídico
acerca de lo que ocurre al interior de las legislaturas. La legisprudencia desea intervenir tanto en el
75
proceso o actividad de la legislación como en el resultado o producto de las decisiones legislativas. Esta
intervención, sobre la primera o la segunda comprensión de la idea de legislación, está encaminada a
resolver cuestionamientos en relación con la racionalidad del proceso legislativo o sobre la racionalidad
de los productos de la actividad del legislador.
Si para la teoría jurídica resulta importante el volver la mirada a lo que ocurre al interior de los
parlamentos, para la teoría constitucional este foco de análisis merece aún una mayor atención. Una
cuestión que resulta de sumo interés para la idea de supremacía constitucional tiene que ver con el hecho
de que aquellos que conforman los poderes públicos se “tomen en serio”, los derechos; pero también,
los límites procedimentales impuestos por la Constitución.
Ahora bien algunos podrían sostener que este punto de atención no resulta para nada interesante porque
el constitucionalismo anterior a la segunda guerra mundial restringía la comprensión del concepto de
Constitución a la determinación de las competencias institucionales. Sin embargo, no puede olvidarse
que para este momento histórico la idea del Constitucionalismo estaba orientada a crear, más que a
constreñir, la actuación de los poderes públicos, porque el sentido de la Constitución era principalmente
programático. La idea de supremacía de la Constitución entonces no ocupaba el lugar que ocupa ahora
en la cultura legal. Más bien, era el legalismo, la forma predominante de pensamiento para el campo
jurídico.
Yo creo que todos estamos bastante saturados del legalismo y sus implicaciones en el trabajo judicial. Sin
embargo, el legalismo también tuvo fuertes consecuencias para el campo de la legislación. Así lo ha
determinado Witengs cuando señala:
“El legalismo, principalmente, intenta excluir cualquier forma de teorizar en la legislación.
La legislación es una materia política. La política es una materia de opción, las opciones son
discutibles, por lo que una que las tome como objeto de conocimiento está condenado al
fracaso desde un inicio”. (Wintengs, 2005. Pág. 265).
El mismo Kelsen, que en contexto como el colombiano ha sido encasillado por muchos como propulsor
del legalismo, estuvo luchando contra las implicaciones del legalismo para el campo de la legislación
cuando señaló:
“Si se continúa afirmando la incompatibilidad de la justicia constitucional con la soberanía
del legislador, es simplemente para disimular el deseo de poder político, expresado en el
órgano legislativo, de no dejarse limitar-en contradicción patente con el Derecho positivo-
por las normas de la Constitución. Pero, sí por razones de oportunidad se aprueba esta
tendencia, no existe argumento jurídico que la pueda autorizar”93
. (Kelsen, 19., p. 24)
Así, en contextos como el colombiano, la concepción orgánica de Constitución y las garantías
constitucionales otorgadas para su protección (como el control constitucional del trámite legislativo)
coexistieron con una tradición altamente legalista en la que las normas constitucionales tenían un menor
valor que las decisiones políticas del legislador, o en el que las decisiones del legislador eran consideradas
únicamente “política”.
Pero en el modelo de supremacía constitucional tan acentuado en la cultura jurídica colombiana a partir
de la expedición de la Constitución de 1991, la falta de interés o los “análisis minimalistas” acerca de la
forma como se origina la legislación no son fácilmente explicables.
76
Atender la manera como el legislador se desenvuelve con la Constitución requiere considerar que la
Constitución no sólo impone límites sustantivos a los legisladores. Las Constituciones también les
imponen a aquellos –como a todo poder constituido- límites procedimentales. La idea de supremacía
de la Constitución se ve amenazada cuando el legislador transgrede estos límites procedimentales de la
misma manera como cuando el legislador desafía los contenidos materiales de la Constitución al expedir
actos normativos que contraríen el texto constitucional. Cuando un legislador no se toma en serio estos
límites procedimentales una Constitución deja de ser suprema. El máximo poder, el poder soberano
no radicará ya en los contenidos y provisiones contenidas en la Constitución sino en la voluntad del
legislador de cumplir o incumplir con las disposiciones que regulan su quehacer institucional. (Bar Siman
Tov, 2011)
El incumplimiento de los límites no sustantivos impuestos por la Constitución a los legisladores amenaza
gravemente la idea de supremacía constitucional, de la misma forma en la que vulnera esta idea la
promulgación de normas jurídicas contra los contenidos sustanciales de la Constitución. Si lo que los
legisladores hacen es sólo “política” entonces la Constitución no se convierte en norma vinculante para
los legisladores porque ella no tendrá capacidad de constreñir la manera como aquellos efectúan “la
política”.
No obstante, la teoría constitucional, por lo menos en Colombia, no ha reflexionado con mayor
profundidad sobre estos cuestionamientos. La teoría constitucional ha estado bastante más enfocada en
describir lo que hacen las Cortes, o en evaluar lo que ellas hacen pero no en observar cómo se
comportan las legislaturas en relación con la Constitución.
Es por ello que en el contexto colombiano aún no se ha despertado del sueño legalista y de sus premisas
básicas en relación con el campo de la legislación. De acuerdo con estas premisas, la capacidad de la
Constitución para limitar el accionar legislativo mediante las reglas del trámite legislativo es poca, porque
el trabajo del legislador es político. Sin embargo, aunque en el interior de las legislaturas se hace “política”
esta debe efectuarse de conformidad con los marcos impuestos por la Constitución.
Ahora bien, esta manera legalista de encuadrar el campo de la legislación explica el limitado interés del
constitucionalismo colombiano, en comprender la manera cómo las normas de procedimiento legislativo
funcionan para orientar o inclusive para constreñir las decisiones de los legisladores.
Hay varios indicios que soportan la idea de que el interés limitado en el campo de la legislación está
orientado por una comprensión legalista sobre esta materia. Un primer indicio se encuentra en el hecho
de que la enunciación de las reglas de trámite consagradas en el texto constitucional o en la ley orgánica
de funcionamiento del Congreso se constituye en todo lo que el derecho tiene por decir en materia de
legislación en Colombia. Conociendo las normas, sabremos la realidad de lo que ocurre en el Congreso.
O en palabras de Wintgens “la legalidad es necesaria y suficiente condición de existencia para el
significado del derecho”. (Flores, 2005 página 40).
Así, es común que los manuales de derecho constitucional se encuentren plagados de glosas sobre las
normas de trámite legislativo contenidas en la Constitución o en el reglamento orgánico de
funcionamiento del Congreso, en las que ni siquiera se cuestiona el nivel de cumplimiento de estas
normas por parte de la legislatura.
Ahora bien, el papel que desempeñan las reglas de procedimiento legislativo en el proceso de toma de
decisión por parte de los legisladores no es ni univoco, ni claro. Del hecho de que existan una serie de
normas constitucionales o infra-constitucionales que impongan ciertos marcos de acción no puede
concluirse que necesariamente estas reglas de trámite cumplan la función para la que fueron diseñadas.
77
O lo que es peor, que estas reglas sean cumplidas por los legisladores, como parecería suponerse tan
generalizadamente por manuales de derecho constitucional.
Un inicio adicional que reforzaría la influencia de la comprensión legalista en relación con el campo de
la legislación tiene que ver con los análisis y descripciones de la actividad efectuadas por la Corte
Constitucional. En Colombia, los últimos años se han caracterizado por el florecimiento de una fuerte
literatura concentrada en describir y evaluar el desempeño de la justicia constitucional mediante la
elaboración de líneas jurisprudenciales encaminadas a determinar las tendencias de decisión de este alto
tribunal. Pero lo relacionado con el procedimiento legislativo no hace parte de esta clase de literatura.
Intentar identificar las subreglas de decisión de la Corte Constitucional cuando efectúa el control del
procedimiento legislativo no es una tarea sencilla porque estas descripciones o evaluaciones son escasas.
En este orden de ideas se puede señalar que la teoría constitucional no se ha preocupado ni siquiera por
intentar describir lo que la jurisdicción constitucional ha dicho cuando ejercita el control del
cumplimiento del trámite legislativo.94
LAS REGLAS DE TRÁMITE LEGISLATIVO Y LOS MECANISMOS DE CONTROL DE SU
CUMPLIMIENTO
Avanzar en una comprensión del campo de la legislación en Colombia requiere el que se empiece a ver
más allá de la visión impuesta por el legalismo. En este sentido es necesario utilizar las herramientas de
la legisprudencia para esta clase de abordajes. En relación con el proceso legislativo es posible señalar
que muchos autores han empezado a determinar que las preferencias políticas de las legislaturas
frecuentemente entran en conflicto con las reglas que regulan los trámites legislativos. (Cox 2000,
Scahuer, 2006, Bar Siman Tov 2010, 2011,). Por ejemplo, Schauer ha determinado que: “Cuando estos
conflictos emergen, las mayorías legislativas usualmente se ven tentadas a cambiar o modificar las reglas
de segundo orden que limitan sus preferencias políticas, y es bajo estas circunstancias que emerge la
cuestión de la importancia de los varios mecanismos para controlar el cumplimiento de estas reglas de
segundo orden”. (Schauer, 2006., p. 470)
Por su parte, Bar Siman Tov, ha establecido que las motivaciones políticas de los legisladores generan
un incentivo fuerte para violar las reglas de trámite legislativo. De acuerdo con este autor, las
motivaciones políticas pueden responder a distintos propósitos. Estos propósitos son de diversa índole.
Ellos va desde motivaciones éticas y no instrumentales orientadas a impactar la problemática de una
determinada sociedad mediante la creación de recursos normativos adecuados o acordes con el bien
común, hasta propósitos más instrumentalistas en donde la motivación del legislador estará orientada a
obtener prestigio político.
Una vez obtenido dicho prestigio este pude hacerse efectivo al: (i) reclamar crédito institucional mediante
la obtención de buenas posiciones en las mesas directivas de las cámaras, (ii) atraer la atención de los
medios de comunicación y por contera de los electores para futuros procesos electorales, (iii) interesar
a los grupos con recursos económicos para invertir en próximas campañas electorales. Bajo esta
panorámica:
94
De todas formas es preciso señalar que en los últimos años han aparecido en la escena jurídica colombiana algunas
investigaciones con un andamiaje analítico más poderoso en las que mediante métodos de derecho comparado o de análisis
histórico jurisprudencial se han efectuado descripciones sobre las intervenciones de la jurisdicción constitucional en materia
de procedimiento legislativo. Los trabajos de Alfonso Palacio Torres (2005) y de Mario Cajas (2008) responden a esta
descripción. Igualmente existe una publicación corta de carácter más pragmático de la fundación Konrad Adenauer (2010,
2012) sobre líneas jurisprudenciales de procedimiento legislativo.
78
“All these interests combine into a powerful incentive to create policy and pass legislation. (…)
so when it comes to the lawmaking rules that constrain the legislative process, which by their
very nature limit legislators ability to translate their police preferences into legislation, the
impact of policy motivation is clear, they create a strong incentive to deviate from the rules”.
(Bar Siman Tov, 2010., p. 842)
Si las preferencias políticas, las motivaciones altruistas o las razones meramente instrumentales
representan incentivos fuertes para los legisladores en desatender las reglas de trámite legislativo, los
interrogantes sobre los mecanismos para controlar el cumplimiento de esta clase de reglas emergen y
por ende deben ser desarrollados. En otros términos, resulta preciso que el derecho constitucional pueda
dar una respuesta clara a la pregunta: ¿Qué ocurre cuando los legisladores quebrantan las reglas del
procedimiento legislativo?
No es mucha ni muy variada la literatura que puede dar respuestas a estos interrogantes. Dentro de este
limitado campo de análisis se destaca la obra de Hans Kelsen. Kelsen señaló que la única forma de
soportar el sentido de una Constitución era mediante el establecimiento de una serie de garantías de
regularidad de la Constitución. El concepto de garantía de regularidad, de acuerdo con la doctrina
Kelseniana hace referencia a la posibilidad de controlar el cumplimiento de las reglas por parte de las
autoridades públicas, incluidas las reglas sobre procedimiento legislativo.
Con el objeto de clarificar el concepto de garantías de regularidad, Kelsen distinguió entre garantías
preventivas, represivas, personales y objetivas, pero profundizó en la definición de las garantías
preventivas y las represivas. “las garantías preventivas tienden a prevenir la realización de actos
irregulares. Las garantías represivas reaccionan contra el acto irregular una vez realizado, tienden a
impedir la reincidencia en el futura, a reparar el daño que se ha causado, a hacerlo desaparecer y
eventualmente, a reemplazarlo por un acto regular”. (Kelsen, 2001., p. 16).
Profundizando en la ideas de Kelsen, es posible definir las garantías personales y las garantías objetivas.
Las garantías personales o internas pueden ser definidas como aquellas a las que apelan los intervinientes
en el proceso legislativo en calidad de representantes, para abstenerse de, o para sancionar, cuando ello
ocurre, el quebrantamiento de las normas del procedimiento legislativo. Por su parte, las garantías de
control de tipo objetivo o externo son aquellas en las que órganos externos a la legislatura intervienen,
dentro del concepto de separación de poderes, para sancionar el quebramiento de las normas del
derecho constitucional del procedimiento legislativo.
Adicionalmente, autores como Shauer (Shauer, 2006), han catalogado diversos mecanismos para
materializar las garantías de regularidad o para controlar el cumplimiento de los procedimientos
legislativos. El primero de estos mecanismos es la canonización (1) que es comprendida como la actitud
reverencial hacia un texto legal respecto del cual sería impensable apartarse por algún miembro de la
comunidad jurídica. El segundo mecanismo son las pautas de disciplina interna (2) de las que están
dotadas las legislaturas, en las que están explicitadas las consecuencias de las desviaciones a las normas
sobre trámite legislativo. El tercer mecanismo es la publicidad de las actuaciones legislativas (3). El cuarto
mecanismo es la responsabilidad ante el electorado (4). El quinto mecanismo es la internalización (5),
que consiste en la aceptación y la comprensión por parte de los miembros de la comunidad jurídica de
las ventajas institucionales y los buenos resultados que se obtienen mediante el seguimiento de esta clase
de reglas. El último mecanismo de garantía de la regularidad o de control del cumplimiento del trámite
legislativo es el control externo (6)
Utilizando el concepto Kelseniano de garantías de regularidad de la Constitución, es posible analizar los
mecanismos identificados por Shauer para realizar una descripción más compleja de los tipos de
79
mecanismos de control del cumplimiento de las reglas del procedimiento legislativo de los que disponen
las legislaturas modernas.
En esta combinación, la canonización y la internalización (1) y (5) podrían ser considerados como
mecanismos de regularidad personales y preventivos. En estos mecanismos, el temor reverencial a
incumplir una determinada regla de trámite o la aceptación de las virtudes que seguir tales normas
producen procesos personales que evitan que los legisladores se desvíen del cumplimiento de las reglas
de trámite legislativo. En otras palabras, los mecanismos de canonización e internalización funcionan ex
ante para orientar la conducta legislativa y definir el cauce de acción del trámite legislativo.
En segundo lugar, los mecanismos de disciplinamiento interno (2) podrían ser considerados usando el
lenguaje kelseniano como garantías personales o internas pero ellas pueden ser preventivas o represivas.
Estas garantías son preventivas cuando por ejemplo, mediante una moción de orden como la regulada
por el artículo 106 de la Ley 5 de 1992 se advierte por alguno de los miembros del Congreso de la
posible ocurrencia de una infracción de las normas del procedimiento legislativo. Pero los mecanismos
de disciplina interna también pueden tener un carácter represivo.
Los mecanismos de disciplina interna son represivos, cuando como consecuencia del quebrantamiento
de la norma procedimental, se asigna algún tipo de responsabilidad a quien efectúo la transgresión o se
anula el acto producto de trasgresión de las normas del derecho constitucional del procedimiento
legislativo.
En tercer lugar, la publicidad (3) como los mecanismos de responsabilidad electoral (4) son garantías
objetivas, es decir, externas a las legislaturas. Adicionalmente, estos mecanismos de control del
cumplimiento pueden ser preventivos o represivos. Preventivos en tanto que mediante estas garantías de
la regularidad se puede evitar la trasgresión de la regla antes de que esta ocurra. Represivos, cuando la
publicidad o la responsabilidad electoral generan consecuencias posteriores a la trasgresión de las reglas
de trámite que interfieren con las posibilidades de reelección de quienes infringen el cumplimiento del
proceso legislativo.
Por último, el control constitucional efectuado por los tribunales constitucionales, la objeción
presidencial, y el control disciplinario de la Procuraduría General de la Nación o de los partidos políticos
son garantías de regularidad objetivos o externos (6). Estos mecanismos de control son ejercidos por un
órgano independiente de la legislatura, que actúan una vez ha ocurrido la desviación del cumplimiento
de una determinada regla del procedimiento legislativo.
En momentos históricos bien diferentes tanto Kelsen como Shauer coincidieron en que los mecanismos
de garantía de regularidad de carácter represivo y objetivo, preferiblemente en cabeza de las cortes
constitucionales, son una mejor forma de ofrecer una garantía de regularidad de la Constitución.
Kelsen defiende con los siguientes argumentos la garantía de regularidad ejercida mediante el control
constitucional:
“Los dos argumentos- soberanía y separación de poderes- juegan, por otro lado un papel
particular en la cuestión de la garantía de la Constitución. Bajo el pretexto de que la
soberanía del órgano que hace un acto irregular o de que la separación de poderes debe ser
respetada, se abandona en ocasiones la anulación del acto irregular a la discreción de este
mismo órgano, no concediendo a los interesados más que el derecho de hacer una demanda
de anulación desprovista de fuerza obligatoria, simples “quejas”, o bien si existe un
procedimiento regular que debe conducir a la abrogación del acto irregular por su autor.
Sin embargo, la demanda que da comienzo al procedimiento no obliga a la autoridad más
80
que a iniciarlo pero no a resolverlo de cierto modo; es decir, con la anulación del acto
impugnado. Esta anulación queda pues en el poder discrecional, aunque legalmente
vinculado, del mismo órgano que ha realizado el acto irregular y al cual no controla ningún
órgano superior. Esta garantía no existe sino cuando la anulación del acto irregular es
pronunciada por un órgano completamente diferente e independiente de aquel que ha
realizado el acto irregular”. (Kelsen, 2001., p. 21)
Por su parte, Shauer enfatiza en la importancia del control constitucional como mecanismo de control
del cumplimiento del trámite legislativo de la siguiente forma:
“Yet the stronger argument for judicial authority requires a low esteem for legislation nor
especially a high esteem for courts, Under an alternative and better view, the virtue of the
courts lies nor in their wisdom, non even in the supposed virtues of an allegedly distinctive
form of judicial reasoning or judicial procedure. Rather, it lies simply in the Courts
externality, in the way in which Courts are the most obvious vehicle for imposing those
second- order constraints that even the best of legislators cannot be expected fully to enforce.
(…) To suggest that legislator are in need of external constrain in order best to serve the
collective and long term values that second-order constraints on legislation bring us is not to
look down on legislator, legislatures, or legislator, it is to conclude only that legislator are
human, and like other human they are often to need external constrain even their goals are
wise and their motives pure”. (Shauer, 2006., p.479)
Ahora bien establecer una desconfianza por los mecanismos personales o internos y abogar por los
mecanismos de control externo (como el control constitucional) para garantizar la regularidad o el
cumplimiento de los procedimientos legislativos y por contera, la supremacía de la constitución requiere
de una constatación empírica. En el siguiente apartado se a revisar el funcionamiento de diversos
mecanismos de control de las reglas del procedimiento legislativo en un caso de particular importancia
para el derecho constitucional colombiano.
DISCUSIÓN
Una vez descritos los principales mecanismos con los que se cuenta para el control de la regularidad del
procedimiento legislativo, resulta pertinente determinar la forma como estos mecanismos funcionan en
la práctica. Con este propósito en mente, en la próxima sección de este artículo se va a discutir un caso
en el que es posible identificar el funcionamiento de los mecanismos de disciplina interna y de control
constitucional en el contexto jurídico colombiano.
METODOLOGÍA
Para analizar el funcionamiento de los mecanismos de control de la regularidad del procedimiento
legislativo en el ordenamiento jurídico colombiano, se ha seleccionado como método de análisis una
descripción a profundidad un caso de suma importancia para el derecho constitucional en Colombia.
Este caso está relacionado con el trámite del Acto Legislativo 03 de 2011 “por el cual se establece el
principio de la sostenibilidad fiscal”.
La selección de este caso responde a diversas razones. En primer lugar, esta elección se fundamenta en
la importancia que el debate en relación con la constitucionalización de la sostenibilidad fiscal, materia
de la que se ocupó el Acto Legislativo analizado, ha tenido en el derecho constitucional en Colombia.
En segundo lugar, esta elección también se fundamenta, en el tipo de norma que se quebrantó en el
trámite de este acto legislativo. En efecto, cuando se hizo referencia a los mecanismos de disciplina
interna de las legislaturas como forma de control del quehacer de la legislatura, se explicó que estos
81
mecanismos pueden ser preventivos o represivos. Ellos son preventivos cuando a través de su utilización,
algún miembro de la legislatura llama la atención del cuerpo legislativo (bien sea la comisión o la plenaria)
acerca de una posible transgresión de los límites procedimentales del proceso de representación. Este
tipo de mecanismos es el más comúnmente utilizado.
Sin embargo, los mecanismos de disciplina interna de las legislaturas pueden llegar a ser represivos. Esta
situación ocurre cuando al interior de la legislatura se posibilita la corrección de una actuación irregular
por medio de la anulación de las acciones adelantadas en contravía de las reglas del derecho
constitucional del procedimiento legislativo, en el mismo seno del Congreso. Los mecanismos de
disciplina interna de las legislaturas de índole represiva son más escasos. Por este motivo, su utilización
por los miembros de la legislatura puede generar mayores inconvenientes.
El caso seleccionado para este análisis en este sentido se corresponde con la acusación del
quebrantamiento de reglas del procedimiento legislativo que implicaban la utilización de mecanismo de
disciplina interna de carácter represivo.
En tercer lugar, este caso se seleccionó porque la irregularidad ocurrida durante el trámite de proyecto
de acto legislativo, fue puesta en conocimiento de la Corte Constitucional que se pronunció sobre la
constitucionalidad del trámite en la sentencia C-332 de 2012.
Todos estos argumentos, justifican la selección del trámite del proyecto que culminó con la promulgación
del Acto Legislativo 03 de 2011 para el análisis propuesto.
El trámite del Proyecto de Acto Legislativo 03 de 2011.
Al comienzo de la legislatura que inició el 20 de julio de 2010, el Gobierno del saliente Presidente de
la República de la época, Álvaro Uribe Vélez dio inicio a la tramitación del proyecto de Acto Legislativo
No 016 Cámara. Mediante este proyecto se buscaba modificar la Constitución para incluir un nuevo
artículo que consagrara un derecho a la sostenibilidad fiscal dentro del texto de la Constitución de 1991.
Este proyecto, que culminó con la promulgación del Acto Legislativo 03 de 2011, tenía el propósito de
incrementar las posibilidades de reestablecer en el seno del ejecutivo el poder de direccionamiento del
gasto público. Lo anterior, debido a que como consecuencia de las frecuentes intervenciones de la Corte
Constitucional para el reconocimiento y garantía de derechos de contenido prestacional, este poder
tradicionalmente consagrado en favor del ejecutivo estaba siendo menoscabado.95
El proyecto original presentado por iniciativa del gobierno en cabeza del Ministerio Hacienda y de
Planeación Nacional, elevaba la sostenibilidad fiscal a la categoría de derecho constitucional. De acuerdo
con esta iniciativa la sostenibilidad fiscal era “un derecho de todos” siendo “deber de todas las ramas y
órganos del poder público colaborar armónicamente, dentro de sus competencias, para hacerla
efectiva.”96
En este orden de ideas, en la propuesta inicial del gobierno, la sostenibilidad fiscal era entendida como
un derecho de igual jerarquía a otros derechos constitucionales, pero con una jerarquía mayor a la de los
95
Como sustento de lo anterior se puede anotar que el Ministro de Hacienda, para respaldar la constitucionalización del
principio de sostenibilidad fiscal, constantemente hizo alusión al impacto macroeconómico de decisiones sobre
desplazamiento forzado como la sentencia T-025 de 2004 o de decisiones por el reconocimiento del derecho a la salud.
Sobre el particular ver Gacetas del Congreso 451/10, 743/10, 960/10, entre otras. 96
Proyecto de acto legislativo 016 de 2010 Cámara. Página 13. Disponible en Gaceta del Congreso 451, Viernes 23 de julio
de 2010.
82
derechos económicos sociales y culturales. Lo anterior en la medida en la que el cumplimiento de estos
derechos quedaría supeditado al concepto de sostenibilidad fiscal97
.
Igualmente, en la redacción original del proyecto llama la atención el hecho de que fuera el Congreso
de la República la rama a la que en la propuesta se le otorga la tarea de “determinar el alcance concreto
de los derechos económicos, sociales y culturales”, como una manera de limitar las actuaciones de la
Corte Constitucional en la materia.98
Una vez radicado el proyecto de acto legislativo, el órgano Legislativo intervino para proceder a la
discusión de la propuesta proveniente del Ejecutivo. En esta iniciativa en concreto, la imagen del
legislador en crisis, en la que el papel de las legislaturas no va más allá de la simple refrendación de la
voluntad presidencial a través de la imposición de una rubric stamp, (Pachón, 2005) fue seriamente
desvirtuada. En este caso, existió una intensa intervención del legislativo en la delimitación y discusión
de la reforma constitucional.
El trámite de esta iniciativa en sus etapas iniciales, más bien lució parecido a la imagen ideal de la
legislatura defendida por autores como Jeremy Waldron, en la que los debates constitucionales tienen
una buena (o una ¿mejor?) posibilidad de ser desarrollados en por la libertad argumentativa en el
razonamiento moral de los legisladores. Libertad que contrasta con las limitaciones que sobre la materia
tienen otros intérpretes de la constitución, como por ejemplo, los jueces. (Waldron, 2009)
Así, desde el inicio del trámite legislativo resultó posible identificar diversas posturas en relación con el
proyecto de acto legislativo que culminó con la expedición del Acto Legislativo 03 de 2011. Algunas
posturas de ciertos partidos políticos (el Partido Verde, el Partido Liberal, el Polo Democrático y el
PIN), se mostraron en desacuerdo con la iniciativa desde el inicio de su trámite. En virtud de lo anterior,
algunos miembros de estas corrientes políticas solicitaron el archivo del proyecto, por considerar que
éste presentaba problemas de inconstitucionalidad. Estos problemas se evidenciaban en la medida en
que se podía supeditar la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales a la sostenibilidad
fiscal. Pero sobre todo, de acuerdo con estas posturas, se podía afectar directamente o modificar la acción
de tutela.99
Sobre este último particular es destacable la postura de un Representante a la Cámara en el segundo
debate del proyecto de acto legislativo:
“Yo lo dije aquí, y lo dije en Pasto también, hay que legislar con respecto a las tutelas a la
tutelitis, pero el problema no es de la tutela, la tutela es un corazón fuerte que se le dio a la
Constitución de 1991, hay que mirar es como se reglamenta la tutela sin recortarla para que
no caiga en manos de funcionarios corruptos que se estén enriqueciendo con el trámite y la
gestión de esos procesos”100
.
97
Sobre el particular predicaba el proyecto original: “El Congreso de la República al determinar el alcance concreto de los
derechos económicos, sociales y culturales, deberá hacerlo de forma tal que asegure la sostenibilidad fiscal con el fin de darles
en conjunto, continuidad y progresividad”. 98
Señalaron a este respecto algunos de los ponentes para primer debate en el seno de la Cámara de representantes: “Mediante
este proyecto se está estableciendo que debe ser el Congreso de la República- y aun así ni el legislador podrá- el que determine
el alcance de los derechos económicos, sociales y culturales, limitando abiertamente la posibilidad de interpretación por parte
de los jueces frente a la aplicación de los mismos.” Ponencia minoritaria para primer debate al proyecto de ley 016 de 2010.
Disponible en Gaceta del Congreso 743, lunes 24 de octubre de 2010. Página 2. 99
Sobre este particular véanse las gacetas 743 de 2010, 937 de 2010 o 943 de 2010 en las que algunos de los ponentes,
durante la primera vuelta de votación, solicitan el archivo del proyecto tanto en la Cámara de Representantes como en el
Senado de la República. 100
Intervención del Representante Jorge Eliecer Villamizar, en el segundo debate en la plenaria de la Cámara de
Representantes. Gaceta 960/2010.
83
Por otra parte, existían posturas que respaldaban el proyecto original (Partido de la U y Partido
Conservador) y que consideraban como necesaria la iniciativa y la limitación del alcance de los derechos
económicos, sociales y culturales en atención a la sostenibilidad fiscal. En estas posturas era clara la
voluntad de algunos legisladores (e incluso del Ministro de Hacienda) de reformar la tutela mediante el
proyecto:
“Pero no simplemente firmamos [la ponencia] porque nos convencieron, porque
entendimos que el estado está casi en una situación deficitaria sino porque lo vivimos todos
los días, Yo no justifico que la dirección territorial de Caldas esté hoy quebrada, no tengamos
recursos para aseguramiento porque cinco cirugías de bypass nos tienen reventados, y eso
no solo pasa en caldas, pasa en todo el país.”101
Ante la existencia de estas posturas en conflicto, la intensidad de los primeros debates presagiaba un
duro tránsito para el Proyecto de Acto Legislativo 016 de 2010. Por este motivo, el proyecto pasa su
primer debate gracias a la inclusión de una proposición modificatoria en la que se incorporaba una
priorización de inversión en materia de derechos económicos, sociales y culturales. De esta forma, el
proyecto original del gobierno fue adicionado con un inciso en el que se determinaba que: “Dicho marco
de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y
programática los objetivos del Estado Social de Derecho.”102
Durante el trámite de plenaria en la Cámara de Representantes, los ponentes del proyecto para segundo
debate modificaron una vez más la propuesta original del Gobierno, con miras a lograr los acuerdos
necesarios acerca de los alcances del concepto de sostenibilidad fiscal, y especialmente, de evitar
limitaciones a la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales.
Así, en el segundo debate en la plenaria de la Cámara, el proyecto original es nuevamente modificado y
el concepto de sostenibilidad fiscal deja de ser un derecho para volverse un principio que no iba a reñir
en jerarquía con los derechos constitucionales. Igualmente, en este debate se eliminó la alusión de la
propuesta del gobierno acerca de calificar al Congreso como el órgano con capacidad para concretizar
el contenido de los derechos económicos, sociales y culturales, alusión que iba encaminada a limitar los
poderes de la Corte sobre la materia.103
En este orden de ideas la sostenibilidad fiscal empezó, a esta altura temprana del trámite, a perfilarse
como una figura de corte más orientador, que más que limitar los poderes de la Corte Constitucional, o
la efectividad de la tutela para garantizar la materialización de los derechos económicos, sociales y
culturales, pretendía el que la Corte Constitucional, y las demás altas cortes, prestaran atención a las
consecuencias económicas de sus fallos judiciales.
Estas modificaciones, que fueron el resultado del proceso de negociación política al interior del Congreso
contribuyeron a disipar las dudas de algunos legisladores en relación con su apoyo al proyecto. Gracias
a esta representación más “inofensiva” del concepto de sostenibilidad fiscal se logró la favorabilidad de
algunos congresistas y de algunas bancadas104
. Finalmente, el proyecto consiguió ser aprobado en el
debate de la plenaria de la Cámara de Representantes con una amplia mayoría.
101
Intervención de la Representante Adriana Franco, en el segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes.
Gaceta 960 de 2010. 102
Gaceta del Congreso No. 758 del 13 de octubre de 2010. 103
Sobre el particular véase Gaceta 948 de 2010, noviembre 23. 104
Sobre este particular se puede ver la intervención del representante Diego Gómez (página 39, Gaceta 948 de 2010). Para
la bancada liberal (Gaviria y Rivera) lo fundamental del acuerdo era dejar la priorización en materia de inversión en los DESC
84
Sin embargo, el tránsito del proyecto en la Cámara, que se caracterizó por la intensidad de los debates
sobre el sentido de la Constitución de 1991 y por la necesidad de realizar ajustes para alcanzar los
acuerdos políticos que concluyeran con la aprobación de la iniciativa en su seno, no aseguraba una
aprobación fácil en el Senado de la República.
El quebrantamiento de las reglas de trámite legislativo para dejar sin efectos las decisiones de la
mayoría.
El tránsito del proyecto sería aún más tortuoso en el en el Senado que en la Cámara de Representantes.
Para el tercer debate del proyecto ocurrió uno de los hechos más importantes en el trámite del acto
legislativo analizado. En su tránsito por la Comisión Primera del Senado en la primera vuelta, el proyecto
amenazaba seriamente con ser archivado. Lo anterior en virtud de que en la primera votación el proyecto
tenía 9 votos para ser tramitado y 9 votos para ser rechazado. 105
Ante esta amenaza, y tal y como lo sugiere
la teoría en materia de trámite legislativo, afloran los incentivos para quebrantar las reglas del
procedimiento legislativo y pasar la legislación.
Ante la necesidad de reabrir una votación que había quedado empatada el día 23 de noviembre de 2010,
la discusión del proyecto de acto legislativo 016 C y 019 S se traslada a la sesión de la Comisión Primera
del Senado de la República del día 24 de Noviembre de 2010. Sesión que da inicio con este asunto
particular. Siguiendo lo ordenado por el artículo 135 del reglamento del Congreso, en el que se prescribe
que en casos de empate, la votación debe ser repetida y en caso de un segundo empate la propuesta se
entenderá como negada, el Presidente de la Comisión procede a repetir la votación.
Cuando se da la apertura a la votación del informe de ponencia, se reporta la novedad de que el empate
ocurrido en la sesión del 23 de noviembre de 2010 había desaparecido. Así la ponencia afirmativa del
proyecto, había sido votada por un número de 9 senadores a favor y un número de 8 senadores en
contra.
Sin embargo, inmediatamente se certifica por el Secretario de la Comisión el resultado de la votación,
un Senador del Polo democrático106
advierte la existencia de una irregularidad en la votación. Sin invocar
ninguna regla específica, pero sí el reglamento del Congreso, el Senador cuestiona sobre la presencia de
un Senador de PIN107
que estaba en el recinto pero que no profirió ningún voto en el asunto sometido a
consideración. De acuerdo con la Gaceta que publicita el trámite del proyecto de acto legislativo, se hace
entonces uso por parte de uno de los miembros de la comisión de un mecanismo de control del
procedimiento legislativo. Esto es, del mecanismo de disciplina interna de la legislatura. Este miembro
de la Comisión, recurre al uso de una moción con el propósito de advertir sobre la ocurrencia de una
desviación o quebrantamiento de las reglas del derecho constitucional del procedimiento legislativo:
“Se concede el uso de la palabra al honorable Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona:
Presidente. Quiero que previamente a mi moción, el Secretario me informe, ¿cómo votó el
Senador Rizzetto?
Secretario:
El Senador Rizzetto en el acta de votación no figura votando.
Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona:
y por ese motivo era necesario el proyecto ya morigerado y sin el status de derecho y las alusiones a recortar poderes a la
Corte. Y se vota finalmente 98 a 13. 105
Gaceta 948 de 2010, noviembre 23
106
Senador Luis Carlos Avellaneda. Gaceta 37 de 2011. Noviembre 24 de 2010. 107
Senador Juan Carlos Rizzeto. Gaceta 37 de 2011. Noviembre 24 de 2010.
85
Presidente, quiero hacer una advertencia. El Senador Rizzetto estaba aquí presente de la
audiencia y el reglamento indica que todos debemos votar en uno u otro sentido. No hay
abstención.”108
Inmediatamente es advertida la irregularidad por este Senador, se da la votación del título y el articulado
del Proyecto de Acto Legislativo. Pero ante la constancia emitida por el Senador opositor, un Senador
del partido Conservador que apoyó la aprobación del informe de ponencia,109
solicita que se repita la
votación: “Si lo tenemos a bien y hay mayorías en el recinto, yo sí preferiría que se repitiera la votación
del texto del articulado”110
.
El problema con esta interlocución del senador del Partido Conservador es que el repetir la votación no
era una cuestión de preferencias, era una cuestión de obligatoriedad. Así lo dispone el artículo 123 de la
ley 5 de 1992 que determina las reglas sobre votación:
“ARTICULO 123. Reglas. En las votaciones cada Congresista debe tener en cuenta que:
1. Se emite solamente un voto.
2. En las Comisiones Permanentes sólo pueden votar quienes las integran.
3. El voto es personal, intransferible e indelegable.
4. El número de votos, en toda votación, debe ser igual al número de Congresistas presentes
en la respectiva corporación al momento de votar, con derecho a votar. Si el resultado no
coincide, la elección se anula por el Presidente y se ordena su repetición”. (subrayado fuera
de texto)
Sin embargo, la votación no es anulada. Mientras los senadores del Polo Democrático y del Partido
Liberal cuestionan la integridad de la votación, los miembros de la facción que apoya el proyecto,
rechazan la existencia de un vicio en el trámite y señalan que no existe ninguna irregularidad. Para
sustentar su punto de vista, ellos aportan varias razones: (i) Del hecho de que el Senador del PIN no
hubiese votado ese día no se puede concluir que el proyecto se hubiera hundido pues su voto ha podido
ser afirmativo (a pesar que el día inmediatamente anterior fue negativo)111
, (ii) la responsabilidad del voto
es personal y directa del senador que estaba en el recinto y no votó y no puede trasladársele ni al trámite
del proyecto, ni a la comisión112
(ii) el Senador del PIN estaba en el recinto de la comisión, pero no en
su curul113
y (iii) el senador salió en el momento de la votación y regresó al recinto.114
Algunos de estos argumentos son rebatidos por quienes se oponían a la aprobación del proyecto. Un
senador del Partido Liberal115
inquiere:
“Quiero hacer una reflexión muy serena y respetuosa, señores Senadores. Esta es la
Comisión Constitucional del Senado de la República, esta es la Constitución que hace los
Códigos, esta es la Comisión en donde a nombre de los ciudadanos decimos cuáles son las
conductas aceptadas y reprochables de la sociedad. Claro, aquí puede haber debate político.
Yo no voy a entrar en el fondo de lo que se ha votado, pero yo sí les pido con el mayor
respeto, con el mayor sentido de la responsabilidad de estar sentados aquí, que no tratemos
de falsear una verdad que es evidente.
Yo quisiera saber, si mañana llaman a cualquiera de los Senadores de la República de la
Comisión Primera y alguno tiene la decisión de decir, doctor Soto que el doctor Rizzetto no
108
Gaceta 37 de 2011. Noviembre 24 de 2010. 109
Senador Hernán Andrade. Gaceta 37 de 2011. Noviembre 24 de 2010. 110
Ibid. 111
Intervención Hernán Andrade. Gaceta 37 de 2011. Noviembre 24 de 2010. 112
Intervención Juan Manuel Corzo. Gaceta 37 de 2011. Noviembre 24 de 2010. 113
Intervención Carlos Soto Jaramillo. Gaceta 37 de 2011. Noviembre 24 de 2010. 114
Intervención Roy Barreras. Gaceta 37 de 2011. Noviembre 24 de 2010. 115
Intervención de Luis Fernando Velasco. Gaceta 37 de 2011. Noviembre 24 de 2010.
86
estaba aquí cuando se votó el proyecto. No. Mire, se ha dado una votación, probablemente
se hará una interpretación jurídica, probablemente habrá un debate jurídico, pero no
intentemos preconstituir pruebas que no son ciertas, no intentemos, aquí hay cientos de
ciudadanos y además hay unas grabaciones. Reconozcamos, aquí había un Senador, no votó.
¿Puede o no puede tener un efecto jurídico ese hecho?, probablemente no lo vamos a
resolver ni ustedes ni nosotros. Pero no digamos lo que no pasó. Porque sí pasó. Eso sí me
parece”.
(…)
“Muy breve y muy respetuosa doctor Soto. Yo simplemente quiero recordarle que el
reglamento es claro al decir que los Senadores que estén en el Recinto, no en la curul, en el
recinto. Y lo digo en tono menor. Yo lo que no quiero es que de verdad que quedamos mal,
Senadores, quedamos muy mal. Yo lo que no quiero es que nosotros le digamos al país,
nosotros los que hacemos la ley, nosotros los que hacemos los códigos, que tratemos de
decirle al país, que no pasó algo que sí pasó.
El artículo 127 dice: Decisión en la votación. Entre votar afirmativa o negativamente, no hay
medio alguno. Todo congresista que se encuentre en el recinto, deberá votar en uno u otro
sentido.
Usted tiene razón, no estaba en la curul, estaba en el recinto. No tratemos de decir que eso
no pasó, si tenemos que solucionarlo de alguna manera, de verdad, con colegaje, con
amistad, porque es que aquí también pueden suceder cosas muy complicadas hacia adelante.
Veamos qué hacemos, pero no digamos algo que no sucedió”.116
Sin embargo, la ausencia de referencia a la norma exacta del reglamento que establece el mecanismo de
control de carácter represivo (la anulación de la votación) pertinente para el caso impidió que los
senadores que se negaban a la aprobación del proyecto pudieran continuar oponiéndose a la decisión
del Presidente de la Comisión. Vale la pena anotar que el Presidente de la comisión había votado en
favor de la aprobación del proyecto de Acto Legislativo como miembro de la bancada conservadora que
apoyaba la iniciativa:
“Señores Senadores. Todas las cosas que se han dicho acá son correctas. Lo que no
podemos nosotros es convertirnos en jueces siendo legisladores. Este proyecto ya fue votado
con un resultado nueve a ocho. En consecuencia, señor Secretario sírvase anunciar los
proyectos para la próxima sesión. Sírvase leer los proyectos para la próxima sesión”117
.
Como se observó, la tramitación del proyecto 016C y 019S afrontó diversos obstáculos en su tránsito
por el Congreso de la República. A las modificaciones al proyecto original ocurridas durante los dos
primeros debates en la Cámara de Representantes en las que se suavizó la iniciativa original del gobierno,
debe sumarse que se vio la necesidad de quebrantar las reglas sobre votación para su aprobación en el
tercer debate -de la primera vuelta- ocurrido en el seno de la comisión primera del Senado de la
República.
Ahora bien, aunque quienes se oponían al proyecto no pudieron archivarlo en el tercer debate como
consecuencia de la actuación irregular del Presidente de la Comisión Primera, lograron con todo otras
victorias adicionales. Y en estas condiciones el proyecto alcanzó los acuerdos necesarios y obtuvo las
mayorías necesarias para su aprobación, con la que se dio origen a la promulgación del Acto Legislativo
03 de 2011.
116
Intervención del Senador Luis Fernando Velasco. Gaceta 37 de 2011. Noviembre 24 de 2010. 117
Intervención Senador Eduardo Enríquez Maya. Presidente de la Comisión Primera del Senado de la República legislatura
2010-2011. Gaceta 37 de 2011. Noviembre 24 de 2010.
87
El funcionamiento de los mecanismos de disciplina interna de las legislaturas en el caso
Tal y como se señaló anteriormente, los teóricos constitucionales que han dedicado sus esfuerzos al
estudio de los mecanismos de control del procedimiento legislativo no tienen mucha confianza en los
efectos de los mecanismos de disciplina interna de las legislaturas como fórmula para controlar el
quebrantamiento de las reglas del derecho constitucional del procedimiento legislativo. Esta
desconfianza, en términos kelsenianos radica en que este tipo de mecanismos tienen la vocación de ser
meras quejas que aunque puedan ser atendidas por quienes direccionan los órganos legislativos, pueden
no ser resueltas de forma tal que se anule el acto efectuado en contravía de las normas procedimentales.
El ejemplo concreto de la tramitación del Acto Legislativo 03 de 2011 es una muestra de que las
reflexiones teóricas sobre la materia resultan acertadas. En este caso, como se puso en evidencia, las
quejas de los Senadores que apoyaban el archivo del acto legislativo o al menos la repetición de la
votación, no condujeron a la anulación por parte del Presidente de la Comisión Primera de la votación
irregularmente realizada. Aquí, tal y como lo afirma Bar Siman Tov, cuando son las autoridades
parlamentarias las que efectúan o promueven la violación de las reglas del derecho constitucional del
procedimiento legislativo, “el control por parte de congreso se vuelve un mecanismo altamente
debilitado.” (Bar Siman Tov, 2010., p. 827).
El funcionamiento de los mecanismos de control externo de las legislaturas en el caso: ¿La Corte
Constitucional un guardián conforme?
La Corte conoció las irregularidades descritas anteriormente en la sentencia C-332 de 2012. En esta
decisión judicial se solicitó por un grupo variado de demandantes el pronunciamiento del alto tribunal
sobre la regularidad del procedimiento que culminó con la expedición del Acto Legislativo 03 de 2011.
Los actores de esta decisión acusaron la inconstitucionalidad del Acto Legislativo con fundamento en
una irregularidad ocurrida durante la votación en el tercer debate del proyecto, acaecido en el seno de
la Comisión Primera del Senado de la República. De acuerdo con los demandantes, en ese debate la
votación para la aprobación del proyecto fue surtida sin que uno de los senadores profiriera su voto,
aun a pesar de que él se encontraba en el recinto y, de que el día inmediatamente anterior había votado
para archivar el proyecto. De acuerdo con el texto de la demanda:
“Pues bien, tal y como se registró por diversos medios de comunicación que estuvieron
presentes en el recinto, ese día había 18 senadores presentes y se esperaba que la votación
se desempatara o permaneciera como el día anterior (9 votos a favor y 9 en contra), pero
en forma totalmente inesperada, el Senador del PIN Juan Carlos Rizzetto, quien estaba
dentro del recinto, no se pronunció cuando le pidieron su voto, circunstancia que le permitió
al Gobierno inclinar la balanza. Los cinco senadores del Partido de la U y los cuatro del
Partido Conservador sumaron nueve votos, pero el bloque que se oponía se redujo a ocho.
(…) se incurrió en un vicio de procedimiento en su expedición, específicamente por
violación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 23 del Reglamento del Congreso (sic),
por cuanto era menester que el número de votos (en toda votación) debía ser igual al número
de congresistas presentes en la respectiva corporación al momento de votar, con derecho a
votar, y como fue de notorio conocimiento, el senador del PIN Juan Carlos Rizzetto se
encontraba presente en la corporación al momento de efectuarse la votación, tenía derecho
a votar pero no lo hizo, guardó silencio. Rizzetto no registró su voto, es decir, al ser llamado
por el señor secretario, guardó silencio de cómo votar. El Presidente debió anular la votación
88
y ordenar que se repitiera, pero no se hizo pese a las solicitudes hechas por diversos
congresistas.”118
Era claro que de demostrarse la ocurrencia de la presencia del Senador Rizzeto en el recinto era
necesario declarar la inconstitucionalidad del acto legislativo por haberse violado el numeral 4 del
artículo 123 de la Ley 5 de 1992, en el que se establecen las consecuencias para una irregularidad en las
votaciones, consecuencias que no fueron aplicadas por el Presidente de la Comisión. Por este motivo,
tanto el Procurador General de la Nación, como la Universidad Javeriana solicitaron en sus
intervenciones la declaratoria de inconstitucionalidad de la medida.
En relación con la sentencia C-332 de 2012 es posible destacar varios aspectos. (i) en primer lugar esta
decisión se genera como una manifestación de la participación de la ciudadanía que demanda la
inconstitucionalidad del acto legislativo por vicios de procedimiento en su formación119
; (ii) la mayoría de
los intervinientes (diferentes por supuesto al Gobierno) claramente advierten del vicio y solicitan a la
Corte la declaración de inconstitucionalidad del acto legislativo; Por último, (iii) La argumentación de la
Corte por su debilidad, puede interpretarse como una muestra de su conformidad política con la
constitucionalidad de la medida. Veamos con mayor detenimiento esta decisión.
La decisión de la Corte
En esta decisión la Corte declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 03 de 2011. Para fundamentar su
decisión el alto tribunal utilizó dos estrategias de argumentación.
En una primera estrategia la Corte Constitucional no se preocupó por demostrar la ocurrencia del vicio
de trámite. La Corte prefirió “fijar los hechos relevantes del caso” con base en el audio de la sesión de
la Comisión Primera del Senado. Y de este audio, la Corte no concluye que se hubiera presentado una
irregularidad sino más bien, que existen dudas en relación con lo ocurrido. En ese sentido señala la
Corte:
“Ahora bien, es necesario tomar en cuenta que el Secretario General de la Comisión I del
Senado certificó que efectivamente el Senador Rizzetto no contestó, en ninguna ocasión, los
diversos llamados que se le hicieron para emitir su voto. Sin embargo, respecto al punto
central de debate, esto es, si se encontraba o no el recinto de la Comisión al momento de
llevarse a cabo la votación, subsiste una controversia. En efecto, algunos congresistas
afirmaron que el Senador Rizzetto se hallaba presente en el recinto de la Comisión y que
inexplicablemente se abstuvo de votar; por el contrario, otros Senadores afirman que en ese
momento el congresista se había ausentado del recinto de la Comisión, o al menos no se
encontraba en su curul, y que debía respetarse el resultado de la votación. Quiere ello decir
que frente a un mismo hecho se presentan, al menos, tres versiones diferentes, con lo cual,
no existe certeza acerca de lo sucedido”.
Esta estrategia puede calificarse como sorprendente, si se toma en consideración que el audio de la sesión
de la comisión no podía ser un medio de prueba conducente para determinar la presencia del Senador
del PIN en el recinto durante la ocurrencia de la votación. Así, el problema es que la prueba recabada
por la Corte para “fijar los hechos relevantes del caso” no era adecuada para resolver la cuestión de si se
había presentado el vicio de trámite o no. Tomando en consideración que la Corte sólo solicitó el audio
de la sesión de la Comisión Primera del Senado, el interrogante que surge es ¿Podía el audio de la
118
Demanda de inconstitucionalidad sentencia C-332 de 2012. 119
La Corte conoció demandas distintas efectuadas por muchos ciudadanos de forma independiente, pero con base en el
mismo cargo y tuvo que resolver esta cuestión más de 10 veces en las sentencias C-332 de 2012, C-367 de 2012, C-371 de
2012, C-384 de 2012, C-397 de 2012, C-416 de 2012, C-419 de 2012, C-420 de 2012, C-457 de 2012 y C-490 de 2012.
89
sesión demostrar que el Senador se encontraba o no presente en el debate de la Comisión? La respuesta
es no, es evidente que no, en la medida en la que precisamente lo que se cuestionaba en la demanda era
que el senador estaba allí, pero que no habló, que no expresó su votó, que no manifestó su voluntad.
Sin embargo, la Corte no desea ir más allá para alcanzar certeza acerca de lo ocurrido. La Corte prefiere
hacer uso de la doctrina in dubio pro legislatoris para resolver el caso:
" (…) en la medida en que, tras la existencia de este requisito yace una variedad considerable
de principios constitucionales tales como el principio democrático y su interpretación acorde
con el principio in dubio pro legislatoris. Así las cosas, cuando quiera que no exista certeza
acerca de la existencia de un vicio de procedimiento, tal duda debe ser resuelta a favor del
legislador, en tanto que salvaguarda de la decisión mayoritaria. En el caso concreto, como
se ha explicado, del examen del acervo probatorio no queda claro si efecto el Senador
Rizzetto Luces se encontraba o no presente en el recinto de la Comisión I del Senado al
momento de ser votado el proyecto de acto legislativo. Por el contrario, se encuentra
plenamente demostrado que ningún congresista solicitó verificar el quorum, con lo cual, lo
expresado por el Secretario de la misma, además de lo consignado en la respectiva Acta de
Sesión, publicada en la Gaceta del Congreso, se tiene por cierto. En efecto, no se puede
olvidar que el Secretario de la Comisión es quien da fe de lo sucedido en el curso de los
debates parlamentarios y las votaciones”. (Sentencia C-332 de 2012. Magistrado Ponente: Humberto
Sierra Porto)
La Corte entonces crea la doctrina in dubio pro legislatoris cómo una estrategia de auto-contención para
evitar inmiscuirse en la forma como en el Congreso se hace uso de los mecanismos de control de la
regularidad del procedimiento legislativo. Ahora bien, esta doctrina constitucional puede ser criticada
por muchas razones.
En primer lugar porque con esta subregla de decisión, la Corte parte de la ficción de que la legislatura es
un cuerpo unipersonal, por ende, resuelve la duda sobre la ocurrencia del vicio relacionado con la
votación “en favor del legislador”.
Sin embargo, esta doctrina es sumamente cuestionable desde el punto de vista del campo de la legislación
pues el “legislador”, más que un ser unipersonal, es un cuerpo conformado por un grupo de personas
con diferentes motivaciones políticas que cuenta con las reglas del procedimiento legislativo para manejar
los desacuerdos inherentes a esta pluralidad de su conformación. Waldron ha venido denunciando la
ocurrencia de esta clase de análisis en el campo jurídico:
“Por lo general, la impresión que nos deja la filosofía jurídica contemporánea es que le
importa muy poco si los parlamentos son concebidos como un único individuo o como un
órgano estructurado compuesto por cientos de personas que tienen profundos desacuerdos
entre sí acerca de las cuestiones sobre las que están legislando. (…) Ciertamente, es bien
conocido que este discurso se tambalea por el hecho de que un Parlamento comprende a
muchas personas y no sólo a una, con estados mentales radicalmente diferentes entre sí.
Pero los juristas persisten en el error, intentando una y otra vez que la legislación se adecue
al modelo de Procusto de la intención individual, sea tratando de reducir (preferiblemente
a uno) el número de personas que se consideran “realmente” involucradas en una
determinada iniciativa legislativa, o bien construyendo fórmulas cada vez más arcanas para
privilegiar a un subconjunto de representantes con opiniones semejantes cuyas intenciones
compartidas pueden ser elevadas a las intenciones del Congreso” (Waldron, 2005., pp. 54
- 55).
Tal y como lo vimos en este trabajo, ni la legislatura en Colombia es unipersonal, ni la unanimidad o el
consenso caracterizaron del trámite de este proyecto. Muy por el contrario en el órgano legislativo
90
colombiano existió un profundo desacuerdo en relación con la conveniencia de incorporar en la
Constitución el criterio de sostenibilidad fiscal.
En este caso concreto, existía un profundo desacuerdo que amenazaba con archivar la iniciativa y gracias
a esa amenaza, quienes apoyaban el proyecto quebrantaron las reglas del trámite sobre votaciones para
que este pudiera seguir su curso.120
Quienes estaban en contra sólo dejaron las constancias respectivas
para que se pusieran en funcionamiento los mecanismos de control externos mediante el control
constitucional del procedimiento legislativo. Y la Corte tomó su decisión: respaldar la constitucionalidad
de la medida.
Esta decisión de respaldo fue reiterada de forma posterior por la Corte en la sentencia C-1025 de 2012
en la que se demandó la violación de las reglas sobre consecutividad por la inclusión en el sexto debate
de la segunda vuelta del incidente de impacto fiscal dentro del texto del proyecto de acto legislativo que
culminó en la promulgación del Acto Legislativo 03 de 2011. Decisión en la que la Corte también avaló
la constitucionalidad de la reforma constitucional haciendo uso de la doctrina de la identidad relativa
como parámetro de control para la constitucionalidad del trámite de la medida.
Y también en la sentencia C-132 de 2012, en la que la Corte se declaró inhibida para proferir un fallo
de fondo, en relación con la solicitud de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 03 de 2011, que fue
acusado de sustituir la Constitución de 1991 por afectar la eficacia de la acción de tutela y por
menoscabar la progresividad de los derechos económicos, sociales, y culturales.
CONCLUSIÓN
En el estado actual del constitucionalismo, ya nadie discute que el contenido normativo de la
Constitución tiene un carácter vinculante y supremo dentro de los ordenamientos jurídicos
contemporáneos. Ya sea para actuar de conformidad con los límites impuestos por ella o para interpretar
los contenidos normativos y valorativos determinados por la Constitución, la idea de la supremacía
constitucional lleva aparejadas una serie de consecuencias para todos los poderes públicos en caso de su
desconocimiento o infracción.
La teoría constitucional en Colombia debe prestar atención a la regularidad del trámite legislativo y a los
diversos mecanismos de control del cumplimiento de esta clase de reglas haciendo uso de los andamiajes
conceptuales aportados por las distintas teorías del proceso legislativo.
En el caso analizado se pudo constatar que ni los medios de disciplina interna de la legislatura, ni el
control constitucional del procedimiento legislativo sirvieron como mecanismos para garantizar la
supremacía constitucional y para encauzar la discusión democrática del Congreso en la adopción de
normas de suma importancia para nuestra institucionalidad. Por estos motivos, resulta imperioso que se
preste mayor atención a lo que ocurre con el derecho de la Constitución al interior del Congreso de la
República.
120
Sobre el particular véase: En medio de polémica votación, avanza proyecto de sostenibilidad fiscal. Revista Semana,
noviembre 25 de 2010. Disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/en-medio-polemica-votacion-avanza-
proyecto-sostenibilidad-fiscal/125030-3. Consultado en mayo 2014.
91
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92
MOMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGITIMIDAD
DE LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA
93
MOMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGITIMIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS DE
REFORMA
Fabio Enrique Pulido Ortiz121
Geraldine Bustos Zamora122
Resumen
A propósito del proceso de paz con las FARC, el Congreso de la Republica viene tramitando diferentes proyectos
de ley y de reforma constitucional para implementar los Acuerdos que se están negociando en La Habana. Dentro de las
diferentes modificaciones que se plantean en el acto legislativo, en este trabajo busca analizar la creación de un mecanismo
excepcional y sencillo de reforma constitucional: los actos legislativos fast track. En este trabajo, se describe en primer lugar
el alcance del proyecto de acto legislativo número 04 de 2015 senado, 157 de 2015 cámara, señalando las particularidades de
los fast track. Segundo, se explica el valor de la democracia en la justificación de la legitimidad de las autoridades políticas en
general y del poder constituyente en particular. Finalmente, se analizan las diferencias en los poderes de reforma a la luz de
la teoría de los momentos constitucionales.
Palabras Clave
Proceso de Paz entre el Gobierno de Colombia y las FARC, procedimientos Fast Track, Democracia, Teoría de los
Momentos Constitucionales, Colombia
Abstract
About the peace process with the FARC, the Congress of the Republic has been processed different proyects of law and
constitutional reform, to implement the agreements being negotiated in La Havana. Among the different changes that arise in
the legislative act, this paper seeks to analyze the creation of an exceptional and simple mechanism for constitutional reform:
The fast track procedures. This paper describes first the scope of the proyect of legislative act number 04/2015 Senate;
157/2015 camera, pointing to the particularities of the fast track. Second, explains the value of democracy in justifying the
legitimacy of the political authorities in general and in particular of the constituent power. Finally, analyzed the differences in
the powers of reform in the light of the theory of constitutional moments.
Key Words
Peace Process between the Goverment of Colombia and FARC, Fast Track procedures, Democracy, Theory of
constitutional moments, Colombia
121
Abogado, Magister (cum laude) en Derecho Constitucional, Doctor (C) en Filosofía del Derecho. Director de la Maestría
en Derecho Constitucional de La Universidad de La Sabana. Correo: [email protected]. Campus del Puente
del Común. Km. 7 Autopista Norte de Bogotá Tel: (57) 8615555 ext. 24505 122
Estudiantes de séptimo semestre de Ciencias Políticas en la Universidad de La Sabana. Hace parte del semillero de
investigación de Teoría Política, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. [email protected]. Campus
del Puente del Común. Km. 7 Autopista Norte de Bogotá Tel: (57) 8615555 ext. 24505
94
INTRODUCCIÓN
A propósito del proceso de paz con las FARC, el Congreso de la Republica (con iniciativa del
Gobierno Nacional) viene tramitando diferentes proyectos de ley y de reforma constitucional para
implementar los Acuerdos que se están negociando en La Habana entre el gobierno de Colombia y la
guerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC- (en adelante, “los Acuerdos”).
En particular, mediante la expedición de un acto legislativo (en adelante AL), se propone definir los
“instrumentos jurídicos” para la implementación de esos acuerdos y establecer los mecanismos mediante
los cuales se va a reformar la constitución para ese propósito. Dentro de las diferentes modificaciones
que se plantean en el acto legislativo, en este trabajo busca analizar la creación de un mecanismo
excepcional y sencillo de reforma constitucional: los actos legislativos fast track (en adelante FT)123
.
Este mecanismo de implementación de los Acuerdos, presentan diferentes cuestionamientos en
relación con su legitimidad democrática y constitucional. Por ello, en este trabajo, se indagará, primero,
acerca del valor constitucional los FT y, segundo, sobre la posibilidad de compatibilizar los FT con el
carácter democrático de la creación de normas constitucionales. La exposición se divide en tres partes.
Primero, se describe el alcance del proyecto de acto legislativo número 04 de 2015 senado, 157 de 2015
cámara, señalando las particularidades de los FT. Segundo, se explica el valor de la democracia en la
justificación de la legitimidad de las autoridades políticas en general y del poder constituyente en
particular. Tercero, se analiza las diferencias en los poderes de reforma a la luz de la teoría de los
momentos constitucionales.
ALCANCE JURÍDICO DEL ACTO LEGISLATIVO (AL).
La Constitución colombiana puede reformarse por una asamblea constituyente, por el pueblo
mediante referendo, o por el Congreso mediante acto legislativo (Artículo 374 de la Constitución
Política). Mediante AL el congreso se propone modificar la forma en que se tramitaran las reformas
constitucionales que se propongan implementar los acuerdos. Para precisar las modificaciones
propuestas en AL, en las siguientes líneas, nos detendremos en el estudio del procedimiento que deben
surtir los proyectos de acto legislativo y resaltar los principales cambios que se plantean AL mediante la
creación de los FT.
El procedimiento constitucional para la aprobación de actos legislativos.
El Congreso de la República tiene competencia para modificar la constitución mediante la expedición
de actos legislativos. Debe recordarse que una de las características de las constituciones rígidas, como
es el caso de la colombiana, es que establece un procedimiento de reforma constitucional más agravado
o complejo en relación con los procedimientos de reforma o creación legislativa124
. Por esta razón resulta
fundamental señalar los principales rasgos que hacen del procedimiento de reforma constitucional
mediante acto legislativo más complejo que el procedimiento legislativo. Por lo tanto, en el estudio del
123
La denominación “Fast track” proviene del derecho constitucional estadounidense. La Constitución de los Estados Unidos
otorga al Congreso autoridad exclusiva para aprobar las normas que rigen el comercio internacional. Al Presidente le
corresponde, por su parte, negocia los acuerdos de comercio. Si el presidente negocia un tratado que cambia el régimen legal
interno, la implementación de ese tratado debe ser aprobada por el Congreso. Sin embargo, el Congreso puede hacerlo
mediante un procedimiento expedito conocido como “fast trak procedure”, en el cual, por ejemplo, el congreso puede
aprobar en bloque el acuerdo o las medidas de implementación y sin posibilidad de incluir modificaciones o enmiendas al
mismo. Sobre este asunto véase Koh, (1992). 124
Sobre esta diferenciación véase Pactec & Melin-Soucramanien (2011: 66-67) y Biscaretti di Rufla (1996: 500-503). La misma
ha sido empleada por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C-543-98 (MP Carlos Gaviria Díaz).
95
trámite de los actos legislativos, resulta necesario señalar sus diferencias con el trámite de los proyectos
de ley. Veamos brevemente las características generales del procedimiento legislativo para luego anotar
las especificidades en el procedimiento de los proyectos de acto legislativo.
El procedimiento legislativo: el trámite de los proyectos de ley.
De acuerdo con la Constitución colombiana, para la creación, derogación y modificación de leyes,
la Constitución Política se deben realizar cuatro debates (artículo 157 de la Constitución Política). El trámite
de los proyectos de ley puede iniciar indistintamente por cualquiera de las cámaras, salvo los proyectos
relativos a tributos, que deben iniciar su trámite en la Cámara de Representantes, y los que se refieran a
relaciones internacionales, que deben iniciar su trámite en el Senado (Artículo 154 de la Constitución
Política y artículo 143 de la Ley 5ª de 1992). El primer debate se debe surtir en la comisión constitucional
respectiva. Una vez aprobado el proyecto de ley en la comisión, debe ser debatido y aprobado en la
plenaria de la cámara donde inició su trámite. Entonces el proyecto debe ser debatido y aprobado en la
comisión constitucional de la otra cámara. Por último, el proyecto debe ser debatido y aprobado por la
plenaria de esa cámara.
En el transcurso del proyecto, las comisiones y las plenarias pueden incluir reformas o enmiendas a
los proyectos de ley, siempre que se respeten los principios de consecutividad e identidad flexible
(Artículo 157 y 158 de la Constitución Política). De acuerdo con el principio de identidad relativa las
comisiones y plenarias tienen la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos siempre que
exista un vínculo o conexidad entre la enmienda y lo previamente debatido. Mediante este principio se
pretende conservar la esencia temática del proyecto, prohibiendo modificaciones que desnaturalicen el
proyecto (Lancheros et. al, 2011). El principio de consecutividad exige que se tramiten los proyectos de
ley y de actos legislativo en debates consecutivos, de manera que se garantice que los asuntos sean
examinados y debatidos en las comisiones y en las plenarias (Lancheros et. al, 2011).
En todo caso, si existen diferencias entre los proyectos aprobados por las plenarias, se debe integrar
una comisión accidental de conciliación (conformada por un número igual de senadores y
representantes) encargada de definir el texto definitivo que se debe someter a debate y aprobación de las
plenarias (Artículo 161 de la Constitución Política, Artículo 186 de la Ley 5ª de 1992).
La Constitución exige que, por regla general, los proyectos de ley deben ser aprobados por mayoría
simple, salvo que se defina específicamente una mayoría absoluta (como es el caso de las leyes
estatutarias) o cualificada (vr. gr. las leyes de indultos para las cuales se exigen dos tercios de los votos).
En todo caso, en el trámite de las leyes especiales (como las estatutarias y las orgánicas) se deben cumplir
las reglas y principios generales del procedimiento legislativo como el número de debates, la identidad
y consecutividad y la conciliación (Constitución Política, Art. 163).
Existen dos contingencias que pueden aparecer en el trámite de los proyectos de ley. Primero, aun
cuando la Constitución exija que los proyectos de ley deben tramitarse en cuatro debates,
excepcionalmente el primer debate se puede realizar en sesiones conjuntas. Para ello, si el proyecto de
ley se encuentra al estudio de una Comisión Permanente, el Presidente puede solicitar que sesione de
forma conjunta con comisión correspondiente de la otra Cámara. Las sesiones conjuntas pueden
convocarse por disposición constitucional (vr. gr. para dar primer debate al Proyecto de la Ley Anual de
Presupuesto125
) o por solicitud del Presidente, cuando presenta mensaje de urgencia (Artículo 163 de la
Constitución Política).
125
Artículo 346 de la Constitución Política.
96
Segundo, por regla general, el trámite de los proyectos de ley se debe desarrollar en el periodo
ordinario de sesiones. Sin embargo, el artículo 138 de la Constitucional establece el Congreso puede
sesionar de forma extraordinaria “por convocatoria del Gobierno y durante el tiempo que éste señale”
en el cual “sólo podrá ocuparse en los asuntos que el Gobierno someta a su consideración”. De esta
manera, es posible que el Congreso trámite los proyectos de ley en sesiones extraordinarias siempre que
sea de aquellas materias definidas por el Gobierno en la convocatoria.
Por último, una vez los proyectos de ley sean aprobados por el Congreso, corresponde al Presidente
de la República sancionarlos y publicarlos (artículo 165 de la Constitución Política). Debe recordarse
que el Presidente puede objetar los proyectos de ley cuando considere que son inconvenientes o
inconstitucionales. En tal caso, corresponde a las plenarias de las Cámaras definir si aceptan la objeción
o si insisten en el proyecto de ley. Luego, en el caso de las objeciones por inconveniencia, el Presidente
debe sancionar “el proyecto que, reconsiderado, fuere aprobado por la mitad más uno de los miembros
de una y otra Cámara” (artículo 167 de la Constitución Política). Por otra parta, en el caso de las
objeciones por inconstitucionalidad, si las cámaras insisten, el proyecto debe ser revisado por la Corte
Constitucional, cuyo fallo (si declara la exequibilidad del proyecto) obliga al Presidente para que lo
sancione (artículos 165, 166 y 167 de la Constitución Política).
Los procedimientos constitucionales: el trámite de los actos legislativos
Ahora bien, el procedimiento de los actos legislativos, aun cuando comparte algunas características
con el procedimiento legislativo, presenta diferentes particularidades. Las diferencias que se plantean
tienen dos objetivos: asegurar un debate más amplio y robusto mediante la consagración de mayores
exigencias deliberativas y concentrar el procedimiento en el parlamento. Para los efectos de este trabajo
es importante resaltar las siguientes:
Primero, la constitución establece algunas reglas especiales en materia de iniciativa de los proyectos
de actos legislativos. En efecto, define que pueden presentar proyectos de acto legislativo a) el Gobierno,
b) diez miembros del Congreso, c) treinta por ciento de los concejales o de los diputados y d) los
ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente126
.
De acuerdo con esto, existen importantes diferencias entre las competencias, por una parte, para
presentar proyectos de acto legislativo y, por la otra, proyectos de ley. En particular, nos interesa resaltar
que a diferencia de la iniciativa legislativa, en las constitucionales no se contemplaron materias de reserva
del Gobierno. El artículo 154 establece que algunas materias (vr. gr. las que deben regularse mediante
leyes marco) deben tener iniciativa exclusiva del Gobierno Nacional. Por el contrario, en materia de
iniciativa constitucional, la Constitución no contempla materias reservadas para ninguno de los sujetos
competentes. Como se dijo antes, uno de los propósitos de la forma como se regularon los mecanismos
de reforma en la constitución colombiana consistió en concentrar el procedimiento en el parlamento.
Por esta razón, resultaría contrario a este propósito, otorgar al gobierno nacional una reserva exclusiva
para formular proyectos de acto legislativo.
Segundo, la Constitución colombiana señala que el proyecto “tendrá lugar en dos periodos ordinarios
y consecutivos” (artículo 375 de la Constitución Política). En el primer periodo, la aprobación del
proyecto exige mayoría simple (es decir, la aprobación por parte de la mayoría de los asistentes),
126
Debe tenerse en cuenta que el artículo 375 establece que pueden presentar proyecto de acto legislativo el 20 por ciento de
concejales o diputados, mientras que el artículo 155 consagra que pueden hacerlo el 30 por ciento de concejales o diputados.
Esta contradicción ha sido resuelta por la Corte Constitucional afirmando que debe aplicarse el artículo 155 el cual, al exigir
una mayoría más amplia, da aplicación al principio de rigidez constitucional (Corte Constitucional, C-110-94). .
97
mientras que la aprobación del proyecto en el segundo periodo exige mayoría absoluta (es decir, la
aprobación por parte de los mayoría de los integrantes de la comisión o de la plenaria según el caso). En
consecuencia, el trámite de un proyecto de acto legislativo exige ocho debates, cuatro por cada periodo
ordinario, y una aprobación por mayoría absoluta en los últimos cuatro.
Los periodos ordinarios son los definidos en el artículo 138 de la Constitución Política en los
siguientes términos: el primer periodo del 20 de julio al 16 de diciembre y el segundo del 16 de marzo
al 20 de junio. El primer y segundo periodo constituye una legislatura. Sobre éste asunto es necesario
resaltar que el artículo 375 exige que los proyectos de acto legislativo se tramiten en dos periodos
ordinarios y consecutivos, pero no en una sola legislatura. Cada uno de los periodos exige la intervención
de las comisiones constitucionales permanentes de cada una de las cámaras (primero, tercero, quinto y
séptimo debates) y de las plenarias respectivas (segundo, cuarto, sexto y octavo debates).
Los proyectos de acto legislativo no pueden tramitarse en sesiones extraordinarias. El artículo 375 de
la Constitución exige que el “trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos”
(énfasis añadido), por lo cual la Corte Constitucional ha sostenido que el trámite en sesiones
extraordinarias queda limitado al debate y aprobación de proyectos de ley127
. Debe anotarse que esta
conclusión se encuentra justificada no solo en la prohibición establecida en el artículo 375, sino en la
pretensión de asegurar una adecuada deliberación sobre las propuestas de reforma constitucional
(recuérdese que en las sesiones extraordinarias el Congreso queda supeditado a las materias que defina
el Gobierno) y a la concentración del poder de reforma, mediante acto legislativo, a la deliberación y
decisión del Congreso.
Tercero, el procedimiento de un acto legislativo bien puede empezar en el primero o en el segundo
periodo de sesiones del Congreso de la República, siempre que se tramite en dos periodos y
consecutivos. Además, debe garantizarse que los primeros cuatro debates se realicen en un periodo
ordinario de sesiones y, a su vez, que los segundos cuatro se realicen en el siguiente periodo de sesiones.
En todo caso, si existan diferencias entre los proyectos aprobados por las cámaras, se debe conformar
una comisión accidental de conciliación en los términos antes explicados.
El artículo 375 exige que en el segundo periodo “solo podrán debatirse iniciativas presentadas en el
primero”. Esto significa que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, de existir modificación o
enmiendas en el segundo periodo, se deben garantizar de forma más estricta los principios de identidad
y consecutividad.
Cuarto, en materia de mayorías se debe resaltar que el primer periodo (esto es, los primeros cuatro
debates) se debe aprobar mediante mayoría simple, mientras que el segundo periodo (los segundos
cuatro debates) con mayoría absoluta.
Quinto, no se pueden debatir ni aprobar los proyectos de acto legislativo en sesiones conjuntas128
de
las respectivas comisiones permanentes. En lo que tiene que ver con los actos legislativos, la constitución
exige un cumplimiento estricto de los ocho debates que deben surtir los proyectos. Esto es así toda vez
127
Corte Constitucional, C-565 de 1997 y C-524 de 2013. 128
Si el proyecto de ley se encuentra al estudio de una Comisión Permanente, el Presidente de la República puede solicitar
que sesione de forma conjunta con la comisión de la otra Cámara para dar primer debate al proyecto (artículo 163 de la
Constitución Política). Las sesiones conjuntas sólo proceden en las comisiones constitucionales permanentes y únicamente
para la discusión y aprobación de proyectos de ley en primer debate (Corte Constitucional sentencia C-1147-03). Se podrán
realizar las sesiones conjuntas a) cuando así lo disponga la Constitución Política o b) Cuando así lo solicite el Presidente de la
República (véase, Fabio Pulido Ortiz [et al], "Hoja de Ruta” ob. cit.)
98
que la exigencia de ocho debates establecida por la constitucional se hizo con el propósito de asegurar
una debida deliberación y depuración de los proyectos de acto legislativo. Por este motivo, no existe
autorización constitucional para realizar sesiones conjuntas para debatir un proyecto de acto legislativo129
.
El procedimiento abreviado de reforma constitucional: los actos legislativos fast track.
Como se señaló en la introducción, el Congreso de la Republica (con iniciativa del Gobierno
Nacional) viene tramitando un proyecto de acto legislativo que se propone definir los “instrumentos
jurídicos” para la implementación de los acuerdos130
. En particular, el proyecto se propone establecer los
mecanismos mediante los cuales se va a reformar la constitución para implementar el contenido de los
acuerdos y para ello pretende modificar el procedimiento de aprobación de los actos legislativos y facilitar
la implementación de los acuerdos. Dentro de las distintas medidas que se pretenden con el proyecto,
en este trabajo nos interesa resaltar la creación de un mecanismo abreviado de reforma constitucional
con miras a la implementación: los FT.
Para este propósito, el artículo primero del proyecto crea “el procedimiento legislativo especial para
la Paz”, contemplando reglas especiales para la creación de normas con rango constitucional mediante
la expedición de actos legislativos FT. Deben resaltarse tres reglas que modifican sustancialmente las
exigencias deliberativas de las reformas constitucionales por parte del Congreso:
Primero, el proyecto establece que los actos legislativos “serán de iniciativa exclusiva del Gobierno
nacional”. Debe recordarse que de acuerdo con la constitución (artículos 155 y 375), la iniciativa de
proyectos de acto legislativo la tiene, no solo el gobierno, sino el Congreso (10 congresistas), los
ciudadanos y los concejales o diputados. Es decir, mediante esta regla se reducen los órganos o sujetos
con competencia para presentar proyectos de acto legislativo.
Segundo, se pretende establecer que “los Actos Legislativos serán tramitados en una sola vuelta de
cuatro debates”. Es decir, se reduce de 8 a cuatro debates la deliberación necesaria para aprobar una
norma constitucional mediante acto legislativo.
Tercero, el proyecto exige que los actos legislativos fast track “sólo podrán tener modificaciones
siempre que se ajusten al contenido del Acuerdo Final y que cuenten con el aval previo del Gobierno
nacional”, Y, cuarto, los proyectos de “acto legislativo podrán tramitarse en sesiones extraordinarias”.
Estos cambios tienen dos elementos fundamentales que revierten las pretensiones de los actos
legislativos como mecanismos de reforma constitucional: primero, reduce la capacidad deliberativa del
Congreso de la República y, segundo, concentra la actividad en el Gobierno Nacional. Debe advertirse
un problema que plantean estas conclusiones. Dijimos que una característica de las constituciones rígidas
es que existen diferencias en la complejidad de los procesos legislativos y de reforma constitucional. En
términos simples, que debe ser más difícil reformar la constitución que la ley. Ahora, el trámite abreviado
que plantea el proyecto de acto legislativo, invierte la tesis. Es decir, habrá leyes que son más difíciles de
crear o reformar (por ejemplo, las leyes estatutarias) que la creación de normas constitucionales mediante
los actos legislativos fast track.
La complejidad en el proceso de aprobación de los actos legislativo no es, desde luego, un capricho
formalista. El propósito de establecer reglas más exigentes para la expedición de actos legislativos se
129
Véase, por ejemplo, las sentencias C-387-1997 y C-1147-03. 130
proyecto de acto legislativo número 04 de 2015 Senado, 157 de 2015 Cámara.
99
justifica en la pretensión de asegurar una mayor deliberación y depuración de los proyectos de acto
legislativo. Esto, como pasará a verse, impacta en la legitimidad democrática de las decisiones políticas.
Por ello, el carácter abreviado de los actos legislativos fast track afecta, no solo su compresión en el
sistema de fuentes (¿Cómo puede ser que normas superiores tengan procedimientos de reforma y
creación más débiles que las normas inferiores?), sino la legitimidad de las decisiones que se tomen.
LA AUTORIDAD DEMOCRATICA EN LOS ESTADOS CONSTITUCIONALES.
Una de las características fundamentales de los estados constitucionales es su reconocimiento de la
democracia como el principio fundamental de la legitimidad de las autoridades públicas y, en particular,
de los órganos encargados de crear, reformar o modificar la ley y la constitución. En las siguientes líneas
nos interesa señalar las razones que justifican este reconocimiento.
Existen dos tesis generales acerca de la justificación de la democracia: la mayoritarista y la deliberativa.
De acuerdo con la primera, (i) las comunidades políticas están conformadas por un grupo de individuos
que se agrupan según sus intereses, en donde (ii) la democracia es una forma de resolver a través de la
regla de mayoría los conflictos que surjan entre esos individuos (o grupos de individuos, según intereses
convergentes). La tesis mayoritarista presenta indudables problemas al no poder dar cuenta de la
dimensión política de las personas. La dimensión política de las personas no puede reducirse a la
manifestación de un conjunto de intereses egoístas o auto-interesados, y a la reunión de esas personas en
grupos convergentes de esos intereses. Las personas, en tanto sujetos políticos, tienen la capacidad de
comprometerse con concepciones del bien público que exigen tomar en cuenta, no solo los intereses
individuales, sino las razones que justifican las decisiones políticas. Segundo, la tesis mayoritarista no
logra dar respuesta a la forma en que se debe medir la intensidad de los intereses de las mayorías y las
minorías y no permite explicar la importancia que para los regímenes democráticos tienen valores como
la libertad, la igualdad o el rule of law (Nino, 1996)
De acuerdo con la tesis deliberativa, la democracia es un método para alcanzar respuestas políticas
correctas y que supone, diferenciándose de la tesis mayoritarista, que (i) los intereses de las personas son
modificables gracias al mismo proceso democrático y (ii) que la democracia es más que un mecanismo
de resolución de conflicto mediante la regla de mayorías. El proceso democrático, según esta tesis, se
justifica en tanto logra transformar las preferencias auto-interesadas de las personas en visiones razonadas
acerca del bien común (Nino, 1992). Según Elster, la democracia deliberativa depende de la “toma de
decisiones a través de la discusión entre ciudadanos libre e iguales’’ (Elster, 2001: 13), en donde la
democracia se concibe como el mejor método para alcanzar decisiones políticas correctas gracias a que
reproduce las características del discurso moral ideal, como los son el intercambio genuino de ideas, el
accesos a diferentes puntos de vista, el acceso y rectificación de la información (fáctica y normativa)
relevante, la depuración de falencias fácticas, lógicas y sustantivas, la ampliación e inclusión de diferentes
argumentos y de soluciones alternativas (Nino, 1992 y Eslund, 2011). Por último, a diferencia de la tesis
mayoritarista, la concepción deliberativa de la democracia enfatiza en las condiciones institucionales del
proceso de toma de decisiones131
En suma, el fundamento de la tesis deliberativa reside “en su naturaleza epistémica con respecto a la
moralidad social’’ (Nino, 1996). Dentro de los diferentes aspectos de la implementación de la
democracia, la tesis deliberativa sostiene que la importancia del debate “radica en servir como
herramienta para convertir intereses particulares en intereses generales e imparciales, sujetos a la regla
de la mayoría entendida como una abstracción cambiante de acuerdo a las preferencias de los distintos
131
Al respecto véase Elster (2001), Spector (2008) y Martí (2006).
100
grupos” (Pulido, 2012). La tesis deliberativa sostiene, por tanto, que la corrección de las decisiones
políticas depende de la existencia de un adecuado marco procesal que asegure los presupuestos de la
deliberación.
Según esto, la deliberación colectiva es el método más confiable para acceder a soluciones políticas
correctas, en función de las condiciones procesales en las que se implementa el proceso deliberativo. Es
por esta razón que el diseño institucional de la democracia debe ser capaz de poner en práctica las
condiciones de la deliberación, por ejemplo, la participación en la discusión de las partes interesadas, la
participación en el debate en condiciones de igualdad y libertad, la expresión genuina de intereses y su
justificación, la garantía de la composición de mayorías y minorías cambiantes (Nino, 1996).
Así las cosas, la democracia no puede reducirse a alcanzar mayorías y realizar votaciones. Según José
Luis Martí, dicho proceso se puede definir como “el conjunto de reglas que se aplican a las acciones que
se producen en un determinado periodo de tiempo con la finalidad de tomar una decisión colectiva
acerca de una cuestión determinada” (Marti, 2006: 45). La democracia, además, proporciona el mejor
escenario para la toma de decisiones imparciales. De esa manera, el proceso agregativo de votos y la
consecución cuantitativa de mayorías no puede otorgar legitimidad a las decisiones políticas. Al final de
cuentas, es el carácter deliberativo de la democracia el que otorga legitimidad a las decisiones políticas
pues es un método para alcanzar la verdad política (valor epistémico de la democracia) gracias a su
capacidad de reproducir en los procesos de toma de decisiones las características del discurso moral
(Pulido, 2012).
En este orden de ideas, los elementos que la deliberación reproduce y que le otorgan el carácter
epistémico a la democracia (y por tanto explican su importancia en la justificación de la autoridad) se
pueden sintetizar en los siguientes criterios:
1) La participación en la discusión de las partes interesadas
2) Participación en el debate en condiciones de igualdad y libertad,
3) Expresión y justificación genuina de intereses
4) Composición de mayorías y minorías cambiantes
5) Depuración de falencias fácticas, lógicas y sustantivas, amplia inclusión de argumentos
6) Respeto por los intereses de las minorías y
7) La deliberación es una condición necesaria, más no suficiente, para alcanzar resultados
imparciales.
Para terminar este apartado, debe recordarse que la democracia deliberativa ha sido concebida por la
Corte Constitucional como el principio rector del procedimiento legislativo. En efecto, existen diferentes
exigencias establecidas en la Constitución Colombiana que indican claramente el reconocimiento del
modelo deliberativo. Es así como, por ejemplo, exige debates públicos como requisito para la formación
de las leyes y los actos reformatorios de la Constitución, diferentes mecanismos para asegurar una
adecuada deliberación y depuración de los debates (vr. gr. lapso entre debates, separación entre
deliberación y votación, anuncio previo etc.). Además, la Corte Constitucional ha definido diferentes
casos con criterios que reconocen el valor central de la deliberación en el procedimiento legislativo y
constituyente, por ejemplo (y entre otros) que el debate es requisito para la validez de las votaciones132
,
que la ausencia de debate es un vicio de procedimiento insubsanable133
y que las reglas del procedimiento
132
Corte Constitucional de Colombia, Sentencias C- 222- 1997, C-760-2001 y C-1147-2003. 133
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C- 668-2004.
101
legislativo deben interpretarse e implementarse en aras de asegurar el carácter deliberativo de la
democracia134
.
Este tribunal ha enfatizado en la importancia del procedimiento legislativo como elemento esencial
para el modelo democrático y la protección de minorías. Según la Corte, el procedimiento democrático
no es espontaneo sino producto de reglas, las cuales no son arbitrarias sino diseñadas “para maximizar
el valor epistémico” del proceso democrático. Así, ha dicho este tribunal que la regla de la mayoría y la
voluntad popular no tiene un valor superior a los procedimientos diseñados para permitir que éstas se
manifiesten”, por lo anterior, el sistema democrático “está conformado por (i) un conjunto de reglas que
permiten garantizar tanto (ii) la participación efectiva de los ciudadanos en las decisiones, como (iii) la
adopción de una decisión por mayoría al final del proceso”. En consecuencia “la democracia es tanto el
componente teleológico (la participación popular y decisión adoptada por la mayoría) como el medio
empleado para alcanzarlo (el procedimiento y las reglas procesales previamente diseñadas y conocidas
por los participantes” por lo que “desconocer la importancia de los procedimientos establecidos para la
adopción de las decisiones representa una desviación [que] supone la aplicación sobredimensionada de
uno sólo de los elementos del sistema, cual es el de la decisión mayoritaria”135
.
LOS MOMENTOS CONSTITUCIONALES.
La teoría constitucional ha diferenciado tradicionalmente entre poder constituyente y poderes
constituidos. El poder constituyente es aquel que tiene la capacidad de crear normas constitucionales.
Los poderes constituidos son aquellos creados por el poder constituyente y que desempeñan funciones
de acuerdo con las competencias definidas por el poder constituyente. Dentro de los poderes
constituidos nos interesa resaltar el poder legislativo, es decir, aquel encargado de crear normas jurídicas
generales con rango de ley. La diferencia entre el poder constituyente y el legislativo es sencilla pero
fundamental: el poder constituyente crea normas constitucionales y el legislativo normas legales
(Guastini, 1999).
Asimismo, se ha diferenciado entre poder constituyente primario y poder constituyente secundario.
El poder constituyente primario es aquel que tiene la capacidad de crear una nueva Constitución,
mientras que el poder constituyente secundario está limitado a reformar o modificar la Carta Política
(Pactec & Melin-Soucramanien, 2011: 66-67) (Biscaretti di Rufla, 1996: 500-503). En este orden de ideas, el
poder constituyente primario es fundacional, es decir, que pretende crear los principios y reglas que
identifican a un régimen constitucional. El poder constituyente secundario, por el contrario, no pretende
ser fundacional sino limitarse a plantear reformas contingentes al régimen constitucional.
Además de eso, las diferencias específicas entre el poder constituyente primario y secundario no son
tan simples. Una primera distinción fundamental para entender este problema es la de diferenciar entre
poder constituyente en un sentido descriptivo y poder constituyente en sentido prescriptivo. En sentido
descriptivo (o fáctico), el poder constituyente es aquel que tiene, en efecto, el “poder” de a) crear (o
fundar) una nueva Constitución o b) modificar la Constitución136
. En sentido prescriptivo es aquel que
tiene la legitimidad para a) crear (o fundar) una nueva constitución o b) modificar la constitución. De
acuerdo con estas precisiones, la cuestión que en adelante pretendemos estudiar es la diferencia entre
poder primario (o fundacional) y secundario, y la “legitimidad” del poder constituyente (tanto del
primario como del secundario) para crear normas constitucionales.
134
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-141-2010 135
Ibíd. 136
Sobre los desafíos conceptuales que presentan estas distinciones véase Carrió, G. (1965) y Nino (1986).
102
En suma, el poder constituyente se refiere a la capacidad de crear normas constitucionales. El
poder constituyente originario (o fundacional) se refiere a la capacidad de crear una nueva constitución.
El poder constituyente secundario se refiere a la capacidad de reformar o crear normas constitucionales
(no fundacionales). Además, el poder constituyente, en un sentido prescriptivo, depende de la
implementación de principio democrático; o en otras palabras que el poder constituyente debe ser
democrático. La pregunta que abordamos en las siguientes líneas consiste en establecer si las exigencias
democráticas varían en función de las diferencias entre el poder constituyente fundacional y el poder
constituyente secundario.
Para dar cuenta de esta cuestión consideramos adecuado recordar la teoría dualista de la
constitución sostenida por Bruce Ackerman. Según Ackerman existen dos tipos de decisiones políticas:
las decisiones superiores que dependen de la expresión deliberativa del pueblo y las decisiones normales
u ordinarias que son resultado de la expresión deliberativa de las autoridades públicas (Ackerman, 1993).
(Ackerman, & Rosenkrantz, 1991). Para el autor, las decisiones superiores ocurren rara vez, y bajo
condiciones especiales y excepcionales (higher lawmaking). En estas situaciones, los presupuestos
deliberativos deben ser más exigentes: mayor deliberación, participación activa de todos los ciudadanos
y, principalmente, menores restricciones en el procedimiento deliberativo de la toma de decisiones. Por
el contrario, las decisiones ordinarias de las autoridades institucionales ocurren diariamente de acuerdo
con las condiciones y procedimientos establecidos en la constitución y las leyes pertinentes (normal lawmaking).
No quiere decir que las decisiones superiores no tengan que encauzarse en un procedimiento, ni
que las reglas que regulan las decisiones ordinarias puedan ser de cualquier tipo. Lo que ocurre es que
en los casos de las decisiones superiores, las reglas positivas dejan de cumplir su función ordinaria y
deben ceder ante la necesidad de expresiones políticas y constitucionales más amplias. En términos
simples, podríamos afirmar que las decisiones superiores deben ser democráticas y deliberativas aun
cuando no necesariamente constitucionales. Por el contrario, las decisiones ordinarias deben ser
democráticas, deliberativas y constitucionales.
ANOTACIONES A PROPOSITO DE LOS ACTOS LEGISLATIVOS FAST TRACK.
Para finalizar este trabajo, presentamos algunas consideraciones acerca del impacto de FT en la
democracia constitucional colombiana. La implementación de los acuerdos, ubican al país en un
momento político especial, el cual depende de una pregunta previa y fundamental consistente en
determinar si nos encontramos en un momento extraordinario (o fundacional) o uno ordinario. Debe
recordarse que, según la teoría de los momentos constitucionales de Ackerman teoría, la existencia de
los momentos extraordinarios se caracteriza por que los ciudadanos tienen una actitud activa en relación
con los asuntos constitucionales, de tal forma que se movilizan enérgicamente, lo cual no ocurre en los
momentos ordinarios.
Con independencia de si, en efecto, se pueda afirmar que en Colombia se vive un momento
constitucional, lo cierto es que esta distinción cobra una especial relevancia en el análisis del AL, ya que,
por un lado si estamos en un momento fundacional, se debería reconocer que los procedimientos
legislativos y constituyentes vigentes deberían ceder ante la necesidad de encauzar el procedimiento
para la consolidación de un nuevo pacto fundacional. Por otro lado, si estamos frente a un momento
constitucional ordinario, los procedimientos de reforma se deben someter a los principios y reglas
fundamentales definidas en el momento fundacional.
103
Pero el problema no termina aquí. Si se concluye que es un momento fundacional, las formas y
procedimientos establecidos en AL son indudablemente débiles en términos democráticos que no
lograrían canalizar las pretensiones y expectativas ciudadanas. La falta de deliberación para la aprobación
de las normas constitucionales mediante los FT más parece un mecanismo para tomar medidas
contingentes y coyunturales que una mecanismo para la creación de normas constitucionales con
vocación de estabilidad, y por tanto, de permanencia. El procedimiento espacial que pretende establecer
AL no puede concebirse como un esquema institucional para tomar medias constitucionales, las cuales,
se supone, deben definir cuestiones del pacto político fundamental, y que, además, tienen vocación de
permanencia.
Por otra parte, debe recordarse que los elementos que la deliberación reproduce y que le otorgan
legitimidad a los procedimientos constitucionales son: (a) la participación en la discusión de las partes
interesadas, (b) participación en el debate en condiciones de igualdad y libertad, (c) expresión y
justificación genuina de intereses, (d) composición de mayorías y minorías cambiantes, (e) depuración
de falencias fácticas, lógicas y sustantivas, amplia inclusión de argumentos y (f) respeto por los intereses
de las minorías. Medidas tales como la iniciativa exclusiva de Gobierno reduce la participación, el
respeto por los intereses de las minorías y la exigencia de que las enmiendas sean aprobadas por el
Gobierno, y que se limiten a determinados temas, recude injustificadamente la capacidad del proceso
para depurar las falencias fácticas, lógicas y sustantivas de las propuestas.
Y, desde luego, la reducción de los debates y la exigencia de aprobar los mismos en un periodo
corto de tiempo, reduce la capacidad del procedimiento de alcanzar respuestas políticas legítimas e
imparciales. Con ese procedimiento no se respeta la posibilidad de que las partes interesadas participen
en igualdad de condiciones, se elimina la posibilidad de que los interesados expongan genuinamente sus
posiciones, no se garantiza que el procedimiento depure las propuestas. De hecho, con esta medida, se
pretende que el Congreso simplemente apruebe o desapruebe las propuestas pero no que delibere
acerca de los a matices que pueden presentar estos complejos asuntos.
Lo que resulta de AL y, en particular, de los FT es, primero, una concepción de la democracia
entendida como una forma (casi notarial) de aprobar o improbar decisiones tomadas en ámbitos no
democráticos; y, segundo, una constitución que pierde si lugar como referente para la toma de
decisiones. La constitución será el instrumento para implementar las medidas, no su referente y límite
normativo. Con ello, debe cuestionarse acerca de si la constitución dejó de cumplir su función y que,
por tanto, estamos en un momento fundacional con todos los riesgos institucionales y democráticos que
ello implica.
104
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Ackerman, B. (1993). We the people. Estados Unidos: Belknap Press of Harvard University Press.
Ackerman, B., & Rosenkrantz, C., (1991) Tres concepciones de la democracia constitucional. pp. 12-
31. En V.V.A.A Fundamentos y alcances del control judicial de la constitucionalidad. Centro de
estudios constitucionales: Buenos aires.
Biscaretti di Rufla, P (1996). Introducción al derecho constitucional comparado. México: FCE.
Carrió, G. (1990). Notas sobre Derecho y lenguaje. Argentina: Abeledo-Perrot.
Estlund, D (2011). La autoridad democrática: Los fundamentos de las decisiones políticas legítimas
(Derecho y política). Argentina: Siglo Ventiuno.
Guastini, R. (1999). Distinguiendo: Estudios de teoría y metateoría del derecho (Cla-De-Ma Filosofía del
derecho). España: Gedisa.
Koh, H (1992). "The Fast Track and United States Trade Policy". Faculty Scholarship Series. Paper
2080. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2080
Lancheros, J; Osma, Ingrid y Pulido, F (2011). "Hoja de Ruta. Trámite legislativo ordinario". Bogotá,
Konrad Adenauer.
Martí, J. (2006). La república deliberativa: Una teoría de la democracia (Filosofía y derecho). España:
Marcial Pons.
Nino, C. (1992). Fundamentos De Derecho Constitucional: Análisis Filosófico, Jurídico Y Politológico
De La Práctica Constitucional.
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Nino, C. (2006). La Validez Del Derecho. Argentina: Astrea.
Pulido Ortiz, F. (2011). Interpretación, control constitucional y procedimiento legislativo. En S. Jost, 20
años de la constitución colombiana. pp. 370-386. Konrad Adenauer: Bogotá.
Pactec. P. y Melin-Soucramanien, F (2011). Derecho Constitucional. Legis: Bogotá, 2011, pp. 66-67
Jurisprudencia citada:
Corte Constitucional, sentencia C-110-94
Corte Constitucional, sentencia C-565-97
Corte Constitucional, sentencia C-387-97
Corte Constitucional, sentencia C- 222-97
Corte Constitucional, sentencia C-760-01
105
Corte Constitucional, sentencia C-1147-03.
Corte Constitucional, sentencia C- 668-04.
Corte Constitucional, sentencia C-141-10
Corte Constitucional, sentencia C-524-13
106
ESTUDIO CRÍTICO A LA TEORÍA DE LA
TRIDIVISIÓN DEL PODER Y LA NECESIDAD
DE SU REPLANTEAMIENTO.
107
ESTUDIO CRÍTICO A LA TEORÍA DE LA TRIDIVISIÓN DEL PODER Y LA NECESIDAD
DE SU REPLANTEAMIENTO.
Ronald Edgardo Cuenca Tovar
137
.
Resumen.
Este trabajo se centra en ilustrar la problemática que actualmente existe en diferentes legislaciones alrededor del
mundo en cuento a la entrada en obsolescencia de la teoría de la división de poderes planteada por Montesquieu, y la
necesidad de replantear esta teoría, y orientarla ya no en una división del poder, sino una distribución de propósitos dentro
del mismo poder, debido a la imposibilidad de dividir los indivisible tal y como se presenta con el concepto de poder, sobre
el que se fundan los estados modernos.
Palabras clave.
División del poder, ramas del poder público, Estado, poder público, Administración, división de propósitos, fines
de la Administración.
Abstract.
This work focuses on illustrating the problems that currently exist in different laws around the world regarding the
entry into obsolescence of the theory of separation of powers proposed by Montesquieu, and the need to rethink this theory,
and guiding longer in a division of power, but a distribution purposes within the same power because of the impossibility of
dividing the indivisible as presented with the concept of power, on which modern states are based.
Key Words.
Division of power, branches of government, state, public power, Administration, Division of purposes, purposes of
the administration.
137
Abogado egresado de la Universidad Santo Tomas de Bogotá, Especialista en Derecho Administrativo de la Pontificia
Universidad Javeriana, Master Avanzado Oficial en Ciencias Jurídicas de la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona (España),
Doctorado en Derecho de la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona (España). Docente en pregrado y post grado en
Derecho Administrativo con énfasis en Responsabilidad Patrimonial de la Administración Publica comparada, metodología
de la investigación y Derecho Internacional público. En la Universidad CECAR. Actualmente se desempeña como Docente
investigador y director de la línea en derecho público de la Universidad Manuela Beltrán de Bogotá
108
INTRODUCCIÓN.
El principio de división o separación del poder existe desde hace más de 250 años es uno de los
pilares fundamentales de la concepción básica de los Estados, este principio centra su argumento en el
idea de evitar del abuso del poder dividiéndolo, para así prevenir el nacimiento de gobiernos despóticos.
Esta división va a tener como principal función servir como un mecanismo disuasorio ante
posibles aspiraciones dictatoriales u despóticas, lo que permitirá el desarrollo de un gobierno auto
controlado, garante de los derechos fundamentales, ejerciendo la soberanía popular y un gobierno eficaz
y responsable.
La idea de limitar el ejercicio del Poder Público con la división de este a contrario de lo que
piensan la mayoría de las personas no fue originaria de Montesquieu, sino de Locke como una forma
de luchar en contra de los gobiernos autoritarios; Montesquieu lo que hizo fue plantear ya formalmente
la existencia de unas Ramas del Poder Público, las cuales serían iguales entre ellas con el fin que no exista
prevalencia la una sobre la otra, y dividirla en tres Ejecutiva, Legislativa y Judicial. A pesar que este
pensamiento era el ideal para Montesquieu dentro de su obra se puede ver que le concede
intencionalmente unos poderes superiores a la Rama ejecutiva.
Pero como todo en el Derecho esta teoría ya se encuentra después de más de dos siglos, en
franca crisis, por lo que necesita un replanteamiento, en ningún momento dentro del presente artículo
se pretenderá abogar por la desaparición de la teoría de la División del Poder sino, brindarle un nuevo
enfoque actualizado y renovado acorde a los actuales tiempos.
El cambio se empezó a presentar con el planteamiento de los constitucionalistas
Norteamericanos James Madison y Alexander Hamilton, los cuales dentro de sus ensayos denominados
el Federalista, sostienen que la teoría de la tridivisión del Poder Público no se está adaptando a los
cambios de los tiempos y se encuentra en peligro de caer en la obsolescencia si no se renueva
prontamente.
Madison y Hamilton centran su planteamiento en la imposibilidad de dividir lo indivisible, parten
de la cuestión que si es posible dividir la fuente de la autoridad pública que es el pueblo, señalando que
dentro del pueblo no se puede entrar a dividir su voluntad sino que se entiende que es una sola voluntad
que se manifestará en diferentes dimensiones o diferentes voluntades populares, lo que se puede
presentar no sería una división del poder sino diferentes asignaciones o representaciones de esta
voluntad popular con el fin de prevenir gobiernos tiránicos. Es así como lo que se presentaría dentro de
los Gobiernos modernos ya no sería una división del poder sino una redistribución de funciones dentro
del propio poder138
.
Presentándose ya no una división del poder, sino de la realización de tareas de manera
independiente y autónoma para asegurar la prontitud y efectividad de la acción, este planteamiento deja
atrás la concepción clásica que de la división del poder como una organización del poder que se reparte
entre diferentes actores, y de cómo estos se interrelacionan a la hora de ejercer el poder de manera
armónica y sincronizada, dichas características tampoco se aplicarían por ser redundantes porque ya no
138
Trabajos fundamentales con respecto a la división de poderes son: Hans Peters: Die Gewaltentrennung in moderner Sicht,
Colonia, 1954; Norbert Achterberg: Probleme der Funktionenordnung, Munich, 1980; Gerhard Zimmer: Kompetenz –
Funktion – Legitimatio: Gewaltenteilung in der Ordnung des Grundgesetzes, Berlin 1989; Hansjὃrg Seiler: Gewaltenteilung:
Allgemeine Grundlagen und Schweizerische Ausgestaltung, Berna 2004; Christoph Mὃllers: Gwaltengliederung. Legitimation
und domatik im national und internationalen rechtsvergleish Tubinga 2005.
109
se hablaría de división sino de distribución de funciones dentro del poder, por lo que ya se encuentra
más que claro que no habría que reiterar que estas actuaciones deberían ser armónicas por que se
encontrarían dentro del mismo cuerpo y ya no en varios entes.
Prueba de este cambio se puede encontrar en la aparición de nuevas figuras, las cuales sin
necesidad de decirlo comparte las mismas características con las Ramas del Poder público establecidas
por Montesquieu, por lo tanto se convertirían en nuevas Ramas del poder Público pero de manera
informal o no oficial, como muestra de este fenómeno en Colombia podemos encontrar los Órganos
Autónomos e independientes, Banca Central, Organización Electoral y Órganos de control. Y de más
que pudieran formarse a futuro; debido a que en apariencia son Ramas pero en la práctica no se les
llama como tal. Esta situación hace imperante un cambio en la Teoría establecida por Montesquieu, para
que se adapte a los nuevos tiempos y de respuesta a los nuevos problemas jurídicos existentes.
EL ORIGEN DE LA TEORÍA DE LA TRIDIVISIÓN DE PODERES.
El origen de la Teoría de la Tridivision del Poder moderna tiene su origen en Inglaterra con John
Locke, que señalaba la importancia de dividir el poder de la siguiente manera:
“Y como, debido a la fragilidad de los Hombres (los cuales tienden a acumular poder), estos
podrían ser tentados a tener en sus manos el poder de hacer leyes y el de ejecutarlas para
así eximirse de obedecer las leyes que ellos mismos hacen; y como podrían tener tentaciones
de hacer las leyes a su medida y de ejecutarlas para beneficio propio, llegándose así a crearse
intereses distintos de los del resto de la comunidad y contrarios a los fines de la sociedad y
el gobierno, es práctica común entre los estados bien organizados (donde el bien de todos
es debidamente considerado) que el poder legislativo sea puesto en manos de diversas
personas, las cuales, en forma de asamblea tiene cada una, o en unión con las otras, el poder
de hacer leyes”139
.
Para Locke, la división de poderes es la máxima expresión de la lucha en contra de poder
tiránico, pero así mismo la división entre los poderes legislativo y ejecutivo se basa fundamentalmente
en la necesidad de aplicación permanente de normas generales. La nota claramente distintiva de ese
enfoque es la supremacía que Locke otorga al poder legislativo, al cual el poder ejecutivo, que se deposita
en una persona que no es parte de la legislatura, le está claramente subordinado140
. Diferencia
fundamental con el planteamiento de Montesquieu.
La Teoría de la Tridivisión del poder o separación del poder planteada por Montesquieu, parte
de un problema el cual es, que ocurre si el mismo poder político se convierte en verdugo de sus propios
ciudadanos, abusando desmesuradamente del poder conferido por su pueblo, este pensamiento se
empezó a desarrollarse, con el ansia de prevenir los abusos y exceso de las monarquías sobre su pueblo,
de este sentimiento popular nace la concepción de la tridivisión de poderes como un medio de limitar
el poder de los gobernantes y dividiéndolo en diferentes órganos para así eliminar la centralización del
poder, y de esta manera garantizar la libertad de los ciudadanos y el ejercicio adecuado de sus Derechos.
Es necesario recordar que cuando Montesquieu desarrollo su planteamiento basado en Locke, en ese
momento Francia atravesaba su revolución en contra del ancien Régime encabezado por el Rey Luis
XVI, y existía en el ambiente el rechazo absoluto de poderes despóticos, en favor de la libertad, igualdad
y fraternidad141
. Es así que Montesquieu se centró en construir una forma de limitar el poder, pero sin
impedir u obstruya su función de garante de los Derechos de los ciudadanos, por este motivo el pensador
139
Locke John. Segundo tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza. Madrid, 1990. Pág.143. 140
Locke John. Segundo tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza. Madrid, 1990. Pág. 133, 155- 157. 141
Vallet de Goytisolo , Juna. Montesquieu: Leyes, gobiernos y Poderes. Madrid. Ed Civitas 1987, pág. 420.
110
francés utiliza como cimiento dogmático la Constitución Inglesa que configuraba un sistema de
distribución jurídica y funcional del Estado, para contrarrestar un poder central.
De este modo el poder público empezó a dividirse en tres órganos principales: el órgano
legislativo como el encargado de representar la voluntad del pueblo expresada a través de leyes; la Rama
Ejecutiva, le correspondería de dar cumplimiento a la voluntad popular emanada del órgano legislador,
y el órgano judicial, va a ser quien juzga los delitos y las diferencias entre particulares. Estos poderes
pueden convivir entre ellos y colaborarse armónicamente pero siempre respetando los límites de cada
Rama Judicial del Poder Público. Es así como el Legislativo puede investigar las acciones del Ejecutivo
e iniciar juicios si es pertinente, en cuanto al poder ejecutivo puede participar en la propuesta de Leyes,
de esta manera, como se ven mezcladas pero claramente definidas las funciones de las diferentes Ramas
del Poder, esta era la interrelación que perseguía Montesquieu al momento de formular su teoría142
.
La división lleva consigo otra característica señalada por Montesquieu, consistente en que los
distintos poderes, dentro de este esquema, no pueden ser ostentados por la misma persona, sino que
deben necesariamente estar en cabeza de personas diferentes, de lo contrario no existiría libertad. Para
que la libertad permee todo el proceso político es necesario un gobierno tal, que ningún ciudadano
pueda temer a su propio sistema jurídico. Y para ello deben atribuirse a distintos poderes a distintos
órganos.
“todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas
principales, los hombres o el pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes,
el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos y diferencias
particulares”143
.
Montesquieu no solamente se centró en reconocer y describir cada uno de los poderes por
separado, sino de convertir el resultado en algo normativo, es decir, establecer una Ley con base en
esto. Como ya se mencionó históricamente se llegó a esta norma con base en la idea de libertad y la
lucha frontal en contra del nepotismo, es decir, se recurrió a las teorías del Estado del liberalismo.
No fue casualidad que el principio moderno de la división de poderes fuera fijado
normativamente por primera vez en el Bill of Rights de Virginia en el año de 1776; la declaración
francesa de los derechos humanos y cívicos de 1789 la cual volvió a consagrarlos dentro de su articulado.
De esta manera se empieza a ver que la creación del derecho a través de la legislación
parlamentaria protege la libertad del individuo incluso en aquellos casos en los que la Ley autoriza a la
administración a intervenir en los derechos de libertad, para proteger los bienes jurídicos que puedan
peligrar por el uso de la libertad144
, debido a que lleva consigo el peligro del abuso de un derecho tan
fundamental como lo es el de la libertad.
Según lo anterior se puede entender que la división de poderes planteada por Montesquieu no
fue un valor en sí, no fue ningún principio abstracto, sino un medio para la realización del derecho a la
libertad. Una consideración funcional de este estilo facilita evitar soluciones rígidas y ayuda a
diferenciar, si es necesario. Por ejemplo, respetar que los tres poderes son interdependientes y que se
142
Fuentes, Claudia. Montesquieu: Teoría dela Distribución social del poder. Universidad Diego Portales. 2010. 143
Montesquieu, Charles Louis Secondant de, El espíritu de las leyes, Madrid, 1980, libro XI, Capítulo VI Pág. 206. 144
Horts dreier. Grundgesetz Kommentar, tomo 1,2ª . Ed 2004.Pág 29.
111
trata también de determinar según que reglas se tratan mutuamente, de manera óptima para el bien
común
En la medida en que el concepto de libertad encontró su protección efectiva al interior de las
Constituciones de los diferentes países, el principio de la división de poderes dejaba de fungir
únicamente como garante de la libertad individual. Sino que se convertía cada vez más como un
determinador de funciones al dividir entre los diferentes órganos del Estado las tareas por hacer, que
eran cada vez más complejas, y brindando parámetros de coexistencia y armonización entre los poderes,
imponiendo unos estándares de calidad en los cuales el Estado debía cumplir sus funciones.
La Tridivisión de concepción de Montesquieu, aun hoy en día con los inconvenientes planteados
a continuación, continúa siendo una gran garantía de los Derechos y libertades de los ciudadanos,
impidiendo el abuso de poder por cualquier forma de tiranía o absolutismo. A pesar de esto esta Teoría
necesita un replanteamiento profundo, por cuanto ya no se debe ver este sistema como una división del
poder mismo los cual es imposible, debido a que la voluntad popular la que es origen de todo el sistema
legal no se puede dividir, así que lo que se presentaría es una redistribución de funciones al interior del
poder público, atendiendo las especialidades propias de cada sector de la Administración,
proporcionando un sistema más flexible y dinámico, cumpliendo con el principio general de la evolución
del Derecho y los sistemas legales.
CRÍTICAS AL MODELO DE DIVISIÓN DEL PODER Y EL PLANTEAMIENTO DE UNA
DIVISIÓN DE PROPÓSITOS.
Tal y como se expuso anteriormente la Teoría de la división del poder surgió como una medida
preventiva ante los posibles excesos en que pudieran recaer los Gobiernos, esta Teoría se presentó como
una garantía que tenían los gobernados de proteger su voluntad ante posibles embates de un poder con
ansias de ser absoluto, que actuara solo en procura de sus propios intereses, desconociendo los del
constituyente primario.
Pero la anterior preocupación a pesar de ser la principal no es la única, de la mano con la función
de garante del respeto de los intereses y voluntad del constituyente primario, se encuentra la
preocupación que constituye también la de garantizar un gobierno efectivo, capaz de responder a las
exigencias y necesidades de la ciudadanía, tal y como lo señala Hamilton en el libro el Federalista145
.
Esta separación del poder, si se la ve desde un punto de vista estricto bajo la concepción de
Montesquieu implicaría serios problemas de eficacia gubernamental, pero en el evento que esta
separación no fuera estricta implicaría la intromisión de las otras ramas del poder en asuntos propios
de sus homólogos, lo que provoca una constante tensión entre las ramas del poder, esta situación
desencadenaría una Batalla constante entre los poderes, provocando un desgaste innecesario de las
instituciones gubernamentales, lo que podría implicar un desconocimiento de los intereses de los propios
ciudadanos; este hecho provocaría una inadecuada interpretación de la teoría de la división del poder,
la cual no es del todo clara desde su origen, provocando problemas de choques entre sus diferentes
ramas.
La anterior situación revela un dilema, por un lado se encuentra la teoría de la separación de
los poderes con un deber poco claro de colaboración armónica, como una herramienta fundamental
145
Hmilton, A; J Madison, y J. Jay: El Federalista, Fondo de cultura económica, México, 1994. Pág. 70.
112
para impedir el surgimiento de gobiernos tiránico o autoritario, y por otro lado se encuentra la
coexistencia de poderes iguales y autónomos en los que a menudo se encuentran en posiciones
encontradas, implicando un sisma del propio modelo Republicano moderno146
.
De acuerdo a la concepción clásica del principio, el órgano legislativo sería la única autoridad
que dictaría normas legales y no podría hacer otra cosa. A su vez el ejecutivo solo podría ejecutar la
Ley, es decir realizar actos administrativos de carácter individualizado, en desarrollo de la Ley formal y
el órgano judicial no podría hacer otra cosa que aplicar la Ley a actos contenciosos concretos.
Ninguno de esos órganos podría inmiscuirse con la función del otro órgano o rama del poder
público y menos intervenir y moderarla.
Se tratarían así de tres ramas del poder autónomas y soberanas y como consecuencia de esto
aisladas. Por tanto, el Estado mismo no sería un ente soberano con unidad de poder sino un complejo
de poderes que funcionarían a merced del concurso independiente de sus titulares, pero si se hablara
de un armonización de poderes estaríamos ante otro problema cual serían los límites de esta
armonización para que no sea considerada como una injerencia, porque es de resaltar que a veces se
confunde injerencia con armonización.
Así. Carre de Malberg afirma que los defensores de la doctrina de Montesquieu la han entendido en el
sentido de que:
“El cuerpo legislativo es el único que puede dictar las reglas generales de derecho; la
autoridad ejecutiva es la única que puede tomar medidas particulares de gobierno y
administración; y los jueces, finalmente son los únicos que pueden aplicar las leyes a los
casos que dependen de lo contencioso”147
.
De igual manera para Duguit, la teoría de la cuestión: “consiste en crear en el Estado varios órganos
distintos sin ninguna relación entre ellos para que ejerzan atribuciones propias del poder, sin ninguna acción recíproca, y en confiar a cada uno cierta categoría de funciones determinadas, que cada uno cumple sin el concurso de otros”148.
Resulta casi innecesario alegar que semejante concepción del principio de la separación de los
poderes resulta poco practica y muy confusa, convirtiendo la administración del poder en un forma
estática y rígida, uno de los primero críticos de la división del poder Rousseau, quien decía “el Estado es
un ser fantástico formado de piezas relacionadas, como si se compusiese un hombre con miembros de diferentes
cuerpos”149. Lo que significa que el poder es uno solo el cual, dependiendo de las funciones así detonará
diferentes expresiones de él, pero que en ningún momento implicara un desmembramiento de este
poder.
Resulta más severa la crítica de Marcel de la Bigne de illaneuve quien, atribuyendo al principio
un carácter de separatismo absoluto, sostiene que dentro de él no cabe colaboración alguna150
. Porque
146
Fernández-Albertos José, “Dividir lo indivisible: separación de poderes y soberanía popular en James Madision”, Revista
de estudios políticos, Madrid, abril- junio 2005. Pág. 293-316. 147
Carré de Malberg R. Teoria General del Estado, 2ª. Ed, en español, traducida de José Lion Depetre, prefacio de Hector
Gros Espiel, 1998, pág. 68. 148
Leon Duguit. La separación de poderes y la asamblea nacional de 1789. Ed. Centro de estudios constitucionales. 1996.
Pág. 99. 149
Jean- Jacques Rousseau. El contrato social. Ed. Nuevas estructuras. 2000. Pág. 209. 150
De la Bigne de Villaneuve, M. la fin du príncipe de la séparation despou-vaies. París, 1934. Pág. 19.
113
si se habla de separación será un contra sentido hablar de colaboración, de diferentes partes de una solo
ente que por esencia debe estar unido.
Entre los autores clásicos solo Hauriou, admite la separación de los poderes pero al mismo
tiempo una unión. Lo entiende, de manera distinta por ser una concepción flexible y orgánica como “un juego de poderes públicos, a la vez separados y ligados”, y estima que el principio significa “una vida permanente y continuada para el Estado, al mismo tiempo que una garantía de libertad”151.
En cuanto a autores más recientes como Burdeau habla de la división del poder con cierta
reticencia e indica que la entiende solo como una regla de arte político, de oportunidad, de buena
ordenación de los poderes públicos, reconoce la fórmula de Montesquieu como instrumento para la
seguridad de los ciudadanos, Burdeau admite el principio de la separación de los poderes como una
regla de arte político, pero la descarta como dogma de filosofía política152
.
Así mismo Andre Hauriou advierte que: “Montesquieu enuncia más bien un precepto de arte política
que un principio jurídico153”. Lo que él propone no es tanto un sistema de organización del Estado como
un medio de evitar que el poder adquiera un carácter totalitario, sino una concepción política del poder,
pero no una división filosófica del poder.
En cuanto a los autores alemanes han criticado en reiteradas oportunidades la doctrina de la separación
de poderes, pero estas críticas se han orientado más que todo a cuestiones terminológicas, como prueba
de ello se encuentra Schmitt quien afirma que la expresión correcta debe ser distinción de poderes,
Kelsen, como también vimos, afirma que la denominación adecuada es distribución de poderes,
Jellinek, a su vez dice que “que puede haber repartición de competencias; pero no hay reparto de poder”154.
Es así como la crítica central a la teoría de la visión del poder de Montesquieu, se puede reducir
en el problema de la imposibilidad de dividir de la poder originario otorgado al Estado por parte de los
ciudadanos, al desconfigurar ese poder delegado en el Estado, este estaría deslegitimando la voluntad
del pueblo, dándole un alcance a su poder que este no tenía presupuestado ni era deseado, como ocurre
en el caso de la división del poder.
La solución que se pudiera plantear sobre esta cuestión seria en incentivar no una división del
poder, lo cual como se ha explicado en las páginas precedentes sería imposible que ocurriera, sino
adoptar la solución planteada por Madison, en razón a lo que quiere el pueblo en cuanto a eficacia,
prontitud, y control del Estado, lo que se vería en la rendición de cuentas por parte de los políticos a la
fuente primaria de legitimidad que es el pueblo, pero esta rendición de cuentas no sería suficiente sino
que iría de la mano, en el deseo que los políticos estén divididos entre sí de tal forma que no pueda
implicar en un peligro para la democracia, pero si asignándole a las diferentes expresiones del poder
diferentes responsabilidades de una dimensión política del Estado “policy dimension”155, por consiguiente
no solo no debe existir una separación del poder, sino una separación en los propósitos de ese poder156
.
El éxito de este planteamiento consistirá en lograr la separación de propósitos, de un modo que
estén poco relacionadas entre sí para que no exista usurpación de responsabilidades y funciones, pero
151
Maurice Hauriou. Principios de derecho público y constitucional. Ed. Tapa blanca. 2003. Pág. 380 y 381. 152
Burdeau Georges. Derecho constitucional e instituciones políticas. Madrid. Editorial Nacional. 1991. Pág. 196. 153
Hauriou, Andre. Derecho constitucional e instituciones políticas. Barcelona ediciones Ariel. 2001. Pág. 237. 154
Jellinek Georg. Teoría general del Estado. Buenos Aires. Editorial. Albatros 2000, pág. 458. 155
Madison James, el federalista No 51. 156
Haggard, S y M. McCubbins (eds) Presidents, Parliaments, and Policy, Cambeidge University Press, Cambridge, 2001.
114
nunca sin perder de vista su obligación de dependencia y rendición de cuentas a la sociedad, la separación
de propósitos es la separación misma de destinos de los diferentes estamentos gubernamentales, estos
estamentos perderán de esta manera cualquier incentivo que tengan en pelear entre sí solo con el
objetivo de controlar o inferir en diferentes temas en pugna con otros organismos, así resolviendo los
diferentes problemas que Hamilton asociaba con el mal funcionamiento del Estado157
. Y como cada
expresión del poder sería responsable de un aspecto diferente de la función pública, no tendría por qué
existir conflicto con la idea de soberanía popular entendida como una unidad indivisible. Así la
separación de propósitos ahora no debe ceñirse a garantizar la independencia de los poderes entre sí,
sino la independencia de las específicas relaciones del poder con la ciudadanía. Sin esos vínculos
diferenciados para el poder, la separación de propósitos no tendría por qué existir158
.
Igualmente es necesario señalar que la incorporación del principio de separación de propósitos
acentúa la necesidad de dividir con claridad las atribuciones que se le concedería a los entes públicos.
El riesgo seria que en ente más poderoso invada las prerrogativas de los estamentos más débiles, sino
que los poderes se concentran en un grupo determinado de entes.
LA DIVISIÓN DE PROPÓSITOS DEL PODER EN OTRAS DIMENSIONES FUERA DEL
ESTADO.
Hoy en día existen otros Entes que cumplen las funciones, propósitos o responsabilidades
propias del Estado, lo que contrariaría la concepción propia de la teoría de la división del poder público
y demostraría el abandono de esta teoría en la práctica.
Estas nuevos entes que desempeñarían el papel de los Estados tanto a nivel nacional como
internacional serian la empresas multinacionales, las cuales ostentan poderes más superiores que los
gobiernos nacionales, se caería en un error pesar únicamente que el Estado seria el titular de todas las
atribuciones concerniente a sus funciones y deberes para con las personas.
Las empresas multinacionales no solo son el único ejemplo de la perdida de competencia en
cuanto funciones y deberes de los estados, existe un caso aún más importante el cual es la existencia de
súper estados o asociación de Estados como el caso de la Unión Europea, entendido como un actor del
derecho internacional público que vendría en muchos casos a asimilar las funciones de los Estados parte
en asuntos tan esenciales como son la elaboración de leyes, reglamentos e incluso políticas económicas,
competencias en otrora reservadas a los miembros de la tridivisión de poderes.
Afectando de esta manera la vida de los titulares del poder público que serían los pueblos que
formarían los Estados miembros de la Unión Europea, el inconveniente que posee esta nueva y moderna
organización política seria el déficit de legitimación democrática o de poder que podría presentarse
debido al todavía abrumante desconocimiento por parte de los ciudadanos de la Unión Europea de los
procedimientos y mecanismos de participación dentro de la Unión. Así que continúan apoyándose en
su forma de gobierno visible el cual es el Estado parte.
El déficit democrático se vería más evidente en la poca participación en la elección de los
miembros del Parlamento Europeo por parte de los ciudadanos de Unión. Esta situación dejaría sin
fundamento democrático a la institución supranacional, la cual suple en gran medida las labores propias
157
Fernández-Albertos José, “Dividir lo indivisible: separación de poderes y soberanía popular en James Madison”, Revista
de estudios políticos, Madrid, abril- junio 2005. Pág. 293-316. 158
Fernández-Albertos José, “Dividir lo indivisible: separación de poderes y soberanía popular en James Madison”, Revista
de estudios políticos, Madrid, abril- junio 2005. Pág. 306.
115
del poder público de los Estados contratantes, interfiriendo directamente en la búsqueda del bien común
de los ciudadanos de la comunidad europea.
En este Estado de las cosas no solamente sería el Estado el principal agresor de la libertad sino
que existirán órganos que serían igualmente peligrosos para salvaguardar la libertad e independencia del
poder al interior de los Estados.
Así en esta hipótesis el Estado pasaría tener una doble función por un lado ser un posible agresor
y por el otro lado un garante ante el poder de estas organización supra nacionales, la versión ideal para
contrarrestar estas amenazas seria la existencia de una división de propósitos más allá de una mera
tridivisión de poderes, la división de propósitos permitirá al Estado nacional actuar con un poco más de
independencia de estos nuevos actores internacionales.
Con una división funcional o de propósitos se estaría dotando al Estado de una fuerza nueva
que permitiría la existencia de una estructura fuerte y a su vez flexible, porque sin estas garantías
brindadas por el estado se estaría en una situación en la que no se presentaría una situación real de
libertad.
En este sentido no es de sorprender que el concepto de la división clásica de poderes hoy en día
vaya mucho más allá de ser un mero principio de ordenamiento de la organización interna de un Estado
- Nación159
.
La idea básica de la división de funciones al momento de realizar tareas, con el doble objetivo
de evitar el abuso de poder y de optimizar la calidad de los servicios dados a los ciudadanos, hecho que
se presenta en muchas dimensiones del poder no solamente desde el punto de vista interno.
Esto no tiene por qué ser la manifestación de un mandato constitucional, sino que debe ser el
patrón recomendable, meramente con el objetivo del óptimo y eficiente cumplimiento de las funciones
estatales.
LOS PROBLEMAS DE LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL PODER PÚBLICO Y SUS LÍMITES.
El Poder Público en última instancia obedece a un poderdante Originario el cual es el pueblo la
ciudadanía misma lo que lo convertiría en el titular del poder, por lo que del dependería si es posible
dividir su voluntad, lo que en efectos prácticos sería imposible, así que dividir el poder sería una
usurpación a la voluntad original de la ciudadanía.
El problema de la efectividad de la división de una unidad como lo es el poder, frente a la
soberanía popular, es indispensable abordarla, porque en el caso en que estos poderes aparentemente
divididos se alineen en un mismo fin implicaría de nuevo un peligro a la democracia y las garantías del
pueblo. Esto significa que la división del poder tal y como se maneja actualmente necesariamente no
sería una garantía en contra la aparición de gobiernos autoritarios, debido a que actualmente existen
sistemas en los que se puede ver una separación formal de los poderes en la práctica todos se
encuentran alineados a un solo propósito. Ante esta situación surgiría la cuestión de la efectividad de
esta división y el control mutuo al que se debe orientar las ramas del poder público aun cuando estas
tienden a un mismo objetivo que puede ser diferente al interés popular.
159
Gunnar Folke Schuppert: Die ὃffentlicheverwaltung im Kooperationsspektrum staatlicher und privater Aufgabener fὒllung:
Zum denken in verantwortungsstufen, Die Verwaltung, 1998 (tomo 31), pp 415 y siguientes.
116
Acá se recaería en el peligro constante de la reaparición de un gobierno tiránico a pesar de la
existencia de una división de poderes formal, esta tensión entre el poder público y la soberanía del
pueblo señalada por Madison160
, se resolvería en la medida de lo posible, mediante el planteamiento de
la preponderancia de las Leyes y de los derechos fundamentales sobre la propia división de poderes.
Por ser la soberanía popular la titular del poder, sería un error plantear su división por que no se
podría pensar en dividir lo indivisible161
, por lo tanto no se procedería a dividir el poder sino que lo ideal
sería que el Estado se orientara a la división de funciones o de propósitos pero no una división de
poderes, siempre con la limitante que serían los derechos fundamentales, que en este caso fungirían
como un garante de los ciudadanos.
Esta nueva separación de propósitos, tendría como objetivo fundamental la separación de
actividades de los distintos órganos del Estado, esto permitiría que los órganos estatales no chocaran sus
interés y no haber una pluralidad de órganos desempeñando una misma función162
, lo que daría la eficacia
y efectividad tan anhelada por parte del pueblo de su Estado, teniendo como único garante del pueblo
los derechos fundamentales.
Así los derechos humanos serían las herramientas oponibles al poder estatal más que la misma división
de poderes como lo entendía Montesquieu, la cual no se aplicaría cuando los intereses de las ramas
confluyeran en un punto determinado que produjera un atentado en contra del pueblo o la ciudadanía
como titular del poder público.
La presencia del Estado por si sola ya lleva consigo una relación de desigualdad frente al
ciudadano, situación impensable dentro de una relación entre particulares, las cuales se auto regulan
entre iguales, conscientemente sin ningún rastro de poder. En esta concepción el poder público es
identificado como ese ente mediante el cual se pueden expedir reglamentaciones o Leyes, las cuales
pueden en cierto momento amenazar la libertad e igualdad de la relación entre estado y pueblo, de acá
surge la necesidad de limitación de estas facultades por medio de los derechos fundamentales163
.
De este modo los Derechos Fundamentales entraran a desempeñar un papel limitante entre la
Administración o Estado y la sociedad, esta función seria reforzada por la función constitucional de ser
garantía de estos derechos, ante posibles abusos por parte de la propia Administración.
Así los Derechos Fundamentales se verían como una garantía frente a la relación posiblemente
dañosa de la Administración, la que posiblemente abuse de su posición de dominio frente al ciudadano
el cual se encuentra en un estado de desigualdad frente al poder estatal164
.
Por ende una concepción que tenga como objetivo expandir la fuerza de los Derechos
Fundamentales en un ordenamiento jurídico debe partir de la idea de poder como un fenómeno
complejo, esto es, que se identifique su grado de actuación desde factores que determinen su grado de
disfrute de los derechos, y no a través de criterios meramente orgánicos o de división de poder, sino
160
James Madison. El Federalista No 10. 161
José Fernández Albertos. Dividir lo indivisible: Separación de poderes y soberanía popular en James Madison. Revista de
Estudios Políticos. Núm. 128, Madrid, abril-junio de 2005, pág. 299. 162
162
José Fernández Albertos. Dividir lo indivisible: Separación de poderes y soberanía popular en James Madison. Revista
de Estudios Políticos. Núm. 128, Madrid, abril-junio de 2005, pág. 306. 163
F.J. Ansuategui Roig. Poder, ordenamiento jurídico, derechos, Dykinson. Madrid, 1997. Pág. 44. 164
L. Prieto Sanchis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate. Madrid 1990, pág. 207.
117
que la división debe tender a asegurar una división no del poder propiamente dicho sino de funciones o
propósitos los cuales deben tender a la satisfacción de los derechos y las necesidades del pueblo.
El Concepto del poder público en la jurisprudencia española.
El Tribunal Constitucional Español ha interpretado los artículos 161.1.b de la Constitución
española y 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en el sentido de plantear unos
lineamientos básicos para definir el concepto de poder público, no solamente teniendo como base la
concepción tradicional de poder entendido como imperio, sino que barca hasta el concepto de
identificación de la naturaleza del acto, la cual no toma la calificación de un sujeto o un órgano público
como privado.
Este planteamiento adoptado por el Tribunal Constitucional “abre la puerta a que una entidad
constituida con una personalidad jurídico- privada (…) pueda equipararse, bajo determinadas circunstancias, a un
poder público, a los efectos de una eventual revisión de sus decisiones por la jurisdicción constitucional”165,
situación que da vía libre a la noción de función pública y a la posibilidad de llevar a cabo actos públicos
a través de la privatización de sus agentes, elementos de tal amplitud e indefinición, que permiten
libertad de acción por parte del Tribunal Constitucional entre la concepción de público y privado.
Mediante la sentencia 35 de 1983, el Tribunal Constitucional español, sentó las bases del
concepto de poder público al manifestar:
“La noción de “poderes públicos” que utiliza nuestra Constitución (art. 9,27,39 a 41 a 51,
53 y otros) sirve como concepto genérico que incluye a todos aquellos entes (y sus órganos)
que ejercen un poder de imperio, derivado de la soberanía del Estado y procedente, en
consecuencia, a través de una mediación más o menos larga, del propio pueblo. Esta noción
sin duda, coincidente con la de servicio público, pero lo “publico” establece entre ambas
una conexión que tampoco cabe desconocer, pues las funciones calificadas como servicios
públicos quedan colocadas, por ello, y con independencia de cuál sea el titulo (autorización,
concesión, etc.) que hace posible su prestación, en una especial relación de dependencia
respecto de los “poderes públicos”. Esta relación se hace tanto más intensa, como es obvio,
cuanto mayor sea la participación del poder en la determinación de las condiciones en las
que el servicio ha de prestarse y en la creación, organización y dirección de los entes o
establecimientos que deben prestarlo. Cuando el servicio queda reservado en monopolio
a un establecimiento cuya creación, organización y dirección son determinadas
exclusivamente por el poder público, no cabe duda de que es este el que actúa, a través de
persona interpuesta, pero en modo alguno independiente”166
.
El Tribunal Constitucional no ha mantenido una línea progresiva en la determinación del
concepto de poder público hasta llegar a los poderes privados, los cuales son los órganos que se alinean
al derechos privado, que puedan afectar derechos fundamentales; esta circunstancia plantearía dos
situaciones, la primera, que los derechos fundamentales se convierten en límites de un poder mucho
más complejo que el tradicional concepto de poder público, y la segunda, que los derechos
fundamentales son al igual que en derecho público límites a la actuación de los entes particulares que
ejercen o se encuentran en la titularidad del poder público.
165
Juan María Bilbao Ubillos. La eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares. 2000. Pág. 118. 166
Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1983, de 11 de mayo (fundamento jurídico 3), no tiene desperdicio en esta
materia, ya que a raíz de un recurso de amparo promovido en contra de la negativa rectificar una nota difundida por los
servicios informativos de Televisión Española SA.
118
La doctrina española señala los dos problemas pero de una manera relacionada, por un lado la
cuestión relativa a la validez de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y por el
otro relacionado a la eficacia de los derechos fundamentales, como una garantía ante eventuales
violaciones procedentes de un particular o del propio poder estatal167
, de esta manera el problema de
eficacia estaría inmerso dentro del concepto de poder público.
Continuando con las disposiciones doctrinarias y jurisprudenciales españolas, estas han
abordado la cuestión de validez de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, a través del
análisis de elementos tales como: la eficacia normativa de la Constitución; la función de las normas de
derechos fundamentales en el sistema jurídico; los distintos grados o vías de afectación en las relaciones
entre particulares; el nivel de vinculación tanto de los ciudadanos y poderes públicos a las normas ius
fundamentales, así como el papel de los órganos jurisdiccionales en la aplicación de la Constitución.
Debido a la asimilación de funciones propias del poder público, por parte de entes privados, ha
generado la necesidad de abordar el tema de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones
privadas, esto incluye cuestiones tales como el complejo sistema de garantía de los derechos
fundamentales previsto en el artículo 53.2 de la Constitución, que articula una doble vía para las defensa
de derechos fundamentales y el concepto de poder público en la jurisprudencia constitucional. Lo que
se podría entender que no solamente se asimilaría el concepto de poder a los órganos propios del
Estrado sino que sería aún más extensivo en la medida que se cumplen funciones exclusivas de la
Administración pública, como sería por ejemplo la prestación de servicios públicos, así quedaría claro
que no solamente se presentaría un concepto de poder público dividido en tres ramas, sino que sería
más extensivo abarcando hasta abarcar a los entes privados que desempeñan ciertas funciones públicas,
por lo que se vería una división de propósitos y ya no solo la típica teoría de la división del poder.
El Concepto del poder público y su división en la Jurisprudencia colombiana.
Orígenes del poder en Colombia.
A lo largo de la historia sea confundido o asimilado el concepto de poder con el Estado o la
Administración pública, situación que se aleja del origen mismo del poder. El poder encuentra su origen
no en el Estado ni una estructura determinada, sino en el pueblo mismo el cual posee el ejercicio pleno
de ese poder, lo que lleva a aclarar que sus actos son fundacionales, porque por medio de ellos se
establece el orden jurídico, este poder popular se denomina poder constituyente originario, y los actos
realizados por este poder escapan al control jurisdiccional por el hecho de ser fuente de todo el sistema
tanto político, judicial y legislativo.
En oposición al poder constituyente originario, el poder constituyente secundario o derivado, se
refiere a la capacidad que poseen ciertos órganos del estado para modificar una Constitución existente,
pero dentro de los causes determinados por la Constitución misma, de donde se desprende que se trata
de un poder establecido por la Constitución, por lo que es derivado y limitado, esto producirá que el
poder secundario si se encuentre sujeto a controles.
En cambio la forma política que se orienta según los designios del constituyente primario como
parte de sus capacidades de modificar o adicionar la constitución, surge la forma política esta hace
referencia a la manera como dentro del Estado instituido se configura jurídicamente la organización y
167
G. Peces-Barba. Cuerso de derechos fundamentales. Pág. 624 y R. Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Centro
de estudios políticos y constitucionales. Madrid. 2001, Pág. 511.
119
el ejercicio del poder político. Partiendo de una ideología política escogida por el constituyente
originario, dentro de este concepto se encuentra el sistema de gobierno, la forma de gobierno y el
régimen político que se adopta.
El modelo de gobierno dependerá de la concentración del poder en una sola instancia o
distribuido en varios niveles y la relación entre estos niveles. Este modelo centra su objetivo en la
organización del poder ejecutivo y su ejercicio.
Por otra parte el régimen político, enmarca todo lo anterior y denota la expresión jurídica de la
ideología subyacente a la organización y al ejercicio del poder en el Estado ideado por medio de la
Constitución. Así de acuerdo a la carta marga colombiana articulo 1 indica que la forma de gobierno del
Estado Social de Derecho se organiza como república y a reglón seguido menciona el régimen político;
en tal sentido, aclara que esa república es democrática, participativa y pluralista.
las teorías de la soberanía nacional y de la soberanía popular intentan explicar el origen, la
titularidad y el ejercicio del poder, según su lugar de residencia ya sea en la nación, con fundamento en
las tradiciones y las características culturales o sociológicos compartidos por los asociados, produciendo
una identidad propia que se puede ver en el idioma, costumbres, creencias y los ideario o aspiraciones
comunes, la nación que condensa todo ese proceso es, un ente abstracto ideal, debido a esta naturaleza
no puede actuar a mano propia, esta imposibilidad implica la necesidad de designar representantes de
ella, siempre sin perder de vista el bien común, la interpreten y expresen su parecer168
.
La tesis de la soberanía popular trata del fraccionamiento del poder, porque cada uno de los
ciudadanos es titular de una parte de esa soberanía. En fracción idéntica, para todos los asociados sin
distinción alguna. El ejercicio de la soberanía es directo en lo que se denomina democracia directa. La
Asamblea Constituyente de 1991 utilizo una fórmula mixta al establecer, el artículo 3 de la Constitución
al decir “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo del cual emana el poder público” y que “el pueblo la
ejerce en forma directa o por medio de sus representantes”.
Así el régimen político democrático, integrado a la forma política seleccionada por el pueblo
ejerciendo su función de constituyente primario, expreso su voluntad en la Constitución la cual acoge la
teoría clásica de la separación de poderes, que se ha identificado como uno de los pilares
constitucionales de 1991. La teoría clásica de Montesquieu es tomada sin ningún tipo de reparos al
interior de la Carta Magna, consagrando distintas ramas y órganos trayendo consigo la finalidad que se
plasmaba desde hace más de 250 años, la cual es garantizar la libertad de los asociados, asimilando la
tridivisión como una garantía absoluta de la libertad situación que no sería aplicable, cuando las tres
ramas se armonizaran para cegar los derechos y las libertades del constituyente primario. Tampoco se
tiene en cuenta los reparos en relación a la inamovilidad y rigidez extrema que trae consigo esta división
de poder en ramas y no por medio de una división de funciones o propósitos que sería lo ideal para el
Estado y los nuevos órganos que surgen al transcurrir del tiempo.
El principio de separación de poderes en Colombia.
El principio de la separación de poderes se origina en la búsqueda de mecanismos institucionales
que impidieran la arbitrariedad de los gobernantes y garantizar la libertad de los ciudadanos. Por este
motivo surge la teoría de la separación de poderes en diferentes ramas, para que todo el poder no recaiga
168
Corte Constitucional. Sentencia C-141 de 2010. Magistrado ponente: Humberto Sierra Porto.
120
únicamente en las manos de una sola persona y que cumplan funciones de control entre las ramas,
pensamiento clásico que encuentra amplias críticas ya mencionadas en apartes anteriores.
Desde su nacimiento a mediados del siglo XVII, se han propuesto diferentes modelos de
separación de poderes, entre estos modelos el más comúnmente empleado es la de separación del poder
en ramas del poder público, como una característica esencial del régimen democrático, la cual también
le dará legitimidad.
El modelo tripartito del poder en su momento obtuvo gran acogida dentro de los doctrinantes
alrededor del mundo, prueba de ello fue la consagración de este modelo al interior de las constituciones
políticas de la gran mayoría de los países del mundo, aplicando al caso concreto diferentes niveles de
intensidad a la separación misma, como se pude ver en Estados Unidos asumió no un modelo de
separación total sino una separación del poder con base en la cooperación de las distintas ramas del
poder como un sistema de pesos y contra pesos. En cambio en Europa se optó el modelo en el que se
exigía una clara y rígida separación de los poderes.
Estos niveles de intensidad de la tridivisión de los poderes, dentro del mundo contemporáneo
constantemente cambiante, resultan inaplicables, anacrónicos y estáticos. Lo anterior se puede apreciar
en el modelo parlamentario en el que no se puede hablar de separación plena entre el ejecutivo y el
legislativo, debido a que su funcionamiento depende de la interacción constante y cooperación lo que
hace difuso la independencia entre ellos, así el ejecutivo se conforma y se modifica o cambia de acuerdo
con los designios de legislativo, al mismo tiempo que el legislativo puede ser disuelto por el ejecutivo, lo
que implica una heterodependencia, más que una mera colaboración funcional lo que implicaría la
concepción ideal mas no realista169
.
Lo anterior evidencia, la necesidad que algunas instituciones u organismos estatales posean un
importante margen de independencia para lograr el adecuado cumplimiento tanto de sus funciones
como de sus propósitos. Con este pensamiento varios órganos que inicialmente estuvieron unidos a
alguna de las tres ramas tradiciones del poder público, fueron paulatinamente siendo dotadas de un
grado cada vez más altos, hasta lograr la autonomía plena de las ramas del poder público, adquiriendo
las mismas características de una rama del poder público sin ser denominadas como tales de manera
formal170
. De lo cual se puede entender que sustancialmente ya no se presentaría la clásica tridivisión de
poderes sino una división ya no de un poder indivisible sino la división de funciones según propósitos,
este fenómeno no solo se presenta en Colombia sino que se ha presentado en varias jurisdicciones tanto
latino americanas171
como europeas172
.
Dentro de la legislación colombiana el debate acerca de la consagración o no de la tridivisión de
poderes, se presentó en la Asamblea Nacional Constituyente que termino por expedir la Constitución
de 1991. En varias oportunidades se propuso la inclusión de más de tres ramas del poder público,
diferentes a las tradicionales, como por ejemplo la rama electoral y la de control173
. Pero finalmente se
decidió permanecer en la teoría tripartita del poder, pero admitiendo la existencia de otros organismos
autónomos que sustancialmente obedecería a la forma de rama pero que formalmente no es considerada
169
Corte Constitucional. Sentencia C-312 de 1997. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 170
Corte Constitucional. Sentencia C-312 de 1997. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz 171
Esta afirmación hace relación al fenómeno de las Cortes electorales o organismos electorales como se presenta en el caso
colombiano con el Consejo Nacional electoral. 172
Como sería el caso de los Bancos centrales de los estados parte de la Unión Europea y el mismo Banco Central Europeo. 173
Corte Constitucional. Sentencia C- 971 de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
121
así más por término de costumbre, que por un tema de practicidad y flexibilidad en la distribución de
funciones según propósitos. Situación que se ve reflejada en el artículo 113 constitucional:
“Son ramas del Poder Público. La legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos
que la integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las
demás funciones del estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran
armoniacamente para la realización de sus fines”.
En el capítulo I del Título V de la Constitución, ya no solo hace referencia a los órganos de las
ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial, sino también a los organismos de control (Fiscalía, Procuraduría
y Contraloría), organismo electoral (Consejo Nacional Electoral), Banca Central (Banco de la Republica)
y los organismos autónomos, los cuales no son asimilados como otras ramas del poder público debido
a que reúnen todos los requisitos de fondo para ser tales.
En el mismo artículo 113 constitucional, dice que las ramas del poder público y los órganos del
Poder Público son autónomos e independientes, pero resalta que estos a pesar de ser independientes
deben funcionar de manera armónica, para lograr los fines del Estado.
Con el fin de asegurar la autonomía entre los órganos públicos y las ramas del poder público, la
Constitución estableció una serie de disposiciones, como lo es la distribución de funciones a cada órgano
y sus condiciones de autonomía administrativa y presupuestal, parámetros de nombramiento, sanción o
destitución, inhabilidades, objetivos, deberes y derechos etc. Lo que constituirá un mecanismo para
proteger la independencia y la división de poderes, pero sin diferenciar de fondo la concepción de
rama y organismo autónomo que sería lo característico de cada uno.
Como parte de este conjunto de mecanismos para garantizar la independencia y la autonomía,
se encuentran los artículos 253 y 279 de la Constitución, los cuales consagran la independencia de la
Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría, para mantenerlas alejadas de la Rama Ejecutiva, por
ser esta la de mayor probabilidad de intervención en estos órganos.
Modelos de separación de poderes en Colombia.
La jurisprudencia constitucional colombiana174
ha reconocida la existencia de dos modelos de
separación de poderes a saber:
Primero: Este defiende una delimitación funcional rigurosa como mecanismo de control al
ejercicio del poder, en el entendido de una separación precisa y equilibrada de las funciones
estatales, en la que cada órgano estatal cumple un propósito o tarea establecida, con unas
condiciones suficientes para controlar e impedir extralimitaciones del poder público. Pero
debido a la rigidez del sistema de la tri división seria inaplicable, este modelo sería el mejor en
aras de lograr la flexibilidad y dinamismo de las funciones del poder, por lo tanto lo que sería
aplicable no es una división del poder clásica, sino una división funcional o de propósitos, para
cumplir mejor los propósitos del Estado Social de Derecho, garantizando independencia plena
entre los órganos.
174
Corte Constitucional. Sentencia C- 170 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
122
Segundo: El segundo modelo también parte de la especialización de labores o funciones de los
órganos estatales, para cada función específica se contaría con un órgano. Este modelo le concede
prevalencia a los organismos de control tanto independientes como un control reciproco. Este
sistema se le denomina de frenos y contrapesos, esto supone una armonía entre los órganos que
cumplen funciones típicas del poder público sea una consecuencia natural de una adecuada
delimitación funcional y la no intervención de las ramas entre sus funciones. Al contrario del
anterior modelo, el equilibrio de poderes se consigue mediante el control político, la intervención
de unos órganos en los otros de una rama distinta.
Como muestra de este modelo se puede encontrar las citaciones y requerimientos a los Ministros,
Superintendentes y Directores de Departamentos Administrativos, para que acudan a las entidades del
congreso, también encontramos la moción de censura, el control del Congreso previsto para la
declaratoria de los estados de excepción.
Constitucionalmente también existen varios organismos encargados de hacerles contrapeso al poder,
como por ejemplo la Corte Constitucional y la Defensoría del Pueblo, e independizo varias autoridades
cuyas funciones deberían ser autónomas e independientes de cualquier tipo de cambio de política. Como
la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría General de la
Nación y el Banco de la Republica. Este modelo es el aplicado actualmente en Colombia, el cual no es
garantía para la defensa efectiva de la libertad como objetivo esencial de la teoría de la tridivisión del
poder.
Diferencias entre los conceptos de Rama, Gobierno y Administración Pública.
Para entrar a diferenciar los conceptos de Rama del Poder Público, Gobierno y Administración
Pública, primero hay que entender que estos términos obedecen a la índole política de la función
estatal; desde este punto de vista el Gobierno va a ser el que ejerza la dirección y orientación de la
Rama Ejecutiva del poder Público o de la Administración Publica, en otras palabras va a ser la que trace
el camino, señale las metas y objetivos a seguir según la finalidad de su actividad.
En cambio las funciones no gubernamentales sino meramente ejecutivas o administrativas no
poseen esa connotación política. Por ejemplo, las funciones presidenciales de vigilancia y control, son
de naturaleza puramente administrativa, porque no involucra decisiones o políticas, estas no van a
constituirse a actos de gobierno175
. Esta diferencia funcional va a repercutir en la estructura orgánica de
la Administración y determina la distinción entre Gobierno y Rama Ejecutiva del poder público o
Administración.
En cuanto a la definición Rama Ejecutiva del poder público y las otras Ramas, la Corte
Constitucional no definen ni precisa el alcance del concepto Rama ni su diferencia de los otros
organismos autónomos. Tampoco en la Constitución existe una explicación o definición que aclare esta
laguna.
Sin embargo la Corte Constitucional a nivel jurisprudencial ha intentado de construir unos
conceptos básicos en cuanto a las diferencias, pero sin lograrlo de manera exitosa, de las consideraciones
básicas establecidas por la Corte esta ha llegado a unas conclusiones básicas como, afirmar que la
expresión administración pública central abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva Nacional,
pero no comprende las demás ramas ni los órganos autónomos ni se definen estos, los cuales fueron
175
Corte Constitucional Sentencia C-720 de 2000, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
123
consagrados en la Constitución de 1991176
. De esta manera se podría afirmar que existe una identidad
entre los conceptos de Administración Publica Central y Rama Ejecutiva. Ciertamente, sobre este
particular se han vertido los siguientes conceptos:
“La Corte no se ha ocupado todavía de definir de manera concreta el concepto de
administración central. Sin embargo, en distintas sentencias ha establecido diferenciaciones,
de las que se puede deducir que este concepto abarca todos los organismos de la Rama
Ejecutiva nacional, pero no comprende las demás ramas ni los órganos autónomos que
fueron consagrados en la Constitución. Así, por ejemplo, en la sentencia C-527 de 1994,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, se precisó que el numeral 14 del artículo 189 de la
Carta no era aplicable a la Contraloría "debido a que es un órgano autónomo e
independiente, excluido de la rama ejecutiva, la cual corresponde a la administración
central". Asimismo, en la sentencia C-192 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que
trató sobre la temática presupuestal. En el inciso 14 del actual artículo 189 de la Carta vigente
no se menciona cuáles son las dependencias que constituyen la administración central. Sin
embargo, los numerales 15 y 16 del mismo artículo 189 enumeran una serie de organismos
sobre los cuales tiene incidencia directa el Presidente de la República en temas muy
relacionados con los del inciso 14. Este hecho, así como la premisa de que en estas materias
la Carta de 1991 siguió, en buena medida, los lineamientos de la Carta de 1886, permite
concluir que con el concepto de administración central incorporado en el aludido numeral
14 se quiso hacer alusión a los Ministerios, los Departamentos Administrativos y demás
entidades administrativas del orden nacional que formen parte de la administración, es decir,
de la Rama Ejecutiva del Poder Público.177
”
Así, la noción de Rama Ejecutiva no se encuentra definida por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, lo único que manifiesta la Corte son sus componentes mas no el concepto puro, el cual
sería indispensable para entrar a definir el concepto de Rama y esclarecer las diferencias entre una Rama
y los otros organismos autónomos, debido a que la frontera entre los dos conceptos no se encuentra de
manera dogmática sino una diferencia formal o de propósito pero no de fondo. Lo que llevaría a pensar
que no habría una distinción entre los conceptos, lo que produciría que se pudiera asimilar los otros
organismos autónomos a ramas del poder público o diferentes asignaciones funcionales del poder
público, porque no se puede dividir lo indivisible.
¿Existe diferencia entre el concepto y las características básicas de los Órganos Autónomos y el concepto de Rama del Poder Público?
Al interior de la estructura del Estado se pueden encontrar órganos autónomos e independientes,
tanto de creación constitucional como de creación legal, creada su estructura y organismos dentro de la
propia Constitución o Ley, estas entidades van a cumplir unos fines y objetivos específicos de carácter
público.
Los Organismos Autónomos se pueden definir como organismos o entidades estatales con
personería jurídica y se encuentran al mismo nivel de importancia constitucional como las Ramas del
poder Público, esto implica que no se encuentran adscritos a ninguno de los poderes públicos clásicos,
su objetivo principal va a ser asegurar el cumplimento de los fines del Estado mediante la ejecución de
funciones propias del Estado dentro de un principio de autonomía e independencia.
Con esto la Constitución deja atrás no expresamente sino tácitamente la antigua e inaplicable
concepción de Montesquieu de la tridivisión del poder, pasando a la modernidad de un estado en el
cual ya no se presenta una tridivisión de poderes sino una división en cuanto a funciones y propósitos
176
Corte Constitucional Sentencia C-910 de 2007. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 177
Corte Constitucional Sentencia C-078 de 1999. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz
124
mas no una división del poder por ser este indivisible como se expuso anteriormente. Se puede ver este
planteamiento claramente dentro del artículo 113 de la Constitución Política que dice:
“Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos
que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las
demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas
pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.
Se puede apreciar que la Constitución quiso y manifestó indirectamente su deseo por superar la
clásica concepción de la tridivisión del poder, y empezar a construir una división de funciones y
propósitos, pero siempre sin perder de vista la colaboración de estos órganos autónomos con las Ramas
del Poder público, para la consecución de los fines primordiales del Estado.
Los inconvenientes con estos órganos autónomos y las Ramas del poder público van a empezar
con el grado de independencia que poseen en cuanto al nombramiento de sus directores, debido a que
va a ser la Rama ejecutiva la que los nombrara atentando con esto su independencia y autonomía; el otro
gran inconveniente se va a presentar en encontrar las diferencias conceptuales de los órganos autónomos
y las ramas del poder público.
ORIGEN DE LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS EN COLOMBIA.
Los organismos autónomos encuentran su origen en la necesidad por parte del Estado de
abandonar el modelo estático de la concepción tripartita del poder de origen Francés, debido al
dinamismo y la evolución propia del Estado, que ya no se debe ver como un ente ajeno al cambio y a
la necesidad de efectivizar su accionar ante la variedad de funciones y propósitos que la sociedad misma
le impone para lograr sus objetivos fundamentales.
Para lograr esto es necesario una independencia lo que significa su libertad de actuar alejado del
influjo de las Ramas del Poder Público que afectarían el cumplimiento de sus funciones, este objetivo se
ve reflejado en los artículos 3 y 113 constitucionales los cuales tuvieron su origen en el informe rendido
el 18 de abril de 1991, en el que consta que al interior de la Asamblea Nacional Constituyente178
, se
consideró lo siguiente:
“El Estado, en la práctica y no en sus textos, en cuanto se refiere a su organización y
funciones, ha rebasado las doctrinas tradicionales y la evolucionado tanto que la actual
distribución del poder público en tres ramas en verdad ya no corresponde ni en la teoría ni
en la práctica a la Estructura real del Estado Moderno.
Y esa afirmación es cierta, porque, como se verá, hay órganos que no encuadran en ninguna
de las tres ramas del poder público, porque sus funciones ni son legislativas, ni
administrativas, ni judiciales. Sus instituciones ejercen primordialmente unas funciones
propias, específicas y distintas y, por lo mismo, no encajan dentro de la simplista y elemental
teoría tripartita por lo que, a nuestro juicio, hay necesidad de hacer una enumeración
adicional”.
Es así como al interior de la Constitución de 1991 en su artículo 113, se ve el grado de igualdad
que esta le concedió tanto a las Ramas del Poder público y a los organismos autónomos, pero sin que
en ningún momento señale diferencias conceptuales entre unos y otros así: “Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes
178
Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No 59, del 25 de abril de 1991, pág. 1 a 13.
125
órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus
fines”.
Esto deja claro que existe por un lado tratamiento igualitario entre la concepción de Rama del
Poder Público y los organismos autónomos, y por otro lado indiferenciación completa de los dos
conceptos tanto constitucionalmente como jurisprudencialmente.
La introducción de los organismos autónomos en la Constitución de 1991, es debido a que en la
Constitución de 1886, imposibilitaba la existencia de organismos alejados de la concepción clásica de la
tridivisión del poder, pero el cambio de la sociedad y las necesidades del Estado produjeron ese cambio
y el posterior intento de modernización incluyendo dentro de la nueva Constitución estos órganos que
debido a su función representan el Estado y desempeñan funciones propias de su funcionamiento. Pero
continua prevaleciendo la Concepción de Rama del poder público y la Tridivisión clásica de
Montesquieu, más por costumbre que por funcionalidad y conveniencia.
Por ende el problema de la Existencia de la tridivisión del poder como un sistema estático y
absolutista de concentración del poder es incompatible con la sociedad contemporánea, este efecto no
solo fue anticipado por la Asamblea Nacional Constituyente, sino que anteriormente fue tratada por
Madison y más recientemente Cox y McCubbins, manifestando que la lógica de la separación de
propósitos sería más acorde que una separación del poder. La división de propósitos seria el mecanismo
ideal debido a que con esto las diferentes partes del Estado perderían cualquier incentivo que tengan
en pelear entre sí con el objetivo se congraciarse con el titular del poder que sería el pueblo, así cada
entidad al interior del Estado sería responsable de una área diferente, y no se entraría a dividir el poder
que recae en la soberanía popular entendida como fuente de legitimidad la cual es imposible de dividir179
.
A pesar de este pensamiento vanguardista por parte del Constituyente, resulta totalmente
contradictorio que se continuara aferrando a la idea de la tridivisión del poder, más por costumbre que
por practicidad y evolución, por esto termina formulándose una artículo constitucional casi
contradictorio al afirmar que se continua con el modelo Francés, pero crea a la par unos organismos
autónomos que rompen por completo la teoría clásica, creando de esta manera un sistema hibrido
particular, al contrario de ser avanzado como era la idea inicial lo termino convirtiendo en un sistema
confuso e inaplicable desde el punto de vista teórico, porque, no se puede entender a los entes creados
constitucionales nueva formas de división del poder como sucede con los organismos autónomos e
independientes, igualmente no se aclaran las diferencias entre estos órganos y las ramas del poder
público, y peor aun por que se sigue hablando de división del poder y no de propósito o funcional.
Características de los Órganos Autónomos.
Las principales características de los Órganos Autónomos va a ser la Autonomía e independencia,
pero estas no son las únicas, así que primeramente se trataran estas:
Autonomía: el concepto de autonomía que se maneja para las entidades autónomas, es una
concepto de autonomía administrativa mas no territorial, esta autonomía quiere decir que los
órganos van a poseer libertad en el manejo propio de asuntos tanto administrativos, financieros
y estructurales como parte de su origen constitucional, pero esta autonomía no es absoluta porque
siempre tiene que ceñirse a los parámetros de las políticas públicas generales marcadas por el
Estado.
179
Matthew D McCubbins. Presidents, Parliaments and Policy. Cambridge University. 2001, pág. 121.
126
La independencia: esta hace referencia a que los Órganos Autónomos no se encuentran
subordinados ni adscritos a ningún otro ente del Estado ni rama del poder público, esto no
implica que puedan actuar alejados de los demás órganos del Estado sino que de ver ser una
colaboración armónica.
Las características secundarias180
serían las derivadas de las primeras, estas secundarias son:
Inmediatez: esta se ve en cuanto a su nacimiento u origen el cual es directamente creada por la
Constitución o la Ley y no por voluntad de otro órgano o entidad estatal.
Dirección Política: los Órganos Autónomos a pesar de ser autónomos e independientes, no
podrán alejarse de los objetivos generales de políticas públicas, de esta manera se verá una
participación activa de estos órganos en la toma de decisiones y construcción de políticas estatales.
Igualdad en cuanto al Rango: los Organismos Autónomos van a ser considerados del mismo
rango que las ramas del poder público por disposición constitucional, lo cual impondrá el deber
de coordinación entre estos.
Apoliticidad: estos órganos son órganos técnicos no políticos, porque su principal función es el
cumplimiento de los fines y propósitos del Estado.
Legalidad: las responsabilidades en las que recaigan los funcionarios de los órganos autónomos
e independientes, en ningún momento se pueden alejar de la legalidad, ni siquiera alegando
autonomía e independencia.
Las anteriores características son una imposición de la sociedad cambiante y en continuo
movimiento a la estructura del poder, la necesidad de crear nuevos órganos se origina en la necesidad
de especializar la ejecución de funciones y propósitos al interior del Estado, siempre con el fin de
asegurar el bien del pueblo titular del poder.
Naturaleza y atribuciones de los órganos Autónomos.
La Corte Constitucional ha manifestado en diferentes oportunidades181
, que la Constitución ha
otorgado a estos órganos, las siguientes características propias:
No pertenencia a alguna de las Ramas del poder Público.
Posibilidad de actuación por fuera de las Ramas del Poder y por ende un actuar complemente
independiente a ellas.
Titularidad de una potestad para formular normas para ordenar su propio funcionamiento
y el cumplimiento de la misión constitucional encomendada.
En Consecuencia la autonomía constitucional marca un cambio fundamental debido a que
propone no expresamente sino tácitamente la existencia de unos órganos que reúnen las
características propias de las Ramas del Poder público sin concederle tal calidad.
180
Cárdenas García Jaime. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 11 a ed, México, Porrua UNAM. Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 1997. Pág. 501. 181
Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2002. MP Álvaro Tafur Galviz.
127
Por otra parte la autonomía concedida a los órganos no debe ser entendida de manera absoluta
entendida como un accionar completamente independiente de cualquier tipo de regulación, sino al
contrario se debe entender dentro del marco de un estado unitario, con acatamiento de los
preceptuados en la Constitución y la Ley. Así esta autonomía consiste principalmente, en el
establecimiento de una estructura y organización de naturaleza administrativa especial orientada
esencialmente al cumplimento de los presupuestos del Estado Social de Derecho, los cuales debe
seguir según sus funciones otorgadas las cuales las va a realizar de manera autónoma e independiente
para garantizar su eficacia y eficiencia, a través de órganos propios y presupuesto propio sin que en
ella incida ningún tipo de interferencia de otros órganos o entes del Estado.
LOS ÓRGANOS AUTÓNOMOS EN EL DERECHO COMPARADO.
España.
Los Organismos Autónomos en España se denominan Administraciones independientes las
cuales son de creación legal, estas han sido ampliamente criticadas debido a su grado de
independencia del gobierno central o autonómico, reflejado en la libertad reglamentaria de las
Administraciones Independientes en relación con el gobierno central o el gobierno autonómico, y
entrar a esclarecer los límites de las potestades dadas a estas por parte de la Constitución y el control
sobre que se ejerce sobre los actos de las Administraciones Independientes, en especial sobre las
funciones cuasi jurisdiccionales, cuando constitucionalmente esta facultad es exclusiva de la Rama
del poder Judicial182
. Otro problema que se presenta es la relación entre las Administraciones
independientes y la facultad que posee el gobierno en cuanto la función reglamentaria, la que iría
en contra a la esencia de las Administraciones Independientes, acá se presenta una contradicción en
cuanto a la libertad de acción y la capacidad del gobierno en dirigir las políticas públicas183
, la que es
un imperativo constitucional, porque no tendría razón de ser estas Administraciones independientes
si su accionar se sujetaría a los órganos o ramas del poder público anulando por completo la
independencia otorgada por la propia Constitución184
.
La solución propuesta ante este problema radica en recordar que la libertad de las
Administraciones Independientes no es absoluta se debe ceñir a los objetivos y propósitos de todo
el gobierno, estas no pueden actuar de manera ilegal o en contravía de los principios constitucionales
y finalidades esenciales del Estado185
, al contrario su creación se origina precisamente en la necesidad
de lograr los objetivos del Estado y en procura de garantizar el bien de la sociedad entendida como
el origen del poder estatal y de su legitimación, así la libertad de la cual fueron dotadas es en aras de
obtener eficacia y efectividad en su gestión.
Francia.
Al interior del sistema francés se presenta un problema similar al caso español debido a la
potestad del gobierno sobre todos los órganos que lo componen y a su vez el control que se ejerce
sobre este por parte del Parlamento como un mecanismo de control democrático como
representante del constituyente primario, este control estricto resulta incompatible con la idea misma
182
Artículo 117-3 Constitución Española de 1978. 183
Articulo 97 Constitución Española de 1978. 184
Pomed Sánchez Luis Alberto, “Fundamento y Naturaleza Jurídica de las Administraciones Independientes” en RAP No
132 Septiembre- Diciembre de 1993 págs. 117 a 169. 185
Parada Ramón, “Derecho Administrativo II” Marcial Pons, Barcelona 2009, pág. 316-319.
128
de la existencia de autoridades autónomas e independientes, debido a la independencia y libertad de
acción que poseen, este contrasentido se puede ver al interior del Párrafo 2 del artículo 20 de la
Constitución francesa al decir que el gobierno es el titular de la Administración, lo que implicaría
que las Autoridades autónomas en realidad no lo serian sino que estarían sujetas a los designios de
la administración, que sería lo mismo que afirmar que parte de la Administración no estaría sujeta a
ningún tipo de control por parte del parlamento.
La solución en Francia se puede ver dentro del pensamiento del profesor Andrés Betancourt186
,
al manifestar que no existe tal contradicción debido a que el deber del gobierno es procurar por el
cumplimiento de los fines del Estado, y debido a esta finalidad existen autoridades que aseguraran
el cumplimiento de sus objetivos e inevitablemente, estos entes autónomos deben someterse al
control legal debido a que ellos desempeñan unas funciones propias de ellos otorgadas por la propia
Constitución y la Ley, las cuales no pueden ser quebrantadas bajo ningún punto de vista.
Estados Unidos.
Dentro del sistema legal estadounidense se encuentran las Agencias Federales, las cuales son un
versión de los organismos autónomos pero estas a diferencia del ejemplo Español y Francés, se
encuentran mucho más limitadas en su accionar debido a que se encuentran bajo el control casi
completo del gobierno federal, bajo la orientación directa del Presidente y el control del Congreso.
Esto no implica que no exista cierta libertad por parte de alguno de estos organismos como el caso
de la Reserva Federal, la que sería el organismo autónomo más representativo al interior de Estados
Unidos187
.
CONCLUSIÓN.
La problemática en Colombia al igual que en los países estudiados dentro del presente escrito
como lo fueron España, Estados Unidos y la propia Francia, en cuanto a la necesidad de un
replanteamiento de la ya adulta teoría de la Tri división del poder, sea ha tratado no de forma formal
sino a través de diferentes herramientas legales que permiten dar ese nuevo aire que necesita la teoría,
pero nunca abordándola frontalmente y sin estructurar un posible fundamento teórico sobre el cual
permita estructurar el nuevo modelo de distribución de propósitos al interior del poder público.
Tal como se anticipaba brevemente en el párrafo anterior el modelo que se propone dentro del
presente escrito se denominará distribución de propósitos dentro del poder público, dicha teoría como
se puede apreciar dentro de las anteriores páginas, parte de una presupuesto básico el cual es la
imposibilidad de dividir lo indivisible, esta frase hace referencia a que el poder originario o primario se
encuentra en cabeza de la ciudadanía de un Estado, y esta voluntad primigenia no nace dividida y por
ende no se puede dividir a voluntad del constituyente secundario, porque de ser así se estaría usurpando
las funciones propias del constituyente primario; lo que se podría plantear ante este impedimento seria
no recurrir a la teoría de división del poder clásica planteada por Montesquieu, sino estructurar según
lo plantea Madison de una distribución de propósitos al interior del propio poder. Esto dotaría a la
estructura de una mayor flexibilidad al momento de cumplir con los presupuestos establecidos en los
fines del Estado, al mismo tiempo que impide el entrometimiento de otros entes estatales en funciones
de las cuales no sería de su campo.
186
Betancourt Rodríguez Andrés, “Las Administraciones Independientes”, Editorial Tecnos 2004 Madrid, pág. 65 y ss. 187
Melo Salcedo Marlitt Ileana, Los Órganos Autónomos e Independientes, Universidad Sergio Arboleda de Bogotá Pág. 11
129
Igualmente esta teoría de la Distribución de propósitos al interior del poder, impediría la
acumulación desmesurada del poder en una sola persona o ente del Estado, para así ser garante de la
democracia e impedir el tan temido absolutismo estatal. A diferencia del modelo clásico de
Montesquieu, el cual en sus orígenes se basó en impedir los gobiernos absolutistas como en su momento
ocurría con la monarquía francesa, pero actualmente esta división no sería una garantía efectiva para
prevenir el abuso del poder del Estado. Puede ocurrir que existen países en los cuales existe la división
del poder, pero el mismo grupo político que se encuentra en cabeza del ejecutivo también controla las
otras ramas del poder, lo que demuestra que la división del poder no sería garantía inexistencia de
absolutismo; en cambio la teoría de la distribución de propósitos si sería una garantía más efectiva para
prevenir este tipo de abusos, porque cada ente tendría asignada unas funciones afines a sus funciones,
y existiría una especialización en la realización de funciones y no se presentaría como actualmente se
presenta una Rama del Poder Público que aglutina una diversidad de órganos y funciones exorbitantes
lo que produce acumulación de funciones y poder, al igual que choques con otras Ramas del poder
Público.
Por ende la teoría de distribución de propósitos dentro del poder público, proporcionaría una
flexibilidad e independencia de los diferentes órganos estatales en el cumplimiento de sus funciones,
lo que dotaría a la Administración de una efectividad y prontitud en sus labores, lo que desembocará en
una gobierno más eficiente y mayor nivel de satisfacción social y seguridad en las instituciones, dejando
a tras a un modelo quedo rezagado con el pasar de los siglos, como se evidencia en el surgimiento de
órganos como los Organismo autónomos e independientes, los cuales cumplen las mismas funciones y
comparten las mismas características de una Rama del Poder Público, pero misteriosamente no son
considerados como tales, lo que demuestra que el empleo de la teoría de la tri división clásica del poder
más allá de ser efectiva es empleada como un elemento costumbrista.
130
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131
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL
HECHO DEL LEGISLADOR
132
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR
Eric Leiva Ramírez 188
María Consuelo Alonso García189
RESUMEN
Analizar el fenómeno de la responsabilidad del Estado causada por los hechos del Legislador, ha sido un trabajo
desarrollado tanto por la doctrina y la jurisprudencia internacional a mediados del siglo XX. En Francia, por ejemplo, se
presentó el primer antecedente jurisprudencial en el año de 1934. En España, su estudio empezó a gestionarse con la
promulgación de la Constitución de 1978, presentándose el primer fallo judicial en el año de 1993. Para el caso colombiano,
La Constitución de 1991 introdujo en su Artículo 90 el fundamento constitucional de la responsabilidad patrimonial del
Estado, sin que esto significase que la jurisprudencia del Consejo de Estado encontrase las bases de esta responsabilidad en
diferentes disposiciones de la Constitución. Sin embargo, los primeros fallos relacionados con este título de imputación en
Colombia, fueron emitidos por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo colombiano en el año de 1998 y por la
Corte Constitucional a través de la sentencia C-038 de 2006, providencia judicial que estableció algunas de las características
que posee esta figura jurídica.
PALABRAS CLAVES
Estado Social de Derecho– Responsabilidad Extracontractual del Estado – Legislador – Poder Público – Daño
antijurídico – Jurisprudencia.
ABSTRACT
Analyzing the phenomenon of State responsibility for acts caused the legislator, has been a work done by both the
doctrine and jurisprudence in the mid-twentieth century. In France, for example, introduced the first precedent in case law in
1934. In Spain, the study began to be managed with the promulgation of the Constitution of 1978 introduced the first court
ruling in the year 1993. For Colombia, the Constitution of 1991 introduced in Article 90 the constitutional basis of the liability
of the State, without any implication that the jurisprudence of the Council of State found the foundations of this responsibility
in various provisions of the Constitution. However, the early failures associated with this degree of imputation in Colombia,
were issued by the highest court of Administrative Colombia in the year 1998 and the Constitutional Court through the Case
C-038 of 2006 court order that established some of the characteristics that this legal.
KEY WORDS:
Rule of law - Legislator - Public Power - unlawful damage – case of law.
188
Abogado y Magíster en Derecho de la Universidad Libre de Colombia. Magíster en Derecho de la Universidad de Los
Andes (Colombia). Especialista en Derecho ambiental de la Universidad de Castilla – La Mancha (España). Candidato a
doctor en Derecho de la Universidad de Los Andes (Colombia). Doctorando internacional en Derecho de la Universidad de
Castilla – La Mancha (España). Docente investigador de la Universidad la Gran Colombia 189
Doctora en Derecho. Catedrática titular de Derecho Administrativo y Ambiental de la Universidad de Castilla - La Mancha
(España) y Directora del Área de Derecho Administrativo del Departamento de Derecho Público y de la Empresa de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la misma institución.
133
INTRODUCCIÓN
La regla general ha sido que la responsabilidad de la Administración Pública190
surja por sus
actuaciones, hechos u omisiones (Silva 1997, pág. 365), indiferente de la autoridad pública que ocasione
el daño antijurídico, incluyendo aquellas que eran consideradas como irresponsables por la condición
política e institucional que desempeñan en el Estado como ocurre con aquellos órganos que elaboran
normas con fuerza material de ley. En efecto, la irresponsabilidad del Estado por los daños causados por
la legislación fue admitida durante mucho tiempo como un dogma pues la ley era considerada como la
manifestación más alta de la soberanía estatal. Esto convertía a la autoridad que creaba estas disposiciones
normativas en irresponsable desde un punto de vista patrimonial.
No obstante, los avances doctrinales y jurisprudenciales creados por sistemas normativos afines al
ordenamiento jurídico colombiano crearon disposiciones jurisprudenciales y legales que establecen la
responsabilidad del Estado por la función legislativa. Esta postura empieza a tener cabida en la doctrina y
jurisprudencia colombiana como consecuencia de la aplicación del artículo 90 de la Constitución Política,
norma jurídica que no discrimina a ninguna autoridad pública de ser objeto de imputación por los daños
antijurídicos que ellos provocasen a los administrados. No obstante, la adaptación de este artículo
constitucional a la función legislativa ha sido de forma progresiva como producto de las diferentes teorías
empleadas por los órganos jurisdiccionales colombianos para argumentar sus juicios de imputación de
responsabilidad por daños antijurídicos al Estado. Esta situación permite generar el siguiente interrogante:
¿cuáles han sido los aspectos doctrinales y normativos adoptados por la jurisprudencia colombiana para
imputar daños antijurídicos al Estado por la función legislativa desempeñada por el Congreso
colombiano?
En desarrollo de lo anterior, el presente documento describe los criterios generales de la
responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho del legislador elaborados por la doctrina
internacional cercana al ordenamiento jurídico colombiano, y la doctrina nacional y la jurisprudencia
elaborada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre este problema jurídico. Este propósito
general se desarrollara de la siguiente manera: inicialmente se describirán las nociones y evolución de la
responsabilidad del Estado por el hecho del legislador; después se detallaran los criterios elaborados por
la jurisprudencia francesa y española sobre este criterio pues estos ordenamientos jurídicos no sólo son
afines al sistema normativo colombiano sino que estos fueron insumo esencial para que la jurisprudencia
y doctrina nacional pudiesen construir este concepto jurídico en Colombia; de la misma forma, se
analizarán los avances jurisprudenciales elaborados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado,
especialmente aquellos desarrollados por el Consejo de Estado que dan vía a una posible repetición contra
el servidor público que ejerce esta función pública legislativa. Finalmente, se expondrán unas conclusiones
sobre los conceptos y posturas abordadas en esta investigación.
Esta investigación se elaboró desde una óptica dogmática y hermenéutica pues los conceptos aquí
plasmados son creaciones conceptuales creadas por los análisis de normas jurídicas y providencias
judiciales emitidas por órganos jurisdiccionales de cierre. Esto implica la poca injerencia de elementos
empíricos durante el desarrollo de esta investigación y en este documento. No obstante, esta condición
no le resta importancia o relevancia a lo aquí plasmado. En efecto, esta investigación se vuelve un insumo
importante en la creación de debates sobre el control jurisdiccional que se puede ejercer sobre la función
legislativa, y como este control se ha venido desarrollando desde una postura institucional de los órganos
jurisdiccionales, la inclusión de elementos empíricos no resulta indispensable para este análisis. Por esta
razones, esta investigación se justifica porque contribuye al proceso legislativo en la medida que plasma
190
A partir de ahora simplemente Administración
134
los avances doctrinales y jurisprudenciales que cualquier legislador debe tener en cuenta al momento de
elaborar normas jurídicas con fuerza material de ley para no incurrir en la creación de daños antijurídicos
a los administrados191
.
ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA FUNCIÓN
LEGISLATIVA
La reticencia inicial a admitir la posibilidad que la actuación del Legislador produjera daños que
debían ser reparados es común a la mayoría de los ordenamientos jurídicos y a este respecto no hay
diferencias notables entre el civil law y el common law. El fundamento a tales reparos hay que buscarlo
en el principio de soberanía parlamentaria, apasionadamente defendido por las revoluciones burguesas
de los siglos XVII y XVIII, el cual terminaría por convertirse en uno de los pilares del Estado liberal
clásico. En efecto, el Parlamento cómo órgano depositario de la soberanía no podía ocasionar con su
actuación daños que debieran ser reparados pues sus decisiones eran una expresión del poder supremo
del Estado. Sobre este punto, resultan esclarecedoras las palabras de Laferrière:
[…] es una cuestión de principio el que los daños causados a los particulares por las
medidas legislativas no determinen derecho alguno a indemnización. La ley es, en efecto, un
acto de soberanía, y lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin que frente a ella pueda
reclamarse ninguna compensación. Solamente el legislador puede apreciar, a la vista de la
naturaleza y gravedad del daño y de las necesidades y recursos del Estado, si debe acordar tal
compensación: la jurisdicción no puede sino evaluar el montante de la misma, sobre las bases
y en la forma prevista por la Ley (…) De todo lo que precede resulta que las cuestiones de la
indemnización que nacen de la ley no derivan sino de la ley; la jurisdicción administrativa no
puede conocer de una acción tendente a establecer una indemnización a cargo del Estado,
salvo si el mismo legislador ha creado tal acción (Santamaría 1972, 73)192
.
La ausencia de control de constitucionalidad de las leyes reforzaba esta idea pues la imposibilidad de
someter las leyes a una revisión jurisdiccional que permitiera deducir la eventual falta o culpa del
legislador, y por consiguiente la falla del servicio, requisito exigido inicialmente en la apreciación de la
responsabilidad estatal impedía en Francia la posibilidad de imponer al legislador un deber de
compensación pecuniaria de las lesiones que su actuación produjera (Alonso, 1999, pág. 25).
Adicionalmente, la generalidad y abstracción de las disposiciones legislativas dificultaba la caracterización
de los perjuicios de ella derivados como especiales o particulares, que según la teoría inicial de la
responsabilidad extracontractual eran los únicos que podían ser objeto de reparación (Torregoza, 2007,
pág. 27).
A su vez, el planteamiento según el cual el legislador en ejercicio de su representatividad de soberanía
expide una ley que reemplaza o modifica otra, no viola el ordenamiento jurídico existente porque esta
191
Es importante aclarar que en el presente documento se habla de la teoría de la responsabilidad del Estado por el hecho del
Legislador cuando no está consagrada dicha obligación de reparar en figuras propias de la tradición constitucional, tales como
la expropiación, los monopolios rentísticos, los indultos y amnistías, entre otras; pues de ello, si existe un desarrollo jurídico
y jurisprudencial amplio e importante, que por no haber sido objeto de la presente investigación, se omitió su estudio. 192
Este presupuesto fue empleado por la Corte Constitucional para describir los fundamentos de la irresponsabilidad estatal
por la función legislativa:
“Entonces, los súbditos estaban obligados a soportar los daños ocasionados por las leyes, y era inconcebible pensar que tales
daños pudieran ser antijurídicos, precisamente porque provenían del órgano que encarnaba la soberanía y la potencia del
Estado: El Parlamento. El reconocimiento y pago de las eventuales lesiones patrimoniales causadas por una disposición
legislativa estaban supeditados a la voluntad del legislador y a que éste normativamente, admitiera tal posibilidad. Este
principio encontró su génesis en el derecho francés, en donde se encontraba justificado por cuanto en dicho sistema la
actividad de los órganos legislativos estaba sustraída a todo control por parte de la jurisdicción”. (Corte Constitucional, C-038
de 2006).
135
situación únicamente implica el ejercicio normal de la función legislativa en cabeza del órgano legislativo.
Según el planteamiento inicial, si el Legislador es el autor de las normas jurídicas es incomprensible
sostener que la ley pudiese transgredir el derecho. Además, la existencia de una responsabilidad estatal
radicaría en el organismo que tiene a su cargo la función de ejecutar la ley, pero no quien tiene la función
de crearla (Varas, 1948, pág. 396). De la misma forma, la creencia que el Legislador se encuentra en la
cúspide de la pirámide jurídica implica que la actividad normativa del mismo se erige como la base del
ordenamiento jurídico en su totalidad y resulta inconcebible que el Estado se viera obligado a reparar un
daño causado por la función desarrollada esta autoridad193
(Torregoza, 2007, pág. 17).
A pesar de la consistencia teórica y la razonabilidad de los argumento esgrimidos como
fundamento de la irresponsabilidad, existen en la actualidad razones de valor indiscutible que permiten
sostener la existencia de un régimen de responsabilidad del Estado por el hecho del Legislador
(Bustamante 2003, 185). En efecto, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la generalización del
control de constitucionalidad de las leyes en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, y la creciente
expedición de leyes singulares que afectaban a un número concreto e individualizado de ciudadanos
significó la quiebra de los presupuestos sobre los cuales descansaba la inmunidad del legislador.
Sin embargo, la ruptura de tales supuestos no se produjo de manera simultánea, ni significó
necesariamente la admisibilidad generalizada de la responsabilidad del Estado legislador (Corte
Constitucional, C-038 de 2006) ni que la materialización de este título de imputación sólo hubiese sido
posible por la aplicación a los presupuestos político-institucionales referenciados. Por ejemplo, el primer
reconocimiento jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por el hecho del Legislador se produjo
en Francia en un momento histórico —1938—, pues para ese momento en dicha Nación aún no se había
admitido el control constitucional de las normas legales194
. Este aspecto es importante pues permite
establecer que la responsabilidad del Estado por la función legislativa es independiente de la existencia o
no de un control constitucional de las leyes, es decir, este no es un requisito sine qua non para el
193
Por ejemplo, García de Enterría (2005) al respecto dice:
“Que las sentencias condenatorias al pago de indemnizaciones por el hecho de las leyes interfieren directa y gravemente la
propia potestad legislativa me parece una evidencia manifiesta… Resulta con ello perfectamente claro que la atribución del
deber indemnizar por las posibles y diversas afecciones económicas que cualquier ley puede producir supone una injerencia
directa en el contenido mismo del Poder Legislativo, la eficacia de cuyos productos normativos quedará condicionada por
decisiones judiciales eventuales y aisladas… Este poder de interferir la eficacia misma de las leyes, adicionando a su contenido
decisiones que ellas o excluyeron expresa o implícitamente o que ni siquiera consideraron como posible, no está, por de
pronto, a la disposición del Tribunal Constitucional, que tiene una competencia específica para enjuiciar las leyes y que lo
más que puede hacer es eliminar del ordenamiento la ley impugnada en cuanto contraria a la Constitución o incluso hacer
preceptiva una determinada interpretación conforme a la Constitución, esto en términos absolutos, adicionar a su contenido
preceptos nuevos, que es un atributo esencial y exclusivo del propio Poder Legislativo, en cuanto representación del pueblo
español. En ningún sistema constitucional ni ordinario, puede enmendar leyes positivas. La sola presencia de un fenómeno
de esa naturaleza acusaría, sin más, que el sistema no sería ya, en modo alguno, democrático.
[…] De este modo, se hace patente que cuando un tribunal condena al pago de una indemnización por un acto del Legislador
está sustituyendo la voluntad de éste; voluntad que la Constitución es inequívoca en definir como la voluntad del pueblo.
Ahora bien, esta operación está absolutamente fuera del alcance de los poderes de cualquier juez, incluso, por supuesto, del
juez constitucional… En ningún país, no sólo en España, ocurren las cosas de otra manera…Y hemos de añadir aún: ni pueden
ocurrir, pues otra cosa significaría una desnaturalización radical del papel de la justicia, que se vería investida de un
sorprendente poder normativo directo frente a la representación popular o soberana” (2005, págs. 122 a124). 194
Como es sabido los primeros países en introducir un sistema de control de constitucionalidad en Europa fueron
Checoslovaquia y Austria en 1920, pero en Francia el Consejo Constitucional fue creado de manera muy tardía en el año de
1958, empero se trataba de un típico caso de expedición de una ley singular la cual causaba perjuicios exclusivamente a un
particular tal y como ocurrió en el famoso caso arrêt La Fleurette, ejemplo sobre el cual se volverá más adelante.
136
reconocimiento de la responsabilidad del Legislador195
, y como bien señala Ahumada: “la conexión entre
las teorías del control de constitucionalidad y de la responsabilidad del legislador es, cuando menos,
problemática pues no toda declaratoria de inconstitucionalidad implica responsabilidad estatal, ni todo
reconocimiento de la responsabilidad del legislador tiene como requisito la previa declaratoria de
inconstitucionalidad de una norma.” (2001, pág. 307. En: Corte Constitucional C-038 de 2006).
Prueba de ello es que existen diferentes diseños institucionales que admiten la responsabilidad del
Estado por el hecho del legislador. Así, hay ordenamientos jurídicos sin control de constitucionalidad
posterior de leyes vigentes que reconocen la posibilidad de responsabilidad del Legislador (Francia);
ordenamientos sin control de constitucionalidad de leyes y sin mecanismos de exigencia de
responsabilidad del Legislador (Reino Unido); ordenamientos con control de constitucionalidad en los
que no hay una asociación entre inconstitucionalidad y responsabilidad patrimonial (EE.UU.) (Ruíz,
2005, pág. 3)196
; ordenamientos con control de constitucionalidad y reconocimiento –limitado a lo
dispuesto por la ley— de un derecho a indemnización por los perjuicios causados por leyes (España);
ordenamientos con control de constitucionalidad en los cuales no se admite la responsabilidad del
Legislador (Alemania)197
; y ordenamientos jurídicos con control posterior de constitucionalidad que
permiten la responsabilidad del Estado legislador por responsabilidad objetiva198
y por falla legislativa
(Colombia).
Por lo anterior y por afinidad e influencia conceptual, se procederán a mencionar los elementos
característicos de esta figura jurídica en los sistemas jurídicos de Francia y España.
FUNDAMENTO Y EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR EL HECHO
DEL LEGISLADOR EN FRANCIA Y ESPAÑA
Determinar el régimen particular de la responsabilidad del Estado legislador, o si se prefiere los títulos
de imputación del daño antijurídico a la actuación u omisión del Congreso de la República, es una tarea
que en todo caso corresponde precisar al propio Legislador en ejercicio de su potestad configuradora y a
195
“No obstante, la exigencia de un daño especial supone a menudo un obstáculo a la aplicación de la responsabilidad. El
problema sólo se plantea en el silencio de la ley: si ella excluyó toda indemnización para los daños que cause […] basta con
aplicar el texto. Si nada previó, el principio tradicional es la irresponsabilidad del estado legislador [sic]: por regla general, los
sacrificios que la ley pueda imponer a los ciudadanos no podrían ser compensados con una indemnización cuando el mismo
legislador no previó esta indemnización.”(Torregoza, 2007, pág. 15). 196
En Estados Unidos no es posible una responsabilidad estatal por la producción de una ley, una vez que esta se ha declarado
constitucional. Sólo puede destacarse la 5ª enmienda constitucional según la cual quien sea privado de su propiedad debe
recibir una justa compensación. 197
En Alemania, a partir de 1831, la responsabilidad estatal por los llamados actos de legislación debía ser consagrada por la
ley expresamente. La constitución alemana de 1949 al igual que la anterior de 1919, consagra la responsabilidad, estatal
irrigada por el elemento culpa, elemento que desaparece con la expedición de la ley de responsabilidad patrimonial del
Estado de 1981, y el establecimiento de la responsabilidad objetiva, ley que fuera declarada inconstitucional desde el punto
de vista formal, por el Tribunal Constitucional alemán en sentencia de 19 de octubre de 1982. Esta ley, en su artículo 5º
inciso 2º disponía: “Si consiste la infracción del deber en un comportamiento antijurídico del legislador, tendrá lugar la
responsabilidad sólo cuando y en la manera en que la ley lo determine. La responsabilidad por infracciones del deber del
poder ejecutivo o judicial que se basen exclusivamente en el comportamiento del legislador no queda afectada.”. Es curioso
como la responsabilidad “legislativa” estaba limitada a los supuestos de responsabilidad prescritos en la misma ley, pero la
derivada de los actos del poder ejecutivo o judicial por ejecución de una ley “antijurídica”, no requería de supuestos legales
predeterminados para su declaración. 198
“No obstante, la exigencia de un daño especial supone a menudo un obstáculo a la aplicación de la responsabilidad. El
problema sólo se plantea en el silencio de la ley: si ella excluyó toda indemnización para los daños que cause […] basta con
aplicar el texto. Si nada previó, el principio tradicional es la irresponsabilidad del estado legislador [sic]: por regla general, los
sacrificios que la ley pueda imponer a los ciudadanos no podrían ser compensados con una indemnización cuando el mismo
legislador no previó esta indemnización” (Torregoza, 2007, pág. 15).
137
la jurisdicción de lo contencioso administrativo como juez constitucional de la Administración (Corte
Constitucional, C-038 de 2006). Esta postura es tomada de no sólo del ordenamiento constitucional
colombiano, sino de los desarrollos jurisprudenciales desarrollados por el Consejo de Estado francés y el
Tribunal Supremo español. Estos tribunales foráneos han desarrollado esta figura jurídica con
argumentos sustancialmente disimiles. Por ejemplo, los primeros casos de declaratoria judicial de
responsabilidad del Estado Legislador que tuvieron lugar en Francia, el Consejo de Estado sostuvo como
fundamento de la responsabilidad patrimonial de este la ruptura del principio de igualdad ante las cargas
públicas, pero el Tribunal Supremo español mientras acudió inicialmente al fundamento de la violación
del principio de confianza legítima, y sólo en fecha reciente reconoció la responsabilidad estatal por causa
de leyes inconstitucionales. Por esta razón y para lograr comprender los fundamentos jurídicos de estas
posturas jurisprudenciales foráneas e influyentes en Colombia se hará una breve descripción de los
distintos supuestos de responsabilidad y de las principales decisiones jurisprudenciales proferidas en el
derecho comparado hasta la fecha.
El caso francés: la responsabilidad del estado - legislador por la ruptura del principio de igualdad ante las
cargas públicas
No es posible hablar de la responsabilidad por el hecho del Legislador sin citar las primeras decisiones
que sobre el tema dictaminó el Consejo de Estado francés, providencias judiciales frecuentemente citadas
por los tratadistas y doctrinantes que han estudiado este tema. En efecto, las primeras sentencias del juez
contencioso administrativo francés son los antecedentes primarios de este título de imputación bajo la
modalidad de responsabilidad objetiva por el desequilibrio en la igualdad de las cargas públicas (Alonso,
1999, pág. 45). Prueba de ello es el caso arrêt La Fleurett, y los supuestos fácticos del caso son los
siguientes: En el año de 1934 se expidió una ley que prohibió la fabricación y el comercio de la crema
láctea que se fabricase con materia distinta a la leche. La única empresa afectada por esta disposición
resultó ser la Societé des produits laïtiers La Fleurette, que fabricaba un producto denominado gradine
compuesto de leche, aceite de cacahuetes y yema de huevo. En la sentencia de 14 de enero de 1938,
señala el Consejo de Estado francés:
“[…] Considerando que nada, ni en el texto de la Ley ni en sus trabajos preparatorios,
ni del conjunto de las circunstancias del asunto permiten pensar que el Legislador ha querido
hacer soportar a la interesada una carga que no le incumbe normalmente; que esta carga,
creada por el interés general, debe ser soportada por la colectividad, de lo que se infiere que
dicha sociedad La Fleurette tiene fundamentos para demandar que el Estado sea condenado
a pagar una indemnización en reparación del perjuicio por ella sufrido”.
Esta decisión fue posteriormente ratificada en el caso arrêt Bover. Los hechos que dieron lugar a esta
decisión tienen origen en la demanda interpuesta por M. Bovero, propietario de una vivienda ocupada
por un tercero, quien a pesar de haber obtenido una sentencia judicial ordenando el desalojo de la misma,
no había conseguido el cumplimiento del fallo por la expedición de una ley en el año de 1959 que
prohibía el desahucio de los de militares en servicio en el Norte de África. En esta Sentencia de 23 de
enero de 1963, se sienta definitivamente la vulneración del principio de igualdad ante las cargas públicas
como criterio del nacimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado - Legislador. La providencia
judicial en referencia consagra lo siguiente:
“[…] Tal perjuicio constituye, para aquellos que lo experimentan, una carga especial
con relación al conjunto de cargas normales que incumben al conjunto de propietarios de
vivienda ocupadas por terceros; que, por su gravedad y especialidad, tal perjuicio presenta
un carácter excepcional suficiente para determinar, en el silencio de los preceptos legales, la
responsabilidad sin falta del Estado.”
138
De esta manera, el carácter excepcional y anormalmente grave que presenta el perjuicio derivado de
una disposición de rango legal se convierte en determinante para la satisfacción material de la víctima. En
esta construcción, la especialidad del daño es un requisito esencial porque “si el daño causado por la ley
fuere general, sería contradictorio pretender repararlo mediante la concesión de una indemnización que
gravaría a toda la colectividad” (Santamaría 1972, 12 en Corte Constitucional, C-038 de 2006).
El caso español: la responsabilidad patrimonial del estado por violación del principio de confianza
legítima y la derivada de leyes inconstitucionales
Sobre esta figura jurídica, el Tribunal Supremo no ha venido paulatinamente adaptando la
responsabilidad por el hecho del Legislador bajo el principio de seguridad jurídica consagrado en el
artículo 9.3 de la Constitución española de 1978. Las razones que han contribuido a la consolidación, por
vía pretoriana de esta presupuesto axiológico ha sido es la implementación del sistema de pesos y
contrapesos –checks and balances– que llevan a que la soberanía no pueda ser detentada por un solo
órgano institucional sino que esta se distribuye entre otros órganos que integran las diferentes ramas del
poder público.
Adicionalmente, la existencia de un control constitucional a la actividad legislativa permite que los
órganos jurisdiccionales constitucionalmente establecidos para desarrollar este control jurídico-político, la
evidente politización de las Cámaras legislativas, y a la renuncia de la propia norma legal a legislar para la
generalidad dando paso a una admitiéndose como una categoría jurídica denominada leyes singulares; ha
dado paso a un desarrollo jurisprudencial lleno de matices y argumentos jurídicos para consagrar la
responsabilidad estatal por la función legislativa en dos categorías: vulneración de la confianza legítima y
el daño antijurídico por normas declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. A ello hay
que añadir la decisiva influencia en este terreno del Derecho de la Unión Europa, que ha culminado en
la definitiva restricción de los planteamientos excluyentes de este tipo de acción.
La responsabilidad patrimonial del legislador por la adopción de leyes vulneradoras del principio de confianza legítima.
La aceptación de la violación del principio de seguridad jurídica o de la confianza legítima ínsita en la
ley como argumento en el que basar el resarcimiento de los perjuicios causados por su autor fue acogida
por las sentencias relativas a las empresas pesqueras desde el año 1993 (Tribunal Supremo, 1993, 1994 y
1997). Las mismas tienen como punto de partida el mismo hecho: la incorporación de España a la Unión
Europea, que determinó, entre otras consecuencias, la rebaja de los cupos de pesca de los armadores
nacionales.
Esta situación fue común a otros sectores empresariales, como el lácteo, o a otras profesiones, que
incluso fueron objeto de supresión, como los corredores de comercio, los agentes de cambio y bolsa,
pero el punto de inflexión que fue determinante para apreciar el deber reparatorio del Estado en este
supuesto concreto, -y no así en los demás-, fue el hecho de que las entidades mercantiles dedicadas a la
pesca habían realizado notables inversiones para la renovación de su flota, aprovechando para ello las
ventajas económicas que el propio Gobierno, mediante Real Decreto, les brindó unos meses antes de la
firma del Tratado de Adhesión.
Así, la propia acción de fomento del Ejecutivo, combinada con la aprobación de la Ley de Adhesión
a la Comunidad europea fueron los auténticas artífices del daño causado a los empresarios, quienes
habían realizado inversiones para la mejora de su actividad comercial confiando en el mantenimiento del
ordenamiento jurídico al menos durante el tiempo necesario para amortizar la deuda contraída.
139
La particularidad de la intervención estatal como causa desencadenante del perjuicio derivado de la
imposición de la ley es también absolutamente determinante para la consideración de la responsabilidad
del Legislador en los supuestos de las leyes sobre hidrocarburos de Canarias (Tribunal Supremo, 1998):
el origen del daño no se encuentra en la creación de un determinado impuesto especial sobre
combustibles derivados del petróleo –típico supuesto de desaparición de la antijuricidad del daño
(concretado en la obligación de soportar la norma impositiva) como requisito previo al reconocimiento
de la responsabilidad patrimonial–, sino en la imposibilidad de las entidades recurrentes de vender el
carburante almacenado a un precio libre, ya que éste lo fija el Gobierno mediante disposición
reglamentaria. Igual argumento fue empleado por el Tribunal Supremo cuando este consideró como
daño indemnizable los perjuicios ocasionados a los propietarios de diversas parcelas radicadas en las Islas
Baleares que fueron convertidas como áreas protegidas por una ley del Parlamento autonómico,
(Tribunal Supremo, 1998). Los argumentos fueron el carácter singular de la ley originaria del perjuicio
que adoptaba contenidos materialmente administrativos que no corresponden en absoluto a una
disposición legislativa (lo cual es una operación que en ningún caso está vedada ni a las Cortes Generales
ni a los Parlamentos autonómicos en España), y la previsión de un supuesto similar en el ámbito
urbanístico que permite la indemnización por un cambio de calificación de los terrenos adoptado por un
Plan urbanístico cuando por una causa imputable a la Administración no hayan podido adquirirse las
facultades propias del proceso urbanizador o respetado los plazos previstos en la propia planificación para
su ejecución.
No obstante, este título de imputación se configura cuando se materializan unas concretas
circunstancias: acción positiva del Gobierno estimulando la conducta que posteriormente queda
paralizada (caso de las pesqueras), la acción estatal que impide la obtención de un beneficio a la víctima
(caso de los combustibles de Canarias), o la existencia de un precedente satisfactorio en normas
reglamentarias que permite la equivalencia de los daños derivados de leyes a los provenientes de la
Administración pública (caso de los terrenos baleares).
Fuera de estos casos, la respuesta judicial ha sido la desestimación de la reclamación. Prueba de ello
fue la solución adoptada en los casos de restricción o desaparición de determinadas profesiones por
aplicación de la Ley de adhesión a la Comunidad Europea, –Agentes de Cambio y Bolsa, y Agentes de
Aduanas–, o por otras leyes nacionales –Inspectores y Recaudadores de la Obra de Protección de
Menores–, o los daños irrogados a los establecimientos expendedores de tabaco por la aplicación de la
Ley 28 de 2005 conocida como Antitabaco, norma jurídica que impide la instalación de expendedores
de este tipo de producto en determinados espacios públicos. En estos caso, el Tribunal Supremo negó
las pretensiones de los demandantes porque la obligación de soportar la acción legislativa o la previsión
por el propio Legislador de los oportunos mecanismos transitorios, –normalmente la aplicación temporal
escalonada de la norma–, eliminan o atemperan los perjuicios causados por la misma. (Tribunal
Supremo, 2010).
Resarcimiento de los daños derivados de leyes inconstitucionales
La jurisprudencia española ha aceptado la responsabilidad patrimonial de los daños derivados de leyes
formalmente inconstitucionales. Esta adaptación jurisprudencial surge después de articular el descrito
sistema reparativo donde no se cuestiona la validez o constitucionalidad de la disposición normativa.
Efectivamente, las primeras sentencias estimatorias de este tipo de pretensiones datan del año 2000, y se
refieren a los perjuicios irrogados a determinados empresarios por la declaración de inconstitucionalidad
dictada en 1996 de un artículo de una ley de 1980 por la que se gravaban mediante una tasa fiscal, un
especifico tipo de máquinas recreativas, y ellos habían indebidamente tributado (Tribunal Supremo,
140
2000). Esta tesis se ha ido extendiendo de tal forma dentro de la justicia española que en marzo de 2001
el número de decisiones estimatorias ascendía a más de veintidós. Esto hizo necesaria la aprobación por
parte de las propias Cortes Generales de un suplemento de crédito de los Presupuestos Generales del
Estado para hacer frente al pago de las mismas (Parlamento de España, Ley 9ª de 2002)199
.
Entre los argumentos más importantes que se enfrentan al reconocimiento de la responsabilidad del
Legislador en estos casos se encuentra el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
español que considera los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad ex nunc. Esto impide la
revisión de los procesos nacidos al amparo de la disposición anulada que ya hubieran fenecido. Sin
embargo, el Tribunal Supremo en un fundamento incluido en una sentencia de 15 de julio de 2000
considera que el efecto del precepto elaborado por el Tribunal Constitucional es el contrario:
“La interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal
Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta: al excepcionarse en él
expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de
inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos
mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de
manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión” (Tribunal
Supremo, 2000).
Adicionalmente, el Tribunal Supremo salva el impedimento de que los actos administrativos de
exacción tributaria no podían ser objeto de reclamación por haber devenido firmes, manifestando que el
plazo de prescripción que opera en materia de responsabilidad es el de un año, tiempo establecido con
carácter general por la Ley española para accionar la misma, y comienza a computarse a partir del
momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción
que no es otro que el de la publicación de la sentencia de inconstitucionalidad de la disposición legislativa
de la que el perjuicio trae su causa (Tribunal Supremo, 2000)200
. No obstante, la apreciación de la garantía
199
Es de anotarse que la responsabilidad por el hecho del Legislador ocasionado con fundamento en la declaración de
inconstitucionalidad de una ley es un tema de vital importancia dentro del estudio sobre la materia, a tal punto que la Corte
Constitucional colombiana se ha pronunciado sobre esta omisión legislativa en bastantes ocasiones, sin que con ello se hable
de responsabilidad legislativa. Por este motivo, la anterior referencia de la responsabilidad del Estado por omisión legislativa
se hace muy someramente pues su estudio aun es más amplio que la misma responsabilidad del Estado por “actuación”
legislativa. (Leiva, 2010, págs. 10 a 15). 200
Al respecto, el fundamento noveno de la citada providencia menciona:
El deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la ley declarada inconstitucional no puede tampoco deducirse del
hecho de que puedan o no haber transcurrido los plazos de prescripción establecidos para el derecho a reclamar los ingresos
indebidos o para el ejercicio de las acciones encaminadas a lograr la nulidad del acto tributario de liquidación. En efecto, la
reclamación presentada es ajena a dichos actos, en la medida en que no pretende la nulidad de la liquidación ni la devolución
de ingresos indebidos por parte de la Administración que ha percibido la cantidad ingresada, sino la exigencia de
responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa. En materia de
responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cuyo régimen es aplicable a la responsabilidad del Estado
legislador, rige exclusivamente el plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico
de la Administración del Estado y hoy por el artículo 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
procedimiento administrativo común. Este plazo, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, comienza a
computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la
acción, con arreglo a la doctrina de la actio nata o nacimiento de la acción. Resulta evidente que el momento inicial del
cómputo, en el caso contemplado, no puede ser sino el de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que, al
declarar la nulidad de la ley por estimarla contraria a la Constitución, permite por primera vez tener conocimiento pleno de
los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. En
consecuencia, es dicha publicación la que determina el inicio del citado plazo específicamente establecido por la ley para la
reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida a las Administraciones públicas.
Tampoco, puede, finalmente, anudarse la existencia de un supuesto deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por
la aplicación de la ley declarada inconstitucional al principio de seguridad jurídica. Este principio, en efecto, tal como se
infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo aplica al ámbito tributario en relación con la devolución de los
141
resarcitoria por las lesiones causadas por la ilegitimidad de una disposición legislativa puede fundarse
tanto en la contradicción por parte de la misma con el Texto constitucional como de la vulneración del
Derecho europeo. En efecto, una consolidada corriente jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea ha estimado que todas las instancia nacionales –Ejecutivo, Judicial, e incluso el Legislativo-
, han de responder por los daños ocasionados por sus actos cuando los mismos vulneran el Derecho
supranacional europeo201
.
Prueba de esta postura son las sentencias estimatorias del Tribunal Supremo de 12 de junio de
2003 –Canal Satélite Digital (Tribunal Supremo, 2003) -, y de la Audiencia Nacional de 7 de mayo de
2002, -Multipropiedad-. No obstante, estos mismos supuestos fueron resueltos en otras ocasiones de
manera desestimatoria, como los expresados en las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de
2004, -Impuesto del Valor Añadido- y de 30 de abril de 2004, -Libre circulación de médicos y
reconocimiento de sus diplomas-.
Los fallos negativos a las pretensiones de las víctimas se fundamentaban básicamente en la diferencia
de regímenes de responsabilidad en función de que la lesión viniera producida por la aplicación de una
norma declarada inconstitucional o por una norma contraria al derecho comunitario. En el primer caso,
las exigencias procedimentales y de fondo son mucho más laxas de las que incluyó la Sala sentenciadora
en este segundo supuesto, en el que venía exigiendo no sólo el agotamiento de la recurrente de las vías
internas de reclamación sino también la más exigente consideración de la violación de Derecho y una
mayor firmeza en la apreciación del nexo de causalidad202
.
Sin embargo, el Tribunal Supremo en una sentencia de 17 de septiembre de 2010, este se vio
obligado a reformular esta última tesis, estableciendo el beneficioso régimen jurídico nacional de la acción
resarcitoria derivada de leyes inconstitucionales también a los supuestos en los que el daño venga
provocado por una ley vulneradora del Derecho europeo, ya que según aclara el propio Tribunal de la
Unión Europea, los requisitos establecidos por el Derecho interno para apreciar la responsabilidad
patrimonial del Legislador por violación del Derecho comunitario no pueden ser más estrictos que los
previstos en el régimen interno para declarar la responsabilidad frente a leyes inconstitucionales (Tribunal
Supremo, 2010)203
.
ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional (v.gr., sentencia 45/1989) afecta al
ingreso tributario en sí mismo, al acto administrativo en cuya virtud éste ha tenido lugar y a la Administración que lo ha
percibido dentro de un sistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo,
dicho principio no puede extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daños y perjuicios originados
por su actuación legislativa. En efecto, dicha actuación es ajena y de naturaleza distinta a la actividad administrativa tributaria
sobre la que aquel principio se proyecta en su formulación por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daños
causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede
corresponder a un ente diferente. El Estado, en su vertiente de legislador responsable de los perjuicios causados a los
particulares, es un ente ajeno a la Administración concreta a quien corresponde la gestión tributaria amparada en la ley
declarada inconstitucional y, mientras la Administración responsable será siempre en este caso la Administración del Estado,
la Administración gestora en el ámbito tributario puede haber sido la autonómica, como en el caso examinado, u otra de
distinto carácter. 201
Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de mayo de 1978 -HNL-, 19 de noviembre de 1991 –
Francovich-, y 19 de junio de 1990, The Queen versus Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd y otros. 202
Ver, la crítica a estas decisiones expresadas por Alonso García, María Consuelo: “La responsabilidad patrimonial del Estado
Legislador”, En: La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (2009, pp. 501-505). 203
Ver el comentario de la misma en Alonso García, María Consuelo: “La necesaria reformulación de la teoría de la
responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 2010, 12, pp.
74-81; y Plaza Martín, Carmen: “Member States Liability for Legislative Injustice”, Review of European Administrative Law,
2010, 2, pp.27-51.
142
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA FUNCIÓN LEGISLATIVA EN LA
JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
La responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al poder
legislativo está contemplada en el artículo 90 de la Constitución Política y en los principios y valores que
rigen el ordenamiento constitucional colombiano tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material
y la supremacía de la Constitución. Sin embargo, esta condición normativa no ha llevado un desarrollo
conceptual amplio de este título de imputación. Prueba de ello es que la responsabilidad patrimonial del
Estado legislador ha sido tratado por la doctrina ius administrativa de forma tangencial. Esta situación es
diferente cuando de jurisprudencia contencioso administrativa se trata. Si bien, la cantidad de
providencias judiciales sobre esta figura jurídica son menores cuando se comparan con tribunales
judiciales foráneos, el Consejo de Estado ha elaborado providencias judiciales que desarrollan argumentos
jurídicos concordantes con los conceptos existentes a nivel internacional sobre este título de imputación.
Por esta razón, se expondrán sucintamente las principales decisiones elaboradas sobre el Estado por el
hecho del legislador.
Se ha de empezar por decir que la máxima autoridad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
hizo una primera mención de ésta figura jurídica en el año de 1990 (antes de la Constitución Política
actual). En dicha providencia, el Consejo de Estado mencionó que la jurisprudencia francesa había
aceptado de manera excepcional la responsabilidad estatal por el hecho del Legislador permiten
estructurar por la vía jurisprudencial, pero las circunstancias debatidas en el caso colombiano concreto no
tenían la potencialidad necesaria para crear jurisprudencia al respecto (Consejo de Estado 1990).
Después de la promulgación de la Constitución Política de 1991, la primera ocasión en la cual el
Consejo de Estado se pronunció sobre esta figura jurídica fue la sentencia de agosto 25 de 1998. En esa
oportunidad se estudiaron los potenciales perjuicios ocasionados por la aplicación de la ley 6 de 1972 que
ratificaba la Convención de Viena. Los hechos que dieron lugar a esta providencia judicial fueron los
siguientes: en el año de 1991 un ciudadano colombiano murió luego de ser arrollado por un vehículo
conducido por un agente diplomático norteamericano.
La familia de la víctima intentó infructuosamente obtener compensación por los perjuicios sufridos
ante la Corte Suprema de Justicia, órgano judicial que rechazó la demanda impetrada contra el conductor
del vehículo debido a la inmunidad que gozan los agentes diplomáticos extranjeros en Colombia en virtud
de la Convención de Viena. Posteriormente, las víctimas acuden ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo y demandan al Congreso de la República representado en el proceso por el Ministerio del
Interior.
El argumento esbozado fue que estas entidades debían responder por los perjuicios causados por la
colisión ocasionado por el funcionario norteamericano debido a que la inmunidad de este agente
diplomático tenía origen en la Convención de Viena que había sido negociada por el Ministerio de
Relaciones Exteriores y posteriormente aprobada por el Congreso de la República. En esta ocasión, el
Consejo de Estado introdujo algunas interesantes precisiones: a) la responsabilidad del Estado legislador
no tenía origen exclusivo en la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley sino en la antijuridicidad
del daño204
, y b) la responsabilidad del legislador por ratificación de tratados internacionales es
204
“[…] Si bien el Estado colombiano es soberano para el manejo de sus relaciones internacionales, ello no obsta para que
ante la jurisdicción contencioso administrativa colombiana pueda ser convocado a responder por las consecuencias de sus
actos que como en el caso presente se trata de un acto complejo. Los privilegios que conceda a Estados o a sus diplomáticos
acreditados, corren a cargo de la Nación, y no sería equitativo que revertieran a cargo de una persona en particular. Si del
cumplimiento del Tratado, que como en el caso particular que nos ocupa deviene para los actores un perjuicio cuya autoría
143
consecuencia de un acto complejo porque en su creación participan diferentes autoridades públicas
(Congreso de la República, Gobierno Nacional y Corte Constitucional).
Por estas razones, el título de imputación jurídica sobre el cual se edificaba la responsabilidad estatal
fue el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad legítima de las
autoridades estatales que participaron en la creación y aprobación de la ley 6ta de 1972, y cuya aplicación
causó daño antijurídico que los afectados no tenían el deber jurídico de soportar. “De ahí que sea
equitativo, imponer al Estado en representación de la sociedad, la obligación de reparar el perjuicio
irrogado a los actores. Esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución lógica del
principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la Constitución Política” (Consejo de
Estado, 1998)205
.
Pocos días después, el Consejo de Estado resolvió un caso similar porque también se originó por la
la aplicación de la inmunidad diplomática consagrada por la Ley 6 de 1972. En esta ocasión nuevamente
se declaró la obligación del Estado colombiano de reparar los daños ocasionados por un agente
diplomático extranjero que gozaba de inmunidad. Sin embargo, de manera expresa se afirmó que la
responsabilidad no se derivaba de la ley en cuestión:
[…] desde el punto de vista de la aprobación de la convención, no es predicable la
existencia de un error legislativo en la ley 6° de 1972, que dicho sea de paso se limitó a
aprobar el texto íntegro de la Convención de Viena, sobre inmunidad de jurisdicción,
elaborada y fruto de la conferencia realizada en Viena el 18 de abril de 1961, a más de que
no podría endilgarse omisión en la labor legislativa, bajo el entendido de que las leyes
internas no podrían modificar, derogar o suspender un tratado internacional, lo cual no
significa, desde luego, que la necesidad de cumplir con los convenios internacionales impida
que a nivel interno, en caso de conflicto entre los intereses nacionales con respecto a las
obligaciones internacionales, no pueda ser objeto de revisión observando los
procedimientos adecuados para ello que tiendan a una eventual modificación o enmienda
del tratado o convenio”. El deber de reparar provenía entonces de la imposibilidad en que
el conjunto de los poderes públicos el ejecutivo y el legislativo al celebrar el tratado y
aprobarlo por medio de una ley y el judicial por la negativa de la Corte Suprema de Justicia
de admitir la demanda— había colocado a la víctima de reclamar el daño sufrido a su autor
material (Consejo de Estado, 1998).
Posteriormente, el Consejo de Estado volvió a pronunciarse sobre esta figura jurídica. En efecto, una
sentencia de 26 de noviembre de 2002 abordó una demanda impetrada por el municipio de Prado contra
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público porque el ente territorial reclamaba las sumas dejadas de
transferir a por concepto de participaciones en los ingresos corrientes de la Nación durante el período
1994 - 1995. El fundamento jurídico de la pretensiones era la sentencia C-523 de 1995 por medio de la
cual la Corte Constitucional había declarado inexequible el numeral 2.7 del artículo 1 de la Ley 168 de
material radica en cabeza de un agente diplomático, la Nación Colombiana debe asumir las consecuencias patrimoniales
derivadas del cumplimiento de sus obligaciones y respecto de las relaciones diplomáticas entre los Estados. Entonces, se
encuentra claramente establecido el factor de imputación de la responsabilidad impetrada respecto del ente demandado por
su titularidad jurídica exclusiva y excluyente para el manejo de las relaciones internacionales que constitucionalmente implican
una operación compleja con participación de las tres ramas del poder público, a saber, el ejecutivo encabezado por el
Presidente de la República a quien corresponde la dirección de las relaciones internacionales y por ende la negociación de
los tratados; el legislativo que incorpora los tratados internacionales como texto de derecho interno mediante leyes y el judicial
representado en el caso por la Corte Constitucional mediante el control automático que ejerce sobre dichas leyes.” (Consejo
de Estado, 1998). 205
Esta decisión tuvo numerosas aclaraciones de voto la mayoría de las cuales apuntaba en dos direcciones: Por un lado a
precisar que el fundamento de la responsabilidad era la teoría del daño especial, y por otra parte a demostrar que no se
trataba de un caso de responsabilidad por el hecho de las leyes debido a que la Ley 6 de 1972 no contravenía el ordenamiento
constitucional.
144
1994, disposición que incorporaba los recursos percibidos por el Estado por los contratos de concesión
a particulares de la telefonía móvil celular en el rubro de recursos de capital. Este ítem tributario tenía la
categoría de excedentes financieros de la Nación, pasaban a un fondo especial y no eran distribuidos entre
las entidades territoriales.
Así, la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición en cuestión permitirían que estos
recursos ingresaron al rubro de ingresos corrientes de la Nación, y por ende debían ser distribuidos a las
entidades territoriales. Sin embargo, la Corte Constitucional no le dio de manera expresa efectos
retroactivos a su decisión, y durante el año 1994 las entidades territoriales no tuvieron derecho a participar
en dichas rentas. Por esta razón, los demandantes buscaban que el Consejo de Estado se pronunciará
sobre los efectos patrimoniales de la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, específicamente de
si era posible que el juez de lo contencioso administrativo, por medio de la figura de la excepción de
inconstitucionalidad, extendiera hacía el pasado los efectos de la sentencia de inexequibilidad y
reconociera los perjuicios causados por la normatividad mientras estuvo vigente, es decir, desde la fecha
de su promulgación hasta el momento del pronunciamiento de la Corte Constitucional.
Si bien, la demanda planteaba un tema interesante como es el reconocimiento del Consejo de Estado
de daños antijurídicos producidos por una ley inconstitucional mientras estuvo en vigor, así la Corte
Constitucional no le dé efectos retroactivos a su decisión, el planteamiento carecía de un argumento fuerte
para controvertir lo expresado en el artículo 5 de la Ley 217 de 1995 que establecía específicamente que
la sentencia C-523 de 1995 sólo tendría efectos a partir de la fecha de su notificación, disposición
normativa que fue considerada constitucional en la sentencia C-270 de 2000. Por esta razón, el Consejo
de Estado rechazó las pretensiones de la demanda y sostuvo que en estos casos no procede la figura de la
excepción de inconstitucionalidad pues se presume que la Sentencia tiene efectos pro futuro, en virtud
de la regla —establecida por la propia Corte Constitucional— según la cual sus fallos tienen efectos ex nunc
a menos que ella misma decida otra cosa. Textualmente el Consejo de Estado afirmó:
[…] La decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, en consecuencia, también
tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, de manera que no están facultadas las autoridades
de la República para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma
determinada, cuando la misma ha sido declarada inexequible por la Corte y el fallo
respectivo tiene efectos hacia el futuro. Si, como se dijo anteriormente, se trata de actos
proferidos o situaciones consolidadas con posterioridad al fallo, éste simplemente debe
acatarse, porque la norma en cuestión ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Si, en
cambio, se trata de actos proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas
antes de su pronunciamiento, aquéllos y éstas conservan su eficacia jurídica. Una conclusión
diferente nos llevaría a concluir, necesariamente, que el fallo de constitucionalidad puede
ser desconocido, en situaciones concretas, por las autoridades competentes para resolverlas
(Consejo de Estado, 2002).
Sin embargo, esta postura jurisprudencial tuvo un viro sustancial. Prueba de ello son los planteamientos
esbozados por el Consejo de Estado en una sentencia de abril de 2013. Aquí, el máximo órgano de la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo adopta los parámetros conceptuales creados por el
Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho del Legislador por
normas declaradas inconstitucionales. Este título jurídico fue denominado como falla en el servicio
legislativo y según el Consejo de Estado, este se configura siempre que exista una declaratoria de
inconstitucionalidad de cualquier ley independientemente de los efectos que le conceda la Corte
Constitucional siempre y cuando se pruebe la existencia de un daño jurídico surgido por la norma jurídica
declarada inexequible. Así, el Consejo considera que nada obsta para que el ciudadano pueda solicitar la
reparación del daño ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a título de reparación pues la
expedición de una norma que luego es declarada inexequible, constituye una falla en el servicio que genera
145
un daño antijurídico pues el legislador no cumplió debidamente sus funciones constitucionales ni las
disposiciones normativas superiores de carácter sustancial y/o formal para la creación de la ley declarada
inconstitucional.206
Estos argumentos jurídicos se emplean en múltiples sentencias del año 2014, extendiendo sus efectos
a toda norma con fuerza material de ley como son los decretos legislativos legislador los decretos producto
de facultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la República207
. Sin embargo, es la sentencia
de marzo del año referenciado donde el Consejo de Estado agrega un argumento que consolida la
competencia que este posee para declarar la responsabilidad del Estado por falla legislativa. Este
fundamento consiste en que sí la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordena la reparación, esta
no incursiona en la órbita de las competencias de la rama legislativa, toda vez que con ello no crea ni
modifica una ley sino que está corrigiendo una situación que el administrado afectado no estaba en la
obligación jurídica de soportar (Consejo de Estado, 2014).
Por lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha incorporado en el ordenamiento jurídico
dos formas de imputar responsabilidad al Estado por el hecho del legislador: el daño antijurídico producto
de una norma constitucional, y aquel perjuicio producto de una norma declarada inconstitucional por la
autoridad judicial competente. En ambos casos, la victima debe probar que sufrió la afectación de un
derecho que no se encontraba en el deber jurídico de soportar. Adicionalmente, el máximo órgano de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo extendió esta posibilidad a las normas creadas en uso de
facultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la República o producto de la declaratoria de
un estado de excepción.
CONCLUSIONES
La responsabilidad del Estado por el hecho del legislador o por la función legislativa es un título
de imputación que surgió a mediados del siglo XX como una forma de aplicar principios democráticos
que se veían afectados por normas jurídicas que generaban un desequilibrio en la implementación de las
cargas públicas. Este primer presupuesto surgió en Francia, y sirvió como referente para otros sistemas
jurídicos que lo adecuaron como título de imputación objetivo. Inicialmente, España lo emplea a través
Tribunal Supremo como una forma de reparar la implementación de las exigencias establecidas por la
Unión Europea para que esta nación pudiera ser anexada a dicha comunidad internacional. No obstante,
la evolución jurisprudencial llevo a que este órgano jurisdiccional abriese la posibilidad de responsabilizar
206
“Conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, LEAJ, las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos
sujetos a su control, tienen efectos hacia futuro excepto que la misma Corporación resuelva lo contrario. Así las cosas, la regla
general es que los pronunciamientos de constitucionalidad de una norma tenga efectos ex nunc y solo, de manera excepcional
y cuando la Corte expresamente lo señale sus decisiones surtirán efectos retroactivos, ex tunc. En este último evento, será
entonces el mismo tribunal constitucional quien deberá determinar las consecuencias de retrotraer las cosas al estado anterior
a la vigencia de la norma inexequible y si es del caso fijar las indemnizaciones a que haya lugar. Sin embargo, si el juez
constitucional guarda silencio en este aspecto, la Sala considera que nada obsta para que sea el juez contencioso administrativo
quien establezca las repercusiones que el retiro retroactivo del precepto retirado del ordenamiento puedan tener frente a
aquellos afectados por la norma y ordenar las reparaciones pertinentes…En el acontecimiento planteado, el título de
imputación será el de la falla de servicio, sin que haya lugar a distinguir entre la inexequibilidad por vicios de fondo o de
procedimiento, puesto que el legislador no cumplió a cabalidad su tarea ora porque vulneró el ordenamiento supralegal y
desconoció principios o preceptos de carácter constitucional, ya sea porque se inobservaron las normas propias que rigen el
proceso de adopción de las leyes, y la prueba de la misma no será otra que la sentencia mediante la cual se declara a la norma
inconstitucional.” (Consejo de Estado, 2013). 207
“En el caso bajo estudio, los Decretos anteriormente mencionados fueron proferidos por el Presidente de la República en
ejercicio de la facultad extraordinaria para proferir Decretos con fuerza de Ley los que por su naturaleza o materialidad son
verdaderas normas de carácter general, impersonal legislador abstracto, por ello resulta pertinente estudiar el tema a la luz de
la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.” (Consejo de Estado, 2014)
146
al Estado por normas declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional o por normas jurídicas
internas expedidas por el Parlamento español o cualquier parlamento autonómico siempre y cuando estas
fuesen contrarias a las disposiciones de los órganos de la Unión Europea.
La anterior evolución jurídico-conceptual no fue ajena al sistema legal colombiano pues los
ordenamientos franceses y españoles han sido bastante influyentes en la construcción de la ciencia jurídica
colombiana. Así, la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador es reconocida por primera vez
en 1998 como una responsabilidad surgida de la vulneración del principio de la igualdad de las cargas
públicas tal y como ocurrió en Francia y España. De la misma forma, el Consejo de Estado incorpora la
responsabilidad del Estado por la declaratoria de normas declaradas inconstitucionales por la Corte
Constitucional sin importar los efectos que esta le brinde a sus fallos. De esta forma, el máximo tribunal
de lo contencioso administrativo adopta los fundamentos conceptuales elaborados por la jurisprudencia
y doctrina española, pero incorporando elementos específicos para el ordenamiento jurídico-institucional
del Estado colombiano como es la posibilidad de responsabilidad por cualquier norma con fuerza
material de ley que ocasione un daño antijurídico independientemente de la autoridad pública que lo
expida.
Por otra parte, si bien no corresponde a los Tribunales Constitucionales la reparación de los daños
antijurídicos causados por la actividad del legislador, excepcionalmente esto sería jurídicamente viable
mediante la modulación de los efectos temporales de sus decisione (Consejo de Estado, 2002)208
. Lo
anterior no quiere decir que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad
tenga como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las leyes inconstitucionales,
sino que excepcionalmente, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus
consecuencias el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la
Constitución. Expuesto lo anterior, se puede afirmar que la responsabilidad del Estado por el hecho del
Legislador se configura cuando se cumplen los siguientes supuestos (Leiva 2010, 235):
Debe ser producto de una competencia atribuida al órgano que representa a la Rama Legislativa del
Poder Público (Congreso de la República, Parlamento, Asamblea Nacional, etc.) pues generalmente
este organismo representativo no sólo emite las leyes, sino que tiene otras atribuciones que pueden llegar
a ocasionar daños antijurídicos.
En caso de “delegación” de las funciones por parte del legislativo a otra autoridad pública, responde
el primero pues en este caso no se aplican los supuestos de la figura jurídica de la delegación, ya que la
competencia que este delega ha sido encomendada por el Constituyente primario. Por ello, los daños
que se causen con dicho revestimiento son imputables al Legislativo. Además, el órgano legislador tiene
el control sobre la actividad legislativa delegada, y por esa posición, este sería responsable de los daños
antijurídicos que se causen con dicha función, sea él o no quien cree la norma jurídica. La única
excepción es cuando se hacen uso de medidas de excepción como las consagradas para el Presidente
de la República en los artículos 212, 213, 214 y 215 de la Constitución Política (estados de excepción).
208
El caso más conocido es el problema jurídico estudiado en la sentencia C-149 de 1993. En el año de 1992, el Congreso
expidió una ley por medio de la cual se creaban unos Bonos para el Desarrollo Social y la Seguridad Interna en los cuales
debían invertir forzosamente las personas naturales y jurídicas cuyo patrimonio superara cierta cuantía. A juicio de la Corte
Constitucional tales bonos realmente eran un impuesto el cual además se había establecido violando el principio de
irretroactividad tributaria., en el cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6 de 1992 y se
ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las
disposiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo
la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido recaudada, por lo tanto la única manera de realizar la “justicia
querida por el Constituyente” era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el Fisco.
147
La responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, se configura cuando con una actuación u
omisión del órgano legislativo se crea un daño antijurídico al administrado, es decir, se le imponga un
deber jurídico que el afectado no está en el deber jurídico de soportar. Lo anterior, permite afirmar que
el daño antijurídico nacido de las actuaciones u omisiones del Legislador es independiente de la
constituciionalidad o no de la norma jurídica o la omisión de una función atribuida por la Constitución
o autoridad con competencia para hacerlo (por ejemplo, una orden o exhorto de la Corte
Constitucional). En todo caso, para que se dé el título de imputación en referencia, se requiere que
dicho daño sea antijurídico.
En los casos donde se hable de norma inconstitucional, para que proceda la condena al Estado por
el hecho del Legislador, se requiere que dicha norma sea declara inexequible por el Tribunal
Constitucional competente, salvo que el juez Contencioso Administrativo aplique la excepción de
inconstitucionalidad y ello le permita imputar dicho daño antijurídico al Estado por el hecho del
legislador.
En relación con los actos legislativos reformatorios de la Constitución y en los cuales el Congreso
actué con función constituyente, este deberá responder si con dicha actuación vulnera derechos que
generen daños antijurídicos. En este caso, si la reforma constitucional no establece una indemnización,
los asociados afectados podrán recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo estudio
por parte del Tribunal Constitucional que establezca que dicha reforma es contraria al espíritu
primigenio de la Constitución.
Existe la posibilidad jurídica de que el Estado pueda incoar la acción de repetición en contra de los
integrantes del Congreso de la República que se encontraban en ejercicio al momento de crearse la
norma jurídica (constitucional o no) pues el artículo 90 de la Constitución solo exige la demostración
del dolo o culpa grave del servidor público al momento de crearse el daño antijuridico. Este elemento
subjetivo podría estar incluido tanto en las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional
como en la sentencias de responsabilidad estatal del Consejo de Estado. Inclusive, el Tribunal
Constitucional colombiano ha expresado en sendas providencias judiciales la existencia de crasos errores legislativos que demuestran un claro desconocimiento del debido proceso legislativo. En estos casos, la
demostración de la acción, omisión o extralimitación de los integrantes del organo legislativo con función
para participar en la creación de disposiciones normativas no sería compleja. Por ende, la viabilidad de
la acción de repetición contra los servidores públicos con función para participar en el proceso legislativo
sólo requiere el pago del daño antijurídico por parte de la Nación a las victimas, y la demostración del
dolo o culpa grave por parte del servidor público con funciones legislativas.
En concordancia con lo anterior, las normas de procedimiento y las reglas jurisprudenciales se
vuelven un elemento determinante no sólo para imputar daños antijurídicos al Estado por el hecho del
legislador por normas inconstitucionales, sino para la viabilidad de la acción de repetición. En efecto,
las reglas jurisprudenciales creadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado
son fuente obligatoria –no auxiliar– al momento de crear una disposición normativa con fuerza material
de ley. Por ende, su desconocimiento vulnera el principio de legalidad de la función pública en los
términos consagrados en el artículo 122 de la Constitución, y múltiples providencias judiciales de la
Corte Constitucional que consagran la obligatoriedad del precedente judicial elaborado por esta
Corporación y por el Consejo de Estado (Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011). Esta
obligatoriedad es para todas las autoridades públicas incluyendo al Congreso de la República y sus
miembros.
148
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Libros
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150
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_________. Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de doce (12) de junio de 2003. Magistrado
Ponente: Sr. Sieira Míguez.
_________. Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de enero de 2004. Magistrado Ponente:
Sr. Sieira Míguez.
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PRODUCCIÓN LEGISLATIVA Y
GLOBALIZACIÓN: APUNTES PARA LA
COMPRENSIÓN DE UN FENÓMENO
COMPLEJO
152
PRODUCCIÓN LEGISLATIVA Y GLOBALIZACIÓN: APUNTES PARA LA COMPRENSIÓN
DE UN FENÓMENO COMPLEJO
Julián Andrés Escobar Solano209
RESUMEN
Este trabajo reconstruye los elementos principales de análisis del marco teórico sobre globalización y su relación con el
derecho. La reflexión se centra en los elementos de la globalización que inciden en la formación de los derechos internos de
los Estados, así como en el proceso de transformación y ajuste que por esta vía se dan en los espacios nacionales.
Se presenta un estado de la cuestión sobre la globalización y su relación con el derecho internacional y el derecho interno.
Para ello, el trabajo se compone de cuatro grandes partes: en la primera, se define y aborda el fenómeno de la globalización
a partir de una clasificación general de las diferentes escuelas que han trabajado el tema. Seguidamente se realiza un breve
bosquejo de la relación entre globalización y derecho. En la tercera parte, se combinan los dos cuerpos teóricos en un abordaje
directo sobre la relación entre globalización, derecho internacional y derecho interno. Finalmente, y a modo de conclusión
se establecen los principales elementos problemáticos que desde el proceso de transformación estatal implica el proceso de
globalización en relación con el derecho interno y el derecho internacional de los Estados.
PALABRAS CLAVE
Globalización, Globalización del derecho, Transferencia Normativa, Globalización y Estados nacionales.
ABSTRACT
This work reconstructs the principal elements of analysis of the theoretical framework on globalization and its relation with
the right. The discussion focuses on the elements of globalization that influence in the formation of the internal laws of the
States, as well as the process of transformation and adjustment in this way happen in national spaces.
The article presents a state of art of the globalization, and their relationship with international law and domestic law. To that
porpoise, the work is composed of four parts: the first is defined and dealt with the phenomenon of globalization from a
general classification of the different schools who have worked the issue. Next is a brief outline of the relationship between
globalization and right. In the third, combine the two theoretical groups in a direct approach on the relationship between
globalization, international law and domestic law. Finally, by way of conclusion and sets out the main elements problematic
from the process of transforming state implies the process of globalization in relation to domestic law and international law of
the States.
KEY WORDS
Globalization, Globalization of law, Normative Transference, globalization and Nation-States
209
Politólogo Universidad Nacional de Colombia, estudios de magíster en Análisis de Problemas Políticos Económicos e
Internacionales Contemporáneos de la Universidad Externado de Colombia y el Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo
de la Academia Diplomática San Carlos. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad la Gran Colombia.
153
INTRODUCCIÓN
El fenómeno de la globalización aparece hoy como un espacio de interacción a escala mundial, que
desde el punto de vista de muchos analistas subsume y reencuadra las diversas dinámicas sociales,
políticas económicas y culturales de los Estados, las sociedades y las comunidades. Esta perspectiva, -
fatalista en su formulación y en sus consecuencias-, implica en últimas una lectura del fenómeno que
independientemente de las consecuencias teóricas y prácticas que se desprendan de su enunciación,
determinan que el fenómeno de la globalización es omnicomprensivo e inevitable210
.
Este encuadramiento teórico ha implicado que la escala de lo globalizado y la reorganización espacial de
las diversas escalas como variables dependientes de lo global, trastornan el espacio clásico del concepto
nacional propio del Estado moderno, y por ende, reconfiguran el proceso de producción de las normas
en dicho espacio (López Ayllón S. 1999).
La delimitación del proceso de la globalización en torno al Derecho presenta una serie de dificultades
que vale la pena destacar frente a otros espacios de la vida social. En primer lugar, la globalización se
constituye en la mayoría de espacios en los que se presenta como un proceso de transformación de los
centros de producción material o simbólico, que a su vez producen insumos ya globalizados, que se
asimilan de acuerdo a la esfera de sociabilidad en los que se desenvuelvan.
En el caso del derecho, la producción sigue siendo en mayor parte generada en espacios no globalizados
del Estado, lo cual implica necesariamente una discontinuidad entre el proceso de influencia, el proceso
de producción y el producto jurídico mismo. Saber si una norma cualquiera se encuentra dentro de los
procesos de globalización implica entonces una diferenciación funcional distinta de otras de formas de
producción que se dan en el escenario actual (López Ayllón S. 1999)
En segundo lugar, la globalización implica una ruptura del espacio-tiempo propio de la modernidad, y
en el caso de la producción política, implica una ruptura del espacio-tiempo propio del Estado nación.
Sin embargo, la producción jurídica se da dentro de una dualidad propia de la escisión del ejercicio de
la soberanía y del ejercicio de la práctica del gobierno, las cuales siguen en sus dispositivos, espacios,
implicaciones y causalidades, siendo propias de la dinámica estatal tal como se configuró en el Estado
moderno entre los siglos XVI hasta bien entrado el siglo XX. La incapacidad del Estado para responder
a los nuevos desafíos del escenario global radica en la incapacidad de transformación de su propia
estructura, que sin embargo se ve obligada a responder a los retos del nuevo escenario en el que se
desenvuelve (González Pedrero, E 1999).
210
Aquí el fatalismo no es entendido como una visión necesariamente negativa, sino que se refiere ante todo a la idea de lo
inevitable. En palabras de John Keane: “Aquí los dos tipos de fatalistas despliegan sus velas y navegan juntos en las viejas aguas de la mitología griega,
donde el fatalismo aparece en la forma de viejas mujeres quienes se sientan pacientemente girando los hilos y
las cuerdas de eventos que están próximos a suceder. En esta mitología, el destino estaba representado como
ambos externo e interno al individuo. El destino de uno era rotado, y así dado desde el exterior, pero el destino
era al mismo tiempo intensamente personal, algo experimentado desde el exterior. No le dejaba al individuo
otra opción de cosechar lo que se sentía afuera y dentro. Los romanos llamaron a esta experiencia interna y
externa de necesidad fatum. Literalmente significaba “cosa dicha”, algo que es reportado antes de que sucediera
actualmente. El destino es una advertencia de un evento o cadena de eventos que no pueden no suceder.. El
Fatum es irreversible. No puede ser cambiado en un milímetro o gramo. Los fatalistas son quienes creen o
aceptan esto. Ellos abrazan el destino - su carencia de libertad - como el de ellos. El destino es su
destino”(Keane, J, 2002, p 10).
Existen muchos autores y escuelas que comparten esta perspectiva, independientemente si consideran a la globalización en
términos positivos o negativos. Como ejemplos de visiones fatalistas ver: Giddens, A (1999), Amin, S (1999), Macluhan, M
(1971) y Lama, D. (2007)
154
El presente ensayo recoge los elementos principales del marco teórico sobre globalización, que se ha
venido construyendo alrededor de la relación entre la globalización y el derecho, en el marco de la
investigación sobre este fenómeno en Colombia. Para ello, la reflexión se centrará en los elementos de
la globalización que inciden en la formación de los derechos internos de los Estados, así como en el
proceso de transformación y ajuste que por esta vía se dan en los espacios nacionales de los Estados.
El presente trabajo presenta un estado de la cuestión sobre la globalización y su relación con el derecho
internacional y el derecho interno. Para ello, el trabajo se compone de cuatro grandes partes: en la
primera parte, se realiza un intento de definición y de abordaje del fenómeno de la globalización a partir
de una clasificación general de las diferentes escuelas que han trabajado el tema. Seguidamente se realiza
un breve bosquejo de la relación entre globalización y derecho. En la tercera parte, se combinan los dos
cuerpos teóricos en un abordaje directo sobre la relación entre globalización, derecho internacional y
derecho interno. Finalmente y a modo de conclusión, se establecen los principales elementos
problemáticos que desde el proceso de transformación estatal implica el proceso de globalización en
relación con el derecho interno y el derecho internacional de los Estados.
UN PROBLEMA DE INDEFINICIÓN: ¿QUÉ ES LA GLOBALIZACIÓN?
La globalización se puede entender como “El proceso según el cual las actividades decisivas en un
ámbito de acción determinado (la economía, los medios de comunicación, la tecnología, la gestión del
medio ambiente, el crimen organizado) funcionan como unidad en tiempo real en el conjunto del
planeta” (Castells, M 1998. p.4). Esta transformación de los espacios de producción global, de flujos
económicos y de desarrollo político generan cambios al interior de los Estados, que se ven obligados a
transformar sus estructuras para poder sobrevivir en el nuevo entorno internacional (Stiglitz, J. 2002).
Entender la globalización, sin embargo, va más allá de los simples fenómenos de internacionalización.
Como lo Expresa Arturo Escobar:
“(…) Por un lado, empezamos a entender que la globalización no es este monstruo que todo lo
homogeniza, que avasalla, unifica, controla, margina todas las realidades en todos los rincones del
mundo. Sin duda, algo de eso esta pasando y no se puede minimizar el impacto fatal de la
globalización neoliberal. Pero también la globalización encierra muchos órdenes sociales y
tradiciones culturales que conforman modernidades múltiples. Si lo comenzamos a ver de esa
forma ¿qué consecuencias puede tener para la política y la práctica social? La globalización
capitaliza y reconoce esa multiplicidad. Las grandes transnacionales están más a la vanguardia de
reconocer esa multiplicidad, incorporarla dentro de sus prácticas aún cuando trate de permearla
y contenerla. El mismo capitalismo es descentrado y fragmentado, no hay un capitalismo con C
mayúscula, si no que es un capitalismo ya múltiple, descentrado, fragmentado, con unas
contradicciones muy impresionantes, siempre las contradicciones han estado allí, aumentándolas
cada vez más”. (Escobar A. 2002. p. 24)
La reflexión de Escobar tiene una importancia capital para desentrañar y diferenciar los fenómenos
propios de la globalización, de los discursos que se producen en torno a la globalización. En efecto, al
tratar de definir la globalización, no sólo las distintas escuelas, sino también las distintas posiciones
ideológicas tratan de acomodar, -de acuerdo a su experiencia y a sus principios-, aquello que requieren
para insertarse en las lógicas del proceso que tiene curso actualmente. Es por esto que las definiciones
varían no sólo en términos de la aproximación científica que tienen los diversos enfoques, sino además
en la posición que se encuentra el actor que define el proceso.
Es por ello que se hace necesario entender por un lado el discurso sobre la globalización del fenómeno
de la globalización. La utilidad analítica que se desprende de este elemento se puede sopesar solamente
155
en la construcción de un concepto que tenga aplicación práctica en los análisis que se desarrollan desde
el contexto mencionado (Rosemberg, J., 2004).
La significación de lo anterior no es meramente conceptual: la experiencia otorgada por cada uno de los
actores muestra que la existencia de un proceso de globalización como tal, no sólo es difícil de
caracterizar, sino también de ubicar a partir de una materialidad concreta específica. Por tanto, de un
proceso de globalización uniforme y continuo es imposible (Beck, U. 1998).
En los términos descritos, es mejor hablar de procesos de globalización, que implica que tanto la
uniformidad como la unicidad del proceso, quedan rotos a partir de la transversalidad y de las rupturas
que se presentan en una multiplicidad de fenómenos sociales, procesos desarrollados desde formas
locales, conflictos entre grandes grupos, o entre pequeños movimientos, que pasan de la esfera
económica a la social, la cultural o la política, sin determinar marcos específicos que definan el proceso
como un todo (Keane, J. 2002)
Es también importante tener en cuenta que lo que llamamos globalización, ha venido siendo
desarrollado bajo la idea del mito del naturalismo, a partir del cual, el fenómeno se presenta como un
hecho arrancado de los procesos históricos del hombre y por tanto se presenta como un fenómeno de
tipo irreversible, ante el cual no queda más que adaptarse (Fukuyama, F. 1992)
Sin embargo, los procesos de globalización que se están llevando a cabo en la actualidad distan mucho
de ser procesos por fuera del desarrollo de la historia de la humanidad, y en especial, responden a
cambios en el proceso de acumulación del capital, en especial a partir de los recambios tecnológicos y la
rápida evolución del capital financiero, por lo que la globalización se presenta como una etapa histórica
más del capitalismo, etapa que representa la culminación de los procesos de expansión del mercado
mundial, la transnacionalización de los diversos actores y la reducción de los límites espacio-temporales
de la tierra, lo que ha cambiado la forma como el ser humano ve, siente y se relaciona con el planeta
entero.(Castells, M. 2001)
Para comprender la relación entre las teorías y los conceptos sobre globalización, derecho y Estado,
partiremos inicialmente de la definición de Castells sobre el proceso de globalización, que servirá de
base para la reflexión posterior. Castells afirma que la globalización:
“(…) Se trata de un proceso históricamente nuevo (distinto de la internacionalización y de la
existencia de una economía mundial) porque solo en la última década se ha constituido un sistema
tecnológico (telecomunicaciones, sistemas de información interactivos, transporte de alta
velocidad en un ámbito mundial para personas y mercancías) que hace posible dicha
globalización. La informacionalización de la sociedad, a partir de la revolución tecnológica que se
constituye como nuevo paradigma operativo en la década de los setenta, es la base de la
globalización de la economía. La exitosa Perestroika del capitalismo, junto con la fracasada
reestructuración del estatismo, condujeron en la última década a la constitución de un sistema
económico articulado globalmente, funcionando con reglas cada vez más homogéneas entre las
empresas y territorios que lo constituyen. En efecto, por primera vez en la historia, la economía
de todo el planeta es capitalista – aunque haya sectores productivos estatales que aun escapan a la
lógica estricta de la ganancia, si bien con crecientes dificultades de supervivencia.” (Castells, M
1998, pp. 4-5).
Sin perder de vista la perspectiva teórica mencionada, se presenta a continuación un breve rastreo de la
clasificación de David Held sobre los grandes grupos teóricos que se dan en la globalización. La ventaja
de esta clasificación es que hace énfasis en la manera de abordar el fenómeno más que en el discurso
que se posee sobre la globalización, mostrando las ventajas y las debilidades de cada uno de los enfoques.
156
Esto permite la clasificación de los autores más allá desde una perspectiva ideológica: en cada una de las
escuelas parecen autores que son de izquierda y de derecha, ya que el eje articulador se representa en
tanto el abordaje del fenómeno, y no en su implicación ideológica. De cada uno de estas escuelas se han
tomado elementos que permiten una mejor construcción teórica del término en cuestión. (Held, D. et.
Al. 2002)
La escuela hiperglobalista de la globalización
La primera escuela se conoce como la escuela hiperglobalista de la globalización. A esta escuela
pertenecen los primeros teóricos que trabajaron el tema y caracteriza a la globalización como un proceso
unívoco, de origen histórico de largo alcance, con fuerte afectación de la soberanía estatal y de carácter
irreversible. Según esta escuela, los principales rasgos que caracterizan a la globalización son los
siguientes:
La globalización es un proceso histórico de largo alcance: la globalización es concebida como un
proceso que se configura por lo menos desde la consolidación del mercantilismo en el siglo XV.
A partir del siglo XX, la globalización acelera su proceso vinculando a la totalidad del globo. En
las versiones extremas, la globalización es un proceso metahistórico: ha estado presente desde
las migraciones humanas prehistóricas y se configura como un eje articulador de la historia
humana desde sus comienzos.
La globalización tiene una única vía, o al menos, una forma dominante de manifestación: Para
estas escuelas la globalización es eminentemente económica, reflejada en el crecimiento de un
mercado global que sobrepasa a los mercados nacionales, que genera cada vez mayores
intercambios y que finalmente incluye cada vez más a todas las manifestaciones sociales del
planeta. En palabras de Ulrico Beck: “El globalismo reduce la nueva complejidad de la globalidad y de la globalización a un aspecto –el económico– el cual además sólo se concibe linealmente, como una ampliación constante de los condicionamientos impuestos por el mercado mundial” (Beck, U. 1998, p.164).
La globalización arrasa con el Estado Nación: otro elemento importante es que la globalización
determina la desconfiguración de los estados nacionales. En otras palabras, la globalización
terminará por desaparecer la forma estado dominante en la modernidad. Este elemento se asume
como cierto ya que los flujos constantes de la globalización conducen a una desestructuración del
cuerpo de la soberanía estatal, por lo que se asume que en poco tiempo el Estado tenderá a
desaparecer a favor de organismos transnacionales. Al respecto, la reflexión que trae a colación
Boaventura de Souza sirve de guía sobre este criterio (Santos, B. 2003, p. 197)
La globalización es irreversible e irrevocable: finalmente, el rasgo más importante de esta escuela
es que considera a la globalización como un proceso de carácter irreversible. No existe forma de
adaptación posible, ni los efectos son controlables. La globalización aparece entonces como un
proceso metahistórico, que va más allá de la voluntad de los actores y que en últimas condiciona
su acción. (Hardt, M y Negri, A. 2002).
Las escuelas hiperglobalistas tienen el mérito de ser las pioneras en el proceso de estudio de la
globalización. Sus estudios permiten una caracterización general de la evolución del fenómeno en los
últimos años y permiten percibir los elementos que se consideran como vectores globalizadores en el
contexto del sistema internacional. Sin embargo, caen en configuraciones de tipo ideológico y en el ya
157
mencionado fatalismo frente al proceso, por lo que la capacidad de análisis empírico del fenómeno, se
ve en muchas ocasiones, reducido. En una crítica a la teoría de Imperio de Negri y Hardt, por ejemplo,
Borón afirmará que:
“A estas alturas la teorización de Hardt y Negri se encamina hacia un verdadero desastre,
debido a que al postular que todo se encuentra adentro del imperio remueve completamente
de nuestro horizonte de visibilidad el hecho de que precisamente allí existen jerarquías y
asimetrías estructurales, y que tales diferencias no se cancelan declarando que todo está
dentro del imperio y que nada queda afuera de él. Los estudios que los latinoamericanos
han hecho sobre el imperialismo durante décadas parecen coincidir, más allá de sus
diferencias, en el hecho de que las categorías de "centro" y "periferia" gozan de una cierta
capacidad para, al menos en un primer momento, producir una visión más refinada del
sistema internacional. Todo parece indicar que tal distinción es más útil que nunca en las
circunstancias actuales, entre otras cosas porque la creciente marginalización económica del
Sur acentuó extraordinariamente las asimetrías preexistentes” (Borón, A. 2003, p 49).
La escuela escéptica de la globalización.
La escuela escéptica de la globalización parte de la negación de la globalización como un fenómeno
empírico verificable, o al menos como un fenómeno particular determinado por un proceso histórico
diferente al crecimiento de la economía durante los últimos tiempos.
Desde esta lectura, la globalización aparece entonces como una mera fase del capitalismo, en la que si
bien hay una aceleración de los intercambios y los flujos, no se altera el orden mundial ni el ejercicio
desigual de las soberanías estatales en el concierto internacional. Como bien lo describe Beck:
“El globalismo no sólo confunde la glocalización multidimensional con la globalización
económica unidimensional. También se confunde globalización económica con
internacionalización de la economía. Los indicadores muestran que considerado con
precisión en las regiones de economía mundial (¿aún?) no se puede hablar de globalización
sino de internacionalización. Lo que se comprueba es el fortalecimiento de las relaciones de
producción y de comercio transnacionales en el interior y entre determinadas regiones
mundiales”. (Beck, U. 1998, p. 166)
Uno de los principales autores que se puede clasificar en esta escuela y quien analiza además la
importancia de los flujos financieros y el comportamiento desde una lectura sistémica del orden
internacional, es Immanuel Wallestein.
Wallerstein desarrolla sus planteamientos a partir de la teoría que se conoce como sistema-mundo o
teoría del sistema global (Wallerstein, I. 2005). Esta construcción teórica, de raigambre marxista, se
nutre del paradigma de la dependencia de los años setenta, desarrollado al interior de la CEPAL
(Prebisch, R, 1970), la que alcanzó su mayor desarrollo en planteamiento de Cardozo y Faletto (Cardoso
y Faletto, 1981).
Para estas teorías, la globalización aparece más como un nuevo sistema funcional de división
internacional de trabajo en el cual se producen círculos de relación entre países del centro, de la
semiperiferia y de la periferia. (Nasi, C. 1998). Como bien expresa Wallerstein:
“Nos hallamos en una situación de bifurcación muy clásica. Las perturbaciones aumentan
en todas direcciones. Están fuera de control. Todo parece caótico. No podemos, nadie
puede, prever lo que resultará. Pero no quiere decir que no podemos tener un impacto
sobre el tipo de nuevo orden que va ser construido al fin. Todo lo contrario. En una
situación de bifurcación sistémica, toda acción pequeña tiene consecuencias enormes. El
158
todo se construye de cosas infinitesimales. Los poderosos del mundo lo saben bien.
Preparan de múltiple maneras la construcción de un mundo pos-capitalista, una nueva forma
de sistema histórico desigual a fin de mantener sus privilegios”. (Wallerstein, I. 1995 p.14)
Las escuelas escépticas de la globalización tienden a permitir una lectura crítica de las demás teorías y
previenen sobre los abusos del lenguaje frente al proceso analítico del fenómeno de la globalización. Su
énfasis en muchos casos suele ser excesivo, descartando en muchos casos fenómenos que se pueden
considerar como globales.
Además, al apoyar su base analítica en un pensamiento de tipo determinista en muchas ocasiones caen
en argumentos de linealidad que no corresponden con la complejidad del fenómeno.
La escuela Transformacionalista de la globalización
La escuela transformacionalista de la globalización tiene una lectura crítica frente a las otras dos que le
permite desarrollar una perspectiva mucho más elaborada y empírica de los estudios de la globalización.
Desde la misma caracterización, el desarrollo de las tesis transformacionalistas da una visión mucho más
completa del fenómeno. Los planteamientos se pueden resumir en los siguientes puntos:
La globalización es un proceso único de naturaleza particular: Frente a la reflexión de las tesis
escépticas, la globalización es caracterizada por esta escuela como un proceso de carácter único,
en la medida que no sele puede relacionar con otros fenómenos como el de la
internacionalización o el crecimiento del mercado mundial, pero que posee una naturaleza
particular que responde a procesos que superan la mera lógica económica, siendo una
conjunción sistémica de procesos de naturaleza multipolar y multicausal. Esto implica que la
globalización tiene dimensiones que se entrelazan y se condicionan entre sí. (Guidens, A. 2000)
La globalización se diferencia de otros fenómenos: Igualmente el proceso de la globalización se
puede, precisamente por su naturaleza particular, diferenciarlo de diferentes formas de la
internacionalización de la economía, la política internacional y las relaciones entre los estados.
Estas diferenciaciones llaman la atención sobre la existencia de fenómenos concomitantes que
no representan en todo caso fenómenos de tipo global. Por tanto la consecuencia analítica es que
la globalización puede limitarse como objeto de estudio y diferenciarse de otros fenómenos.
(Castells, M. 1999)
La globalización es de múltiples vías y desarrollos: La globalización no se puede interpretar como
un proceso solamente económico, político o cultural, sino que implica necesariamente elementos
de diferentes esferas sociales que la configuran.
Los procesos de globalización alteran la fisonomía de los estados nacionales, pero estos no
desaparecen sino que se transforman: Finalmente, la globalización no determina en ningún caso
la desaparición del Estado, sino que configura un espacio de transformación de las estructuras
del Estado y que permiten su adaptación (Held, D 2002). Este marco de configuración de la teoría transformacionalista permite tratar de dar una visión de
conjunto de la globalización. Desde esta perspectiva, la globalización es más abordable en términos
empíricos y analíticos, aunque también tiende a ignorar en ocasiones las implicaciones políticas y de
poder que implica el proceso. Igualmente, en algunos casos se confunde la globalización con los medios
que permiten los flujos globales, por lo que la caracterización se asienta en algunas ocasiones en el
aspecto del cambio tecnológico o en la integración. Sin embargo, los principales estudios actuales
159
reposan sobre esta escuela, que han permitido un mejoramiento en el marco analítico del tema. En
palabras de Held:
“La globalización contemporánea comparte elementos en común con fases anteriores, pero
posee características organizativas especiales que la distinguen, ya que crean un mundo en
el que el extenso alcance de las relaciones y las redes humanas está igualado por su elevada
intensidad relativa, su alta velocidad y la gran propensión a ejercer impacto en múltiples
facetas de la vida social. El resultado es la aparición de una economía planetaria, mercados
financieros que contratan las 24 horas, empresas multinacionales que hacen parecer
pequeños a algunos países, nuevas formas de derecho internacional, el desarrollo de
estructuras regionales y planetarias de gobierno y la aparición de problemas sistémicos
planetarios: calentamiento del planeta, sida, terrorismo masivo, volatilidad de los mercados,
blanqueo de dinero, el narcotráfico internacional, la regulación de la ingeniería genética,
etcétera. Estas evoluciones plantean una serie de dificultades que saltan a la vista” (Held, D.
2002, p.1).
En la tabla número 1, aparece un resumen general de las teorías presentadas hasta acá. Este cuadro
permite de forma esquemática observar cómo funciona la clasificación de Held, la cual a pesar de sus
limitaciones, presenta un marco general importante en la situación del Estado del Arte sobre el tema.
Tomando en cuenta los elementos citados anteriormente, se pasará a continuación a establecer cual es
la relación entre la globalización y el derecho, tomando en cuenta los aspectos centrales generados desde
la teoría jurídica y su implicación teórica en el análisis actual.
TABLA 1. UNA CLASIFICACIÓN DE LAS ESCUELAS DE LA GLOBALIZACIÓN.
CARACTERÍSTICA HIPERGLOBALISTA ESCÉPTICA TRANSFORMACIONALISTA
Origen
Determinado
históricamente: el sistema
internacional se iba a
globalizar
Se limita a un aumento
normal en los procesos de
intercambio
Se da a partir de las
transformaciones sociales
económicas y tecnológicas
que se exacerban a partir de
la segunda mitad del siglo
XX
Concepto general
La globalización es un
proceso abarcativo que
subsume hoy todas las
relaciones sociales
La globalización no es más
que un nuevo proceso o
instrumento de relación
entre los Estados
nacionales
Es un conjunto de procesos
de naturaleza compleja en
el que se determina una
reducción del espacio
tiempo global.
Ámbito de acción
Todos los ámbitos de la
experiencia humana
Limitado exclusivamente a
la economía internacional
Se sectoriza: Existen
ámbitos de la experiencia
humana globalizados; otros
no
Relación frente al
Estado
El estado desaparece El Estado y sus relaciones
de poder se mantienen
básicamente sin
transformación
El Estado no pierde su
protagonismo en el
escenario globalizado, pero
se transforma frente a las
nuevas realidades
Alcance del
fenómeno
Universal Limitado Sectorizado
Autores Macluan, Fukuyama, Negri
y Hardt
Arrigui, Wallerstein, Borón Guidens, Held, Castells,
Beck
Fuente: Elaboración propia (basado en Held, et.al., 2002)
160
LOS ESTUDIOS SOBRE LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO.
Los estudios que existen sobre la influencia directa de la globalización en campos específicos del saber
humano, tales como la economía, el recambio tecnológico, los flujos financieros o la cultura demuestran
que los estudios de caso son importantes para comprender y enfrentar de mejor manera los desafíos del
fenómeno.
En ese sentido, los estudios de Ocampo y Marin sobre el problema del desarrollo económico, el
comercio internacional y el flujo de capitales en perspectiva comparada para América latina, muestran
que los fenómenos de la globalización se pueden rastrear de forma cuantitativa sin perder el rigor y la
importancia de la interpretación cualitativa del análisis (Ocampo, J.A.; Marin, J. 2003).
Igualmente, los trabajos de García Canclini sobre los procesos de hibridación cultural en ciudad de
México es pertinente en el desarrollo de análisis de casos en escenarios globalizados. Estos estudios
muestran que los procesos de aculturación generan dinámicas de integración y desregulación entre
escenarios globales y escenarios locales. (García Canclini, N. 2001 y 2002).
También merece una mención especial por el tratamiento jurisprudencial el trabajo de Zambrano sobre
apropiación étnica de normas y reconocimiento de los derechos de la diversidad, en donde se dan
avances importantes dentro de la antropología jurídica.
Estos estudios muestran cómo los procesos de afirmación étnica y cultural por parte de las comunidades
indígenas responde a su vez a una afirmación de valores que generan resistencias frente a la sociedad
estatal y frente a los flujos globales, integrándose a su vez con resistencias étnicas que tienden a
“globalizar” su reivindicación de derechos. (Zambrano Rodríguez, C.V. 2003).
Los desarrollos de las temáticas sobre la globalización del Derecho son relativamente nuevos y en buena
parte responden a estudios de caso aplicados al derecho comercial privado y a normas relacionadas con
el derecho internacional privado (Calvo Caravaca, L.A; Blanco-Morales Limones, P. 2003); a la
transferencia de Derechos Humanos por medio de los estudios del bloque de constitucionalidad
(Uprimny, R 2001); o compilaciones realizadas con base a congresos realizados en universidades en
donde se trataron multiplicidad de temas (Zafra Roldán, G y Pineda, C. 2003; Londoño Ulloa, J. 2001);
y otros temas en general, pero no se han analizado en conjunto las transformaciones jurídicas que ha
sufrido el Estado colombiano, ni en qué contexto se han dado estos procesos.
Los estudios de la teoría del derecho representados desde la sociología en la escuela del pluralismo
jurídico de Boaventura de Souza Santos (1998) y en los Estudios Críticos del Derecho de William
Twining (trad. 2003) representan avances importantes en la comprensión del fenómeno global de
transformación jurídica, ya que permiten entender la idea del campo del derecho dentro de los procesos
de transformación global.
Para De Souza Santos, la Globalización del Derecho, permite entender las relaciones que se plantean
en la globalización entre los escenarios de regulación y desregulación relacionados con el flujo de
capitales y la libertad de comercio frente a los procesos de globalización y universalización de los
derechos humanos, las luchas étnicas y los problemas de la migración. En palabras del autor, la
globalización del derecho:
“Se trata de una proliferación reciente de normas e instituciones jurídicas que supera el ámbito
nacional, que había servido de base a todo el derecho moderno. No es un fenómeno
totalmente nuevo; su carácter novedoso reside en la intensidad con que se afirmó en las
161
últimas décadas. Su análisis se impone no sólo por su importancia intrínseca sino también
por la importancia de sus articulaciones con algunos de los temas políticos más decisivos de
nuestro tiempo. Como ejemplo, basta mencionar los temas de la democracia y los derechos
humanos. Ambos habían sido tradicionalmente discutidos en el ámbito de las sociedades
nacionales y, por tanto, en el de los estados y los derechos nacionales. Es cierto que durante
los últimos cuarenta años se ha elaborado un importante marco normativo internacional (del
que, entre otras cosas, se da cuenta en este libro), pero la verdad es que durante este período
los estados-nación han permanecido en el centro de la problemática de los derechos humanos,
ya sea corno sus principales violadores o sus principales garantes” (Santos, B. 1998, p.15).
La dinámica presentada por De Souza implica un ámbito de regulación extranacional que escapa a la
capacidad de generación jurídica del Estado. Esto significa que el papel del Estado en el fenómeno de la
globalización del derecho pasa a ser el de un ente aplicador de normas, en las que se pueden rastrear
por lo general dos grandes dinámicas: por una parte, el derecho transnacional ligado a intereses
económicos afecta la capacidad de regulación del Estado, obligando a una retirada de las instituciones
jurídicas y creando espacios vacíos en donde se impone la ley internacional; por otra parte, el aumento
de la producción de tratados de derechos humanos y los mecanismos de control efectivo que comienzan
a aparecer sobre los mismos tratados exigen al Estado un mayor control e intervención sobre su
población. En esta dinámica, el Estado va perdiendo poco a poco su soberanía, siendo su opción buscar
estructuras flexibles que le permitan apoyarse (Santos, B. 2005).
Para Twining, la perspectiva se asume desde la necesidad de adaptar la construcción de las teorías
analíticas del derecho frente al fenómeno global. En efecto, Twining ve una exacerbación de estudios de
tipo particularista frente a perspectivas del carácter global que no permiten en todo caso una perspectiva
intermedia que resulte más útil en la construcción de una teoría del derecho. En palabras del autor:
“En la última década del siglo XX hemos sido testigos del enfrentamiento entre dos
tendencias: de una parte una tendencia particularística que acentúa la diferencia, el carácter
único e irrepetible de la historia, la cultura y la identidad, y a veces el relativismo cultural y
ético. Por otra parte, la conciencia cada vez mayor acerca de la globalización ha implicado
el reconocimiento del cambio en la resignificación de las fronteras nacionales y la necesidad
en la que se encuentran tanto el derecho académico como la teoría jurídica de tomar los
niveles múltiples de ordenamiento social y jurídico” (Twining, W 2003, p. 128)
La lectura del autor británico permite en ese sentido analizar de mejor manera el contexto de la
producción jurídica en un escenario globalizado. La reivindicación de la soberanía nacional como
elemento constructor de la ley queda en todo caso rezagado ante la evidencia del fenómeno global
(Badie, B. 2000).
Sin embargo, no todo es global: es necesario construir un mapeo que permita determinar qué elementos
del derecho tienden a globalizarse y qué elementos continúan perteneciendo a las órbitas de producción
tradicional del derecho nacional, siendo sus efectos ante todo nacionales.
Estos elementos teóricos permiten el abordaje de un tercer nivel de análisis, que se refiere a la relación
entre el derecho interno y el derecho internacional en el contexto global. A continuación se analizará
dicha relación.
GLOBALIZACIÓN, DERECHO INTERNACIONAL Y TRANSFERENCIA NORMATIVA.
Uno de los aspectos que aparecen como centrales en la reflexión sobre la globalización del Derecho
tiene que ver con la globalización a través del Derecho Internacional público. Si se asume al derecho
internacional como un mecanismo de globalización del derecho, es de esperarse un aumento en los
162
procesos de ratificación de tratados internacionales al interior de los cuerpos legislativos nacionales. En
efecto, buena parte de los tratadistas de derecho internacional observan un aumento cada vez mayor del
porcentaje de normas internacionales ratificadas frente a las normas de tipo interno que se aprueban en
el mismo periodo (Gutierrez Espada, C. 1995)
Este fenómeno de hecho no es nuevo, y fue descrito por varios tratadistas de derecho internacional como
un fenómeno de transferencia normativa. Al explicar la relación entre los ordenamientos de derecho
nacional frente al ordenamiento internacional, se encuentra que existen una serie de diferencias entre
éstos que evita un acoplamiento funcional en un solo sistema. Dichas diferencias radican en la naturaleza
y número de sujetos jurídicos que actúan en cada sistema de derecho, los diferentes sistemas de
producción de las normas, la carencia de órganos de producción y ejecución jurídica y la relatividad de
los derechos y deberes jurídicos en el caso del derecho internacional, que contrasta con la fuerte
centralización del derecho interno y la validez absoluta y universal de la norma interna (Herdegen, M.
2005).
Estas teorías son conocidas como doctrinas dualistas del derecho internacional, en oposición a las
doctrinas monistas, las cuales asumen que el derecho internacional y el derecho interno son una misma
realidad jurídica, en la que el proceso de creación normativa es realizado tanto a nivel interno como a
nivel internacional por medio del mismo sujeto jurídico que es el Estado (Álvarez Londoño, LF. 1998).
Las doctrinas monistas por lo general entregan una primacía al derecho internacional, ya que a través de
éste comprometen su soberanía frente a otros Estados (Kelsen, H. 1965).
Hoy el enfoque que prima son enfoques intermedios o conciliadores entre el dualismo y el monismo,
los cuales buscan superar las dinámicas interpretativas entre el derecho interno y el derecho
internacional. (Londoño J 1999)
En todo caso, al carecer de órganos propios de producción normativa, el derecho internacional se da a
través de un acto volitivo y concurrente de creación jurídica por parte de dos o más Estados, que deciden
obligarse entre sí. El acto jurídico no es perfeccionado sin embargo, hasta que se convierte en un acto de
derecho interno211
.
Cada acto de transferencia normativa implica además una sesión de soberanía. Cuando un Estado da
por ratificado un tratado, se obliga a sí mismo a cumplir una norma internacional, por lo que se vuelve
responsable de sus actos en el sistema de derecho internacional, es decir, los demás Estados y los
organismos internacionales (Truyol y Serra, A. 1974)
Teniendo esto en cuenta, es importante responder antes dos preguntas que sirven de eje para esta
discusión: ¿Es posible considerar todo tratado de derecho internacional, un elemento que hace parte de
la globalización del derecho? Y en caso que la respuesta sea negativa ¿Cómo diferenciar el espacio de
regulación globalizado del no globalizado?
Para responder a estas preguntas, se puede aplicar la clasificación de Held sobre las escuelas de la
globalización a los estudios de la globalización del derecho. En efecto, las posibles respuestas se pueden
211
El acto de voluntades concurrentes, crea una norma internacional de carácter positivo, (un tratado internacional), la cual
hace parte del sistema de derecho internacional público. Una vez se perfecciona, la norma debe convertirse en derecho
interno para que tenga validez ante los Estados que la aprobaron en el sistema internacional, y para ello, requiere una
aprobación en el tránsito interno. Esta aprobación en el tránsito interno es lo que se conoce como “ratificación”. Es en ese
punto donde se da la transferencia normativa.
163
asumir en tres grandes vertientes posibles: respuestas hiperglobalistas al problema de la globalización del
derecho, respuestas escépticas a la globalización del derecho, y respuestas transformacionalistas a la
globalización del derecho (Held, D. 2002)
Respecto a la primera pregunta, muchos autores consideran que es el Derecho internacional el escenario
puro de la globalización del derecho, y que por tanto es este sistema jurídico el verdadero campo de
análisis de los procesos de globalización.
Desde esta lectura, la existencia de un sistema de derecho internacional que se autorreproduce a través
de las acciones de Estados y otros sujetos jurídicos implica, de entrada, un proceso en el que se da una
homogenización del derecho que afecta los ordenamientos nacionales desde tiempo atrás (Pérez
Figueroa, M. 2004).
En una orilla opuesta, otros autores consideran que la creación de normas internacionales no implica
fenómenos de globalización. Para estos autores, se considera que el proceso de aprobación de normas
internacionales no refleja en mayor medida un fenómeno global, sino simplemente un proceso de
cooperación integración interestatal que busca enfrentar problemáticas comunes.
En esta perspectiva de análisis, existen incluso autores que consideran que el proceso de globalización
puede leerse de mejor manera en términos de adopción de políticas de corte neoliberal, por lo que el
proceso de aprobación y ratificación de tratados internacionales no es más que una de las estrategias de
adaptación de los Estados a los contextos neoliberales (Ahumada, C. 2002).
Finalmente, otros autores manejan una tesis transformacionalista del derecho internacional como
vehículo en el proceso de globalización. Para estos autores, el proceso de análisis de la globalización del
derecho encuentra en el escenario internacional un vehículo importante de análisis a través de los
tratados y las normas internacionales.
Sin embargo, no toda norma internacional es reflejo de la globalización, por lo que la investigación debe
basarse primordialmente en los aspectos que tienen relevancia en un tratado para que éste se pueda
considerar global (Pinto, M, 2004).
En términos generales, la postura transformacionalista brinda mayor capacidad empírica y analítica frente
al estudio de los fenómenos del derecho. Al asumir esta postura, se debe entones pasar a responder la
segunda pregunta planteada en esta reflexión: ¿Cómo diferenciar el espacio de regulación globalizado
del no globalizado?
El criterio utilizado para responder esta pregunta se basa igualmente en la tipología ideal de Held sobre
tipos de globalización. Esta tipología, basada en cuatro grupos, adaptándola al contexto de la
globalización del derecho, sirve para diferenciar los espacios globalizados de los no globalizados. Los
cuatros tipos son los siguientes:
Normas con globalización densa: son normas internacionales que tienen un escenario mundial,
poseen temáticas de la nueva agenda internacional e involucran a Estados y organizaciones
internacionales. El impacto del área de regulación suele ser inmediato en los estados que ratifican.
Normas con globalización expansiva: son normas internacionales que tienen un escenario
mundial o regional y poseen temáticas de la nueva agenda internacional o de la agenda tradicional, e
164
involucran a Estados y organizaciones internacionales. A diferencia de la globalización densa, el impacto
del área de regulación se suele dar a mediano plazo.
Normas con globalización difundida: son normas internacionales que tienen un escenario
mundial o regional y poseen temáticas de la nueva agenda internacional o de la agenda tradicional, e
involucran a Estados y organizaciones internacionales. A diferencia de la globalización expansiva, el
impacto del área de regulación se suele dar a largo plazo.
Normas con globalización baja o escasa: son normas internacionales de impacto local, que
involucran por lo general temas de la agenda internacional tradicional. Involucran por lo general a
Estados (no a organizaciones). Su impacto es escaso, independientemente de si dicho impacto se da a
corto, mediano o largo plazo. Es decir, que la norma internacional una vez perfeccionada y ratificada no
afecta en mayor medida el desarrollo posterior de los estados, influenciando solamente a nivel decisional.
Esta clasificación no es abarcativa del fenómeno y tiene una función más descriptiva que explicativa. Sin
embargo, permite desarrollar un tipo ideal sobre la normatividad internacional, que puede alimentar en
todo caso diseños metodológicos posteriores. Este tipo ideal se expresa en el cuadro 2.
CUADRO 2. CLASIFICACIÓN CONCEPTUAL DE NORMAS INTERNACIONALES. IMPACTO DE LA
GLOBALIZACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL212
.
Variable/
Clasificación
Escenario Agenda Actores
involucrados
Impacto
Norma con
globalización
Densa
Mundial213
Temáticas de la nueva
agenda internacional214
Estados y
Organizaciones
Inmediato
Norma con
globalización
expansiva
mundial/Regional215
Temáticas de la nueva
agenda
internacional//Temáticas
tradicionales
Estados y
Organizaciones
A mediano Plazo
Norma con
globalización
Difundida
Regional/Local216
Temáticas de la nueva
agenda internacional
internacional/Temáticas
tradicionales
Estados y
Organizaciones
A largo Plazo
212
Esta matriz se encuentra basada en el trabajo de HELD, David; McGREW, Anthony; GOLDBLATT, David;
PERRATON, Jonathan Transformaciones globales. Política, economía y cultura Oxford University Press, México, 2002.
Págs. XXIV – LXVIII. Para efectos de la construcción del marco teórico, las variables fueron adaptadas para analizar normas
internacionales. Sin embargo, las variables de clasificación se mantienen. 213
Se entiende por escenario mundial a normas internacionales cuyo ámbito de ratificación y su ámbito de aplicación afectan
directamente a la mayoría de los países en sus regulaciones internas y frente a su acción respecto de los demás Estados 214
Se entiende por escenario regional a normas internacionales cuyo ámbito de ratificación y su ámbito de aplicación afectan
directamente a un grupo de países circunscritos en un mismo ámbito geográfico (como el sistema interamericano) o en una
organización supranacional de integración político-económica (como la CAN, la UE o el MERCOSUR) 215
Se entiende por escenario local a aquel en el que se dan normas que involucran a pocos países que no requieren
necesariamente vinculación geográfica o política entre sí. El ejemplo por excelencia son los tratados bilaterales. 216
Son temáticas de la nueva agenda internacional, aquellas que han aparecido como producto de los constantes intercambios
que se han venido dando en el proceso de globalización. Por lo general, la nueva agenda internacional se caracteriza por tener
poco tiempo de negociación en el escenario internacional, estar desarrolladas por organizaciones internacionales
especializadas y contar con un seguimiento por parte de la opinión pública internacional. Son temáticas de la nueva agenda
internacional el medio ambiente, el terrorismo, el derecho internacional de los derechos humanos, y la integración económica
y política entre estados.
165
Norma con
globalización
Baja o escasa
Local Temáticas tradicionales217
Estados Escaso
(independiente
de si su impacto
es a corto,
mediano o largo
plazo)
Fuente: Elaboración propia (basado en Held, et.al., 2002)
CONCLUSIÓN.
Analizar el fenómeno de la globalización desde una óptica jurídico-política implica un abordaje del
problema del Estado como fenómeno político que se transforma más allá del espectro del Estado-nación
soberano de la modernidad.
La aparición de nuevos actores internacionales, la relevancia de los diseños institucionales
internacionales y su efecto sobre las dinámicas estatales, y los flujos producto de los procesos de
globalización política, económica, ambiental, cultural y social dislocan el funcionamiento de los Estados,
siendo su situación en el sistema internacional una variable que afecta el grado de influencia de estos
procesos, siendo los estados más débiles los que se ven más abocados a este proceso, pero sin significar
una invulnerabilidad de los estados más poderosos (STIGLITZ, J. 2002).
A nivel interno, las dinámicas de demanda y reclamación de nuevas intervenciones estatales se ven
dinamizadas por los fenómenos globales. El Estado, por esta doble vía, se ve abocado a un fenómeno
que se puede definir como de compresión: El poder Estatal de la soberanía es pequeño frente a los
fenómenos enmarcados en el proceso de globalización y a su vez las dinámicas de gobierno en el espacio
nacional y local es demasiado grande para responder efectivamente a las demandas generadas en este
espacio. Esto conduce a una pérdida de la legitimidad que se refleja en la crisis de las instituciones
nacionales, las cuales son cada vez menos eficaces en la resolución de las demandas a nivel interno y
externo (BECK, U. 1998)
Otro elemento central es que los procesos de globalización no manejan entre sí iguales ritmos de
producción y de transferencia y además manejan una velocidad diferente a la de los procesos estatales.
Esto implica que tanto la influencia sobre el estado como la capacidad de respuesta de éste se ven
afectadas a mediano y largo plazo y por dinámicas que poseen un influjo diferenciado y que por tanto
generan caos en la respuesta estatal.
Por otra parte, las dinámicas tienen orígenes encontrados y sus flujos pueden ser antagónicos. Un
ejemplo de esto es la relación entre economía e internacionalización de los derechos. Las regulaciones
ambientales y de derechos humanos conducen a un aumento de las regulaciones estatales, mientras que
los flujos financieros y económicos exigen un proceso contrario de retirada del Estado y de disminución
del control (Held, D. et.al, 2002)
Estos procesos descritos se ven igualmente en el proceso de transferencia normativa dada en el derecho
internacional: la complejidad cada vez mayor de la agenda, la presión de la opinión pública internacional,
de los organismos internacionales y de las organizaciones no gubernamentales se conjugan con la
217
Son temáticas tradicionales del derecho internacional aquellas que han hecho parte de las normas internacionales aprobadas
desde tiempo atrás y que no son derivadas de procesos de globalización. Es el caso del derecho de tratados, los tratados de
cooperación, los acuerdos fronterizos, los tratados de paz, el Derecho Internacional humanitario, etc.
166
necesidad de crear marcos regulativos que sean dinámicos, flexibles y adaptativos a las nuevas realidades,
generando además un aumento en el volumen de la normatividad internacional.
Los Estados que quieran mantenerse dentro de los circuitos globalizados se ven entonces abocados a
aumentar su dependencia a las normas internacionales. Aquellos que no acceden a este requerimiento
quedan reducidos al papel de Estados excluidos del concierto global y en el peor de los casos, a Estados
inviables o colapsados (Keane, J, 2002)
En ese sentido, los Estados deben buscar formas de adaptabilidad que les permitan lograr un
mejoramiento en su capacidad de respuesta tanto a los desafíos globales como locales. Esta adaptabilidad
implica una renuncia a la soberanía entendida en el contexto tradicional del término en la teoría política
clásica.
En reemplazo de la soberanía, se debe lograr un aumento del control de los flujos globales, que se
repliquen en el desarrollo de lógicas locales que aumenten el grado de eficacia en la gestión. La
construcción completa implica un desarrollo en red que de abajo hacia arriba reconstruya las relaciones
entre el Estado y la Sociedad por un lado, y el Estado y la globalización por el otro. En palabras de
Reveiz:
“De existir voluntad política internacional, una segunda fase social de la globalización
requeriría que se articulen las actuaciones de un conjunto de agentes, instituciones y políticas
de diferentes órdenes y objetivos (internacional, macro, meso y micro). Además necesitaría
que ese conjunto emerja de abajo hacia arriba –empresarios y campesinos, gremios y
sindicatos, tercer sector, Estado-nación– e interactúe con otras estructuras económicas y
políticas que también tienen sus propios objetivos –Zonas de libre comercio, G8, BM, FMI–
de modo que se cree, mediante un efecto retroactivo una estructura global emergente que
administre este sistema complejo de decisiones” (Revéiz, E. 2007, pp. 59-60)
Este control encuentra precisamente en el derecho internacional una herramienta fundamental a través
de los acuerdos interestatales adaptados a las nuevas agendas propias del sistema internacional, lo que
conduce a la aplicación del viejo derecho internacional entre Estados propio del sistema westfaliano a
las nuevas dinámicas de la globalización.
Parte de este proceso de adaptación del clásico sistema de derecho internacional ya se puede observar,
a través de los diversos tratados de cooperación, integración y de mejoramiento de las acciones en
campos comunes entre los Estados.
La globalización ha impuesto nuevos retos y desafíos para las comunidades nacionales que no se pueden
ignorar. Sin embargo, el proceso político del sistema internacional sigue dependiendo en buena parte
de la acción de los diferentes Estados.
Será el papel que estos desempeñen en los próximos años lo que marque la diferencia entre una
globalización incluyente y pacificadora del sistema internacional, y una globalización avasalladora y
conflictiva como la que se ha visto hasta el momento.
167
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218
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –ESAP Facultad de Investigaciones Programa de
Administración Pública. Línea de investigación de Gobernabilidad y Políticas Públicas. Observatorio de la Gestión del
Conocimiento para el Gobierno y las Buenas Prácticas / Grupo de investigación en Organizaciones, Gerencia y Política
Pública / Grupo de Investigación de Ciudadanía y Finanzas Públicas.
NOTA TÉCNICA: El presente documento fue preparado bajo la dirección del profesor: Edwin Alejandro Buenhombre
Moreno, Docente Investigador de La Escuela Superior de Administración Pública –ESAP, dentro del marco a la pertenencia
a la Red del Centro de Altos Estudios del Legislativo (CAEL), el cual es parte de la Secretaria General del Senado de la
República de Colombia. Se hace un especial reconocimiento a los asesores Manuel Gómez, Kevin Fernando Henao
Martínez, Camilo Rodríguez Quiceno y Alejandra Méndez, parte de la Presidencia del Senado de la República, quienes
fueron un gran apoyo para la realización del presente diagnóstico de transparencia. Las opiniones contenidas en el presente
documento han sido sometidas a revisión editorial del Centro de Altos Estudios del Legislativo (CAEL) de manera académica
y de estructuración de forma, por lo cual las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor. 219
Doctorante en Educación de la Universidad de Baja California, Especialización en Proyectos de Desarrollo, de la ESAP,
Con estudios de posgrado sobre: “Gestión y Control de Políticas Públicas en su Ciclo 2009: Las Políticas Públicas en un
Contexto de Crisis Global”. En FLACSO, de profesión es Administrador Público de la ESAP. Es Contratista de la Facultad
de Postgrados de la ESAP, para la creación de la Maestría en Gobierno Abierto e Innovación, Fue Director del Observatorio
de la Gestión del Conocimiento para el Gobierno y las Buenas Prácticas dentro del marco del Convenio 049 OEI-ESAP, ha
sido investigador del Instituto de Estudio del Ministerio Público –IEMP, de la Procuraduría General de la Nación de
Colombia; ha sido Asesor de la Dirección de Soberanía Territorial y Desarrollo Fronterizo del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, en los Escritorios de la Comisión de Vecindad Colombia-Brasil y Colombia-Perú, también es
Docente-investigador de la Escuela Superior de Administración Pública. ESAP. Es parte de la Junta Directiva del Grupo de
investigación sobre Organización, Gerencia y Políticas Públicas–REDES, Investigador del Grupo de investigación Ciudadanía
y Finanzas Pública e Investigador del subgrupo de Seguridad y Energía del Grupo de Investigación de Seguridad y Defensa,
de la Universidad Nacional de Colombia. 220
Camilo Andrés Rodríguez Quiceno: Profesional en finanzas, gobierno y relaciones internacionales de la Universidad
Externado de Colombia. Miembro de la Red de Centro de Altos Estudios Legislativos (CAEL) del Congreso de la
Republica.Asesor del Senado de la República.
Jeisson Andrés Riveros Gavilanes: Profesional en Administración Publica de la Escuela Superior de Administración Publica
–ESAP-, con estudios de Especialista en Gestión de Proyectos de la ESAP, Actualmente es estudiante de la Maestría en
Políticas Publicas de la Universidad Nacional de Colombia, Auxiliar nivel Junior del grupo en formación Minería Ilegal en
las zonas de frontera de Colombia de la ESAP, y Veedor ejecutivo de la veeduría ciudadana con Estudios y Evaluación de la
Gestión Pública Colombiana –EEGPC- Bogotá.
Karen Daniela Rosero: Abogada de la Universidad de La Sabana y estudiante de Administración Pública en la ESAP.
Monitora de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana. Auxiliar de
Investigación de la ESAP en el grupo de investigación de Minería Ilegal en zonas de Frontera (Colombia). Investigadora del
Semillero de estudios en gobierno y justicia de la Universidad de La Sabana. Integrante del Observatorio de gestión de
conocimiento para gobierno y buenas prácticas.
Andrés Mauricio Romero Cruz: Abogado de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca y Estudiante de
Administración Pública de la ESAP, investigador en formación del Semillero de Investigación en política legislativa.
Esmeralda González Londoño: Estudiante de Administración pública en la ESAP. Auxiliar en aplicaciones informáticas. En
el Instituto Fe y alegría Para El Trabajo y Desarrollo Humano. Líder del semillero de Redes de políticas públicas en la minería
ilegal en el sur de Colombia. Integrante del Observatorio de gestión de conocimiento para gobierno y buenas prácticas.
David Leonardo Forigua Rincón: Estudiante de Derecho y Filosofía en la Universidad de La Sabana. Investigador del
Semillero de estudios en Gobierno y Justicia e integrante del Centro de Estudios de Propiedad Intelectual de la Universidad
de La Sabana.
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RESUMEN
El presente documento aborda la problemática de la transparencia al interior del Senado de la República de
Colombia, identificando los desarrollos administrativos asociados con los factores: Institucional, Visualización y Control y
Sanción. Es importante señalar que, si bien la transparencia es parte de los procesos de voluntad política del actual Congreso,
también se constituye en un pilar fundamental del gobierno abierto. Por esta razón, los avances de la presente investigación
fueron presentados como un reto de innovación en un foro con entidades públicas, sector privado, comunidades sociales y
universidades el día 22 de febrero en el encuentro de innovación del Ministerio de Tecnologías de la información y la
comunicación (MIN TIC).
Partiendo de la participación en este evento se recolectaron insumos que fueron considerados en el presente estudio
como parte de las recomendaciones. Esto, se suma a la voluntad manifestada por la Presidencia y Secretaría General del
Senado de avanzar hacia la apertura de la entidad en camino a un congreso abierto y de puertas abiertas. Dentro del desarrollo
y Conclusiones del diagnóstico se evidencia un avance positivo en materia de la gestión y cumplimiento del indicador de
transparencia, y adicionalmente se postula la necesidad de hacer una mejora en las estrategias de comunicación, así como el
potenciamiento de los foros abiertos del congreso para los proyectos de ley y cátedra CAEL.
PALABRAS CLAVE
Transparencia, Institucionalidad, Gestión Y Control, Visibilidad
ABSTRACT
This document about the problematic of the transparency inside Senate of Colombia´s Republic, achieve identify
administrative developments associated with the factors: Institucional, visibility and control and sanction. It is important show
that the trasparency is part the process of political volition of present Congress. For this reason, the progress of this
investigation was presented as a challenge of inovation in a forum with public entities, private sector, social communities and
universities the day 22th febrary in the meeting of inovation of Tecnology of information and comunication Ministry (MIN
TIC)
Starting from the participation in this event, we can collect very important information, that was included in this study as a
recommendations. This adds to the desire expressed by President office and General secretary of the Senate, to move towards
the opening of the entity in the way to achieve an open Congress with open doors. Inside the development and conclusion of
the diagnostic is possible to identify a positive progress in terms of management and compliance in the transparency indicator,
and additionally the determination of a need for improve communication strategies, as well as the enhancement of open
forums of Congress for law projects and CAEL´s cathedra. Finally the performance of a presencial ceremony of accountability
of the Senate, is still an objective that is not complete yet.
KEY WORDS
Transparency, Institutions, Management and Control, Visibility
Yuri Katherine Mier Páez: Estudiante de administración pública territorial en la ESAP. Investigadora líder del semillero
tanque de pensamiento en política legislativa. Integrante del Observatorio de gestión de conocimiento para gobierno y buenas
prácticas.
José Miguel Rueda Vásquez: Estudiante de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana. Monitor de
Introducción a la Ciencias Políticas, integrante de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la
Universidad de La Sabana. Investigador del Semillero de estudios en Gobierno y Justicia de la Universidad de La Sabana e
integrante del Observatorio de gestión del conocimiento para gobierno y buenas prácticas.
Ivonne Ibáñez Tovar: Estudiante de Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana. Investigadora del Semillero de
estudios en Gobierno y Justicia de La Universidad de La Sabana. Docente voluntaria en la Fundación Colombia Crece.
Integrante del Observatorio de Gestión del Conocimiento para Gobierno y Buenas Practicas.
Angie Catherin Argüello Porras: Estudiante de séptimo semestre de Ciencia Política de la universidad de La Sabana, monitora
de la materia políticas públicas, e Investigadora del Semillero de estudios en Gobierno
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INTRODUCCIÓN
Sobre la Justificación del Titulo
Michel Foucault, en El Coraje de la Verdad: El Gobierno de sí y de los otros II. Curso en el
Collége de France (1983 – 1984), señala que la Parrhesía se encuentra articulados al decir la verdad, al
ser franco, al decir veraz sobre las cosas (Foucault, 2010). Esto quiere decir, que decir la verdad implica
un acto en el cual se reconoce la acción de cada sujeto y su representación frente a los demás, lo cual se
puede observar en la siguiente cita:
Me parece “que sería igualmente interesante analizar, en sus condiciones y sus formas, el tipo de acto
mediante el cual el sujeto, al decir la verdad, se manifiesta, y con esto quiero decir: se representa a sí
mismo y es reconocido por los otros como alguien que dice la verdad. Se trataría de analizar, no, en
modo alguno, cuáles son las formas del discurso que permite al reconocerlo como veraz, sino: bajo
qué forma, en su acto de decir la verdad, el individuo se autoconstituye y es constituido por los otros
como un sujeto que emite un discurso de verdad; bajo qué forma se presenta, a sus ojos y los de los
otros, aquel que es veraz en el decir; cual es la forma del sujeto que dice la verdad”. (Foucault; 2010,
19).
Estos planteamientos del Foucault (2010), permiten identificar como el decir la verdad sobre las
cosas se constituye en un medio fundamental de la credibilidad, en cuanto y tanto la persona, sujeto o
individuo que dice la verdad es reconocido por la veracidad de sus palabras, así como puede hacer un
auto reconocimiento de lo que dice en la medida que aportan un discurso de verdad. Esto puesto en el
plano del gobierno, implica que las instituciones y los representantes de la población en el gobierno
deben decir la verdad, frente a sus acciones y su quehacer en beneficio de todos.
Articulado a lo anterior, es importante recordar, que la verdad que se produce desde un espacio
de decisión, también regular y puede juzgar a quien la produce y es susceptible de “examen” por parte
de las ciencias (Foucault; 1996). Esto permite plantear que entidades como el Honorable Congreso de
la República de Colombia (El Legislativo): lugar donde se producen las leyes y se propende por la
democracia, es un espacio donde se generan normativas que dictan unas formas del hacer para las
entidades y la sociedad en general, en sí mismo se constituyen en un espacio para la producción de la
verdad, de lo que es permitido, y por ende en mérito de lo que se legisla, debe cumplir las normativas
que se aprueban al interior de sus recintos.
En efecto de lo anterior, se puede señalar que hacer evaluación (Examen) de la labor del
Congreso y en el caso específico de interés del presente documento: el Senado, no solo es necesario sino
fundamental para el fortalecimiento de la democracia y generación de confianza en las instituciones, lo
cual conllevaría a un aumento de la legitimidad y mejora de las acciones del gobierno. Todo lo anterior,
se articula a que exista una rendición de cuentas que permita observar la transparencia de todas las
entidades públicas, en especial de aquellas que son las que dictaminan las reglas de juego para el Estado
y la sociedad.
Partiendo de lo anterior, se puede señalar que los procesos de transparencia en Colombia
cuentan con una organización de la sociedad civil que se llama Transparencia por Colombia, la cual
realiza el proceso de evaluación del indicador de Transparencia de las entidades públicas mediante una
encuesta a las instituciones del Estado, en la cual se mide el nivel de transparencia con la que actúan
dichas entidades. En la anterior medición realizada por transparencia por Colombia (2013-2014), el
Senado de la República estuvo entre las dos instituciones menos transparentes del País.
174
Articulado a este contexto, el presente documento se titula: “PARRHESÍA DEL
LEGISLATIVO: Diagnóstico de Transparencia del Senado de la República de Colombia en el periodo 2015-2016”. Este título parte, de la idea de que instituciones como el Senado deben empezar a recuperar
su imagen y representación para la garantía de la democracia, por medio del decir veraz sobre su
quehacer, sobre sus aportes al Estado y a la consolidación de un buen gobierno en el cual la transparencia
es un pilar fundamental de la representación política e institucional.
En resumen, el presente, documento registra los resultados del diagnóstico realizados por el
Grupo Redes y el Grupo de Finanzas Públicas de la ESAP, al Senado de la República de Colombia, en
donde se tendrán en cuenta los lineamientos de Indicador de la herramienta de Transparencia por
Colombia, pero también se establecerán aportes desde las dinámicas de gobierno abierto, esto, tomando
en consideración que parte de las conclusiones recogieron aportes de instituciones públicas,
organizaciones comunitarias, sector privado y universidades en el marco del evento: Retos de Innovación
del Ministerio TIC, realizado el 22 de abril de 2016 en el auditorio Camilo Torres de la Escuela Superior
de Administración Pública -ESAP. (http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-15144.html)
Partiendo de lo anterior, la importancia del presente estudio radica en la generación de recomendaciones
de mejora en materia de Transparencia al Senado de la República como un aporte de la academia a las
labores del legislativo. El presente producto es un diagnostico con ocasión de los avances en materia de
transparencia en el Senado, por lo tanto, su estructuración obedece técnicamente a una presentación
descriptiva-analítica, de los resultados de la encuesta realizada como evaluación administrativa interna.
Es relevante señalar que el proceso metodológico, utilizó como base las preguntas de la Encuesta de
transparencia por Colombia, en consideración que esta entidad participó de la construcción de política
anticorrupción y ha sido una entidad prioritaria en el manejo de este tema.
La pregunta Rectora del Presente diagnóstico es: ¿Cuáles han sido los avances del Senado de la
República de Colombia en materia de Transparencia en el Periodo 2015, al primer semestre de 2016?
Marcos de Referencia
Referente Conceptual
El presente diagnóstico cuenta con un único concepto de referencia: Transparencia. El cual se
define a continuación. Sumado a esto se presenta una visualización del tema de transparencia dentro del
contexto de la Administración Pública y el Derecho
Acercamiento al Concepto (Definición)
Para la Real Academia de la Lengua Española, este término significa: “la cualidad de ser
transparente” (Real Academia de la Lengua Española; 2016), al realizar la identificación de que es
transparente se puede identificar que son cuerpos que permiten ver con nitidez lo que sucede a través
de él lo que sucede. Partiendo de esta definición, se puede señalar que hablar de transparencia
gubernamental implica que las acciones que realiza el gobierno puedan visualizarse, puedan ser
divulgadas y ser controlada.
Según, Guardián Orta (2010), la Transparencia implica una relación entre “la acción
administrativa y la acción de gobierno” (p.75), Esto quiere decir que lo que se hace o decide en el
175
gobierno, debe ser operativo y visible por medio de las acciones administrativas en el marco del
Gobierno abierto. Es importante señalar, que para autores como Naser y Concha (2012), en el gobierno
abierto la transparencia es un pilar junto con la participación ciudadana y los procesos de colaboración
para garantizar decisiones efectivas en las instituciones públicas (Llinares; 2010), (Concha & Naser;
2012). Es importante señalar que una nueva dinámica que garantiza la transparencia es la apertura de
datos por parte del gobierno y el uso de TIC, (Concha & Naser; 2012), (Concha & Naser; 2014).
En síntesis, se puede decir que la transparencia es una dinámica por la cual se realizan procesos
de divulgación, difusión que asumen las entidades públicas con el ánimo que la ciudadanía pueda generar
control social de las acciones de Estado, además de aportes en la toma de decisiones dentro de un marco
de Gobierno abierto, donde se pueden establecer redes de colaboración, apertura de datos y divulgación
vía web. Dentro del caso del estudio de Transparencia en el Senado de la República de Colombia, se
puede identificar con la Red del Centro de Estudios del Legislativo (CAEL), una ventana de oportunidad
para generar mecanismos de Congreso Abierto para Colombia.
Una Mirada desde la Administración Pública
Desde la década de los 80's se empezó a generar en el mundo discusiones respecto al papel del
Estado y lo que en geopolítica se conoce como macrocefalia. La tendencia a la concentración del poder
público hizo pensar que era necesario una priorización en el desarrollo institucional-gubernamental,
enfocándose a un Estado más eficiente. Posteriormente, en la década de los 90's, el Banco Mundial a
través del documento “El Estado en un Mundo en Transformación” (Banco Mundial; 1997), demuestra
que el problema no es la macrocefalia, sino la forma como hay una mala estrategia de proceso
institucional debido a la reducción del campo de acción, por ende, éste organismo internacional, plantea
ideas de fortalecimiento basándose en estrategias de toma de personal para que se encarguen de labores
Estado-sociedad.
Bajo esta lógica, en el Senado de la República de Colombia, la dinámica se encuentra
principalmente enfocada en la dimensión de foros, es decir un lugar de participación ciudadana en dos
vías: la primera a través del constituyente secundario; y segunda a través de su participación directa en
los escenarios de debates de leyes ya sea con veeduría o con participación de ponencias.
Visualización de Contexto en Colombia
Desde la década de los 80's se empezó a generar en el mundo discusiones respecto al papel del
Estado y lo que en geopolítica se conoce como macrocefalia. La tendencia a la concentración del poder
público hizo pensar que era necesario una priorización en el desarrollo institucional-gubernamental,
enfocándose a un Estado más eficiente. Esta tendencia, es abordada también desde el enfoque de la
Nueva Gerencia Pública, en donde ya la prioridad no se encuentra en el funcionario como en el enfoque
burocrático, sino en la atención prioritaria a la ciudadanía.
Para la década de los 90's, el Banco Mundial a través del documento “El Estado en un Mundo
en Transformación” (Banco Mundial; 1997), demuestra que el problema no es la macrocefalia, sino la
mala planificación de las estrategias institucionales debido a la reducción del campo de acción de las
organizaciones públicas, sumado a la falta de personal para atender las necesidades de la población por
ende, éste organismo internacional, plantea ideas de fortalecimiento basándose en estrategias de gestión
de personal para abordar y gestionar los asuntos o temas relacionados con la relación Estado-Sociedad.
176
Dentro del plano de la administración pública y la Nueva Gerencia Pública (NGP), se ubica la
consolidación de procesos de gobierno abierto, en donde existe una preocupación por el fortalecimiento
de la democracia y el potenciamiento de la eficiencia administrativa (Oszlack; 2013). Dentro de estas
dinámicas se encuentra el manejo y el flujo de información entre el Estado y la sociedad, identificación
de lecciones aprendidas y buenas practicas (Min TIC; 2016) que permitan mejorar e innovar en la labor
de las instituciones Públicas.
Articulado a lo anterior, el Senado de la República de Colombia, cuenta con una dinámica
principalmente enfocada en la dimensión de foros públicos de discusión, es decir un lugar de interacción
del Senado con la participación ciudadana, el cual opera en dos vías: la primera a través del constituyente
secundario; y segunda a través de su participación directa en los escenarios de debates de leyes ya sea
con veeduría ciudadana o con participación por medio de ponencias. Estos espacios se encuentran
abiertos al público y las intervenciones son publicadas en la página web.
Visualización Administrativa de la Transparencia en Colombia
La transparencia y acceso a la información en Colombia es regulada por los artículos 15; 20; 23
y 74 de la Constitución Política, la Ley 594 de 2000, Ley 1437 de 2011, Ley 1581 de 2012, Ley 1474 de
2014 y en especial la Ley 1712 del 2014, la cual permite que los ciudadanos puedan acceder a la
información en las diferentes entidades estatales, exceptuando los temas de defensa y seguridad
nacional.221
Esto permite que las instituciones públicas actúen de manera correcta, debido a que las
personas al acceder a la información pueden hacer seguimiento de ella (Ley 1474 del 2014, art 1, 19).
En este punto se puede establecer el proceso de control y seguimiento que debe ejercer la ciudadanía a
las instituciones públicas.
En mérito de lo anterior, los servidores públicos están obligados a proporcionar y a facilitar el
acceso a la información pública, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir causa para entregarla, esto
lo hará con motivación honesta (Ley 1474 del 2014, art 2, 3, 4). Lo cual será posible por medio de los
principios de gratuidad, celeridad, eficacia, calidad en la información y responsabilidad en el uso de la
información. Estos factores que son parte de la operatividad de la administración pública son los que
permiten desarrollar el concepto de transparencia desde la institucionalidad, ya que este es uno de los
objetivos esenciales para plantear y conseguir un buen gobierno, el cual es posible a través de las prácticas
como la rendición de cuentas, libre acceso a la información pública y procedimientos estadísticos.
A nivel institucional, los mecanismos de transparencia se pueden implementar por medio de
estrategias como: implementación a los planes de anticorrupción, evaluación y seguimiento de planes
anticorrupción, participación ciudadana, acceso a la información, fortalecimiento administrativo y la
eficiencia en la gestión administrativa y rendición de cuentas entre otros. Estos mecanismos deben ser
implementados tanto por la administración pública en las tres ramas del poder público, Órganos y
organismos autónomos, así como de personas naturales o jurídicas de derecho privado que manejen
recursos públicos o realicen alguna función pública (Procuraduría General de la Nación, s.f).
Como se puede apreciar, en el planteamiento de la Procuraduría General de la Nación (PGN)
(s.f), uno de los mecanismos base para los procesos de transparencia es la rendición de cuentas, debido
a que este mecanismo permite que se puedan identificar los avances y retrocesos que existen en la
implementación de las políticas públicas o en la efectividad de las organizaciones de Estado, además de
221
Atendiendo a las definiciones entregadas en los términos de “información clasificada” e “información reservada” dispuestos
en la mencionada ley.
177
ser un compromiso contra la corrupción. Esto quiere decir que, una institución que asume un
compromiso con la transparencia, está dispuesta a que cualquier ciudadano pueda solicitar información,
realizar veedurías, o verificaciones de las actuaciones de los funcionarios y servidores públicos como
parte del compromiso para generar un buen gobierno.
Análogamente, según el Departamento Nacional de Planeación (DNP) (2014), la transparencia
mejora la legitimidad Estatal y la confianza que tienen los ciudadanos hacia las instituciones públicas;
aumentar el interés de las personas sobre lo público y aumentar la calidad en las decisiones, lo cual
permite que el accionar del Estado sea eficaz, efectivo y eficiente. (DNP, 2014). Es importante rescatar
que todas las organizaciones públicas tienen la responsabilidad de mantener una información clara y
accesible al público, generando así confianza en el Estado. A nivel nacional:
“En 2011, se sustituyó el Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción por la Secretaría de
Transparencia, mediante el decreto 4637 el 9 de diciembre de 2011, con la misión de asesorar y apoyar
directamente al Presidente en el diseño de una Política Integral de Transparencia y Lucha contra la
Corrupción y coordinar su implementación” (Secretaria de Transparencia, 2015).
La regulación del derecho a la transparencia en el marco del sector público, se encuentra
consagrado en el Decreto Único Reglamentario (DUR) 1081 de 2015 (Presidencia de la República, 2015
A), el cual presenta los lineamientos y directrices para que la administración pública cumpla con las
nuevas perspectivas de gobierno abierto y por ende transparente. En este orden de ideas tanto la
transparencia activa como pasiva, son reguladas en cuanto a la forma de presentación, recepción y
divulgación.
Dentro del contenido de transparencia implementado por el Gobierno, se encuentra una
clasificación que promueve procesos diferentes al momento de transmitir la información y publicarla,
estos son la transparencia activa y pasiva. Se entiende por Transparencia activa:
“la disponibilidad de información a través de medios físicos y electrónicos. Los sujetos obligados deben
publicar una información mínima en los sitios web oficiales, de acuerdo con los parámetros establecidos
por la ley en su artículo 9º y por la Estrategia de Gobierno en Línea” (Presidencia de la República,
2015 B. p.43)
Por su parte, la transparencia pasiva “se refiere a la obligación de responder las solicitudes de
acceso a la información en los términos establecidos en la Ley” (Presidencia de la República, 2015 B.
p.44). Estos dos tipos de transparencia, a su vez, hacen parte de las estrategias generales que tiene la
Presidencia de la República para iniciar la implementación de medidas que garanticen la Transparencia
y el Acceso a la Información Pública. A su vez la transparencia en Colombia tiene los desafíos de la
creación de espacios y condiciones para que la ciudadanía pueda ejercer control sobre el accionar de las
entidades públicas, en la cual pueda intervenir en la toma de decisiones del gobierno y vigilar que las
gestiones administrativas sean equitativas, eficaces, veraces, eficientes, de calidad, efectivas y respondan
a las necesidades y solicitudes de la población. (DNP, 2014).
En conclusión, la aplicación de la ley de transparencia en Colombia ha permitido que las
instituciones estatales se acerquen más al ciudadano y se permita acceder a la información sin
discriminaciones, ni restricciones salvo las que imponga la Constitución y la Ley, en la promoción de los
pilares fundamentales para la consolidación de un Estado Social de Derecho.
178
Una Mirada desde el Derecho
La perspectiva de la transparencia, desde la mirada del derecho se puede observar desde el
sistema americano y el marco normativo colombiano (Marco Legal Nacional), los cuales se presentan a
continuación
Sistema Interamericano
A nivel internacional, cabe destacar los desarrollos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las cuales han desarrollado en el marco
del principio de máxima divulgación, obligaciones en el ámbito de transparencia sobre el acceso y
difusión de la información.
“El principio de máxima divulgación ha sido reconocido en el sistema interamericano como
un principio rector del derecho a buscar, recibir y difundir informaciones contenido en el artículo 13
de la Convención Americana. En este sentido, la Corte Interamericana ha establecido en su
jurisprudencia que, el “derecho de acceso a la información debe estar regido por el ‘principio de
máxima divulgación”. En idéntico sentido, la CIDH ha explicado que, en virtud del artículo 13222
de
la Convención Americana, el derecho de acceso a la información se debe regir por el principio de la
máxima divulgación (...). El acceso a la información es un derecho humano fundamental que
establece que toda persona puede acceder a la información en posesión de órganos públicos, sujeto
sólo a un régimen limitado de excepciones”. (Organización de los & Estados Americanos, 2009, 3)
Como se puede apreciar, la transparencia se constituye en un asunto fundamental, para los
Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, en mérito del principio de pacto de
obligatorio cumplimiento (Pacta Sunt Servanda), por lo cual países como Colombia tienen un
compromiso con la divulgación, y el flujo de información hacia la sociedad como parte del derecho de
información, el cual se constituye en un principio de acción rectora del gobierno y la administración
pública, dentro del marco del Estado Social de Derecho.
Marco Legal Nacional – Transparencia
La Corte Constitucional en la sentencia C 274 de 2013, en similitud a lo desarrollado por el
sistema interamericano, ha puesto especial énfasis en el acceso a la información, como una de las
dimensiones fundamentales de la transparencia.
“De conformidad con el inciso primero del artículo 74 constitucional, “todas las personas tienen derecho
a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Este derecho fundamental, se
encuentra estrechamente vinculado con el derecho de petición contemplado en el art. 23 de la
Constitución, al punto de que la misma Corte ha indicado que el derecho de petición es el género y el
derecho a acceder a la información pública es una manifestación específica del mismo. Igualmente, existe
un cercano vínculo con el derecho a obtener información, consagrado en el art. 20 de la Carta”. (Corte
Constitucional, 2013)
De igual forma el máximo tribunal constitucional en dicha sentencia, afirma la importancia del
acceso a la información como base del buen funcionamiento del Estado. “Para la Constitución la garantía
222
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 13: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento
y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento
de su elección.
179
más importante del adecuado funcionamiento del régimen constitucional está en la plena publicidad y
transparencia de la gestión pública” (Corte Constitucional, 2007; Corte Constitucional, 2013). La
transparencia para el Estado colombiano, a su vez, se ve como un principio reconocido legalmente, así
pues, normas como el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
realizó un acercamiento importante, puesto que toma el principio de tal forma que caracteriza la actividad
administrativa: “En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio
público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva
legal”223
(Artículo 3, inciso 8, Ley 1437 de 2011)
Posteriormente, la Ley 1712 de 2014224
da un concepto más amplio del principio de
transparencia, teniendo en cuenta que la esencia de ésta ley es el concepto de Gobierno Abierto.
Principio de Transparencia. Principio conforme al cual toda la información en poder de los
sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos
sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más
amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley,
excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley (art. 3).
Esta Ley fue asunto de revisión por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-274 de
2013, en esta sentencia tanto la institucionalidad, entes de control, la academia y ONG dieron a conocer
qué entendían por el concepto de transparencia, y en la parte considerativa de la sentencia, la Corte da
un alcance aún mayor al principio de transparencia, ligándolo con el derecho fundamental al derecho
de petición y el ejercicio de la función pública:
“(…), la transparencia y la publicidad de la información pública son dos condiciones
necesarias para que las agencias del Estado se vean obligadas a explicar públicamente las
decisiones adoptadas y el uso que le han dado al poder y a los recursos públicos; son la garantía
más importante de la lucha contra la corrupción y del sometimiento de los servidores públicos
a los fines y procedimientos que les impone el derecho; son la base sobre la cual se puede
ejercer un verdadero control ciudadano de la gestión pública y satisfacer los derechos políticos
conexos. En este sentido, la Corte ha reiterado que el acceso a información y documentación
oficial, constituye una condición de posibilidad para la existencia y ejercicio de las funciones de
crítica y fiscalización de los actos del gobierno que, en el marco de la Constitución y la ley, cabe
legítimamente ejercer a la oposición”. (Presidencia de la República, 2015 A)
Esta ley también ha sido reglamentada por el poder ejecutivo a través del Decreto Único
Reglamentario (DUR) 1081 de 2015, en el cual el concepto de transparencia se ve articulado a lo largo
del decreto, principalmente estableciendo la necesidad de la publicidad de información por parte de la
función pública, a través de directrices esenciales en la publicación de información.
La Procuraduría General de la Nación (PGN), bajo la ley 1712 de 2014 acoge el concepto de
transparencia que dicha ley estipula. A su vez se reconoce la distinción conceptual entre transparencia
pasiva y transparencia activa. La primera se refiere al tipo de información que no se encuentra publicada
en los canales de información a los que tiene primer acceso el ciudadano, Sin embargo, se tiene el
derecho a dicha información, la cual obtiene a través del canal “Transparencia Pasiva, es decir, podemos
pedir información a través de una solicitud de acceso a información pública a través de cualquier medio,
223
Ley 1437/11 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 3, inciso 8. 224
Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se
dictan otras disposiciones.
180
la cual será respondida en los términos dispuestos en el artículo 26 de la Ley 1712 de 2014.”
(Procuraduría General de la Nación. 2015. p. 11)
Por otro lado, la transparencia activa hace referencia a la labor proactiva de publicación de
información que debe ser difundida y publicada para que los ciudadanos la conozcan y tengan fácil
acceso a través de los principales canales de información. Según lo contemplado en la Ley de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública, los sujetos obligados deben divulgar
proactivamente la información pública. Esto se conoce como Transparencia Activa todo esto en
concordancia con el artículo 24 de la Ley 1712 de 2014 que “determinó que toda persona tiene derecho
a solicitar y recibir información de cualquier sujeto obligado, en la forma y condiciones que establece la
ley y la Constitución.”
ANTECEDENTES: EVALUACIÓN DE TRANSPARENCIA 2013-2014
El Índice de Transparencia Nacional 2013- 2014, fue un trabajo de la Corporación
Transparencia por Colombia, que lo surgió como “herramienta para contribuir a la construcción de lo
público y el fortalecimiento de la democracia, previniendo los hechos de corrupción” (Transparencia
por Colombia, 2015. p. 4). De esta manera, evaluó a órganos autónomos y entidades de las ramas del
poder público, entre ellos el Senado de La República.
Principalmente para la elaboración, implementación y resultados de este Índice que fue
publicado como un capítulo de Transparencia Internacional, se empleó una metodología de evaluación
basada en indicadores y sub indicadores, y formas estandarizadas de recolección de información. Esta
última se realizó en tres niveles: el primero concerniente al diligenciamiento de formatos específicos
mediante entrevistas con funcionarios de la entidad, el segundo mediante la información otorgada por
los organismos de control y el tercero a través del desarrollo de pruebas piloto.
En ese orden de ideas, una vez recolectada la información, se procede a su calificación de acuerdo
a los valores previamente establecidos para cada indicador y sub indicador. El primer factor es visibilidad,
con un peso del 30% “evalúa la capacidad de la entidad en hacer públicas sus políticas, procedimientos
y decisiones, de manera suficiente” (Transparencia por Colombia, 2015. p. 8), y se subdivide en
Divulgación de la Gestión Administrativa, Divulgación de la Gestión Presupuestal y financiera,
Divulgación de la Información Pública y Divulgación de Trámites y Servicio al Ciudadano.
El segundo factor es Institucionalidad, que con un peso del 40% “evalúa la capacidad de la entidad
para lograr que los servidores públicos y la administración en su conjunto cumpla con normas y
estándares establecidos” (Transparencia por Colombia, 2015. p. 8), y cuenta con los sub-indicadores de
Políticas y medidas anticorrupción, Gestión de la planeación, Políticas de comportamiento ético y
organizacional, Gestión de la contratación pública, Gestión del talento humano y Gestión del control
fiscal.
Por último, el factor de Control y Sanción con un peso del 30%, evalúa la “capacidad para generar
acciones de control y sanción mediante procesos internos, por acción de los órganos de control y espacio
de participación ciudadana” (Transparencia por Colombia, 2015. p. 8), y se subdivide en Sistema de
PQRS, Rendición de cuentas a la ciudadanía, Control social, Control institucional, y Control interno
disciplinario y de gestión.
181
Los resultados del Índice de Transparencia por Colombia aplicado al Senado de la Republica obtuvo
un promedio general del 45,4, que lo ubicó entre las entidades con un nivel de riesgo de corrupción
administrativa muy alto para el periodo evaluado. Es decir, que dentro de la calificación sobre 100
asignada a los tres factores de evaluación alcanzó: en visibilidad un 59,3, en Institucionalidad 52,38 y en
Control y Sanción 25,06, los cuales dan cuenta de la necesidad de procesos de modernización dentro de
la entidad.
Cabe aclarar, que frente a la recolección de la información 2015-2016 del grupo de investigación, la
calificación “se realizó a partir de la información diligenciada y enviada por las entidades como anexos a
través del formulario en línea del ÍTEP 2013-2014 durante los meses de mayo a junio de 2014”
(Transparencia por Colombia, 2014A. p. 26). Además, se tuvo en cuenta la recolección de información
primaria y secundaria, que permitió realizar un análisis mayor de los resultados que presentaba la
entidad. En ese orden de ideas, se encontró que las principales falencias en cada uno de los factores
fueron:
En Visibilidad, los principales inconvenientes se presentan en la accesibilidad a la información,
pues, en primer lugar existe una inoperatividad en algunos vínculos de la página web que no
permiten el acceso oportuno a los documentos y en segundo lugar, el formato en que se publica
cada archivo no cumple con el estándar de calificación exigidos por el Índice de Transparencia
por Colombia, ya que, la mayoría de los documentos se encuentra en PDF con acceso a copia
de texto y no en Excel o Word sin protección. Por otro lado, se refleja los esfuerzos
institucionales en mejorar la página web como principal medio de acceso de los ciudadanos; en
relación al manejo de la información, gestión documental, organización estratégica y publicación
de la mayoría de los anexos de cada una de las dependencias. -Véase, Tabla 1-
TABLA 1. FACTOR DE VISIBILIDAD. EVALUACIÓN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA 2013-2014
Factor Visibilidad (Ponderación 30%) Calificación 2013-2014
INDICADOR PESO Calificación
sobre 100
Calificación
ponderada
Divulgación de la Información Publica 12,50% 58,3 2,2
Divulgación de la gestión administrativa 37,50% 71 8,0
Divulgación de la gestión presupuestal y financiera 37,50% 57,9 6,5
Divulgación de Tramites y servicio al ciudadano 12,50% 50 1,9
59,3 18,6
Fuente: Transparencia por Colombia. (2014 B)
En Institucionalidad como se puede observar, debido a la calificación presentada por
Transparencia por Colombia al momento de complementar las matrices de valoración de los
indicadores, la entidad presentaba graves problemas que se derivaban en presuntos riesgos altos
de corrupción, principalmente en indicadores de Políticas de comportamiento ético y
organizacional, y Gestión del Talento Humano. -Véase, Tabla 2-
182
TABLA 2. FACTOR INSTITUCIONAL. EVALUACIÓN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA 2013-2014
Fuente: Transparencia por Colombia. (2014 B)
En Control y Sanción, se evidenciaron las dificultades en la concertación de espacios presenciales
abiertos a la ciudadanía para rendición de cuentas de forma presencial, y en el acceso a cierta la
información restringida manejada en Control Interno disciplinario y de gestión. De igual forma
la ausencia de información específica en el informe de gestión de la entidad, en especial en lo
concerniente al cumplimiento de metas, dificulta la evaluación de algunas dependencias como la
encargada del Sistema de PQRS. Sin embargo, la evaluación logro reflejar los esfuerzos
institucionales en la divulgación de la información, a través de la página web, boletines y otros
medios; junto con el manejo de la información y su gestión documental, que permiten contar
con los anexos de todos los procedimientos internos.
TABLA 3 FACTOR CONTROL Y SANCIÓN. EVALUACIÓN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA 2013-2014
Factor Control y Sanción (Ponderación 30%) Calificación 2013-2014
INDICADOR PESO Calificación
sobre 100
Calificación
ponderada
Sistema de PQR 25,00% 29,5 2,2
Rendición de Cuentas de la Ciudadanía 25,00% 12,5 0,9
Control Social 12,50% 50 1,9
Control Institucional 25,00% 0 0,0
Control Interno disciplinario y de Gestión 12,50% 33,3 1,2
25,06 6,3
Fuente: Transparencia por Colombia. (2014 b)
RESULTADOS DEL DIAGNÓSTICO
Presentación
Partiendo de la baja calificación que obtuvo la entidad: Senado de la República de Colombia en
el periodo 2013-2014, ubicándola como la antepenúltima entidad pública en el índice de Transparencia
de Transparencia Internacional, produjo una preocupación interna por mejorar la imagen del Congreso
de la República como una entidad fundamental para la democracia. Partiendo de esta intencionalidad,
la presidencia y la secretaria General del Senado decide realizar el presente diagnóstico, con grupos de
183
investigación de la ESAP: Grupo de investigación en Organización, gerencia y Políticas Públicas -
REDES, el Grupo de Investigación en Ciudadanía y Finanzas Públicas, y el Observatorio de la Gestión
del conocimiento para el Buen Gobierno y las Buenas Prácticas225
.
Razón por la cual, desde el mes de febrero de 2016, el equipo de investigadores inicia los
procesos de recolección de información, dialogo con las unidades administrativas (dependencias)
responsables de cada uno de los temas y con el acompañamiento de 15 pasantes de la ESAP los cuales
se desempeñaron labores de práctica operacional en el Senado. Esta labor realizada, por el equipo de
investigación permite identificar que la entidad logra generar avances sustanciales en materia de gestión
administrativa con relación a la transparencia. Lo cual se puede visibilizar que si bien en el periodo 2013-
2014 se encontraba en un riesgo alto, para el periodo 2015-2016 avanza hacia un riesgo Medio.
A continuación, se presenta el registro general de calificaciones, resultado de la investigación sobre
Transparencia en el Senado de la República. Posterior, a estos registros se procede a realizar un abordaje
a cada uno de los factores del indicador.
Registro General De Transparencia 2015-2016
TABLA 4. CALIFICACIÓN GENERAL DE TRANSPARENCIA 2015-2016.
Fuente: Elaboración Propia
TABLA 5 CALIFICACIONES GENERALES POR FACTOR 2015-2016
Tabla de resultados por factor
2015 2016
Factor Calificación
sobre 100
Calificación
Ponderada
Calificación
sobre 100
Calificación Ponderada
Visibilidad 69.65 21 77,45 23,77
Institucionalidad 65,41 28,6 73,81 30,9
Control y Sanción 50,664 13,8 54,816 14,9
Fuente: Elaboración Propia
225
Es importante señalar que dentro del equipo de investigaciones se encuentran cuatro investigadores de la Universidad de
La Sabana, que hacen parte del proceso formativo del Observatorio.
SENADO DE LA REPUBLICA CALIFICACIÓN TOTAL 2015 CALIFICACIÓN TOTAL 2016
Nivel de Corrupción Riesgo Medio Riesgo Medio
62.2582 sobre 100 69, 2038 sobre 100
21,88 ponderado 23,961 ponderado
184
ILUSTRACIÓN 1. FACTOR DE INSTITUCIONALIDAD (COMPONENTES).
Fuente: La elaboración de la gráfica es de autoría del equipo de investigación.
ILUSTRACIÓN 2 FACTOR DE VISIBILIDAD (COMPONENTES).
Fuente: La elaboración de la gráfica es de autoría del equipo de investigación.
ILUSTRACIÓN 3 FACTOR DE VISIBILIDAD 2015-2016 (COMPONENTES).
Fuente: La elaboración de la gráfica es de autoría del equipo de investigación.
59,4
75
20
96,01
76,65
86,4
87,5
23,3
94,35
77,5
0 20 40 60 80 100 120
Políticas y medidas…
Gestión de la…
Políticas de comportamiento…
Gestión de la contratación…
Gestión del…
INST
ITU
CIO
NA
LID
AD
Calificación 2016 Calificación 2015
77,38
38,44
50
0
87,5
82,73
41,35
50
0
100
0 20 40 60 80 100 120
Sistema de PQRS
Rendición de Cuentasa la Ciudadanía
Control Social
Control Institucional
Control internodisciplinario y de gestión.
CO
NTR
OL
Y SA
NC
IÓN
Calificación 2016 Calificación 2015
82,2
87,4
53,5
55,5
93,3
86
75
55,5
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100
Divulgación de laInformación Publica
Divulgación de lagestión administrativa
Divulgación de la gestiónpresupuestal y financiera
Divulgación de Tramites yservicio al ciudadano
VIS
IBIL
IDA
D
Calificación 2016 Calificación 2015
185
Resultados por Factores (Análisis)
Como se puede apreciar el indicador de transparencia cuenta con tres factores: Visibilidad,
Institucionalidad y Control y Sanción. A continuación, se presenta la explicación y análisis cada factor.
Factor de Visibilidad
El factor de visibilidad, es uno de los componentes fundamentales de la evaluación de
transparencia por Colombia, un capítulo de Transparencia Internacional. Éste factor indaga sobre la
capacidad de le entidad evaluada, “en la implementación de datos abiertos226
en documentos
institucionales, la existencia de instrumentos y procedimientos para el manejo del archivo de las
entidades, la publicidad de información sobre contratación, talento humano, presupuesto, control
interno; entre otros” (Transparencia por Colombia, 2014a, p. 16).
En ese orden de ideas, cobra importancia fundamental este factor dentro de la medición si se
considera que la visibilidad de la información genera control social sobre l gestión de las entidades
públicas, en este caso el Senado de la Republica. Este factor tiene un valor de 30 %, en la evaluación
final del Senado de la República. En este sentido el factor cuenta con una serie de indicadores, que
evalúan las políticas, procedimientos y mecanismos de manejo y divulgación de información en los temas
de: gestión administrativa, presupuesto y finanzas, y trámites y servicio al ciudadano.
A su vez estos indicadores se dividen en sub indicadores, los cuales se promedian para obtener
la calificación de los indicadores. Siendo estos últimos, los que, de acuerdo a la metodología usada por
Transparencia por Colombia, se ponderar para establecer la evaluación final del factor. Cabe resaltar
que los indicadores de Divulgación a la Gestión Administrativa y Divulgación a ña Gestión Presupuestal
y Financiera Sistema tiene un peso doble en la calificación, por ser indicadores de tipo 1; mientras que
Divulgación de la Información Pública y Divulgación de los Tramites e Información sobre Servicio al
Ciudadano, por ser de tipo II (Transparencia por Colombia, 2014a).
Conclusiones del Factor de Visibilidad, Calificación 2015 y 2016
Los resultados obtenidos mediante la aplicación de la metodología de Transparencia por
Colombia, por parte del equipo de investigador son los siguientes:
TABLA 6 FACTOR DE VISIBILIDAD AMPLIADO 2015-2016
Indicador / Subindicador / Variable Calificación
2015
Calificación
2016
1.1 Divulgación de la información pública 82.2 / 3.1
ponderada
93.3 / 3.5
ponderada
1.1.1 Condiciones institucionales para divulgación de información 96.6 96.6
1.1.1.1 Existencia de lineamientos internos para divulgación de información
pública
100 100
1.1.1.2 Contenido de lineamientos internos para divulgación de información
pública
83 83
226
De acuerdo a Transparencia por Colombia se debe entender de acuerdo a la Guía para la Apertura de Datos en Colombia
, el Programa Gobierno en Línea define “Datos Abiertos” u “Open Data” como “aquellos datos primarios, sin procesar, en
formatos estándar, estructurados e interoperables que facilitan su acceso y permiten su reutilización, los cuales están bajo la
custodia de las entidades públicas y que pueden ser obtenidos y ofrecidos sin reserva alguna, de forma libre y sin restricciones,
con el fin de que terceros puedan reutilizarlos y crear servicios derivados de los mismos”
186
Indicador / Subindicador / Variable
Calificación
2015
Calificación
2016
Periodicidad de divulgación de información 100 100
Esquema de publicación ND ND
Tratamiento especial a entrega de información especifica 100 100
Dependencia o funcionario encargado ND ND
Criterios de publicación ND ND
1.1.1.3 Existencia de inventario de información publicable o registro de activos 100 100
1.1.1.4 Existencia de lineamientos de datos abiertos ND ND
1.1.2 Gestión documental y Archivo 75 83.3
1.1.2.1 Existencia de lineamientos internos sobre manejo de la gestión documental 75 75
1.1.2.2 Realización e informe anual de gestión documental ND ND
1.1.2.3 La información que la entidad pública en el sitio web está relacionada con
gestión documental
75 75
Programa de gestión documental 75 75
Cuadro de calificación documental 75 ND
Tabla de retención documental 75 75
Inventarios documentales ND ND
1.1.2.4 Herramientas de archivo 75 ND
Dependencia o funcionario encargado 75 100
Aprobación de las tablas de retención documental 75 100
1.1.3 Datos abiertos en el sitio web 75 100
1.1.3.1 Plan de adquisiciones 75 100
1.1.3.2 Presupuesto en ejercicios ND 100
1.1.3.3 Plan de acción 75 100
1.2 Divulgación de la gestión administrativa 87.4 86 / 9,7
1.2.1 Información de planeación y gestión en el sitio web. 100 100
1.2.1.1 Publicación en el sitio web del informe de gestión 100 ND
1.2.1.2 Publicaciones del sitio web del histórico del informe de gestión 100 ND
1.2.1.3 Publicaciones sitio web de planes o programas con metas cuantificables e
indicadores verificables
100 100
1.2.1.4 Publicaciones sitio web de un proyecto de inversión 100 100
1.2.1.5 Publicaciones sitio web del plan de acción 100 100
1.2.1.6 Publicaciones sitio web del plan estratégico institucional 100 100
1.2.1.7 Publicación o link al plan estratégico sectorial ND ND
1.2.2 Información de talento humano el sitio web 66.6 77.7
1.2.2.1 Publicaciones sitio web nombres de los funcionarios principales 100 100
1.2.2.2 Publicaciones sitio web cargo de los funcionarios principales 100 100
1.2.2.3 Publicaciones sitio web perfil de los funcionarios principales 100 100
1.2.2.4 Publicaciones sitio web información de asignaciones salariales. 100 100
1.2.2.5 Publicaciones sitio web del manual de funciones y competencias 100 100
1.2.2.6 Publicaciones sitio web tipo de contrato o vinculación de personal ND ND
1.2.2.7 Publicaciones sitio web evaluaciones de desempeño 100 100
1.2.2.8 Publicaciones sitio web oferta de empleo a personal ND ND
1.2.2.9 Publicaciones sitio web información de nombramientos ND 100
1.2.3 Información de control interno y externo en el sitio web 83.3 66.6
1.2.3.1 Direccionamiento a entidades de control externo en sitio web 100 100
1.2.3.2 Publicación en sitio web de mecanismos de control interno ND ND
1.2.3.3 Publicación en sitio web de al menos un Informe de Control Interno 100 0
1.2.3.4 Publicación en sitio web de Planes de Mejoramiento de auditorías de los
órganos de control
50 100
1.2.4 Información de estrategias y medidas anticorrupción en el sitio web 100 100
1.2.4.1 Publicación en sitio web del Plan Anticorrupción y Atención al Ciudadano 100 100
1.2.4.2 Publicación en sitio web de seguimiento Plan Anticorrupción y Atención al
Ciudadano
ND 100
1.2.4.3 Publicación en sitio web del Plan Anticorrupción y Atención al Ciudadano 100 100
187
Indicador / Subindicador / Variable
Calificación
2015
Calificación
2016
1.2.4.4 Publicación en sitio web de campañas institucionales de prevención de la
corrupción y transparencia
ND 100
1.2.4.5 Publicación en sitio web de política / medida / estrategia de Transparencia 100 100
1.2.4.6 Publicación en sitio web de Código de Ética y/o Buen Gobierno 100 100
1.2.4.7 Existencia de canal de denuncias ND 100
1.3 Divulgación proactiva de la gestión presupuestal y financiera 53.5 / 6.0 75 / 8,4
1.3.1 Información de gestión financiera en el sitio web 57.1 100
1.3.1.1 Publicación de presupuesto en ejercicio 100 100
1.3.1.2 Publicación histórica de Presupuesto 100 100
1.3.1.3 Publicación de ejecución del presupuesto ND 100
1.3.1.4 Publicación en sitio web de contratación pública ND 100
Publicación de Plan de adquisiciones (Plan de compras) en sitio web 100 100
Publicidad de al menos un informe final de interventoría en sitio web ND ND
Publicación de Manual de contratación o lineamientos en sitio web 100 100
1.3.2 Información sobre contratación pública en SECOP 50 50
1.3.2.1 Relación de contratos publicados en SECOP (por modalidad) en relación
a contratos informados por la entidad a TPC
50 100
Concurso de mérito ND 50
Licitación Pública 50 50
Selección abreviada menor cuantía 50 ND
Divulgación de los trámites y servicio al ciudadano 55.5 /2,1 55,5 /2,1
1.4.1 Información y disposición de trámites en sitio web NA ND
1.4.1.1 Existencia de información sobre tablas y tarifas de trámites NA ND
1.4.1.2 El sitio web cuenta con formularios en línea NA ND
1.4.1.3 Posibilidad de realizar un trámite parcial o completo en línea NA ND
1.4.1.4 Información del trámite en línea NA ND
1.4.2 Canales y/o espacios de acceso que se encuentran habilitados para la
realización de trámites y/o servicios
66.6 66.6
1.4.2.1 Oficinas de atención 100 100
1.4.2.2 Telefónico/ PBX/ Línea gratuita (018000) 100 100
1.4.2.3 Formularios Web 100 100
1.4.2.4 Chat NA ND
1.4.2.5 Redes Sociales NA ND
1.4.2.6 Correo electrónico 100 100
1.4.3 Información general de servicio al ciudadano 100 100
1.4.3.1 Existencia en sitio web de encuestas de opinión ND ND
1.4.3.2 Publicación en sitio web de foros de discusión o salas (chat) 100 ND
1.4.3.3 Publicación del informe de PQRS de la entidad 100 100
1.4.3.4 Existencia en sitio web de buzón de PQRs 100 100
1.4.3.5 Existencia en sitio web de seguimiento a PQRs en web 100 ND
1.4.3.6 Existencia en sitio web de satisfacción a PQRs realizada ND 100
Fuente: Elaboración Propia
188
TABLA 7 CALIFICACIÓN DEL FACTOR DE VISIBILIDAD
FACTOR VISIBILIDAD
Calificación 2015 Calificación 2016
INDICADOR Peso sobre 100 ponderada Peso sobre 100 ponderada
Divulgación de la Información
Publica 12,50% 82,2 3,1 12,50% 93,3 3,5
Divulgación de la gestión
administrativa 37,50% 87,4 9,8 37,50% 86 9,7
Divulgación de la gestión
presupuestal y financiera 37,50% 53,5 6,0 37,50% 75 8,4
Divulgación de Tramites y
servicio al ciudadano 12,50% 55,5 2,1 12,50% 55,5 2,1
69,65 21,0 77,45 23,7
Fuente: Elaboración propia, como ajuste de la información recolectada en las diferentes dependencias del Senado
de la República.
Con base en los resultados se puede evidenciar una mejoría ostensible por parte del Senado de
la República, en los indicadores de Transparencia.
Los avances que se realizaron respecto a la Divulgación de la Información Publica en relación a
la gestión de documental y archivo, datos abiertos en el sitio web y condiciones institucionales para
divulgación de la información fueron adecuados, pues, se le dio un mejor tratamiento a la información
publicada desde el mejoramiento de los enlaces de la página web como el cumplimiento de os objetivos
de la gestión documental. Por su parte, aún existen falencias con respecto a la Divulgación de la Gestión
Presupuestal y Financiera y la de Tramites y Servicio al ciudadano, en especial, porque en la página web
se evidencia la existencia de enlaces sin el documento adjunto correspondiente y falta considerar la
creación de canales para que los ciudadanos puedan hacer los trámites relacionados con la entidad.
Con respecto al análisis realizado en el año 2016 periodo I, se establecieron mejoras notorias en
cuanto al acceso de la información. A continuación, unos breves análisis por cada uno de los sub-
indicadores del factor de visibilidad:
Divulgación a la Gestión Administrativa: se dificulta captar y encontrar información ya que se
presentan los siguientes inconvenientes:
La información se encuentra ubicada en ítems que no son los más adecuados, pues, no
hay accesos directos y si carpeta sobre carpeta que hace ineficiente la búsqueda
Por otro lado, al igual que en el análisis del 2015 se siguen presentando casos de omisión
en la información. Debido en gran medida a que las carpetas no contienen ningún tipo
de archivo.
Divulgación Presupuestal y Financiera: Aunque hay mejoras en relación al funcionamiento de la
página del SECOP, aún se omiten publicaciones en relación a los concursos de mérito, licitación pública
y selección abreviada de la menor cuantía. Pues, no se les informa a los usuarios las listas de pre-
seleccionados que deben ser públicas y visibles en el SECOP en relación a los tres tipos de vinculaciones
enunciadas anteriormente.
Divulgación de los Trámites y Servicio al Ciudadano: Aun hay fallas en este indicador pues en la
página web no se puede iniciar un trámite parcial o completo en línea, además, los usuarios no cuentan
189
con líneas alternativas de comunicación como el chat en línea y las redes sociales son poco conocidas
por las personas. Por otro lado, aún hay fallas en el servicio al ciudadano, pues, no existe publicación de
foros de discusión, no se hay un seguimiento de los PQRs en la web, solo se publica la gestión final.
Recomendaciones
A pesar de los esfuerzos por parte del Senado de la República liderados desde la Presidencia de
este organismo, aún hay algunas falencias en la entidad que se observaron tras el análisis del factor de
visibilidad. En ese orden de ideas, se formulan las siguientes recomendaciones.
Divulgación de Trámites y Servicio al Ciudadano: Es de vital importancia que se mejoren los
canales para que los ciudadanos puedan realizar los trámites correspondientes, ya que, esto permitirá
que se realice de manera óptima el control social sobre la entidad.
Divulgación de la Gestión Presupuestal y Financiera: Es necesario rectificar y habilitar el link de
la contratación pública en el SECOP, pues, no permite tener acceso a esta información de manera
oportuna. Por otro lado, se debe rectificar el historial presupuestal de la entidad, ya que, muchos de los
archivos que se deben adjuntar no están disponible.
Factor Institucional
Dentro del índice de transparencia aplicado por Transparencia por Colombia, el factor
institucional es el que mayor peso tiene en la calificación, a éste se le da un porcentaje de 40% dentro de
la calificación general. Para Transparencia por Colombia el Factor Institucional busca “develar el diseño
institucional de las entidades evaluando el cumplimiento de condiciones, lineamientos y estándares de
los principales procesos de gestión” (Transparencia por Colombia, 2014b, p. 26). Al respecto, los
indicadores de este factor se dividen en seis temas esenciales, de los cuales al Senado de la República se
aplican cinco que son: Políticas y Medidas Anticorrupción, Gestión de la Planeación, Políticas de
comportamiento ético y organizacional, Gestión de la contratación y Gestión de Talento Humano.
Cabe resaltar que Gestión de la Contratación y Gestión del Talento Humano tienen un peso
doble en la calificación con referencia a los otros tres indicadores, por cuanto la relevancia de éstos es
generada debido a ser procesos sensibles de riesgo de corrupción.
Conclusiones Factor Institucional Calificación 2015 y 2016
Tomando como base la calificación realizada por TPC en la vigencia 2013-2014, la estructura
utilizada y la metodología aplicada, los investigadores del Observatorio de Gestión del Conocimiento
para el Gobierno y las Buenas Prácticas y el Grupo de Investigación en Organización y Gerencia Pública
– REDES- ambos de la ESAP, realizaron una calificación de transparencia para la vigencia de 2015 y la
vigencia del primer periodo hasta el 6 de junio de 2016.
En éstas calificaciones se tuvo en cuenta la naturaleza sui generis de la Entidad, por cuanto su
estructura nace y se desarrolla en el marco de la Ley 5 de 1992, lo cual lleva a contemplar, que esta
entidad no sigue los mismos lineamientos ni estructuras de desarrollo que las del poder ejecutivo. Sin
embargo, las calificaciones que ahora se presenta, pretende seguir las matrices y los lineamientos tenidos
en cuenta en la evaluación realizada por TPC. Así pues, se tuvo como resultado la siguiente tabla:
190
TABLA 8 FACTOR DE INSTITUCIONAL AMPLIADO 2015-2016
Indicador / Subindicador / Variable Calificación
2015
Calificación
2016
2.1 Medidas y políticas anticorrupción 59,44 86,38
2.1.1 Medidas o políticas orientado a transparencia o lucha contra la corrupción 50 100
2.1.1.1 Existencia de medidas o políticas orientados hacia la lucha contra la corrupción
y/o transparencia 0 100
2.1.1.2 Existencia de una política, medida o estrategia para la declaración y trámites de
los conflictos de Intereses 100 100
2.1.2 Plan anticorrupción y atención al ciudadano 68,88 72,77
2.1.2.1 Contenido del Plan Anticorrupción y de Atención al Ciudadano 77,77 88,88
Diagnóstico 0 100
Componente rendición de cuentas 100 100
Componente atención al ciudadano 100 100
Componente trámites NA NA
Objetivos 100 100
Indicadores y metas 100 100
Acciones de mitigación en relación a los riesgos hallados 100 100
Tiempos de ejecución 100 100
Responsables 100 100
Recursos económicos 0 0
2.1.2.2 Actores incluidos en la consulta participativa de elaboración y formulación del
Plan 25 25
Realización de consultas 0 0
Funcionarios de la entidad 100 100
Órganos de control 0 0
*Otros 0 0
2.1.2.3 Oportunidad de la publicación 100 100
2.1.2.4 Socialización del Plan Anticorrupción 75 50
Realización de ejercicio de socialización 100 100
Funcionarios de la entidad 100 100
Órganos de control 0 0
*Otros 100 0
2.1.2.5 Seguimiento al Plan Anticorrupción 66,66 100
Seguimiento a las metas planteadas 100 100
191
Indicador / Subindicador / Variable Calificación
2015
Calificación
2016
Observaciones sobre las acciones realizadas 100 100
Mecanismos de mejora a propósito de las metas que no fueron logradas o
reflexiones para planes futuros 0 100
2.2 Gestión de la planeación 75 87,5
2.2.1 Transparencia/ anticorrupción/ medidas anticorrupción 75 75
2.2.1.1 El plan sectorial incorpora una estrategia, programa o línea sobre
Transparencia/anticorrupción / medidas anticorrupción NA NA
2.2.1.2 El Plan Estratégico Institucional tiene metas en transparencia y lucha contra la
corrupción respaldada con indicadores 0 0
2.2.1.3 El Plan de Acción tiene líneas de trabajo en transparencia, anticorrupción,
medidas anticorrupción 100 100
2.2.1.4 El Plan Estratégico Institucional cuenta con herramientas de seguimiento a
metas de impacto 100 100
2.2.1.5 El plan de acción cuenta con fecha y responsables de las actividades derivadas
de las metas 100 100
2.2.2 Tema 1 75 100
2.2.2.1 El plan sectorial incorpora una estrategia, programa o línea sobre Tema 1. NA NA
2.2.2.2 El plan institucional tiene metas establecidas en el tema 1 respaldadas con
indicadores 100 100
2.2.2.3 El plan de acción tiene líneas de trabajo específicos para el tema 1 100 100
2.2.2.4 El plan institucional cuenta con herramientas de seguimiento a las metas de
impacto del tema 1 0 100
2.2.2.5 El plan de acción cuenta con herramientas de seguimiento a las metas de
impacto del tema 1 100 100
2.2.3 Tema 2 75 100
2.2.3.1 El plan sectorial incorpora una estrategia, programa o línea sobre Tema 2 NA NA
2.2.3.2 El plan institucional tiene metas establecidas en el tema 2 respaldadas en
indicadores 100 100
2.2.3.3 El plan de acción tiene líneas de trabajo específicos para el tema 2 100 100
2.2.3.4 El plan institucional cuenta con herramientas de seguimiento a las metas de
impacto del tema 2 0 100
2.2.3.5 El plan de acción cuenta con herramientas de seguimiento a las metas de
impacto del tema 2 100 100
2.2.4 Tema 3 75 100
2.2.4.1 El plan sectorial incorpora una estrategia, programa o línea sobre Tema 3 NA NA
2.2.4.2 El Plan institucional de la entidad tiene metas establecidas en tema 3 respaldadas
indicadores verificables 100 100
2.2.4.3 El Plan de Acción tiene líneas de trabajo específicos para el tema 3 100 100
2.2.4.4 El Plan institucional cuenta con herramientas de seguimiento a las metas de
impacto para el tema 3 0 100
2.2.4.5 El Plan de acción cuenta con herramientas de seguimiento a las metas de
impacto para el tema 100 100
2.2.5 Coherencia de los documentos de planeación en temas de Control Fiscal NA NA
192
Indicador / Subindicador / Variable Calificación
2015
Calificación
2016
2.2.5.1 Promoción del ejercicio de participación para el control fiscal* NA NA
2.2.5.2 Seguimiento a las recomendaciones del plan de mejoramiento NA NA
2.3 Políticas de cumplimiento ético y organizacional 20 23,33
2.3.1 Contenidos mínimos de lineamientos éticos 60 70
2.3.1.1 Se involucran grupos de interés en cumplimiento de Código de Ética 100 100
2.3.1.2 Socialización del Código de Ética con todos los actores 0 0
2.3.1.3 Mecanismo de seguimiento al Código de Ética 100 100
2.3.1.4 Persona o comité emisor de informes sobre el ejercicio de los lineamientos
éticos 0 100
2.3.1.5 Directrices para capacitación en temas de ética a los funcionarios 0 0
2.3.1.6 Lineamientos para el manejo de la información con los grupos de interés 100 100
2.3.1.7 Sanciones a quienes entregan información confidencial 100 100
2.3.1.8 Existencia de política anti soborno 0 0
2.3.1.9 Existencia de política antifraude y antipiratería 100 100
2.3.1.10 Existencia de política de integridad 100 100
2.3.2 Comité de ética 0 0
2.3.2.1 Conformación por niveles 0 0
Directivo 0 0
Asesor 0 0
Profesional 0 0
2.3.2.2 Toma de decisiones del comité de ética en la vigencia 2015 0 0
Invitan a grupos de interés 0 0
2.3.3 Socialización del Código de Ética 0 0
2.3.3.1 Difusión del código de ética o buen gobierno a funcionarios de la entidad 0 0
2.3.3.2 Momentos en que se socializó 0 0
Ingreso de nuevas personas a la entidad x x
Capacitaciones x x
*Otros NA NA
2.4 Gestión de la contratación 96,02 94,35
2.4.1 Contenidos del Manual de Contratación 86,11 86,11
2.4.1.1 Contenido mínimo sobre los estudios previos 100 100
Mención de un acápite donde se establezcan las competencias y
responsabilidades de quienes deben adelantar los estudios previos 100 100
Identificación de una metodología o un procedimiento para el estudio de
mercado 100 100
Mención de algún mecanismo para garantizar por excelencia la preferencia de
la convocatoria pública 100 100
2.4.1.2 Contenido del pliego de condiciones 100 100
Aprobación de Pliegos de condiciones 100 100
A. Si el pliego de condiciones fue aprobado en un órgano colegiado V V
B. Si el pliego de condiciones fue aprobado en un modelo estándar ND ND
Inclusión de una ficha técnica del objeto a contratar 100 100
193
Indicador / Subindicador / Variable Calificación
2015
Calificación
2016
2.4.1.3 Control y vigilancia en la ejecución contractual 100 100
Mención del deber de la entidad de contar con el control y vigilancia en la
ejecución de los contratos a nivel interno. 100 100
Mención de las competencias, facultades y deberes de los supervisores /
interventores de los contratos 100 100
Mención de las responsabilidades de la Oficina de Control Interno en
incorporar sus procesos el seguimiento a la función de los interventores y
supervisores de los contratos.
100 100
2.4.1.4 Responsables de procedimientos contractuales 100 100
Mención del responsable o responsables de la evaluación de ofertas 100 100
Mención de los responsables de la liquidación del contrato. 100 100
Mención donde se establezcan responsables de analizar las respuestas del
proponente con precio muy bajo para establecer si es artificial o no. 100 100
2.4.1.5 Sanción y solución de controversias por parte de contratistas 50 50
Mención donde se establezcan procedimientos internos y responsables para
resolver controversias de manera amistosa por parte de los contratistas. 100 100
Mención donde se establezcan procedimientos internos para sancionar al
contratista cuando éste ha incumplido el contrato. 0 0
2.4.1.6 Cesión de contratos 100 100
Mención donde se establezca un procedimiento que permita verificar que el
cesionario cumple con iguales o mejores condiciones que las acreditadas por el
contratista respecto de los requisitos habilitantes y calificantes
100 100
Mención donde se establezca que se deja constancia escrita de la verificación de
las condiciones mencionadas en el punto anterior. 100 100
2.4.1.7 Requerimientos mínimos para la liquidación de contratos 100 100
Certificado de cumplimiento por parte del interventor/supervisor 100 100
Mención donde se establezcan los mecanismos para la liquidación de los
contratos (de tracto sucesivo y los demás sujetos de liquidación) dentro del
término oportuno.
100 100
2.4.1.8 Supervisores de los contratos 50 50
Mención de mecanismos de control interno a la gestión del supervisor 0 0
Mención de un procedimiento para regular los conflictos de interés y el trámites
de recusaciones e impedimentos de los supervisores e interventores de los
contratos
100 100
2.4.1.9 Políticas de supervisión 75 75
Se establecen políticas generales que reglamenten supervisión e interventoría de
los contratos 100 100
Inclusión de mecanismos de control y seguimiento que se le hace a los
supervisores e interventores de los contratos. 100 100
Se establecen criterios objetivos para asignación de supervisiones a los
funcionarios de la entidad 50 50
A. Idoneidad del funcionario para asumir la labor x x
B. Complejidad, especialidad o extensión de la supervisión √ √
Mención donde se establezcan las responsabilidades disciplinarias por
incumplimiento de la labor de los supervisores e interventores 100 100
Mención de un acápite donde se enuncien las inhabilidades y competencias de
los supervisores e interventores de los contratos. 100 100
194
Indicador / Subindicador / Variable Calificación
2015
Calificación
2016
Mención donde se manifieste claramente la inhabilidad de los supervisores en
ser al mismo tiempo interventores de un contrato. 0 0
Mención donde se establezca los objetivos y obligaciones generales de la
supervisión/ interventoría 100 100
Mención donde se constituya en falta gravísima omitir el deber de informar a la
entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de
corrupción tipificados como conductas punibles o que puedan poner en riesgo
el cumplimiento del contrato
100 100
Mención de un acápite donde se enuncie cada cuánto tiempo se debe hacer la
revisión periódica a los contratos de obra 0 0
Mención donde se establezcan las funciones técnicas, jurídicas, administrativas,
contables, financieras de la supervisión, interventoría 100 100
2.4.2 Planeación contractual 100 100
2.4.2.1 Instancias de planeación y seguimiento 100 100
Existencia del comité de contratación 100 100
Jurídico √ √
Técnico √ √
Financiero √ √
Otros
Se permite el salvamento de voto 100 100
2.4.2.2 Inventario de bienes y suministros 100 100
La entidad contó y/o elaboró un inventario de bienes 100 100
La entidad contó y/o elaboró un inventario de suministros 100 100
2.4.3 Recurrencia en el uso de modalidades de contratación 100 100
2.4.3.1 Proporción de la contratación directa 100 100
2.4.4 Interventoría y supervisión a los contratos de obra 100 100
2.4.4.1 Contratos de obra con supervisión e interventoría 100 100
2.4.5 Ejecución contractual 100 100
2.4.5.1 Pluralidad de oferentes en Licitaciones de obra pública 100 100
2.4.5.2 Nivel de ejecución contractual mensual durante la vigencia 100 100
2.4.6 Caso práctico 90 80
2.4.6.1 Documentos previos a la adjudicación 100 100
2.4.6.2 Pliegos definitivos 100 100
2.4.6.3 Número de proponentes que se presentaron a la convocatoria 50 0
2.4.6.4 Comité de contratación 100 100
2.4.6.5 Supervisión e interventoría 100 100
2.5 Gestión de talento humano 76,65 77,5
2.5.1 Condiciones institucionales para el talento humano 83,33 83,33
2.5.1.1 Existencia de un documento que recopile lineamientos/directrices de la
planeación estratégica de talento humano 100 100
2.5.1.2 Seguimiento a la planeación estratégica 100 100
2.5.1.3 Contenido del documento interno 50 50
195
Indicador / Subindicador / Variable Calificación
2015
Calificación
2016
Procedimientos de ingreso o vinculación de servidores públicos a la entidad 100 100
Procedimientos de mérito para la vigencia NA NA
Procedimientos de evaluación y seguimiento al desempeño a los servidores
públicos a la entidad para la vigencia 100 100
Procedimientos de incentivos para la vigencia 0 0
Programación económica de las capacitaciones ND ND
Mención sobre áreas de trabajo/Temas de capacitación 100 100
Disposición de horas de capacitación ND ND
Capacitaciones en transparencia y anticorrupción 0 0
Procedimientos de existencia estratégica de movimiento del personal 0 0
2.5.2 Coherencia en las funciones y competencias de servicios públicos 100 100
2.5.2.1 Secretario General Directivo 1 100 100
Descripción del cargo 100 100
Descripción de funciones 100 100
Hoja de vida – conocimientos 100 100
Hoja de vida – profesión 100 100
Hoja de vida - otros estudios 100 100
Hoja de vida - años de experiencia profesional 100 100
2.5.2.2 Directivo 2 (Director General) 100 100
Descripción del cargo 100 100
Descripción de funciones 100 100
Hoja de vida – conocimientos 100 100
Hoja de vida – profesión 100 100
Hoja de vida - otros estudios 100 100
Hoja de vida - años de experiencia profesional 100 100
2.5.2.3 Directivo 3 (presidente) 100 100
Descripción del cargo 100 100
Descripción de funciones 100 100
Hoja de vida – conocimientos 100 100
Hoja de vida – profesión 100 100
Hoja de vida - otros estudios 100 100
Hoja de vida - años de experiencia profesional 100 100
2.5.3 Conformación del talento humano 50 50
2.5.3.1 Brecha ND ND
Brecha interna ND ND
Brecha externa ND ND
2.5.3.2 Relación de No. De funcionarios de apoyo y en No. Total de funcionarios
misionales 100 100
2.5.3.3 Relación del No. De funcionarios de contratistas por servicios personales y el
No. de funcionarios de planta 0 0
2.5.4 Evaluación y seguimiento al desempeño 75 83,33
2.5.4.1 Realización de evaluaciones se aplicaron a todos los funcionarios de carrera
administrativa 100 100
196
Indicador / Subindicador / Variable Calificación
2015
Calificación
2016
2.5.4.2 Realización de seguimiento al desempeño se aplicaron a todos funcionarios de
libre nombramiento y remoción 100 100
2.5.4.3 Realización de seguimiento al desempeño se aplicaron a todos funcionarios de
libre nombramiento provisionales 0 0
2.5.4.4 Existencia de lineamientos internos de seguimiento y monitoreo de los
productos de las personas vinculadas a través de prestación de servicios 100 100
2.5.4.5 Porcentaje de gerentes públicos que cuentan con acuerdos de gestión NA 100
2.5.4.6 Seguimiento de acuerdos de gestión a gerentes públicos NA 100
2.5.5 Capacitaciones 82,85 90
2.5.5.1 Capacitación de funcionarios de diferentes niveles en temas principales de la
gestión 85,71 100
Contratación Pública 100 100
Gestión financiera 100 100
Gestión de talento humano 100 100
Participación ciudadana 100 100
Administración al servicio ciudadano 100 100
Lucha contra la corrupción 100 100
Comportamientos éticos 0 100
2.5.5.2 La entidad capacita a los diferentes niveles 80 80
Profesional 100 100
Directivo 100 100
Asesor 100 100
Técnico 100 100
Asistencial 0 0
2.5.6 Mérito NA NA
2.5.6.1 Relación del No. De funcionarios seleccionados por mérito sobre el No. Total
de funcionarios de libre nombramiento NA NA
Directivo
Asesor
2.5.7 Talento humano supervisores de los contratos 68,75 58,33
2.5.7.1 Evaluación de calidades de los supervisores para la asignación de contratos 0 0
2.5.7.2 Se realizó al menos una capacitación al año para los supervisores de contratos 100 100
2.5.7.3 Capacitación anual para los supervisores de contratos en los siguientes temas: 100 100
Financiero y presupuestal 100 100
Técnico 100 100
Jurídico 100 100
Otros 100 100
2.5.7.4 Tipo de vinculación de los supervisores 75 33,33
Orden de prestación de servicios 0 0
Libre nombramiento y remoción 100 100
Carrera Administrativa 100 NA
Otros 100 0
2.6 Gestión control fiscal NA NA
2.6.1 Cumplimiento de Plan General de Auditorias NA NA
197
Indicador / Subindicador / Variable Calificación
2015
Calificación
2016
2.6.1.1 Relación sujetos programados y auditados - servicios públicos NA NA
No. De sujetos de servicios públicos programados a auditar NA NA
No. De sujetos de servicios públicos auditados NA NA
2.6.1.2 Relación sujetos programados y auditados PGA (todas las áreas y líneas de
control) NA NA
No. De sujetos de control fiscal programados a auditar en el PGA en todas la
áreas y líneas de control NA NA
No. De sujetos de control fiscal auditados en el PGA en todas la áreas y líneas
de control NA NA
2.6.1.3 Relación de presupuesto auditar PGA NA NA
Valor del presupuesto programado a auditar en el PGA NA NA
Valor del presupuesto auditado por la Contraloría NA NA
Fuente: Elaboración Propia
La calificación del factor institucional se muestra resumida en el siguiente cuadro:
TABLA 9 CALIFICACIÓN FACTOR INSTITUCIONAL
INSTITUCIONALIDAD
Calificación 2015 Calificación 2016
INDICADOR Peso sobre 100 ponderada Peso sobre 100 ponderada
Políticas y medidas anticorrupción 14,30% 59,4 3,4 14,30% 86,4 4,9
Gestión de la planeación 14,30% 75 4,3 14,30% 87,5 5,0
Políticas de comportamiento ético y
organizacional 14,30% 20 1,1 14,30% 23,3 1,3
Gestión de la contratación pública 28,60% 96,01 11,0 28,60% 94,35 10,8
Gestión del talento humano 28,60% 76,65 8,8 28,60% 77,5 8,866
Gestión del control fiscal N/A N/a N/A N/a
66,412 28,6 73,81 30,9
Fuente: Elaboración propia como consecuencia de la matriz de evaluación general realizada a la entidad.
198
De estas evaluaciones, se puede concluir que la entidad ha acatado las recomendaciones
realizadas por TPC y que han llevado a configurar sin lugar a dudas mejorías en el marco general del
indicador, así pues, se evidencia que hay una diferencia favorable general de 11.318 puntos para 2015 y
de 21,43 puntos para lo corrido de 2016. De éste comparativo se puede ver a rasgos generales que el
indicador de Gestión de Talento Humano (el cual contaba con una de las peores calificaciones en el
2013-2014), ha mejorado sucintamente, sin embargo, indicadores como el de Políticas de
comportamiento ético y organizacional, no solo sigue con una calificación baja, sino que en la vigencia
2015 ha bajado en la calificación con relación a la vigencia 2013-2014.
También, merece rescatar de la entidad, la gran mejoría que tuvo en el indicador de Gestión de
la Contratación Pública, pues éste evidencia niveles altos de transparencia, lo que permite llevar a
concluir que este factor (que a nivel nacional es uno de los que más riesgos de corrupción sufre),
representa un fuerte pilar por parte del Senado.
Recomendaciones
Para fines de ésta investigación y análisis desde la academia, se hace propio un estudio más
específico y que asimile esas diferencias de la entidad con las dependencias del poder ejecutivo,
diferencias que a través de formatos no son perceptibles. Por ende, ésta evaluación ha tenido en cuenta
dicho contraste en el marco de las recomendaciones.
Así pues, aunque al momento de realizar la calificación se ha seguido los parámetros y
lineamientos de las matrices y metodologías de TPC, el aporte tanto para la entidad como para TPC es
el de fortalecer los índices de transparencia, desde la asimilación de dichas propiedades únicas. Para
cumplir tal fin, dividiremos las recomendaciones de acuerdos a los indicadores tenidos en cuenta en la
calificación.
Políticas y Medidas Anticorrupción: en éste indicador, se puede observar que la entidad sigue
presentando falencias, respecto a la existencia de medidas o políticas orientados hacia la lucha
contra la corrupción y/o transparencia, así como la falta de realización de consultas en la
elaboración del plan, tanto a los órganos de control, como a la ciudadanía. Lo cual, de realizarse
permitiría tener una visión más amplia del contenido del plan anticorrupción y de atención al
ciudadano. Esto conllevaría a generar legitimidad y empoderamiento de la ciudadanía para hacer
veeduría sobre aspectos que se consideran relevantes en el plan de anticorrupción del Senado.
Gestión de la planeación: En relación a la planeación se hace indispensable que el Plan
Estratégico Institucional cuente con metas en transparencia y lucha contra la corrupción
respaldada con indicadores, para poder así avalar la información propia de la entidad y que
genere un Senado con indicadores medibles para su autoevaluación.
Políticas de comportamiento ético y organizacional: Atendiendo, a que éste ha sido el indicador
con más baja calificación recibida, se realiza recomendaciones que lleven a mejorar en gran
medida dicha calificación.
Por eso, aunque se entiende que un código de ética y organizacional de la entidad, debido a su
naturaleza sui generis, debe ser modificado y realizado a través de Ley, se recomienda al Senado de la
República, la socialización del código de ética con todos los actores (entiéndase gobierno, sociedad civil,
privados, órganos de control, organismos internacionales, etc.).
199
Lo anterior por cuanto, eso genera lineamientos mínimos éticos. La transparencia y la
participación permitirían que la entidad cuente con un código legitimado y que más adelante no sea
recusado ante la Corte Constitucionalidad por saltar directrices propias de la constitución.
Así pues, también se puede concluir la necesidad inmediata de conformar un comité ético que
contribuya al objetivo último de generar la apropiación de valores éticos en el Senado, partiendo desde
el nivel directivo, hasta los cargos medios y bajos. Un comité que tenga en cuenta tanto la línea
administrativa como legislativa de la entidad.
Gestión de la Contratación Pública: Aunque en éste indicador, la entidad ha mejorado
considerablemente, se recomienda que ajuste sus planes de contratación teniendo en cuenta
aspectos generales como: la mención donde se establezcan procedimientos internos para
sancionar al contratista cuando éste ha incumplido el contrato, mención de mecanismos de
control interno a la gestión del supervisor, la manifestación clara de la inhabilidad de los
supervisores en ser al mismo tiempo interventores de un contrato.
Gestión del Talento Humano: En éste indicador, la entidad posee un vacío conforme al archivo
y gestión de la información, es decir, los documentos están de forma dispersa, lo que impide
presentar a tiempo y de forma completa soportes respecto a la planta empleada, capacitaciones,
salarios, procedimientos en el desempeño y capacitación de los funcionarios, etc. Por ende, se
recomienda al Senado realizar un rastreo de la información y agruparla de tal forma que haga
identificable un autodiagnóstico, como la presentación de documentos que la ciudadanía debe
conocer.
Factor Control y Sanción
El factor control y sanción, es uno de los componentes fundamentales de la evaluación de
transparencia por Colombia, un capítulo de Transparencia Internacional. Dicho factor hace referencia
a la capacidad de le entidad evaluada, de tomar acciones de control y sanción en sus procesos internos,
entes de control y apertura de espacios de participación. En palabras de Transparencia por Colombia,
el factor control y sanción se entiende como: la “Capacidad de la entidad de generar acciones de control
y sanción, derivadas de los procesos internos de las mismas, de los órganos de control y de la apertura
de espacios de participación.” (Transparencia por Colombia, 2014b, p.14)
Este factor tiene un valor de 30 %, en la evaluación final del Senado de la República. En este
sentido el factor cuenta con una serie de indicadores, que permitan identificar la presencia de
determinados elementos en la institución. Estos indicadores son: el Sistema de PQRS, Rendición de
cuentas a la ciudadanía, Control social, Control institucional y Control interno disciplinario y de gestión.
A su vez estos indicadores se dividen en sub indicadores, los cuales se promedian para obtener la
calificación de los indicadores. Siendo estos últimos, los que, de acuerdo a la metodología usada por
Transparencia por Colombia, se ponderar para establecer la evaluación final del factor control y sanción.
Cabe resaltar que los indicadores de Sistema de PQRS, Rendición de cuentas a la ciudadanía y
Control institucional tiene un peso doble en la calificación, por ser indicadores de tipo 1; mientras
Control social y Control interno disciplinario tienen un peso simple, por ser de tipo II. (Transparencia
por Colombia, 2014b. pp. 14-15)
200
Conclusiones Factor Control y Sanción Calificación 2015 y 2016
Los resultados obtenidos mediante la aplicación de la metodología de Transparencia por
Colombia, por parte del equipo de investigación son los siguientes:
TABLA 10 FACTOR DE CONTROL Y SANCIÓN AMPLIADO 2015-2016
Indicador / Sub indicador / Variable
Calificación
2015
Calificación
2016
3.1 Sistema de PQRS 77,38 82,73
3.1.1 Condiciones institucionales del sistema de PQRS 59,52 80,95
3.1.1.1 Dependencia encargada del sistema PQRS 100 100
3.1.1.2 Existencia del documento 100 100
3.1.1.3 Contenido interno de lineamientos de la tramitación interna de
PQRS 50 100
Direccionamiento interno de PQRS 100 100
Existencia de líneas específicas, denuncias o tratamiento específico
para denuncias recibidas NA. NA.
Mapa de las personas que responden las denuncias 0 100
3.1.1.4 Manejo específico para las peticiones de contratación 0 0
3.1.1.5 Elaboración de informes consolidados de PQRS para presentarlos a
las directivas 100 100
3.1.1.6 Contenido del informe de PQRS 66,66 66,66
Estadísticas 100 100
Análisis 0 0
Tiempo de respuesta 100 100
3.1.1.7 Contenido de informes de denuncias, quejas y reclamos contra los
sujetos de control NA. NA.
Estadísticas NA. NA.
Análisis NA. NA.
Tiempo de respuesta NA. NA.
3.1.1.8 Realizo encuestas o seguimiento a la satisfacción general de los
usuarios frente a la atención recibida 0 100
3.1.2 Canales de investigación y denuncias 50 50
3.1.2.1 Línea de atención exclusiva para denunciantes de hechos de
corrupción 0 0
3.1.2.2 Existencia de un tratamiento específico para sujetos de control NA. NA.
3.1.2.3 Metodología o protocolos de protección al denunciante. Posibilidad
de anonimato 100 100
3.1.3 Respuesta a solicitudes de la ciudadanía a través de derecho de
petición 100 100
3.1.3.1 Disposición para dar respuesta a solicitud realizada 100 100
3.1.3.2 Cumplimiento de plazos de respuesta 100 100
3.1.3.3 Respuesta dada a ciudadano a través de solicitud realizada 100 100
3.1.3.4 Posibilidad de recibir retroalimentación y seguimiento 100 100
3.1.4 Verificación del sistema de PQRS a través de la línea telefónica 100 100
3.1.4.1 En funcionario que contesta sabe sobre el sistema de quejas y
reclamos o sabe direccionar la llamada a la dependencia encargada 100 100
201
Indicador / Sub indicador / Variable
Calificación
2015
Calificación
2016
3.1.4.2 Posibilidad de hacerla anónima 100 100
3.1.4.3 Vía telefónica se obtiene información sobre cómo poner una queja y
un reclamo en persona 100 100
3.1.4.4 Existencia de seguimiento a la queja vía telefónica 100 100
3.2 Rendición de cuentas a la ciudadanía 38,44 41,35
3.2.1 Informe de gestión 56,25 62,5
3.2.1.1 Contenido de informe de Gestión de la entidad 12,5 25
Presupuesto ejecutado por la entidad 0 0
Cumplimiento de metas 0 100
Mención de talento humano en la entidad 0 0
Programas y proyectos de la siguiente vigencia 0 0
Mención de contratación pública de la entidad 0 0
Resultados de programas y proyectos de la vigencia evaluada 100 100
Acciones para el mejoramiento Institucional y el fortalecimiento de
transparencia de lucha contra la corrupción 0 0
Acciones para el mejoramiento Institucional y el fortalecimiento de la
gestión publica 0 0
3.2.1.2 Medios de publicidad del informe de gestión 100 100
Sitio Web 100 100
Boletines y publicaciones 100 100
Otros 100 100
3.2.2 Condiciones institucionales para la rendición de cuentas 94,28 94,28
3.2.2.1 Existencia de una estrategia anual de rendición de cuentas 100 100
3.2.2.2 Contenido del documento interno que recopile lineamientos de la
planeación anual de rendición de cuentas 71,42 71,42
Estrategia de comunicaciones 100 100
Utilización de diferentes espacios de diálogo 0 0
Canales de información para la divulgación de rendición de cuentas 100 100
Estrategia de programa o línea de transparencia 0 0
Preparación de la información para la rendición de cuentas 100 100
Mapa de procedimientos 100 100
Se consideró un espacio de evaluación de la estrategia 100 100
3.2.2.3
Dependencia o funcionario encargado de llevar a cabo la estrategia
de rendición de cuentas 100 100
3.2.2.4
Mecanismos de seguimiento de avances para la estrategia de
rendición de cuentas de la gestión 100 100
3.2.2.5 Realización de una evaluación de la estrategia al final de año 100 100
3.2.3
Espacios de diálogo para la rendición de cuentas a la ciudadanía:
audiencia de rendición de cuentas (presencial) ND. ND.
3.2.3.1
Realización de ejercicios de consulta de temáticas en rendición de
cuentas a grupos de interés ND. ND.
3.2.3.2 Entrega de información a la ciudadanía antes de la audiencia pública ND. ND.
Informe de gestión ND. ND.
Agenda del día ND. ND.
202
Indicador / Sub indicador / Variable
Calificación
2015
Calificación
2016
Documentos contenido específicos para este evento ND. ND.
Otros ND. ND.
3.2.3.3 Espacio de interacción con la ciudadanía durante la audiencia pública ND. ND.
3.2.3.4 Temas tratados en la audiencia pública presencial ND. ND.
Mención cumplimiento de metas de la entidad ND. ND.
Mención de programas y proyectos de la siguiente vigencia ND. ND.
Mención del presupuesto ejecutado ND. ND.
Mención del talento humano ND. ND.
Mención de la contratación pública ND. ND.
Mención de la estrategia, programa o línea de transparencia de la
entidad ND. ND.
Mención del tema priorizado 1 ND. ND.
Mención del tema priorizado 2 ND. ND.
Mención del tema priorizado 3 ND. ND.
Mención del tema priorizado 4 ND. ND.
Mención del tema priorizado 5 ND. ND.
3.2.3.5 Difusión de la audiencia pública presencial 100 100
Sitio web de la entidad 100 100
Otro 100 100
3.2.3.6 Evaluación y análisis de la audiencia pública presencial ND. ND.
3.2.3.7 La evaluación produjo un documento de análisis o recomendación ND. ND.
3.2.4
Espacios de diálogo para la rendición de cuentas a la ciudadanía:
audiencia pública virtual 41,66 50
3.2.4.1 Entrega de la información a la ciudadanía antes de la audiencia
pública virtual 66,66 66,66
Informe de gestión 100 100
Documentos contenidos específico para este evento 0 0
Otros 100 100
3.2.4.2 Temas tratados en la audiencia pública virtual 0 33,33
Mención de cumplimiento de metas de la entidad 0 100
Mención de programas y proyectos de la siguiente vigencia 0 0
Mención del presupuesto ejecutado de la entidad 0 0
Mención del talento humano de la entidad 0 0
Mención de la contratación pública de la entidad 0 0
Mención de la estrategia, programa o línea de transparencia de la
entidad o acciones para el mejoramiento institucional o el
fortalecimiento de la gestión pública de la entidad
0 100
3.2.4.3 Se realizó evaluación y análisis de la audiencia pública virtual 100 100
3.2.4.4
La evaluación realizada al ejercicio de rendición de cuentas produjo
algún documento de análisis o recomendaciones 0 0
3.2.5 Multiplicidad de espacios adicionales de rendición de cuentas 0 0
3.2.5.1
Espacios de rendición presenciales donde se realizaron ejercicios de
rendición de cuentas de la gestión de la entidad 0 0
203
Indicador / Sub indicador / Variable
Calificación
2015
Calificación
2016
3.2.6
Espacios de diálogo para la rendición de cuentas a la ciudadanía: otro
espacio presencial 0 0
3.2.6.1 Entrega de información a la ciudadanía antes de la realización de este
espacio 0 0
Informe de gestión 0 0
Documentos contenidos específicos para este evento 0 0
Otros 0 0
3.2.6.2 Temas tratados en este espacio 0 0
Cumplimiento de metas en la entidad 0 0
Mención de programas y proyectos de la siguiente vigencia 0 0
Mención del presupuesto ejecutado 0 0
Mención de la estrategia programa o línea de transparencia de la
entidad 0 0
3.2.6.3
Existencia de espacios de interacción con la ciudadanía durante este
espacio 0 0
3.2.6.4 Se realizó evaluación de este espacio 0 0
3.3 Control Social 50 50
3.3.1
La entidad promovió espacios de diálogo y concertación con la
ciudadanía 0 0
3.3.1.1 Temas en los cuales la entidad convoco a participar los diferentes
grupos de interés 0 0
Elaboración de normatividad 0 0
Formulación de políticas, programas y proyectos 0 0
Ejecución de programas, proyectos y servicios 0 0
Promoción del control social 0 0
Otro 0 0
3.3.1.2 Se involucró a la ciudadanía en la formulación de herramientas de
planeación 0 0
Presupuesto 0 0
Programación del proceso auditor 0 0
Proyectos de inversión 0 0
**Otros 0 0
3.3.1.3
Tipos de organizaciones de sociedad civil participaron en la
formulación y ajuste de los planes y con los cuales hicieron consulta
previa
0 0
Grupos de interés de la entidad 0 0
Otras organizaciones 0 0
3.3.1.4 Canales a través de los cuales la entidad promueve la participación
ciudadana durante el proceso de planeación de esta entidad 0 0
Reuniones colectivas 0 0
Encuesta a organizaciones sociales 0 0
Foros virtuales 0 0
Encuesta en sitio web 0 0
3.3.1.5
La entidad promovió alguna instancia donde pueda participar la
ciudadanía en la discusión de asuntos sobre corrupción 0 0
3.3.2 Disposición de la información TPC 100 100
204
Indicador / Sub indicador / Variable
Calificación
2015
Calificación
2016
3.3.2.1 Anexos de contratación pública 100 100
3.3.2.2 Anexos de planeación 100 100
3.3.2.3 Anexos de anticorrupción 100 100
3.3.2.4 Anexos de Talento Humano 100 100
3.4 Control Institucional ND ND
3.4.1 Sanciones disciplinarias, fiscales y penales ND ND
3.4.1.1 Pagos por sentencias y conciliaciones en controversias contractuales ND ND
3.4.1.2 No. De sanciones disciplinarias en niveles directivo y No. Directivo ND ND
3.4.1.3
Procesos archivados por resarcimiento en relación a los fallos de
responsabilidad fiscal proferidos contra funcionarios ND ND
3.5 Control Interno de Gestión y Disciplinario 87,5 100
3.5.1 Investigaciones que prescribieron 100 100
3.5.1.1
No. De denuncias, quejas, oficios, indagaciones preliminares o
investigaciones que prescribieron 100 100
3.5.2 Acciones adelantadas sobre obligaciones o medidas anticorrupción 75 100
3.5.2.1
Existencia de un documento interno que recopile lineamientos
internos de la gestión del control interno 100 100
3.5.2.2
La entidad realizó planes de mejoramiento frente a los hallazgos
encontrados por la auditoría fiscal 100 100
3.5.2.3
Seguimiento a los planes de mejoramiento de las alertas emitidas por
la Oficina de Control Interno 100 100
3.5.2.4
Contenido del informe de reportes sobre los hallazgos de corrupción,
inclusión de lineamientos del estatuto anticorrupción en las
directrices del control interno
0 100
Acciones adelantadas en cualquiera de los siguientes procesos,
trámites, gestión documental, informe PQRS, ejecución presupuestal,
gestión de talento humano, control interno disciplinario
0 100
Informe presenta debilidades ND ND
Informe presenta opciones de mejora ND ND
Informe presenta datos por los subsistemas ND ND
Fuente: Elaboración Propia
La calificación del factor Control y Sanción se muestra resumida en el siguiente cuadro:
205
TABLA 11. CALIFICACIÓN FACTOR CONTROL Y SANCIÓN
CONTROL Y SANCIÓN
Calificación 2015 Calificación 2016
INDICADOR Peso sobre 100 ponderada Peso sobre 100 ponderada
Sistema de PQRS 25,00% 77,38 5,8 25,00% 82.73 6.2
Rendición de Cuentas a la
Ciudadanía 25,00% 38,44 2,9 25,00% 41.35 3.1
Control Social 12,50% 50 1,9 12,50% 50 1,9
Control Institucional 25,00% 0 0,0 25,00% 0 0,0
Control interno disciplinario
y de gestión. 12,50% 87,5 3,3 12,50% 100 3,8
50,664 13,8 54.816 14.9
Fuente: Elaboración propia como ajuste de la información de Transparencia suministrada por Presidencia del Senado de la
República.
Con base en los resultados se puede evidenciar una mejoría ostensible por parte del Senado de
la República, en los indicadores de Transparencia.
Los avances en el Sistema de PQRS mediante la inclusión de encuestas de satisfacción, y
sistematización de la información, mediante informes estadísticos de las solicitudes y reclamos que llegan
a la dependencia, dan cuenta del esfuerzo por el cumplimiento de los lineamientos de transparencia. De
igual forma debe destacarse la actualización de los procesos de atención ciudadana, en especial la
consolidación de información respecto del seguimiento y las respuestas a las peticiones, quejas, reclamos
y denuncias; y los avances en procesos de inclusión de personas con discapacidad visual y auditiva. Por
su parte, el acápite de Rendición de cuentas, a pesar de no lograr la realización de rendiciones de tipo
presencial, han logrado mejorar el acceso a la información específica para la rendición de cuentas
mediante su publicación oportuna en la página web, y de la publicidad y apertura de canales virtuales de
participación ciudadana en el ejercicio.
Respecto al Control Institucional que se desarrolla en la entidad, desde las variables evaluadas
por Transparencia por Colombia, no es posible realizar una calificación positiva o negativa, por cuanto,
aunque el indicador es aplicable a los procesos, de los desarrollados tanto en 2015 como 2016, no se
cuenta con casos que permitan establecer si se cumple o no el indicador. De esta forma se optó por
colocar la connotación No Disponible (ND) con ánimo de reflejar ésta situación. Lo anterior va de la
mano con la evolución de los canales de comunicación por parte de la entidad, que facilitan el control
social sobre los procesos internos de la entidad. Por último, cabe destacar, la sistematización de la
información por parte de dependencias como Control interno, las cuales, a pesar de cumplir con los
lineamientos de reserva de la información, manejan las cifras sobre los procesos adelantados y su vigencia
en la dependencia.
Recomendaciones
A pesar de los esfuerzos por parte del Senado de la República liderados desde la Presidencia de
este organismo, de acuerdos a los resultados obtenidos podemos formular las siguientes
recomendaciones.
206
Sistema PQRS: Cobra vital importancia la consolidación de los datos estadísticos en atención
de las peticiones, quejas, reclamos, solitudes y denuncias, que en la actualidad se manejan
con informes trimestrales y mensuales; información que debería ser tenida en cuenta al
momento de la elaboración del informe de gestión de la dependencia. De igual forma, es
importante que estos datos estadísticos sean objeto de análisis por parte de esta dependencia,
con el ánimo de identificar falencias y oportunidades de mejora.
A su vez es importante la inclusión en los protocoles de atención ciudadana, de la realización
de la encuesta de satisfacción, que permitan alimentar los informes de la dependencia y
mejorar sus proceses internos. De forma tal que la mayoría de usuarios realicen la encuesta
y no unos pocos.
Rendición de Cuentas a la Ciudadanía: Sin soslayar los esfuerzos institucionales en materia
de rendición de cuentas, es importante la realización de rendición de cuentas presenciales;
pues a pesar de los limitantes de seguridad argüidos por el Senado, solo en estos espacios se
puede realizar un ejercicio exitoso de divulgación y verificación de los resultados obtenidos
por la corporación.
Cabe resaltar que la audiencia de rendición de cuentas para el periodo 2016, se llevará a cabo
el 5 de julio. Motivo por el cual la calificación otorgada a ciertos sub-indicadores relacionados
con esta, se evaluaron como “tema en agenda”, y se les dio una valoración positiva.
Control Social: A pesar de la mejoría en el acceso a la información por parte de la ciudadanía,
es fundamental la apertura de nuevos espacios de dialogo que permitan una interacción
directa entre la sociedad y la institución. La promoción de espacios de diálogo y concertación
con la ciudadanía, puede ser un mecanismo de bajo costo que además de mejorar la
calificación de la entidad, pueda redundar en una mejoría ostensible en la imagen pública del
Senado. En la medida que mostraría a la entidad, como cercana al ciudadano.
Control interno disciplinario y de gestión: Con el ánimo de mejorar la calificación otorgada
por Transparencia por Colombia, existen medidas que, sin vulnerar la reserva en la
información, las dependencias de Control interno y División jurídica pueden realizar. La
generación de informes respecto de los procesos adelantados, y su presentación mediante
tablas estadísticas que permitan evidenciar en el marco del informe de gestión de las
dependencias, el desarrollo de las mismas. Estadísticas, que no contengan información
reservada de los procesos, y que solo se limitan a dar cuenta sobre la existencia de estos.
Respecto de la metodológica usada por Transparencia por Colombia: De acuerdo al estudio
realizado se puede considerar que los formatos usados, los indicadores propuestos y los
métodos de calificación aplicados por Transparencia por Colombia, no logran evaluar en
debida forma al Senado de la República. Lo anterior por cuanto el Senado al ser una entidad
sui generis, no puede ser objeto de una evaluación estandarizada usada para otras entidades
estatales.
Prueba de lo anterior, son los requerimientos específicos que son objeto de evaluación, que
no tienen en cuenta las dinámicas propias del Senado de la República. Por ejemplo,
estadísticas sobre sanciones disciplinarias, fiscales y penales, las cuales respecto de los
funcionarios de la entidad objeto de análisis son propias de organismos de control ajenos a
esta, o la exigencia de rendición de cuentas presencial, que no toma en cuenta las
207
restricciones de seguridad de la institución, entre otras, que reflejan la falta de especificidad
en las metodologías de evaluación
CONCLUSIONES
El presente análisis fue desarrollado por el grupo de investigación conformado por estudiantes
de Administración Pública y Administración Pública Territorial de la ESAP, así como estudiantes de
Ciencias Políticas y Derecho de la Universidad de La Sabana, lo anterior reconociendo la importancia
de generar estudios interdisciplinares que a través de diferentes enfoques lleguen a una aproximación
más completa de lo que es la Transparencia y medidas anticorrupción para una entidad sui generis como
el Senado de la República.
Así pues, bajo la dirección del profesor Edwin Buenhombre, docente de la ESAP, se convocó a
investigadores en formación de la Escuela y posteriormente se invitó a investigadores en formación de
La Sabana, teniendo como resultado un grupo conformado por 10 personas, los cuales con base en la
información presentada por Transparencia por Colombia en 2013-2014, empezaron a realizar la
investigación que lleva a determinar si en 2015-2016 la entidad ha mejorado o no sus niveles de
transparencia.
Utilizando los formatos de encuesta a las dependencias y los métodos de recolección de
información secundaría y primaria utilizados por Transparencia por Colombia, se dio paso a la
recolección de información que permitiera completar las matrices presentadas con anterioridad.
Encontrando una notable mejoría en los procesos internos de la entidad, así como problemas claros con
los formularios por cuanto la adecuación de éstos a procesos especiales generó complicaciones en la
adecuación de la información.
Respecto de la metodología usada por Transparencia por Colombia, con base en la experiencia
de este estudio podemos afirmar lo siguiente: tanto los formatos usados, los indicadores propuestos y los
métodos de calificación aplicados por Transparencia por Colombia, son un buen esfuerzo, pero no
logran evaluar en debida forma al Senado de la República. Lo anterior por cuanto el Senado al ser una
entidad sui generis, no puede ser objeto de una evaluación estandarizada usada para otras entidades
estatales.
Prueba de los anterior son los requerimientos específicos que son objeto de evaluación, que no
tienen en cuenta las dinámicas propias del Senado. Por ejemplo, estadísticas sobre sanciones
disciplinarias, fiscales y penales, las cuales respecto de los funcionarios de la entidad objeto de análisis
son propias de organismos de control ajenos a esta, o la exigencia de rendición de cuentas presencial,
que no toma en cuenta las restricciones de seguridad de la institución, entre otras, que reflejan la falta de
especificidad en las metodologías de evaluación.
Sin embargo, es menester reconocer la importancia de las evaluaciones de transparencia, pues
son gracias a estas que se generan unos indicadores que logran detectar a tiempo, ciertas falencias
institucionales, con el ánimo de permitir la temprana detección y corrección de estas mediante planes
de mejora. En este sentido nuestra observación refiere a un fortalecimiento del proceso evaluativo, que
permita dar cuenta de una forma más específica, de los procesos de transparencia adelantados por las
diferentes entidades, en especial del Senado de la República.
Entre otras de las observaciones y conclusiones que se generaron, fueron las presentadas el día
22 de abril de 2016 en el evento Encuentros de Innovadores Públicos del Centro de Innovación Pública
208
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en alianza con la Escuela
Superior de Administración Pública (ESAP)
En este evento, los asistentes participaron en un taller de comprensión e ideación en el que se
abordaron retos de la Red de Investigación del Centro de Altos Estudios Legislativos (CAEL) del Senado
de la República, la Universidad de Cundinamarca, ICETEX y el Banco de la República. Así pues, del
taller surgieron ideas que fueron valoradas por cada una de las entidades mentoras de los retos para
continuar su desarrollo. El reto que se planteó de manera conjunta entre el Equipo de investigación y el
Senado, al evento de Min TIC, fue: como hacer más abierto y transparente en congreso de la República
de Colombia, a lo cual, se presentaron propuestas como innovación política y acercamiento a la
ciudadanía a través de las siguientes estrategias de acercamientos a poblaciones específicas:
Acercamiento a bachilleres, técnicos, tecnólogos y universitarios. (La mayoría con altos niveles
de educación e interesados en la realidad de su país): Utilizar redes sociales, que los participantes
tengan la oportunidad de ser “senadores por un día”, jornada laboral en la UTL, apoye una
investigación para Proyecto de Ley.
Acercamiento a amas de casa o madres solteras con poca escolaridad: Sensibilización con un
Reality, escribir una telenovela sobre el Senado – Senador como protagonista, vida de Gerley,
Congreso abierto.
Ciudadanos del sector informal: (vendedores ambulantes, personas con educación básica y pocos
de ellos son bachilleres, su acceso a la información es limitada): Congreso Móvil: Canal de
comunicación para entregar y controlar información entre los Congresistas y los ciudadanos
(Funcionario Públicos), charlas móviles, comerciales en el sitio, concursos “ponte en los zapatos
de un congresista”, franjas educativas en la televisión “Pregúntele al congresista”.
Campesino sin acceso a internet: (no hay televisor, no hay acceso a los servicios públicos):
boletines informativos (emisiones por radio – perifoneo), periódicos regionales en las escuelas,
brigadas informativas en territorios, feria de pueblo informativa.
Empresarios y empleados: (con poco tiempo para estar accediendo a la página web del
Congreso): Una plataforma multidimensional que incluya elementos como videos, boletines
escritos, conexión de redes sociales y post casts. Además, de una ventanilla virtual, mejor manejo
del grupo de Facebook y demás redes sociales, ventanilla digital de atención al ciudadano: que
desde la página web principal se atiendan las dudas de los ciudadanos, boletines en las ciclo vías,
atención personalizada para el usuario, encuentros entre senadores y representantes con la
ciudadanía (especie de rendición de cuentas).
Entidades territoriales: (desconocimiento de la legislación y estructura, desinterés unida a la poca
credibilidad que le dan a las entidades públicas como el Senado, diversidad de las entidades
territoriales y desarticulación): Senado al parque: (pedagógico, informativo y focalizado),
plataforma tecnológica con información gráfica y objetiva (logros, proyectos e interacción
articulada con redes), seguimiento a congresistas (semáforo de la calidad) evaluando sus ausencias
y la geolocalización de los mismos.
209
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211
LAS PEQUEÑAS CAUSAS EN COLOMBIA.
ENTRE LA JUSTICIA MATERIAL O LA
HIPERTROFIA NORMATIVA
212
LAS PEQUEÑAS CAUSAS EN COLOMBIA. ENTRE LA JUSTICIA MATERIAL O LA
HIPERTROFIA NORMATIVA227
EDMER LEANDRO LÓPEZ PEÑA228
GINA YULEISI GUERRERO VALLEJO229
RESUMEN
El Estado Colombiano ha cimentado su política criminal a través de la producción de un conjunto de normas al respecto de
cada uno de los temas que se propone resolver, particularmente, como el caso de las pequeñas causas. Esta clase de
situaciones ha tratado de ser solucionada por el camino de la emisión de una serie de normativas que responden a un fin
último, que es la descongestión del sistema judicial a partir de la determinación de un proceso sumario. La Ley 1153 de
2007, por ejemplo, se encargó de elevar a nivel de contravenciones todas las conductas que por su nivel de complejidad no
requerían un proceso litigioso de estricto sentido e instituciones como las casas de justicia que debían responder de forma
más ágil a las problemáticas de los ciudadanos. Sin embargo, como se sostendrá en el presente escrito, cada uno de estos
esfuerzos ha degenerado en inflación normativa y por ello ha surgido el debate de si la normativa señalada es simbólica y si
estamos frente a un caso de hipertrofia normativa referente a la solución de las denominadas pequeñas causas en Colombia.
PALABRAS CLAVE
Pequeñas causas, sistema judicial, hipertrofia normativa, normatividad simbólica.
ABSTRACT
The Colombian government has cemented its criminal policy through the production of a set of rules about each of the topics
which were addressed, as in the case of “Small causes (pequeñas causas)”. This kind of situation has tried to be solved by the
way of issuing a series of regulations that respond to an ultimate goal which is the decongestion of the judicial system from
sumary instant. In the act 1153 of 2007, for example, it was responsible for raising the level of contraventions all behaviors
that post level of complexity not require a litigious process strictly and institutions with casas de justicia more agile responsive
to the problems of citizens form. However, each of these efforts has degenerated into legislation and normative inflation has
emerged debate whether the designated legislation is symbolic and if we are facing a case of regulations concerning the
settlement of “Small causes (pequeñas causas)” causes hypertrophy.
KEY WORDS
Small causes, judicial system, hypertrophy regulations, symbolic rules.
227
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio Jurídicas, Facultad de Derecho
Grupo de investigación jurídicas y socio jurídicas (Categoría A, Colciencias, 2016) 228
Abogado Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia-UPTC. Especialista en Derecho Administrativo Universidad
Libre-Bogotá, Magister en Derecho Administrativo Universidad Libre-Bogotá, Candidato a Doctor en Derecho
Administrativo Iberoamericano de la Universidad de la Coruña, España. Director Centro de Investigaciones Jurídicas y socio
jurídicas. Líder Grupo jurídicas y socio jurídicas, Categoría A. 229
Abogada Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Joven Investigadora de la Facultad de Derecho y el Centro de
Investigaciones Jurídicas y socio jurídicas, Universidad Santo Tomás Tunja. Miembro activo del grupo jurídicas y socio
jurídicas categoría A de Colciencias.
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INTRODUCCIÓN
La política criminal como parte fundamental del Estado social de Derecho es definida por la Corte
Constitucional como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle
frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la
protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo
su jurisdicción” (Corte Constitucional, Sentencia c-936 de 2010). En esa misma sentencia, la Corte
Constitucional ha reconocido que la política criminal puede ser articulada por el Legislador a través de
la expedición de normas. En este sentido indicó que: “la legislación penal es manifestación concreta de
la política criminal del Estado”. A partir de este enfoque, puede decirse, brota el sustento para la
formulación de estrategias orientadas a frenar las tasas de criminalidad. Sin embargo, no se puede hablar
de una política criminal circunscrita únicamente en el ámbito penal ya que también son regulaciones
necesarias en el ámbito laboral, familia y civil.
La intervención del legislador colombiano en la formulación de la política criminal, ha visto la luz,
teniendo en cuenta dos enfoques, por un lado, la expedición de una normatividad que garantice la justicia
material tanto al victimario como al sujeto de la conducta punible, por el otro, como motivo de la
expedición se ha colado un criterio de administración de la justicia, y su problemática en Colombia,
como es la congestión judicial y el hacinamiento carcelario, lo cual ha conducido que el primero enfoque
se vea relativizado o degradado por el cumplimiento del segundo. La congestión judicial ha hecho que
el legislador haya hecho esfuerzos por modernizar la administración de justicia y brindar soluciones a la
lentitud del sistema judicial estableciendo regulaciones a nivel de la política criminal que desarrollaban
la justicia formal (Normas y Leyes) e informal (impulso de la justicia comunitaria y mecanismos
alternativos de solución de conflictos).
Uno de los ejemplos de desarrollo de política criminal a nivel formal implementados para
descongestionar la Fiscalía General de la Nación, fue la implementación de la Ley 1153 de 2007 más
conocida como la Ley de Pequeñas causas (posteriormente declarada inconstitucional)230
con el fin de
230
(…) cuando se trata de la investigación e indagación de las "pequeñas causas en materia penal", esto es, de hechos punibles
que continúan revistiendo las características de delitos: (i) el órgano competente para esa indagación e investigación es la
Policía Nacional. (ii) Una de las principales actividades de indagación e investigación de la Policía Nacional será la
individualización del querellado, pero ello no excluye que la actividad investigativa esté también dirigida al esclarecimiento
de los hechos, al descubrimiento de materiales probatorios o la asistencia y protección de las víctimas. (iii) Los medios técnicos
que puede emplear la Policía Nacional para esa indagación e investigación son los que provean sus propios laboratorios y
expertos y (iv) cuando se trate de la determinación de la incapacidad médico-legal en las contravenciones de lesiones
personales, la Policía Nacional recibirá el apoyo técnico-científico del Instituto Nacional de Medicina Legal. (v) La cadena de
custodia de cada elemento probatorio recabado en el proceso de pequeñas causas penales estará a cargo de la Policía
Nacional. (vi) El programa metodológico de esa indagación e investigación estaría a cargo de la Policía Nacional; y (vii) en
desarrollo de tal programa metodológico, dicha entidad podría ordenar la práctica de allanamientos y registros, o la
interceptación de comunicaciones, entre otras actividades restrictivas de los derechos fundamentales, previa autorización
judicial, del juez de pequeñas causas.
Por lo tanto, la asignación de funciones de investigación e indagación a la Policía Nacional frente a las contravenciones penales,
que siguen revistiendo las características de un delito, contraría el artículo 250 Superior.
Lo anterior no significa que el legislador no pueda establecer un tratamiento específico de conductas que considere como
pequeñas causas. Dicha inconstitucionalidad total deja abierto el campo para que sea el legislador el que diseñe el nuevo
sistema de pequeñas causas. La Constitución permite que el legislador establezca un régimen especial para las "pequeñas
causas". Dicho régimen puede comprender múltiples ramas del derecho y obedecen a procedimientos ágiles, expeditos y
menos formales a cargo de distintos jueces a los que tradicionalmente integran cada jurisdicción especializada. No obstante,
si el legislador mantiene el carácter penal o delictual de ciertas conductas –desde el punto de vista material -, no podrá excluir
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que tanto Fiscales Locales como seccionales pudieran dedicarse a la investigación de delitos que por su
connotación necesitaran un conocimiento especial. Con la aplicación de esta normativa se agilizó el
trámite y la solución de conflictos, se estableció un proceso sumario, oportuno e inmediato que
descongestionó el sistema judicial y consagró mecanismos alternativos de solución de los conflictos. Sin
embargo, una política criminal que sea ajena a las condiciones que afecten a las personas terminan por
debilitar la estructura del Estado.
La problemática de congestión judicial no sólo ha sido un criterio al momento de construir una política
criminal, sino lo ha sido para la formulación de procedimientos “especiales” en temas civiles, laborales,
y de familia, la expedición de la Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de
descongestión judicial” , es un ejemplo claro de ello, allí se crean los juzgados de pequeñas causas con la
finalidad de “simplificar el acceso de los ciudadanos a la justicia” en asuntos civiles, laborales y de familia.
En este caso se exceptuaron los asuntos de la jurisdicción penal por cuanto se desconocía la competencia
de la Fiscalía General de la Nación, causal que se había estudiado por la Corte Constitucional en su
momento (Sentencia c-879 de 2008) y significaba el reconocimiento de las competencias señaladas
constitucionalmente a un organismo de control y vigilancia.
Así mismo, se implementaron “Casas de Justicia” mediante el Decreto 1477 de 2000 como un espacio
de solución de conflictos de los ciudadanos, las cuales se conforman de juzgados de pequeñas causas,
comisarías de familia, representantes de la defensoría del pueblo, de medicina legal, entre otros.
Institución apoyada en los mecanismos alternativos de solución de conflictos que consolidan la política
pública de acceso a la Justicia por medio de los modelos de Justicia formal y alternativa.
Sin embargo y pese a las normativas reseñadas, existen casos en los cuales por razón a sus características
específicas y no ser considerados conductas de mayor trascendencia no encuentra tratamiento normativo
alguno, pues los procesos se tornan tan largos y poco útiles que más allá de generar solución lo que
generan es impunidad. El panorama actual no es alentador pues como lo señaló en el año 2015 el Centro
de Estudios sobre Impunidad y Justicia –CEIJ-, Colombia ocupa el tercer puesto entre los países del
mundo con mayor impunidad. De allí que nos preguntemos si ¿existen vacíos jurídicos, inflación
legislativa o normatividad simbólica respecto el marco jurídico en Colombia que tiene como finalidad
resolver conflictos de pequeñas causas?
Lo anterior delimita una situación trascendente para el derecho, pues, no es posible concebir espacios
masivos de impunidad pese a las diferentes normativas que al respecto se señalan para solucionarlos.
Teniendo en cuenta lo anterior, el objetivo General de este trabajo es determinar si existe hipertrofia
normativa o normatividad simbólica respecto el marco jurídico en Colombia que tiene como finalidad
resolver conflictos de pequeñas causas. En ese sentido, se busca Determinar cuál es el papel de la política
criminal en la regulación de las pequeñas causas en Colombia, identificar las leyes que regulan las pequeñas
causas y sus antecedentes y establecer si las regulaciones alrededor de las pequeñas causas constituyen
hipertrofia normativa.
En una primera etapa la investigación adopta una metodología Descriptivo-Analítico. Descriptiva en
tanto que se identifica, describe y analiza las conductas que a nivel del proceso judicial son consideradas
de poca trascendencia y generan espacios de impunidad a lo largo de su desarrollo. Se identifica el marco
normativo que en cada uno de los esfuerzos por solucionar los conflictos y materializar la llamada política
criminal se han promulgado, especialmente a partir de la ley 1153 de 2007. Igualmente, es analítica, en
de su investigación a la Fiscalía General de la Nación. (CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-879 de 2008, MP:
Manuel José Cepeda Espinosa)
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la medida que se revisa la normativa que contempló el proceso sobre las conductas consideradas
“Pequeñas causas” a nivel nacional.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN COLOMBIA
El Estado Colombiano ha estado sujeto a varios cambios legislativos dependiendo el gobierno que haya
estado de turno, por esta razón nunca ha existido una tendencia uniforme en cuanto a la regulación de
conductas delictuales y muchas otras conductas que no son tipificadas como delitos en las diferentes
áreas del derecho como el civil, comercial, laboral o incluso familia. Sin embargo, es conveniente precisar
¿Qué es política criminal?
Generalidades de la Política Criminal
En Colombia se han aceptado varias definiciones de política criminal, entre las que podemos encontrar
a Bustos (2012, pág. 8) que señala que “La política criminal se ha entendido como el conjunto de
herramientas utilizadas por el Estado para prevenir y reprimir la criminalidad. Así mismo, se ha afirmado
que la política criminal es el poder de definir los procesos criminales dentro de la sociedad y por tanto
de dirigir y organizar el sistema social con relación a la cuestión criminal” (CIDH).
Se ha afirmado que ésta es una disciplina que está vinculada con una serie de ciencias y que se nutre de
diferentes saberes, cada uno de los cuales posee un fondo de conocimientos históricamente
configurados, tales como el Derecho Penal, la Criminología, la Sociología, las Ciencias Políticas.
(ZÚÑIGA, 2001, Pág. 21). La evolución conceptual del término Política Criminal, dice López Rey y
Arrojo (1985, p. 148), muestra que ésta fue abordada casi exclusivamente por penalistas y
correccionalistas, los primeros sumergidos con predominancia en el delito como ente jurídico, y los
segundos, en la rehabilitación del delincuente sin ocuparse detenidamente de la correlación existente
entre criminalidad y desarrollo, que dicha correlación era fenoménicamente inherente a toda sociedad
y que sólo modificando amplia y profundamente la estructura de ésta podría reducirse la criminalidad a
una extensión soportable.
La política criminal es una forma de organización de la vida social basada en la atribución del poder que
determina el reparto de bienes, garantiza las instituciones en sentido amplio y propone valores y así
mismo una acción, una estrategia, un movimiento para alcanzar un objetivo (DELMAS-MARTY, 1986,
pág. 26). Por su parte, Rivera Beiras citando a Kleinschrod señala que “la política criminal sería el
conocimiento de aquellos medios que el legislador puede hallar, según la especial disposición de cada
Estado, para impedir los delitos y proteger el derecho natural de los súbditos”. (2005, pág. 24). Lo que
en palabras de Von Liszt es “La política criminal nos da el criterio para la apreciación del Derecho
Vigente y nos revela cuál es el que debe regir” y Claus Roxin señala que:
“La criminalidad es un problema de todas las sociedades. Ello explica la internacionalización de
la ciencia penal. Sin embargo, pese a la larga experiencia con ese fenómeno, en ninguna parte se
ha llegado a eliminar la criminalidad… Las tendencias de la política criminal cambian como la
moda. Por una parte existe en un primer plano el esfuerzo por la reintegración social del autor;
por otra, se busca hacer frente a la criminalidad mediante la firmeza y la disuasión”
Con las anteriores definiciones es posible establecer que la política criminal está dirigida a la protección
de los derechos fundamentales, siendo un fin jurídico y social aceptable. Desde el punto de vista del
Estado es posible definir dos clases de acciones, una positiva y una negativa: el aspecto positivo hace
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referencia a la materialización de los Derechos Fundamentales y el negativo, la limitación del Estado
respecto del reconocimiento y respeto del interés general.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido así mismo que la política criminal puede ser articulada
por el Legislador a través de la expedición de normas. En este sentido indicó que: “la legislación penal
es manifestación concreta de la política criminal del Estado”, y que “la decisión política que determina
los objetivos del sistema penal y la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen
y alcanzar los mejores resultados, se plasma en el texto de la ley penal”. Así mismo, se precisó que “la
norma penal, una vez promulgada, se independiza de la decisión política que le da origen, conservando
la finalidad buscada por su redactor en el elemento teleológico de la norma”. (Corte Constitucional,
sentencia C-504 de 1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz.
El diseño de la política criminal
La constitución política de Colombia de 1991 señala como máximas autoridades judiciales al Fiscal
General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura quienes tienen la potestad de decidir sobre
la política criminal La Constitución en su artículo 251, numeral 3, le otorgó al Fiscal una competencia
expresa y propia, que le permite participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal.
Esta competencia, no obstante, no fue otorgada de manera exclusiva al Fiscal General de la Nación, pues
también por disposición constitucional otros órganos pueden concurrir al diseño de ella como quiera
que la Constitución los facultad para presentar proyectos de ley sobre materias de su competencia, la
cual puede guardar relación con algún aspecto de la política criminal. Ello ocurre con el Consejo
Superior de la Judicatura, por la facultad que tiene para proponer proyectos de ley relativos a la
administración de justicia y a los códigos sustantivos y procedimentales (artículo 257, numeral 4, CP);
con el Congreso de la República, debido a su competencia para expedir códigos en todos los ramos de
la legislación, incluida la penal (artículo 150, numeral 2, CP); con el Gobierno Nacional, al concurrir al
proceso de formación de las leyes (artículos 189, numeral 4 y 200, numeral 1); con la Corte Suprema de
Justicia, por tener iniciativa legislativa en materias de su competencia (artículo 156); con el Procurador
General de la Nación, al poder presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia
(artículo 278, numeral 3); con el Defensor del Pueblo, por tener iniciativa legislativa en cuestiones
relativas a su competencia, no sólo para la protección de los derechos fundamentales como el debido
proceso y el habeas corpus, sino también para la organización y dirección de la defensoría pública
(artículo 282, numerales 1, 3, 4 y 6); e incluso con los ciudadanos, como quiera que éstos pueden
presentar proyectos de ley en ejercicio de la iniciativa legislativa popular reconocida en la Carta (artículos
40, numeral 5 y 103). (Corte Constitucional, Sentencia C-646 de 2001, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa)
De igual forma esta corporación ha señalado que para la construcción de la política criminal es
importante el desarrollo de tres etapas a saber: (i) definición de sus elementos constitutivos y las
relaciones entre ellos, (ii) articulación inteligible de sus componentes, y (iii) programación de la forma,
los medios y el ritmo al cual será desarrollada dicha política; en ese orden de ideas, la Corte expresó que
las decisiones constitutivas del diseño de una política pública pueden ser plasmadas, o bien en
documentos políticos, o bien en instrumentos jurídicos – esto es, normas, sean éstas de rango
constitucional, legal o reglamentario. (Corte Constitucional, Sentencia C-936 de 2010, MP: Luis Ernesto
Vargas Silva)
Así mismo, la Corte ha reconocido la importancia del debate legislativo en el diseño de la política
criminal señalando que:
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"La finalidad de esta representación popular en la elaboración de las leyes penales deriva no
sólo del respeto de la separación de poderes, y de los controles que ésta supone para la
protección de la libertad individual, sino que también debe permitir un proceso público de
debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales, es decir una
elaboración más democrática de la ley penal. Esta discusión pública debe permitir que la
respuesta penal no sea un recurso contingente que el poder político utiliza a discreción, sin
debate, para hacer frente a las dificultades del momento. La respuesta penal debe ser
proporcional a la conducta objeto de la sanción, debe ser idónea, operar únicamente cuando
no hay otras alternativas, y no debe ser criminógena, es decir, causar más problemas de los
que resuelve. Esto sólo es posible si la definición de las políticas criminales se hace a través
de una amplia discusión democrática, y no mediante una inflación de normas penales
promulgadas apresuradamente." (Proyecto de ley N° 40 de 1998 del Senado "por la cual se
expide el Código Penal", publicada en la Gaceta del Congreso N° 139 del 6 de agosto de
1998)
Estipula el artículo 251 C.P que el Fiscal General de la Nación tiene la potestad de proponer proyectos
de ley relativos a la política criminal del Estado y, por ende, sí está facultado para presentar los proyectos
de ley de Código Penal y Código de Procedimiento Penal. Sobre este aspecto, explica que:
"La Política Criminal posee diversos contenidos, pues lo que se busca es solucionar la cuestión
criminal de diferentes formas, todas ellas dentro del marco propio de un Estado Social de
Derecho. Una de tales formas es la expedición de los Códigos Penal, de Procedimiento Penal
y Penitenciario y Carcelario, aspectos centrales, sin duda alguna, de toda política que se ocupe
de la cuestión criminal. Tiene razón el demandante cuando afirma que la expedición de estas
normas, es decir la política penal, no agota el contenido de una política criminal. Pero incurre
en contradicción al sostener que el Fiscal General de la Nación tiene la facultad de intervenir
en la formulación de la política criminal a través de su iniciativa legislativa, y pretender que
carece de esa facultad para la formulación de la política penal, que es sólo un aspecto de la
política criminal. En consecuencia, el Constituyente al otorgarle al Fiscal General de la Nación
la facultad para intervenir en la formulación de la política criminal a través de su iniciativa
legislativa, estaba pensando precisamente en la intervención en la política penal, pues es la
materia que, más que cualquier otra, tiene que ver con las funciones de la Fiscalía General de
la Nación y del propio Fiscal General" (Corte Constitucional, Sentencia C-646 de 2001, MP:
Manuel José Cepeda Espinosa)
De igual forma es potestad del Congreso de la República diseñar la política criminal del Estado,
correspondiéndole entonces crear, modificar o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre
ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, y fijar la clase y magnitud de las
penas de acuerdo con criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados”. (Corte
Constitucional, Sentencia C-468 de 2009, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
La solución en el mundo del derecho, evoca siempre un problema de conservación de la unidad del
ordenamiento jurídico, traducible primeramente en la permanencia de decisiones que no
desmaterializan o dinamitan el principio formalista de seguridad jurídica (López Peña, 2015, Pág.253).
Sin embargo, nuestro país ha sido víctima de una proliferación normativa que señala Diez Ripollés: “se
destaca que a la deficiente implementación de las leyes se suma una política criminal legislativa
caracterizada por la proliferación y abuso de leyes especiales, con el consiguiente déficit de seguridad
jurídica y de calidad técnica legislativa.” (2008). Aspecto de gran relevancia en la actualidad Colombiana
pues no es posible concebir soluciones apropiadas a las denominadas “pequeñas causas” sin una política
criminal adecuada, y más aún, cuando su finalidad se funde en criterios de descongestión judicial
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LAS PEQUEÑAS CAUSAS EN COLOMBIA
Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas es la defensa de la integridad nacional y la
preservación del orden público y de la convivencia pacífica, no sólo porque así lo establece el artículo 2º
de la Carta, sino además porque esos elementos son condiciones materiales para que las personas
puedan gozar de sus derechos y libertades. (DAZA GONZÁLEZ, 2015, Pág.21) Es por ello que, la
política criminal se ha convertido en una herramienta indispensable para el legislador, no sólo en el
ámbito penal sino que ha logrado trascender a otros asuntos de igual relevancia para los ciudadanos en
razón a que todas las dimensiones del ser son proclives conductas delictivas como es el caso del derecho
laboral, familia o civil propiamente dicho.
El camino que la política criminal ha tomado, ha dejado de lado las “Pequeñas causas” y es en este punto
es dónde se insta al Congreso a legislar en referencia a estas situaciones particulares que son la causa
mediata del alto nivel de impunidad y congestión judicial y que más allá de la justicia formal debe
propender por una justicia material. Sin embargo, el Estado Colombiano se ha permeado de una serie
de normativas que no han sido capaces de resolver de fondo las situaciones que configuran el detrimento
patrimonial o personal de los ciudadanos colombianos. Como lo señala Carlos Uribe:
“El problema no está en propagar y extender la función jurisdiccional a otros sujetos como
iniciativa ante la falta de cobertura, el problema está en las propuestas reformadoras carentes
de enfoque y de investigación socio-jurídica. Ello hace que nos desviemos a otros fundamentos
teóricos de “Esquema de proceso civil”; los anacrónicos propósitos de la teoría procesal del
siglo XIX y XX son los males y fuentes que siguen siendo tesis ideales de los reformadores de
turno (2012, pág.260).
Tal es el caso de la solución de asuntos denominado “Pequeñas causas”, entendidas como aquellas
situaciones de menor trascendencia en nuestro país y que el legislador ha tratado de enfrentar mediante
la promulgación de normas como la 1153 de 2007, la 1395 de 2010, las referentes a las casas de justicia,
entre muchas otras que merecen especial atención y que se enuncia a continuación:
Ley de Pequeñas causas (Ley 1153 de 2007)
El 31 de Julio de 2007 fue expedida la ley 1153 de 2007 con el propósito de regular las pequeñas causas
que eran determinadas con contravenciones. El proyecto de ley señaló en su momento que:
“La Ley tiene entre otros propósitos, establecer un régimen especial en casos que generan una
menor alarma social, así como descongestionar a la Fiscalía General de la Nación con miras a
que proyectara todos sus esfuerzos a la lucha contra el crimen organizado y enfrentara la
investigación de delitos de mayor connotación social.
(…) Hay sin embargo un presupuesto que irradia el presente proyecto, y es la concepción según
la cual si se convierte una serie de conductas punibles que antes eran delitos a contravenciones,
ello significa que las mismas no tienen la misma connotación social que los delitos, es decir
que en términos generales “ son menos graves”, por ello la Ley debe atender unos presupuestos
constitucionales, consistentes en buscar a toda costa el restablecimiento de los derechos de las
víctimas, a través de los mecanismos de la justicia restaurativa, y por ello se insiste en la
conciliación, la indemnización integral ”
La nueva connotación que se le otorgaba a las conductas delictivas generaba algunas particularidades
procesales, pues ya no se estaba en presencia de un procedimiento a la luz de la Ley 906 de 2004, sino
que presentaba las siguientes características:
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a. No actúa la Fiscalía General de la Nación.
b. La imputación queda radicada en cabeza del particular.
c. Es uno solo, en principio, el juez que tramita la audiencia preliminar y la audiencia de juzgamiento.
Esto conllevo a que se desconociera la facultad de la Fiscalía General de la Nación para investigar los
hechos constitutivos de delitos, facultad prevista en el artículo 250 de la Constitución Política de
Colombia donde señala de forma ineludible que “no puede renunciar a ejercer la acción penal ni dejar
de realizar la investigación penal frente a aquellos hechos que revistan las características de un delito”.
Esta cuestión fue resuelta por la Corte Constitucional en sentencia C-879 de 2008 determinando que:
“…Aun cuando las funciones de indagación e investigación de la Policía Nacional se encuentran
reguladas sólo en algunos artículos de la Ley 1153 de 2007, la declaratoria de inexequibilidad
de esta asignación de funciones afecta uno de los ejes centrales del proceso penal, pues se deja
a los procesos de pequeñas causas sin un órgano competente para la realización de esta función
crucial, dado que la Fiscalía General de la Nación fue excluida de este tipo de procesos…”
En razón a lo anterior, en la misma sentencia se estableció el porqué de la inconstitucionalidad en los
siguientes términos:
“…La inconstitucionalidad total de la Ley que establece el tratamiento de las pequeñas causas
en materia penal, deja abierto el campo para que sea el legislador el que diseñe el nuevo sistema
de pequeñas causas, que puede comprender múltiples ramas del derecho y obedecer a
procedimientos ágiles, expeditos y menos formales a cargo de distintos jueces a los que
tradicionalmente integran cada jurisdicción especializada. No obstante, si el legislador
mantiene el carácter penal o delictual de ciertas conductas –desde el punto de vista material,
no podrá excluir de su investigación a la Fiscalía General de la Nación. Dado que la declaratoria
de inexequibilidad de la Ley 1153 de 2007 se produce 10 meses después de su entrada en
vigor y que ya se han adelantado y culminado procesos de pequeñas causas bajo las reglas
establecidas en dicha ley, las condenas proferidas en aplicación de la Ley 1153 de 2007 quedan
en firme, pues la presente sentencia no es retroactiva y la Corte estima que no hay lugar a la
aplicación del principio de favorabilidad porque, prima facie, el régimen para las pequeñas
causas es más favorable para el autor de la conducta punible. En los procesos en curso, aquellos
donde no se ha dictado sentencia, deben ser trasladados a la Fiscalía General de la Nación,
para que prosigan su trámite de conformidad con un régimen penal más severo. Dicho trámite
en la Fiscalía General, así como las etapas subsiguientes, se someterá al sistema vigente antes
de la vigencia de la Ley 1153 de 2007.”
Es por ello que la Ley 1153, contraviene preceptos constitucionales al delegar una función que no es
delegable, ya que no se debe confundir la administración de justicia con una función pública de
investigación de conductas que son denominadas causas criminales o delictivas. En este caso, la facultad
irrenunciable del Estado de ejercer el Ius Puniendi o facultad persecutora que tiene el Estado. Señala
LÓPEZ PEÑA que el Estado-Administrador en su idea de cumplir con las funciones propias estipuladas
en el ordenamiento jurídico, afianza su accionar en la existencia de dos potestades… la posibilidad de
reglamentar las situaciones y por otro lado, jurídicamente se posibilita a la administración de un margen
de decisión amplio para que pueda decidir en determinados casos la mejor solución (2015, pág.73) y es
allí, donde se justifican las medidas de política criminal que solucionan las pequeñas causas y los
esfuerzos de descongestión judicial que permiten el acceso a la administración de justicia y la
implementación de mecanismos alternativos a la solución de conflictos.
Las casas de justicia y las pequeñas causas son reguladas mediante el Decreto 1477 de 2000 como una
iniciativa a desarrollar acciones tendientes a garantizar la promoción de la solidaridad y la convivencia
220
entre los habitantes del municipio, según lo establece el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 y cuyo objeto
señala su artículo 1 así:
(…) “Artículo 1o. Objeto. Adóptese el Programa Nacional Casas de Justicia, que tiene por
objeto facilitar a la comunidad el acceso a la justicia, prioritariamente en las zonas marginales,
en las cabeceras municipales y en centros poblados de los corregimientos de más 2.500
habitantes.
Artículo 2o. Definición de las Casas de Justicia. Las Casas de Justicia son centros
multiagenciales de información, orientación, referencia y prestación de servicios de resolución
de conflictos, donde se aplican y ejecutan mecanismos de justicia formal y no formal. Con ellas
se pretende acercar la justicia al ciudadano orientándolo sobre sus derechos, previniendo el
delito, luchando contra la impunidad, facilitándole el uso de los servicios de justicia formal y
promocionando la utilización de mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Los
servicios que se prestan en las Casas de Justicia serán gratuitos.” (…)
Señala el Programa Nacional de Casas de Justicia que:
“Las Casas de Justicia son Centros Interinstitucionales de información, orientación, referencia
y prestación de servicios de resolución de conflictos, donde se aplican y ejecutan mecanismos
de justicia formal y no formal. Con ellas se pretende acercar la justicia al ciudadano
orientándolo sobre sus derechos, previniendo el delito, luchando contra la impunidad,
facilitándole el uso de los servicios de justicia formal y promocionando la utilización de
mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Esta definición se ratifica en el Convenio
Nacional.” (Artículo 1, Decreto 1477 de 2000)
Es fundamental entender que son instituciones a nivel municipal que orientan sobre Derechos
Humanos, impulsan la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos, actúan como
centro de recepción de quejas y denuncias, peritaje médico, defensoría de familia e investigación penal
a cargo de la Fiscalía General de la Nación. En general articulan y difunden en la comunidad los
programas del Estado en materia de justicia y afines, lo que las convierte en aliados de las pequeñas
causas. Sus componentes principales pueden ser resumidos en el siguiente gráfico:
Las casas de justicia conocen de conflictos familiares (peleas, divorcio, separación de bienes, adopción,
sucesión, etc), pérdida de documento, problemas penales, conflictos entre vecinos, no pago de arriendo,
contratos civiles, embargos, problemas laborales, violación de Derechos Humanos, entre otros. En
general, las Casas de Justicia responderían por la solución de las pequeñas causas. Sin embargo, el nivel
de impunidad aun es alto en Colombia y nos lleva a cuestionarnos la eficacia de las normas y el proceso
legislativo en cuanto a la expedición de normas alrededor de estas causas que genera el denominado
caso de hipertrofia normativa que se estudiará más adelante.
Los Jueces Municipales de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples (Ley 1395 de 2010)
El afán de la legislación Colombiana por lograr la realización de juicios cada vez más rápidos y justos se
concretó con la promulgación de la Ley 1395 de 2010, que adopto medidas de descongestión judicial y
enunció en su articulado la creación del Juez Municipal de Pequeñas causas y competencia múltiple, que
no era del todo novedoso, pues la Ley 1153 de 2007 ya los había creado antes de ser drogada mediante
sentencia c-879 de 2008. Figura que fue celebrada por muchos, entre ellos señaló la Corporación
excelencia en la Justicia (CEJ) que “la congestión de procesos hay que superarla con formas alternativas
de administración de justicia, como pueden ser la conciliación, la amigable posición, el arbitraje y la ley
de pequeñas causas –que debería evitar que se dilaten procesos de mayor magnitud– y la utilización ágil
de la oralidad…”.
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Al respecto de los jueces de pequeñas causas y competencia múltiple adiciono el artículo 14A al CPC
en el cual designaba las competencias del Juez de Pequeñas causas y competencia múltiple. Entre las
competencias se señalaban: los procesos contenciosos de mínima cuantía, sucesión de mínima cuantía y
la celebración del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. La norma
hacía énfasis en la prevalencia del Juez de pequeñas causas y competencia múltiple ya que señalaba el
parágrafo del artículo 14 refiriéndose a la competencia de los Jueces Municipales que en el evento que
existiera juez de pequeñas causas las anteriores competencias serian de este a pesar de que se señalaran
en su cabeza. La creación de estos cargos se dejó a cargo del Consejo Superior de la Judicatura y hasta
que no se haga eso las competencias siguen radicadas en los jueces civiles y promiscuos municipales.
El Código General del Proceso (Ley1564 de 2012) siguió las mismas dinámicas que de venían
manejando en el CPC señalando en su artículo 17 al respecto de la competencia de los jueces civiles
municipales en única instancia que en caso de existir Juez de Pequeñas causas y competencia múltiple,
este conocería de los numerales 1,2 y 3 de manera prevalente.
Es evidente que el sistema normativo en Colombia ha dedicado grandes esfuerzos a regular las
denominadas pequeñas causas en Colombia y a tratar de garantizar el acceso a la administración de
justicia acabando con la congestión judicial, pero no ha logrado el éxito esperado. La realidad
Colombiana se enfrenta a una proliferación normativa que cambia de gobierno en gobierno pero que
poco o nada se relacionan. En algunos casos estamos en presencia de normatividad simbólica como es
el caso de la creación de jueces de pequeñas causas y competencia múltiple, que no se han materializado;
de igual forma sucede con la serie de normativas que solo en papel funcionan y dan lugar a lo que se
conoce como hipertrofia normativa.
HIPERTROFÍA NORMATIVA Y LAS PEQUEÑAS CAUSAS
Uno de los problemas que se ha venido desarrollando a lo largo de los años alrededor de las pequeñas
causas es el fenómeno derivado de la proliferación o hipertrofia normativa. La proliferación excesiva
de normas es un fenómeno derivado, como se ha expuesto de la naturaleza intervencionista del Estado
Social de Derecho. El elevado volumen de la producción legislativa influye en la práctica del ejercicio
por los parlamentos de su función normativa (GALIANA SAURA, 2003, pág. 37), lo que a largo plazo
degenera en la pérdida de capacidad del Estado para cumplir sus fines. Como se ve, los grandes intentos
de reformas normativas de la justicia en nuestro país han concluido fundamentalmente en la expedición
de nuevos códigos, con una hipertrofia de ritualismo procesal: Procedimiento civil, comercial, penal
aduanero, penal general y Especial, de Procedimiento Penal y Aduaneros. (GIRALDO, 2012, pág. 28)
La expedición masiva de normas impide que en muchos casos seamos capaces de entender
adecuadamente el sistema jurídico vigente. Como lo señala S. Simitis “la mutación estructural de la
producción jurídica y el número siempre creciente de las disposiciones anulan, en primer término,
cualquier posibilidad de conocer con precisión las normas de comportamiento jurídicamente vinculantes
que regulan la vida de los individuos…” (1987, pág.54). Es decir, como lo señala N. Luhmann desemboca
en una creciente incoherencia, falta de plenitud, imposibilidad de conocimiento e ineficacia del sistema
jurídico. (1977, págs. 245-254)
El fenómeno de la inflación normativa o sobrenormación se ha venido desarrollando a raíz de la mala
interpretación que se la ha dado a las normas, pues se ha entendido que prima el factor cuantitativo sobre
el cualitativo. Es la excesiva producción normativa la causa directa de los defectos e imprecisiones de las
222
normas, de lo que A. Vandier llama una “crisis de legislación”, e incluso de su posible incoherencia.
Según sostiene este autor, es una afirmación convenida que la técnica legislativa está en crisis: las leyes
son oscuras, frecuentemente ineficaces, su calidad se degrada cada vez más y esto lo lleva a proponer
una explicación parcial de este fenómeno en las siguientes causas:
1. El encuadramiento de la legislación dentro del movimiento de conquista de la justicia social, que
supone que el legislador asume e intenta conseguir las reivindicaciones solicitadas por los diferentes
grupos de interés sociales. Intervencionismo y democratización social alimentan la inflación
legislativa.
2. La creación de oficinas o ministerios técnicos (Finanzas, medio ambiente, urbanismo), que significa
que las leyes se elaboran por los técnicos, quienes ven la norma jurídica como una variedad de
normas técnicas.
3. El arcaísmo de la preparación de las leyes: no hay estudios de factibilidad, ni de evaluación de las
incidencias, ni experimentación, ni balance coste-beneficios,… (1986, págs. 75-79)
La ya reseñada normativa que se ha emitido alrededor de las pequeñas causas nos evidencia un
fenómeno de inflación e hipertrofia normativa por cuanto se desarrollan a cabalidad las mencionadas
causas de A. Vandier:
1. El movimiento normativo de las pequeñas causas se enmarco en la promulgación de leyes como la
1153 de 2007 encaminada a la solución de esta tipo de conductas equiparándolas con las
contravenciones del derecho penal. Sin embargo, el esfuerzo se vio frustrado por la declaratoria de
inconstitucionalidad, que evidenció una extralimitación de competencias y por ende, una Ley que
ponía en riesgo la seguridad jurídica.
2. La creación de las casas de justicia se enmarca en la creación de oficinas o ministerios técnicos
encargadas de solucionar pequeñas causas a nivel de derecho de familia, penal, laboral y policivo.
Son varios los servicios que prestan esta clase de instituciones que son de gran relevancia para la
solución de la problemática, pese a ello, los mecanismos alternativos de solución de conflictos que
se proponen no son aceptados por muchos ciudadanos y de nuevo el proceso es ineficaz.
3. La normativas que se presentan se desarrollan desde una oficina, por ello no es posible saber cuáles
van a ser los resultados o si el impacto será el esperado. Caso particular de la Ley 1153 de 2007,
dónde no se evaluaron las incidencias. De allí que la declaratoria de inexequibilidad la haya
convertido en una normatividad simbólica.
El Sistema Colombiano en relación a las pequeñas causas no está para reformas parciales o temporales.
La defensa del interés general y el orden público no deben comprometerse por el legislador a causa de
una excesiva proliferación de normas que no llevan a ningún lado. Se debe dotar a los ciudadanos de
seguridad jurídica que evite la dispersión y proliferación normativa que conlleve a la materialización de
un ordenamiento jurídico eficaz y estructurado a partir de regulaciones normativas adecuadamente
formuladas.
CONCLUSIONES
La hipertrofia normativa causada a raíz de la proliferación de normativa ha sido común denominador a
lo largo de los años en el Sistema Judicial Colombiano, lo que ha causado en entorpecimiento al modelo
de política criminal que se ha propuesto en cada uno de los gobiernos y ha declinado en altos niveles
223
congestión judicial. Las estrategias para disminuir la criminalidad, se han visto frustradas en muchos
eventos a causa de la falta de estudios directos sobre las causas que originan las Leyes y en otros, la
proliferación normativa que no permite evidenciar un conducto estructurado para la solución del caso
en concreto que desemboca en impunidad y desconfianza al sistema.
La expedición de la Ley 1153 de 2007 fue uno de los esfuerzos del legislador por regular los eventos o
conductas que a su juicio no requerían de la intervención de autoridades en específico como era el caso
de la Fiscalía General de la Nación y designaba tales conductas como contravenciones. En este caso, el
legislador ignoró los procedimientos que se establecían a la luz de la Ley 906 de 2004, causa última de
su inexequibilidad. Con el mismo propósito en el 2000 se emitió el Decreto 1477 por medio del cual
se instauran y regulan las Casas de justicia encargadas de solucionar casos penales, laborales, familia,
defensa de los derechos humanos, mecanismos alternativos de solución de conflictos, entre otros.
Posteriormente, y en un esfuerzo de descongestionar los despachos judiciales y otras entidades emitió la
Ley 1395 de 2010, creando la figura del juez municipal de pequeñas causas y competencia múltiple.
Regulaciones que aplicadas a los casos en concreto y sometidos a estudio no han logrado resolver el
problema de fondo generando aún más impunidad. La inflación normativa dio la apariencia de progreso,
pero nunca desarrollo el fondo del asunto.
Lo anterior, nos conlleva a afirmar que lo que se ha vivido en Colombia respecto a la solución de las
pequeñas causas es un fenómeno de inflación normativa que ha provocado un estancamiento a nivel
jurídico y una serie de normas simbólicas que impiden la solución de conflictos que no deben ser
llevados a instancias de un proceso contenciosos en estricto sentido sino que se debe apoyar de
mecanismos alternos de solución de conflictos como lo plantean las casas de justicia a nivel local.
Los modelos de política criminal que el Estado ha establecido no son del todo errores ya que de una u
otra forma han cimentado las bases para solucionar las pequeñas causas en Colombia, sólo que han
parcializado las soluciones a una u otra área del derecho, es decir, limitar las pequeñas causas al ámbito
penal o civil. Por lo que se hace necesario, una inclusión integral de las conductas consideradas como
pequeñas causas que contribuyan a la descongestión judicial estableciendo procesos para cada una de las
situaciones que propicien el desarrollo de una justicia material sin contravenir disposiciones en materia
de competencia de los organismos que se establecen conocerán de estos casos.
224
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del Congreso N° 139 del 6 de agosto de 1998.
226
EL LEGISLADOR VERSUS LAS ALTAS
CORTES EN LA AFIRMACIÓN DE
DERECHOS COLECTIVOS
227
EL LEGISLADOR VERSUS LAS ALTAS CORTES
EN LA AFIRMACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS231
Nohora Elena Pardo Posada232
Dayana Martínez233
Andrés Felipe Forero 234
RESUMEN
En la línea de investigación propuesta por el Centro de Altos Estudios Legislativos CAEL “Control judicial de las leyes” y en
el marco del proyecto de investigación Derechos Colectivos, Consecuencialismo, trialismo, se presenta el tema investigado
con el siguiente eje problémico: ¿fueron los argumentos expuestos por el Congreso de la República razón suficiente para el
control judicial efectuado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en el tema de la eliminación del incentivo de
acciones populares?
La investigación parte de la revisión judicial efectuada a la regulación que elimino del orden jurídico el incentivo económico
a favor del legitimado por activa en el proceso popular, llevada a cabo por la Corte Constitucional en acción pública de
inconstitucionalidad y por el Consejo de Estado mediante el mecanismo de Revisión eventual de acciones populares. Para
ello se exponen las diversas consideraciones por las cuales la jurisdicción encontró ajustado a derecho las razones expuestas
por el legislador, concluyendo que dichas consideraciones son argumentos a fortiori para la autoridad judicial.
No obstante el estudio va más allá y explora la actividad legislativa en el periodo 2015 al 2016 en relación los proyectos de
ley afines con la protección de derechos colectivos. Prevalece en la investigación la metodología explorativo- explicativa,
mediante un método deductivo cualitativo, con preeminencia de fuentes primarias.
PALABRAS CLAVES
Acción popular, Corte Constitucional, Consejo de Estado, derechos colectivos, legislador, ley.
ABSTRACT
In the research proposal by the Center for Higher Studies Legislative CAEL "judicial control laws" and within the framework
of the research project Collective Rights, Consequentialism, industrialism, the subject investigated with the problem-oriented
axis arises: were the arguments put forward by the Congress of the Republic sufficient reason for judicial supervision by the
Constitutional Court and the State Council on the issue of the elimination of the incentive of popular actions?
The research part of the judicial review made to the regulations remove the legal economic incentive in favor of legitimated
by active in the popular process, carried out by the Constitutional Court at a public action of unconstitutionality and the
Council of State by Review mechanism eventual popular actions. To this end the various considerations which found the
jurisdiction set to right the reasons given by the legislature are discussed, concluding that such considerations are a fortiori
arguments to the judicial authority.
However the study goes further and explores the legislative activity in the period 2015 to 2016 regarding the draft law related
to the protection of collective rights. Predominates in the explorativo- research methodology explanatory, through a qualitative
deductive method, with predominance of primary sources KEY-WORDS
Popular action, Constitutional Court, Council of State, collective rights, legislature, law.
231
El presente artículo es producción académica del Proyecto de Investigación: “Derechos Colectivos, Consecuencialismo,
trialismo”, en el marco del Grupo de Investigación: “derecho público”, realizado con el apoyo estructural y financiero de la
Universidad Libre, Sede Bogotá, Colombia y a su vez del Centro de Altos Estudios Legislativos del Congreso de la República.
El presente documento es producto de la labor investigativa de Nohora Elena Pardo Posada, quien es docente – investigadora
de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Universidad Libre., participaron también en la investigación los estudiantes
Dayana Martínez y Andrés Felipe Forero. 232
Abogada Universidad Libre especialista y magíster en derecho administrativo de la misma Universidad, Candidata a
magister en derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario- Rosario Argentina, docente investigadora, miembro de
la red del Centro de Altos estudios Legislativos del Congreso de la Republica. Correo Electrónico: [email protected] 233
Estudiante de tercer año de derecho, miembro del semillero de investigación Derecho Colectivo. 234
Estudiante de tercer año de derecho, miembro del semillero de investigación Derecho Colectivo.
228
El legislador en materia legal tiene una doble función: crear la norma y extinguirla. En la derogación de la ley se extingue por obra del mismo poder que le dio vida en aras de la
seguridad de la vida jurídica235
INTRODUCCIÓN
El presente documento avance de la investigación en derechos colectivos; trata de la relación entre el
legislador y la autoridad judicial en el caso de la derogatoria de la recompensa a favor de quien
accionará en sede popular.
En este escenario, se observa que la exposición de motivos del proyecto de ley como la parte motiva
de los pronunciamientos judiciales son coincidentes al afirmar la no vulneración de derechos
colectivos con ocasión de la Ley 1245de 2011; sin embargo para llegar a esta conclusión se parte del
estudio de las facultades legislativas, de la posible vulneración de derechos colectivos y para el pago
de la recompensa de la vigencia de las normas procesales y sustanciales.
El análisis de constitucionalidad en materia legislativa se inicia en el estudio de la actividad desplegada
por el congreso que da como resultado el proceso de creación de la norma jurídica, a partir de la
cláusula general de competencia que habilita para derogar, modificar e interpretar las leyes.
El marco de delimitación de esta cláusula son los derechos adquiridos y el respeto por las
competencias ajenas. Por tanto legislador conforme a la realidad circundante regula diversos sucesos
todo bajo la finalidad de otorgar a los asociados como también a las instituciones de las herramientas
adecuadas para enfrentar las diversas circunstancias a las que se ven sometidos por la misma
dinámica social; la derogatoria del incentivo de acción populares obedece a estas atribuciones que
bajo el título de inconveniencia (Gaceta del Congreso, 2009) presento como la recompensa
amenazaba las finanzas (Gaceta el Congreso , 2010) de las entidades territoriales.
De manera puntual lo ha expuesto el tribunal constitucional: “en un Estado moderno, no se puede concebir una legislación estática, que no permita su normal desarrollo, y por el contrario, lo obstruya,
hasta el punto de hacerlo inoperante”. (Sentencia , 1997). La cuestión central examinada, se resume en el siguiente interrogante: ¿fueron los argumentos expuestos
por el Congreso de la República razón suficiente para el control judicial efectuado por la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado en el tema de la eliminación del incentivo de acciones populares?
Por su parte, la metodología empleada fue de corte explorativo- explicativo, mediante un método
deductivo, con predominio de fuentes primarias, revisión de corte cualitativo.
La importancia de la investigación y del tema presentado, surge de un aspecto que despertó grandes
interrogantes para quienes se sintieron perjudicados con el tema de la recompensas, pero también para
otros que consideran los derechos colectivos esenciales para el desarrollo de la sociedad, de tal
importancia como los derechos fundamentales y tan maltratados y evitados como los derechos
235
Consejo de Estado. Sección Segunda “exp. 882” 29 de septiembre de 1982 y Sección Tercera “exp. 29703” marzo 2 de
2006.
229
económicos, sociales y culturales en ese último grupo se encuentran quienes presentan a consideración
los resultados obtenidos para el tema objeto de investigación.
REGLAS – PROTECCIÓN DEL COLECTIVO
Afirma Schauer, que las reglas distribuyen y limitan el poder (2004, p.125), esto último en relación con
el sujeto individual; mediante la regla se suprimen las diferencias entre los miembros de la comunidad,
no obstante la misma regla está fundada como limitación del poder en reconocimiento el derechos
individuales, como puede apreciarse a lo largo de las revoluciones en el Estado.
Al considerar la regla como limite a la individualidad, a lo singular la atención de vuelca al grupo y por
tanto “las reglas pueden resultar fundamentales para cualquier empresa grupal concebida desde el marco
fuertemente comunitario” (Schauer, Las reglas en Juego, 2004).
Puede apreciarse en el dilema del prisionero (Savatini, 2007) y en la tragedia de los comunes del ecólogo
Garrett Hardin, donde se exponen las situación individual de dos prisioneros que han cometido un
mismo delito y serán beneficiados por lo que confiesen, defraudando a su compañero para el caso de la
tragedia el ejemplo del ganadero que en un mundo ideal podrá subsistir pero en la realidad será su
individualidad quien contribuya a su subsistencia236
, situaciones que llevan a constituir lo denominado
por psicólogos como el dilema de la acción colectiva.
CONSIDERACIONES LEGISLATIVAS SEGUNDO DEBATE
Para poder establecer la concordancia entre los diversos argumentos presentados de orden legislativo y
judicial, es preciso revisar los motivos expuestos en el segundo debate del proyecto de ley que elimina el
incentivo identificado con los números 169 de 2010 Senado y 056 de 2009 Cámara.
El legislador reconoce el importante avance para la defensa de los derechos colectivos, hecho que se
materializó en la ley 472 de 1998 norma que establece las garantías constitucionales de la acción popular
y de grupo; sin embargo reconoce que los incentivos mutaron a una herramienta de desmedidos intereses
económicos particulares que nada tienen que ver con los nobles propósitos que los inspiraron.
Exponen que no se trata de inconstitucionalidad o no del incentivo, porque el tema como tal ya había
sido resuelto por la Corte Condicional sino de la afectación patrimonial que el Estado tiene que soportar
a causa de ello.
También señala que las recompensas deben ser conferidas dentro de una fase de promulgación y
desarrollo del instrumento procesal que así concede pero no deben otorgarse de manera indefinida. En
palabras textuales expresa: “(…) La práctica del actuar por recompensas lejos de desarrollar un espíritu
236
“Cada hombre está encerrado en un sistema que lo impulsa a incrementar su ganado ilimitadamente, en un mundo limitado.
La ruina es el destino hacia el cual corren todos los hombres, cada uno buscando su mejor provecho…”. Imagine un pastizal
abierto para todos. Es de esperarse que cada pastor intentará mantener en los recursos comunes tantas cabezas de ganado
como le sea posible. Este arreglo puede funcionar razonablemente bien por siglos gracias a que las guerras tribales, la caza
furtiva y las enfermedades mantendrán los números tanto de hombres como de animales por debajo de la capacidad de carga
de las tierras. Finalmente, sin embargo, llega el día de ajustar cuentas, es decir, el día en que se vuelve realidad la largamente
soñada meta de estabilidad social. En este punto, la lógica inherente a los recursos comunes inmisericordemente genera una
tragedia.
230
cívico en los ciudadanos alimenta el ‘ánimus lucri’ y desnaturaliza el sentido último de la defensa de lo
público” (Gaceta del Congreso, 2010).
Finaliza la exposición afirmando la afectación en las finanzas del Estado con ocasión del pago de las
recompensas y como el proyecto atiende a la preocupación de alcaldes y gobernadores quienes deben
sufragar este concepto.
LA CORTE CONSTITUCIONAL–ACTUACIÓN DEL LEGISLADOR AJUSTADA A LA
CONSTITUCIÓN
Por expresas facultades constitucionales, se le confiere a la Corte el conocimiento de las acción pública
de inconstitucionalidad, reglamentada por Decreto 2067 de 1991. Ahora bien, la mencionada acción
cuenta con requisitos que han sido aclarados vía jurisprudencial y que una vez cumplidos facultan para
adoptar la respectiva decisión de fondo; estos son:,: (i) las normas que se acusan como inconstitucionales
y (ii) las disposiciones superiores que se estiman violadas, siendo además imprescindible
la (iii) formulación de por lo menos un cargo concreto de inconstitucionalidad, el cual, a su vez, debe
estar respaldado en razones “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes237
”, la mención efectuada
será requisito sine qua non para el estudio de los cargos (Sentencia , 2007) que señalan la supuesta
inconstitucionalidad.
A primera vista, pareciese que el alto tribunal constitucional limita el accionar del ciudadano legitimado
por activa, no obstante señala la Corte que esto obedece a una limitación razonable para la garantía del
debido proceso constitucional, la presunción de constitucionalidad a favor de la leyes.
Por tanto una demanda argumentada y razonada tendrá como consecuencia el estudio de fondo una
situación contraría da lugar a un fallo inhibitorio por falta de competencia.
En el sentencia C-630 de 2011, con ponencia de la magistrada María Victoria Calle Correa, la corte
entra a considerar situaciones particularísimas en torno al legislador que merecen ser tenidas en cuenta
no solo en relación con la eliminación del incentivo sino en la tarea propia de la corporación legislativa,
como es el caso de la reserva constitucional de ley estatutaria, las facultades legislativas para fijar
recompensas y la posible vulneración de normas constitucionales.
El primer problema jurídico planteado es el siguiente: ¿viola el Congreso de la República la reserva de
ley estatutaria al derogar el incentivo en favor de las personas que ejercen su derechos a interponer
acciones populares, al haber optado mediante ley ordinaria por una tal política legislativa, que incide
directamente sobre el marco jurídico-legal para el ejercicio de los derechos fundamentales
constitucionales?
237
La jurisprudencia constitucional ha explicado que existen razones “(i) claras, cuando la acusación formulada por el actor es
comprensible y de fácil entendimiento, (ii) ciertas, si la acusación recae directamente sobre el contenido de la disposición
demandada y no sobre una proposición jurídica inferida o deducida por el actor, (iii)específicas, en cuanto se defina o se
muestre en forma diáfana la manera como la norma vulnera la Carta Política,(iv) pertinentes, cuando se utilizan argumentos
de naturaleza estrictamente constitucional y no razones de orden legal, personal, doctrinal o de simple conveniencia,
y (v) suficientes, en la medida en que contengan todos los elementos fácticos y probatorios que son necesarios para adelantar
el juicio de inconstitucionalidad, de forma que exista por lo menos una sospecha o duda mínima sobre la constitucionalidad
del precepto impugnado
231
Mediante una respuesta negativa, exponiendo siete238
fundamentos, no hay lugar a considerar la
vulneración a la reserva de ley estatuaria, porque la eliminación de la recompensa no es un elemento de
la esencia de la acción popular.
Para efectuar el análisis de la norma sustancial, considera la Corte que deben formularse dos problemas
en primero en relación con la vulneración del principio de progresividad- prohibición de regresividad,
no comparte la Corte el argumento expuesto por los demandantes, porque si bien es cierto, con las
acciones populares se podrán proteger derechos sociales estas están estatuidas con el objeto de la
defender derechos colectivos, también presenta como carácter distintivo de estos derechos lo
concerniente a la titularidad del legitimado en la causa y finaliza señalando que para el caso no aplica la
regresividad porque no se limita de forma sustantiva el derecho de acceder a la protección de los
derechos e intereses colectivos, en razón a que el incentivo pretendía estimular el uso de la acción
popular239
.
En este panorama, la Corte Constitucional concede la razón al legislativo; la derogatoria del incentivo no
entorpece la protección de derechos colectivos, por otra parte no puede afirmarse la presunta pérdida
de eficacia de la acción popular para el amparo de derechos colectivos, el demandante cuenta con el
reconocimiento de las gastos que haya sufragado con ocasión de la acción conforme a la regulación del
artículo 38 de la Ley 472 de 1998, que establece: “Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento
civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos
ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe
de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos
mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos,
sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.”, por tanto, el actor popular si cuenta con
reconocimiento de los gastos ocasionados para la defensa del derecho colectivo y no le asiste razón a los
demandantes cuando pretenden asimilar la recompensa derogada con los gastos propios del proceso.
El análisis de constitucionalidad en materia legislativa se funda en la actividad desplegada por el congreso
que da como resultado el proceso de creación de la norma jurídica, a partir de la cláusula general de
competencia es posible derogar, modificar e interpretar las leyes.
El marco de delimitación de esta cláusula son los derechos adquiridos y el respeto por las competencias
ajenas. Por tanto legislador conforme a la realidad circundante regula diversos sucesos todo bajo la
finalidad de otorgar a los asociados como también a las instituciones de las herramientas adecuadas para
enfrentar las diversas circunstancias a las que se ven sometidos por la misma dinámica social; la
derogatoria del incentivo de acción populares obedece a estas atribuciones que bajo el título de
238
La Corte estima que la respuesta al problema jurídico en comento es negativa. Es claro que (i) la Ley estudiada en el
presente proceso se refiere a un aspecto propio de las acciones populares, que, como se explicará en detalle, son en sí mismas
consideradas, un derecho fundamental, político y, por supuesto, constitucional. No obstante, como también se abordará en
mayor profundidad en las secciones subsiguientes, el objeto de la regulación (ii) no trata sobre un elemento estructural ni de
los principios básicos de la acción popular; (iii) no se refiere a los contenidos esenciales o nucleares del derecho a interponer
tales recursos judiciales; (iv) no regula aspectos inherentes al ejercicio del derecho; (v) no contempla medidas que afecten los
ámbitos centrales de la red de protección que otorga el derecho; (vi) no es una regulación que se ocupe de manera integral
de la acción popular en sí misma considerada; (vii) ni de los principios que la rigen. En tal medida, considera la Corte que no
se desconoció la reserva de ley estatutaria. 239
El Congreso de la República no viola el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos sociales,
al derogar las normas que establecían un incentivo económico para el actor en las acciones populares (artículos 39 y 40 de la
Ley 472 de 1998), teniendo en cuenta que no se trata de una medida que obstaculice gravemente el acceso a un nivel de
protección del cual gozaban tales derechos y por cuanto la medida propende por mejorar el ejercicio del derecho político en
cuestión, retirando los incentivos perversos que la fijación del establecimiento del beneficio individual venía propiciando.
232
inconveniencia presento como la recompensa amenazaba las finanzas de las entidades territoriales y se
había convertido en un cartel contra el estado.
De manera puntual lo ha expuesto el tribunal constitucional “en un Estado moderno, no se puede
concebir una legislación estática, que no permita su normal desarrollo, y por el contrario, lo obstruya,
hasta el punto de hacerlo inoperante.”(Sentencia, 1997)
Posteriormente la Corte trata de nuevo el tema y profiere la sentencia C- 050 de 2012, en esa oportunidad
reitero que no es posible considerar que la eliminación del incentivo sea una medida regresiva, porque
no hay afectación frente al uso y goce de los derechos colectivos de manera textual expresa:
“Es una medida que no puede ser considerada regresiva, por cuanto no recorta o limita de
forma sustantiva el derecho de acceder a la protección de los derechos e intereses colectivos.
Se trata de suprimir una herramienta que no formaba parte en sí del derecho, sino que
constituía un medio para estimular su uso. No existe pues, en estricto sentido, un requisito o
carga adicional que se imponga a las personas. Lo que se suprime es el incentivo, como medio
para promover la interposición de las acciones populares. En otras palabras, es una
herramienta que busca una finalidad constitucional, a saber: mejorar el desempeño de la acción
popular y, con ello, la protección de los derechos e intereses colectivos. La medida no se toma
bajo especulaciones o meras teorías, sino ante la evidencia del impacto que la acción ha tenido.
El Congreso considera que el impacto de incentivar individualmente, mediante el lucro, la
defensa de los asuntos públicos en cuestión, no era el medio más indicado para ello. La medida
es adecuada para el fin propuesto, a saber: evitar la búsqueda del lucro individual como
variante primordial para la decisión de la interposición de acciones populares. La limitación
impuesta por la medida no compromete el goce efectivo del derecho. Las personas conservan
la acción; lo que no pueden reclamar es la recompensa por emplearla.”
El subrayado muestra claramente el apoyo de las razones legislativas al momento de tomar la decisión,
la efectuar la interpretación jurídica para el caso de la eliminación del incentivo, hecho que debería verse
reflejada de manera habitual en las diferentes sentencias de constitucionalidad, porque los externos de
la relación aquí presentada legislador-juez, son constructores de ordenes jurídicos para la sana
convivencia, tarea y responsabilidad de alto contenido para el desarrollo del Estado Social de Derecho.
EL CONSEJO DE ESTADO – EN UNIFICACIÓN DEL INCENTIVO DE ACCIONES
POPULARES
No obstante, haberse declarado la exequibilidad de la Ley 1425 de 2010, la jurisdicción contenciosa se
vio avocada aun nuevo problema frente a la misma normatividad, la aplicación del incentivo para aquellas
acciones que fueron presentadas antes de la entrada en vigencia de la ley, es decir, antes de diciembre
de 2010.
Haciendo uso del mecanismo de revisión eventual de acciones populares, se presentaron sendas
peticiones ante el Consejo de Estado, razón que origino la selección de las peticiones y su acumulación
con el objeto de establecer el precedente jurisprudencial aplicable.
La primera petición seleccionada, presentó como antecedentes procesales los siguientes: el 19 de
octubre de 2009, el señor Javier Elías Arias Idárraga instauró demanda en ejercicio de la acción popular
contra el Municipio de Chinchiná, cuya pretensión fue la protección de los derechos colectivos al i) goce
del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; ii) el acceso a una
infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y iii) a la realización de las construcciones,
233
edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando
prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes (Congreso de la República , 1998), toda
vez el ente territorial demandado carecería de las rampas respectivas también plantea el actor como
pretensión “Se me señale el incentivo a que hubiere lugar y se ordene su pago a cargo de la entidad
accionada, art. 39 Ley 472-98” ( Javier Elías Arias Idarraga Vbs municipio de Chinchiná , 2013).
El trámite procesal se surtió en dos instancias; la primera de conocimiento del Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Manizales quien profirió sentencia el día 16 de julio de 2010 negando las
pretensiones al encontrar que en la inspección judicial hecha en el mencionado edificio opera la
biblioteca municipal y que allí si existen las condiciones técnicas que garantizan el acceso a las personas
con discapacidad. En el término legal se interpone recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de
Caldas, a través de sentencia de 7 de octubre de 2010, revocó parcialmente declarando al Municipio de
Chinchiná y a la Casa de la Cultura “responsables de la violación del derecho colectivo a la realización
de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de
manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, consagrado en
el artículo 4, literales m) de la Ley 472 de 1998”.
Respecto al incentivo económico solicitado por el actor popular, el Tribunal Administrativo se abstuvo
de reconocerlo, por la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento240
lo que demuestra
la inobservancia de los deberes impuestos a quien con ocasión de la posible vulneración de los derechos
colectivos acude al órgano judicial para evitar un perjuicio irremediable o para volver las cosas a su estado
anterior si fuese posible.
En este estado, el actor presenta petición de revisión eventual que fue seleccionada con el objeto de
unificar jurisprudencia en materia al reconocimiento del incentivo económico como también a la
improcedencia de su reconocimiento en procesos que aunque promovidos con anterioridad a la
expedición de la Ley 1425 aún no han culminado de manera definitiva.
En la providencia se hace un recuento de la jurisprudencia que trato el tema del incentivo ante la inasistencia
a la audiencia de pacto de cumplimiento y las diferentes posturas asumidas, que se resumen como siguen
240
La diligencia de pacto de cumplimiento es preciso señalar que la misma representa una importante oportunidad para garantizar
la protección de los derechos colectivos objeto de demanda, a través de un acuerdo, de un pacto entre las partes demandante y
demandada, celebrado ante el Juez y el Ministerio Público en orden a ese fin. A tal efecto, como lo dispone el artículo 27 de la
Ley 472 de 1997 (sic), el juez escuchará en esa ocasión las posiciones que sobre la acción instaurada sustenten las partes
demandante y demandada, y en la misma podrán intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado
comentarios escritos al respecto, lo cual, entre otras cosas materializa en este campo el principio de la democracia participativa
previsto por el artículo 1° de la Constitución Política. Esta norma también prevé precisamente que en dicha audiencia podrá
establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez, en el que se determine la forma de protección de los derechos e
intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible. De modo que para esta Sala tal diligencia
es absolutamente trascendente en orden a la protección pronta y eficaz de los derechos e intereses colectivos, a efecto de no
esperar para la realización de ese objetivo a una decisión judicial posterior al adelantamiento de la totalidad del trámite procesal.
El actor popular no puede ser ajeno a ese fin, si es que atiende el objetivo principal de esta acción, cual es de lograr dicho amparo
de interés general. No sobra recordar que el Legislador asigna un nivel tal de importancia a esa diligencia, como para establecer
que ‘La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho e interés colectivo será obligatoria’
(artículo 27 ejusdem). Y tampoco se puede olvidar que la misma norma enseguida dispone que la inasistencia a esta audiencia por
parte de los funcionarios competentes, hará que incurran en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo.
234
TABLA 1. COMPARATIVO DE SENTENCIAS
Sentencia del 20 de septiembre de 2007,
proferida por la Sección Primera
sentencia del 18 de febrero de 2010, la misma
Sección
la ausencia injustificada del demandante a la
audiencia de pacto de cumplimiento, aunada a
otros comportamientos negligentes, no lo priva
del incentivo
reconoce al accionante el incentivo, sin perjuicio
de la fallida audiencia de pacto de
cumplimiento, atribuida a su inasistencia, a la
vez que exhorta al juez de instancia ‘(…) para
que, cuando a ello haya lugar, ante la inasistencia
injustificada de la parte actora a la audiencia de
pacto de cumplimiento le imponga las sanciones
previstas en la ley (…)’.
la inasistencia injustificada del accionante a la
mencionada audiencia, sumada al
incumplimiento de otras cargas procesales, lo
aleja de la diligencia que demanda el
reconocimiento del incentivo
Fuente: Elaboración Propia
EFECTOS DE LA DEROGATORIA DE LA LEY
En su oportunidad la Corte Constitucional trato el tema y consideró que la derogatoria de la ley en el
ámbito colombiano parte de la cláusula general de competencia del Congreso de la República que se
materializa en la regulación con las formas propias de cada proceso según lo señalan los numerales 1° y
2° del artículo 150 Constitucional; esta cláusula le permite al legislador fijar las reglas a partir de las cuales
se asegura la efectividad del derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de
justicia, fortaleciendo la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio y fin de los procesos, en armonía
con el principio de legalidad (Sentencia, 2011).
En relación con ello, la Corte ha manifestado que: “la derogatoria es aquel efecto de una ley,
determinante de la pérdida de vigencia de otra ley anterior, la cual puede ser expresa o tácita. Este último
evento tiene lugar al menos en dos hipótesis: (i) cuando una norma jurídica posterior resulta incompatible
con una anterior, o (ii) cuando se produce una nueva regulación integral de la materi (Sentencia , 2003)241
En la ratio decidendi se considera que la derogatoria asume tres formas expresa, tácita, y por
reglamentación integral (orgánica) de la materia. En el primer caso la nueva ley suprime formal y
específicamente la anterior; siendo tacita cuando la nueva ley contiene disposiciones incompatibles o
contrarias a la de la antigua, por ultimo si una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias
normas anteriores habrá derogatoria por reglamentación (Sentencia , 1996).
El legislador está limitado en sus facultades por el texto constitucional en sus garantías, sin embargo su
tarea se materializa al establecer las formas propias de cada juicio, entendidas éstas como “el conjunto
de reglas señaladas en la ley que, según la naturaleza del proceso, determinan los trámites que deben
surtirse ante las diversas instancias judiciales o administrativas”.
Estima el Consejo de Estado que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1425, de diciembre 29 de
2010, “Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares”, el
241
Con apoyo a partir de la interpretación del artículo 3º de la Ley 153 de 1887, puede afirmarse que opera la revocatoria por
regulación integral de la materia, cuando una nueva ley reglamenta de manera completa el asunto regulado por la norma en
cuestión, haciendo que esta última pierda su vigencia dentro del ordenamiento.
235
reconocimiento judicial del incentivo económico dentro de las acciones populares fue suprimido como
se estipula en el artículo 1° deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998242
.
Pero es a partir del 29 de diciembre de 2010, fecha en que entro en vigencia la Ley 1425, que el Consejo
de Estado se propuso sentar jurisprudencia en la materia y determinar quién tenía el derecho al
reconocimiento del incentivo, la posición no fue uniforme, se afirmó que el reconocimiento económico
a favor del actor popular dejó de existir en el ordenamiento jurídico nacional, con ocasión de la
promulgación de la Ley 1425 de 2010 (Sentencia , 2011) en concordancia con los pronunciamientos
preferidos en mayo del 2011 (Sentencia , 2011).
RAZONES PARA LA DEROGATORIA DEL INCENTIVO
Contrario al interés general y a la preservación de los derechos colectivos el incentivo en las acciones
populares perdió su connotación inicial, fue mal utilizado con el único interés de obtener la recompensa
por el actor; el estudio realizado por la corporación excelencia a la justicia muestra la demanda de estos
procesos y su descenso después de entrada en vigencia la ley 1425 (Corporación Excelencia a la Justicia,
2014).
La situación en el mal uso de la acción popular se reflejó en el título mismo del proyecto de ley 056
de 2009 Cámara, “por razones de conveniencia y de interés general” acorde con la exposición de motivos
correspondiente (Gaceta del Congreso , 2009):
(…) el objeto perseguido por el proyecto de ley es eliminar de raíz el incentivo económico
como criterio que anima la interposición de acciones populares, evitando los costos
presupuestales que para el Estado en su conjunto representa el asumir los costos del pago de
sumas económicas a los accionantes (Gaceta del Congreso, 2010).
En el entendido antes señalado, la ponencia para primer debate se fundó en la magnitud de acciones
populares interpuestas, en la afectación al presupuesto de las entidades públicas y en la consideración de
ser contraria al derecho colectivo de moralidad administrativa (Gaceta del Congreso, 2010).
El trámite legislativo subsiguiente del proyecto de Ley identificado con los números 169 de 2010 Senado
y 056 de 2009 Cámara, parte de exponer la importancia de la ley 472 que regula las acciones populares,
significando además que se ha alterado el tema de la recompensa a saber:
“(…) se ha desvirtuado la benevolencia de los incentivos establecidos por el Estado como un
reconocimiento a los accionantes que logren un fallo favorable y su mala utilización lo ha
convertido en herramienta de desmedidos intereses económicos particulares que nada tienen
que ver con los nobles propósitos que los inspiraron.
Otro tanto, se afirmó cuando sostiene que la recompensa es una manifestación de la
privatización del interés público.
(…) La práctica del actuar por recompensas lejos de desarrollar un espíritu cívico en los
ciudadanos alimenta el ‘ánimus lucri’ y desnaturaliza el sentido último de la defensa de lo
público. (Gaceta del Congreso, 2010)
242
El artículo 39, otorgaba al demandante de la acción popular un incentivo entre 10 a 150 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, en caso de ser el actor una entidad pública se destinaría al fondo de defensa de interés colectivos, sub cuenta
manejada por la Defensoría del Pueblo. Si la acción se genera por la moralidad administrativa la recompensa era del 15% del
dinero recuperado por la entidad.
236
Otro tanto ocurrió con la supuesta preocupación por derechos colectivos por parte de grupos y colectivos
que visitaban el territorio nacional en búsqueda de acciones u omisiones que dieran lugar al pago del
mencionado incentivo.
La eliminación del incentivo dio lugar a innumerables reclamos y hasta la corte Constitucional en control
de abstracto declaró exequible la supresión del incentivo, bajo tres argumentos (Sentencia, 2011). Inicialmente mediante una interpretación teleología, observa que el fin del legislador fue eliminar el
incentivo, fundado en precisas razones de inconveniencia. El segundo argumento es de tipo normativo,
quiere decir, los efectos derogatorios de la Ley se extienden a todas aquellas reglas de derecho que le sean
contraria, por último la posición adoptada por la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha negado el
incentivo bajo la reivindicación de los derechos comunes, de la congestión del sistema judicial por los
incentivos y que al conceder los incentivos se está en contravía de principio constitucional de solidaridad
(Auto, 2009).
IMPROCEDENCIA DEL INCENTIVO POR SER NORMA SUSTANCIAL
Se hace remisión al artículo 17 de La Ley 153 de 1887 por considerar que “las meras expectativas no
constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene”. Norma que es acogida plenamente por
el Consejo de Estado al distinguir la mera expectativa que es susceptible de cambio legislativo del derecho
adquirido que ostenta protección constitucional.” (Auto, 1997), lo anterior en concordancia con la Corte
Suprema de Justicia que en sentencia del 2 de diciembre de 1974 que aclaró estos dos fenómenos
jurídicos:
‘La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa … Por derecho adquirido ha
entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona
natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por
quien lo creó o reconoció legítimamente.
Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación
o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.”
En línea con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil, también ha considerado que son opuestas
las dos nociones, porque una ley nueva no puede vulnerar o desconocer los derechos adquiridos con
arreglo a la anterior y en relación con las meras expectativas estas pueden resultar fallidas por la
modificación que ordene discrecionalmente el legislador (Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto ,
1996).
Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los derechos adquiridos se constituyen
frente a las situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley
las cuales deberán ser respetadas, fundado en la seguridad jurídica y del orden social que prohíbe que
leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Sin embargo podrán afectarse por un conflicto entre
los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los
segundos deben pasar a un segundo plano. Por consiguiente el principio de que el bien común es
superior al particular (Sentencia , 2001).
Por tanto, al ser el incentivo el reconocimiento a la labor diligente del actor popular (Sentencia , 2010)
no puede entenderse como un derecho adquirido por el sólo hecho de presentar la demandada
(Sentencia , 2009), se requiere la constitución de la Litis y el trámite procesal que concluya con una
sentencia o con un pacto de cumplimiento.
237
Ahora bien, tampoco es el incentivo una exceptiva legitima (Sentencia, 2011), porque como se señaló se
requieren los actos procesales que lleven al amparo de los derechos colectivos.
Las anteriores interpretaciones fueron extendidas para los casos donde ya fue proferida sentencia en
segunda instancia y fue objeto del mecanismo de revisión eventual, aseverando que para este caso no es
posible afirmar que hubiesen derechos adquiridos, para ello estima que la ejecución de la sentencia que
profieran los Tribunales Administrativos no se suspende con ocasión del trámite de la solicitud de
revisión eventual y que tal decisión no finaliza el proceso. A continuación se trascribe el argumento que
sostiene la afirmación antes señalada:
La revisión, en los términos del artículo 11 de la Ley 1285, constituye un mecanismo que
impide la terminación del proceso no obstante que se hubiere proferido sentencia de segunda
instancia y que la misma sea susceptible de ejecutarse o de exigir su cumplimiento.
En este sentido el proceso no concluirá sino i) hasta tanto quede en firme el auto que decida
no seleccionar la providencia objeto de la petición; o ii) hasta tanto se encuentre ejecutoriado
el auto que deniegue la insistencia o, iii) en el evento en que se acceda a la revisión, el proceso
se terminará con la ejecutoria de la providencia mediante la cual se decida de fondo dicha
revisión. (Sentencia , 2009).
Finaliza la sentencia afirmando que el reconocimiento del incentivo antes de entrada en vigencia de la
ley y la interposición de la revisión eventual con posterioridad a diciembre 29 de 2010 no otorga al actor
popular la posibilidad de reclamar la recompensa.
IMPROCEDENCIA DEL INCENTIVO POR SER NORMA PROCESAL
Parte la jurisprudencia considerando el carácter procesal de los artículos que consagraban el incentivo,
No obstante, al analizar la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que trata de la
aplicación inmediata de la ley procesal para los plazos o términos que ya hubieren empezado a correr y
a las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas; considera que no son aplicables para las
acciones populares que se hallaban en curso cuando fue expedida la Ley 1425, en razón a que la norma
derogada no regulaba términos como tampoco actuación que estuviere en curso respecto del eventual
reconocimiento del incentivo.
Arguye también para no conceder el incentivo el carácter sancionatorio que esté representaba y la posible
vulneración al derecho fundamental al debido proceso en evento de otorgarse el incentivo en razón a
que se estaría imponiendo o aplicando una sanción económica, a cargo de quien debiera pagarla, con
base en una disposición que se encuentra derogada (Sentencia, 2010).
POSICIONES DIVERGENTES A LA UNIFICACIÓN: SALVAMENTOS DE VOTO
La decisión adoptada por la sala plena integrada por 25 magistrados presento 10 salvamentos de voto y
una aclaración a continuación se presenta la síntesis de los mismos.
Afirman casi de manera unánime que la decisión adolece de coherencia respecto de la razón que llevó
al actor a solicitar que la sentencia de acción popular del Tribunal Administrativo de Caldas se
seleccionara para revisión, considera que el fallo fue más allá de la solicitud y estableció los efectos en el
tiempo de la Ley 1425 de 2010 que derogó la Ley 472 de 1998 en lo que al incentivo en las acciones populares se refiere.
238
Resalta como se sobrepasaron los límites impuestos al juez en revisión, que se plasman en la petición
mediante la cual el actor fundó la solicitud de revisión. Para el caso afirman se infringió la seguridad
jurídica al desconocer la ejecutoria del fallo de acción popular del Tribunal Administrativo de Caldas y
otorgarle un alcance retroactivo a la Ley 1425 de 2010, frente a procesos de acción popular ya concluidas
al amparo de la anterior normativa acorde con la cual el incentivo existía.
Así mismo, exponen quienes se apartaron del voto que el Consejo de Estado realizó el examen de
legalidad de la providencia careciendo de competencia, argumentando que no es una Corte de casación,
no es una tercera instancia y se encuentra limitada a lo señalado en la ley 1437 de 3022, artículo 274,
numeral 6, norma que establece, “invalidar en lo pertinente la sentencia o el auto y dictar la providencia
de reemplazo o adoptar las disposiciones que correspondan, según el caso., pertinencia que fue más allá
de la petición de revisión eventual”.
Por todo lo anterior, entiende los que salvaron su voto que se desconoció la naturaleza jurídica del
incentivo previsto en el estatuto civil artículo 1005243
y el carácter de la recompensa como sanción a cargo
del responsable del daño. Para los magistrados la causa del incentivo es la demanda, considerada como
la causa eficiente de la protección de los derechos colectivos, tal como lo declara el inciso primero del
artículo 40.
Por último, consideran que el incentivo económico reconocido en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de
1998 era aplicable a las acciones populares interpuestas antes de la promulgación de la Ley 1425 de
2010, y que nada se dijo frente al tema de la selección que partió de la conducta asumida por el actor
popular en concreto a su inasistencia a la diligencia de pacto de cumplimiento.
En consecuencia, los argumentos del salvamento de voto, parten de lo normado por el artículo 39 e
inciso 1 del artículo 40 que establece que el demandante tendrá derecho, por tanto la causa para el
incentivo es la misma demanda, la sentencia es declarativa fundada en la amenaza o violación de
derechos colectivos.
En relación con el incentivo afirmaron que no es poder concedido al juez, su tarea consiste en fijar el
monto partiendo de un mínimo de 10 salarios mínimos o del 15% del valor recuperado si se trata de
acciones que versen sobre la moralidad administrativa., no pudiendo asimilarlo con las costas procesales.
Así mismo, el incentivo ostenta el carácter de sanción por el hecho ilícito que vulneró los derechos
colectivos hecho conlleva el pago del incentivo que en aplicación al principio de favorabilidad que rige
el debido proceso el actor popular que presento la acción fundado en la ley 472 de 1998 debía ser
acreedor al incentivo aún el fallo fuese en vigencia de la ley 1425 de 2010.
Por otra parte, la Ley 1425 de 2010, tiene aplicación a partir de su promulgación, esto es, para acciones
populares instauradas con posterioridad a su promulgación, esto es, al 29 de diciembre de 2010, en
virtud al artículo 2º ibídem. Además, la amenaza y/o vulneración de derechos colectivos constituye una
243
Código Civil. Art. 1005. Acciones populares municipales. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en
favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de
demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado,
con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el
resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor
la mitad.
239
sanción que deberá declararse conforme con la norma vigente al momento en que se cometió la
infracción, en aplicación del artículo 29 de la Constitución y no al momento del fallo, es decir, si la
demanda se interpuso antes de la promulgación de la Ley 1425 de 2010 debió concederse el incentivo.,
por cuanto no es una mera expectativa que se encuentra sujeta a su consolidación, finalizan expresando
que el derecho al incentivo se consolidó desde el mismo momento de la interposición de la demanda,
independientemente de la fecha en que se produzca la decisión judicial.
Llama la atención, que el salvamento haya sido efectuado por la cuarta parte de los magistrados que
conforman la sala plena y que sus planteamientos se hayan limitado al incentivo, olvidado la esencia de
la acción popular y la revisión, proteger derechos colectivos. Carece la sentencia y los salvamentos de
unificación respecto al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;
el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y la realización de las
construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera
ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes que era el petitum de
la revisión.
Después de la revisión tanto en sede constitucional como popular puede afirmarse la adhesión a las
razones de orden legislativo que llevaron a la derogatoria de la recompensa, situación que se ajusta con
el artículo 113 de la carta constitucional que establece las actuaciones armónicamente para la realización
de los fines estatales, adicionalmente como bien lo señala Zagrebelsky “La jurisprudencia debe ponerse
al servicio de dos señores: La ley y la realidad” (Zagrebelsky, 2011) y eso sucedió con la eliminación del
incentivo.
EL TRABAJO LEGISLATIVO 2015 -2016 PARA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS
COLECTIVOS
Ante los grandes cambios ocurridos en el derecho y su preocupación por el reconocimiento de garantías,
la imposición de límites al poder soberano junto con el control jurisdiccional efectuado por los tribunales
constitucionales, un sector de la doctrina realista ha considerado que ley ha perdido su papel protagónico,
pero esto no es cierto y para argumentarlo se toman las razones de Zagrebelsky “La ley, para valer, no
requiere ninguna legitimación de contenido o sustantiva, aun cuando puede deslegitimarse por
contradecir la constitución. En otras palabras, la ley vale en la línea de principio porque es la ley, no por
lo que disponga” (Sentencia, 1997).
Si bien, el autor citado considera que no hay lugar a legitimación, esto no es del todo compartido porque
la legitimación dará eficacia al texto normativo, lograra cumplir los efectos esperados y contribuirá a la
regulación de situaciones de todo orden para el manteniendo de la unidad de la sociedad. Por tanto, es
claro que la Ley no requiere legitimidad para hacer parte del orden jurídico, pero cuando esta se
desprende de la norma hará posible dejar de lado el texto inerte de la ley y pasar a escenarios donde sus
disposiciones legítimas y eficaces.
Consiente, de la importancia de conocer el trabajo legislativo en el tema de derechos colectivos y
protección a colectivos grupos de especial protección constitucional, se presenta una revisión
exploratoria de los proyectos de ley que cursan en el Senado periodo 2015- 2016, la muestra la
constituyeron el universo de 192 proyectos.
En este acápite la fuente primaria, la constituye la gaceta del Senado de la República, los boletines,
agendas y proyectos de ley consultados a través de su página web (Senado de la República, 2016).
240
TABLA 2. REVISIÓN EXPLORATORIA DE LOS PROYECTOS DE LEY QUE CURSAN EN
EL SENADO PERIODO 2015- 2016
PROYECTO
DE LEY No. INICIATIVA OBJETO COMISIÓN ESTADO
171/16
Oscar Mauricio
Lizcano
Jimmy Chamorro
Carlos Enrique Soto
Maritza Martínez
Roy Barreras
Manuel Enríquez
Rosero
Bernardo Miguel
Elías
Roosvelt Rodríguez
Ángel Custodio
Cabrera.
Por medio del cual se
promueve la siembra
obligatoria de árboles –
ley siembra verde.
Quinta
Pendiente ponencia para
segundo debate senado
168/16
Nidia Marcela
Osorio Salgado
Por medio de la cual se
establecen mecanismos
para mejorar las
condiciones del sistema
carcelario y
penitenciario de
Colombia.
Séptima
Pendiente designar
ponentes
136/16
Ministro de vivienda,
cuidad y territorio
.
Por medio de la cual se
establecen medidas
enfocadas a la
protección del
comprador de vivienda,
el incremento de la
seguridad de las
edificaciones y el
fortalecimiento de la
función pública que
ejercen los curadores
urbanos.
Séptima
Conciliación
Carlos Enrique Soto y
Antonio José Correa
134/15
Jaime Amín
Hernández, Honorio
Henríquez, Jaime
Araujo
Daniel Cabrales
Por medio de la cual se
modifica la Ley 1675 de
2013. Galeón San José
Sexta
Pendiente designar ponente
senado
132/15
Andrés García
Zuccardi
Por medio de la cual se
expide la ley del galeón
san José y se dictan
otras disposiciones
Sexta
Pendiente para rendir
ponencia primer debate
113/15
Ministro de hacienda
y crédito publico
Ministra de
comercio, industria y
turismo
Por la cual se fija el
régimen propio del
monopolio rentístico de
los licores destilados, se
modifica el impuesto al
consumo de licores,
vinos, aperitivos y
similares, y se dictan
otras disposiciones.
Tercera
Pendiente rendir ponencia
para primer debate en
senado
fue retirado el mensaje de
urgencia
241
PROYECTO
DE LEY No. INICIATIVA OBJETO COMISIÓN ESTADO
107/15
Juan Manuel
Corzo
Por la cual se modifica
el numeral 3 del
artículo 51 de la ley 13
de 1990
Quinta
Pendiente rendir ponencia
para primer debate en
senado
104/15
Iván Duque
Márquez, Álvaro
Uribe Vélez, Paloma
Valencia, Alfredo
Ramos Maya,
Honorio Enríquez,
María del Rosario
Guerra, Jaime Amín,
Andrés García
Zuccardi, Orlando
Castañeda, Daniel
Cabrales, Susana
Correa.
Tatiana Cabello,
Hugo Hernan
González, Margarita
María Restrepo,
Fernando Sierra
Por medio de la cual se
fomenta la economía
creativa – ley naranja.
Tercera
Pendiente discutir ponencia
para segundo debate en
senado
079/15
Jorge Hernando
Pedraza Gutiérrez
Por medio del cual se
generan disposiciones
frente al consumo y
distribución de bebidas
energéticas, y se dictan
otras disposiciones.
Séptima
Pendiente rendir ponencia
para primer debate en
senado
074/15
Eduardo Crissien
Barrero
Por medio de la cual se
establecen mecanismos
de protección al
consumidor del servicio
de transporte aéreo
nacional de pasajeros y
se dictan otras
disposiciones.
Tercera
Ponencia para segundo
debate en senado
064/15
Fernando Miguel
Elías Vidal
Por medio de la cual se
establece la obligación
de instalar cámaras de
seguridad en vehículos
taxi que prestan el
servicio público de
transporte terrestre
automotor individual de
pasajeros.
Sexta
Pendiente discutir ponencia
para primer debate en
senado
058/15
Luis Fernando
Duque García
por medio de la cual se
establecen medidas
para la adaptación y
mitigación del cambio
climático y se
establecen otras
disposiciones
Quinta
Pendiente discutir ponencia
para primer debate en
senado
242
PROYECTO
DE LEY No. INICIATIVA OBJETO COMISIÓN ESTADO
083/15
Claudía López,
Viviana Morales,
Nhora García,
Paloma Valencia,
Yhania Vega, Nhora
Tovar, Nadia Blel,
Sofia Gaviria, Doris
Vega, y
representantes a la
Cámara, Angel
Lozano, Ángela
María Robledo,
Clara Rojas, flora
Perdomo.
Por medio de la cual se
regulan los principios
de paridad, alternancia
y universalidad
contemplados en la
constitución política y
se modifican la ley
estatutaria 1475 de
2011 y la ley 130 de
1994 para la
consecución efectiva de
la igualdad real en la
representación política
de las mujeres.
Primera
Pendiente discutir ponencia
para segundo debate en
senado
063/15
Marco Aníbal
Avirama
Luis Evelis Andrade
Por la cual se modifica
y adiciona la ley 5ª de
1992, se crea la
comisión legal del
congreso de la
república para la
defensa, protección y
promoción de los
derechos de los pueblos
indígenas y se dictan
otras disposiciones.
Primera
Pendiente discutir ponencia
para segundo debate en
senado
059/15
Luis Fernando
Duque García
Por medio de la cual se
protege el cuidado de la
niñez - ley isaac -.
Séptima
Pendiente rendir ponencia
para primer debate en
senado
021/15
Efraín Cepeda
Sarabia
Por medio del cual se
establecen reglas en
materia de
responsabilidad
administrativa y penal
por daños al ambiente,
se modifica el
procedimiento
sancionatorio ambiental
establecido en la ley
1333 de 2009, se
expiden normas para
fortalecer el
cumplimiento de la
normatividad
ambiental, y se dictan
otras disposiciones.
Quinta
Pendiente rendir ponencia
para primer debate en
senado
018/15
José David Name
Mauricio Lizcano
Jimmy Chamorro
Carlos Enrique Soto
Maritza Martínez
Roy Barreras
Manuel Enríquez
Rosero
Miguel Amin Escaf
Por la cual se promueve
el acceso al trabajo para
personas con
discapacidad y se dictan
otras disposiciones
Séptima
Pendiente discutir ponencia
para primer debate en
senado
243
PROYECTO
DE LEY No. INICIATIVA OBJETO COMISIÓN ESTADO
José Alfredo Morales
Gnecco, German
Hoyos, Sandra Villa
014/15
Edilson Delgado
Ruiz
Luis Evlis Andrade
Por el cual se reconoce
el derecho fundamental
a la identidad étnica de
las comunidades negras
población
afrocolombiana, se
adoptan políticas para
la equidad e inclusión
social de este grupo
étnico, la igualdad de
oportunidades y se
dictan otras
disposiciones.
Primera
pendiente discutir ponencia
para primer debate en
senado
012/15
Edilson Delgado
Ruíz
Por la cual se modifica
y adiciona la ley 5ª de
1992, se crea la
comisión legal para la
protección de los
derechos de las
comunidades negras o
población
afrocolombiana del
congreso de la
república de Colombia
y se dictan otras
disposiciones.
Primera
Pendiente discutir ponencia
para segundo debate en
senado
011/15
Orlando Castañeda
Margarita Restrepo
Honorio Henríquez
Álvaro Uribe
Por medio de la cual se
establecen medidas de
protección para
personas en condición
de discapacidad y se
dictan otras
disposiciones.
Séptima
Pendiente rendir ponencia
para segundo debate en
senado
007/15
María del Rosario
Guerra, Alfredo
Ramos Maya, Daniel
Cabrales, Thania
Vega de Plazas,
Ernesto Macias,
Susana Correa,
Fernando Araujo,
Honorio Henríquez
Pinedo, Álvaro
Uribe Vélez
Por medio de la cual se
crea el sistema
electrónico de reporte
de información
tributaria y financiera
para las sociedades,
empresas, pymes y
mipymes, personas
jurídicas y naturales y se
dictan otras
disposiciones.
Tercera
Pendiente discutir ponencia
para primer debate en
senado
005/15
Jaime Amin
María del Rosario
Guerra, Alfredo
Ramos, Daniel
Cabrales, Thania
Vega, Susana Correa,
Honorio Henríquez
Pinedo, Fernando
Araujo.
Por medio de la cual se
adiciona la ley 769 de
2002, se suprime el
artículo 62 de la ley 361
de 1997 y se dictan
otras disposiciones.
(Estacionamiento para
personas con
discapacidad).
Sexta
Pendiente rendir ponencia
para segundo debate en
senado
244
PROYECTO
DE LEY No. INICIATIVA OBJETO COMISIÓN ESTADO
001/15
María del Rosario
Guerra, Alfredo
Ramos Maya, Daniel
Cabrales, Thania
Vega de Plazas,
Ernesto Macias,
Susana Correa,
Honorio Henríquez
Pinedo, Susana
Correa, Honorio
Miguel Henríquez
Pinedo y Fernando
Araujo.
Por la cual se
reglamentan los
estándares de calidad y
habitabilidad en la
vivienda de interés
social.
Sexta
Pendiente discutir ponencia
para segundo debate en
senado
Se destaca, la constante preocupación del legislador por regular y amparar los derechos colectivos y a las
comunidades particularmente consideradas en algunos eventos bajo el título de población con protección
reforzada, la tarea en esta aspecto es ardua pero es satisfactorio encontrar iniciativas en aspectos que son
esenciales para la convivencia en paz, más aún son otro aporte más para la tan anhelada paz.
Como corolario y validación de la hipótesis sobre la adhesión a los argumentos del congreso por las altas
cortes, se estableció que se aplicó el argumento a fortiori, apoyado en lo expuesto que las diversas
motivaciones que llevaron al legislador a proponer y convertir en norma la eliminación del incentivo de
acciones populares.
Son las motivaciones legislativas un argumento a fortiori, de mayor fuerza, como lo presenta Lucía María
Aseff que más allá de un argumento interpretativo lo considera un método de integración definido como:
“El procedimiento discursivo por el que una norma jurídica que predica una obligación u otra
calificación normativa de un sujeto o una clase de sujetos, advertimos que existen otros que se
encuentran en situación tal que merecen, con mayor razón que el primer sujeto o clase de
sujetos la calificación que al norma establece para estos” (Hernández Díaz, 2015, p. 355).
Para la investigación los sujetos cambian por el tema de la recompensa, su constitucionalidad y la
aplicación de los efectos que de ella se derivan, y por tanto, son los pronunciamientos judiciales con
efectos erga omnes la razón suficiente para la debida protección de los derechos colectivos fundados en
las razones expuestas por el legislativo.
Se presenta también como apoyo a la conclusión arribada, la imperiosa necesidad de conexidad de las
funciones estatales en sus diversos órdenes, para el caso de marras del legislador; por tanto, en el estado
democrático Colombiano el Congreso de la República, órgano de representación democrática en
ejecución de su función de elaboración general de las podrá reformar, derogar las leyes existentes,
adaptando a las circunstancias actuales, a los cambios a nivel político, social y económico (Sentencia,
2013).
No obstante, la labor legislativa como la sociedad debe seguir avanzando, para la consolidación,
protección, defensa y debida regulación de derechos colectivos, derechos de solidaridad que apoyarán
los escenarios de paz tan anhelados para el futuro próximo.
245
REFERENCIAS
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Auto, AI – 004 (Consejo de Estado. Sala Plena 03 de 06 de 1997).
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Congreso de la República . (29 de diciembre de 2010). Ley 1425 de 2010. Bogotá: Diario Oficial
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Gaceta del Congreso, 680 (Congreso de la República 22 de 09 de 2010).
Gaceta del Congreso, 792 (Congreso de República 20 de 10 de 2010).
Gaceta del Congreso, 885 (Congreso de la República 11 de 11 de 2010).
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246
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Sentencia, 076 (Corte Constitucional 20 de 2 de 1997).
Sentencia, C 619 (Corte Constitucional 14 de 05 de 2001).
Sentencia, C 653 (Corte Constitucional C-653 de 2003 05 de 08 de 2003).
Sentencia, C 929 (Corte Cosntitucional octubre de 2007).
Sentencia, “07001-23-31-000-2005-00014-01(AP) (Consejo de Estado 13 de 08 de 2009).
Sentencia, “20001-23-31-000-2007-00244-01(IJ) AG (Consejo de Estado 09 de 07 de 2009).
Sentencia, exp. 54001-23-31-000-2004-01016-01(AP) (Consejo de Estado 13 de 05 de 2010).
Sentencia, C- 611 (Corte Constitucional 16 de 08 de 2011).
Sentencia, Exp. AP. 25000-23-24-000-2004-00917-01 (Consejo de Estado 24 de 01 de 2011).
Sentencia, 25000-23-25-000-2006-00376-01(AP) (Consejo de Estado 25 de 05 de 2011).
Sentencia, C 634 (Corte Constitucional 24 de 05 de 1996).
Sentencia, C 076 (Corte Cosntitucional 02 de 1997).
Sentencia, 16.36723 (Consejo de Estado 07 de 2010).
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Zagrebelsky, G. (2011). El derecho dúctil. Madrid, Ed.Trotta.
WEB GRAFÍA
http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/proyectos-de-ley-2015/proyectos-de-ley/proyectos-de-ley-
senado-2015-2016
Secretaria del Senado Proyecto de ley (171 de 2016) Por medio del cual se promueve la siembra
obligatoria de árboles – ley siembra verde.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (168 de 2016). Por medio de la cual se establecen mecanismos
para mejorar las condiciones del sistema carcelario y penitenciario de Colombia.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (148 de 2016). Por medio de la cual se modifican los artículos
78º, 88º, 89º y se adiciona un parágrafo al artículo 91º de la ley 1448 de 2011.
247
Secretaria del Senado Proyecto de ley (147 de 2016). Por medio de la cual se expiden normas para
garantizar beneficios sociales focalizados al pescador artesanal.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (136 de 2016). Por medio de la cual se establecen medidas
enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones
y el fortalecimiento de la función pública que ejercen los curadores urbanos.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (134 de 2015). Por medio de la cual se modifica la Ley 1675 de
2013. Galeón San José.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (132 de 2015). Por medio de la cual se expide la ley del galeón
san José y se dictan otras disposiciones.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (113 de 2015). Por la cual se fija el régimen propio del monopolio
rentístico de los licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y
similares, y se dictan otras disposiciones.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (104 de 2015). Por la cual se modifica el numeral 3 del artículo
51 de la ley 13 de 1990.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (079 de 2015). Por medio de la cual se fomenta la economía
creativa – ley naranja.
Secretaria del Senado Proyecto de ley. (074 de 2015). Por medio de la cual se establecen mecanismos
de protección al consumidor del servicio de transporte aéreo nacional de pasajeros y se dictan otras
disposiciones.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (064 de 2015). Por medio de la cual se establece la obligación de
instalar cámaras de seguridad en vehículos taxi que prestan el servicio público de transporte terrestre
automotor individual de pasajeros.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (058 de 2015). Por medio de la cual se establecen medidas para
la adaptación y mitigación del cambio climático y se establecen otras disposiciones.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (083 de 2015). Por medio de la cual se regulan los principios de
paridad, alternancia y universalidad contemplados en la constitución política y se modifican la ley
estatutaria 1475 de 2011 y la ley 130 de 1994 para la consecución efectiva de la igualdad real en la
representación política de las mujeres.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (063 de 2015). Por la cual se modifica y adiciona la ley 5ª de 1992,
se crea la comisión legal del congreso de la república para la defensa, protección y promoción de los
derechos de los pueblos indígenas y se dictan otras disposiciones.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (059 de 2015). Por medio de la cual se protege el cuidado de la
niñez - ley Isaac.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (021 de 2015). Por medio del cual se establecen reglas en materia
de responsabilidad administrativa y penal por daños al ambiente, se modifica el procedimiento
248
sancionatorio ambiental establecido en la ley 1333 de 2009, se expiden normas para fortalecer el
cumplimiento de la normatividad ambiental, y se dictan otras disposiciones.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (018 de 2015). Por la cual se promueve el acceso al trabajo para
personas con discapacidad y se dictan otras disposiciones
Secretaria del Senado Proyecto de ley (014 de 2015). Por el cual se reconoce el derecho fundamental a
la identidad étnica de las comunidades negras población afrocolombiana, se adoptan políticas para la
equidad e inclusión social de este grupo étnico, la igualdad de oportunidades y se dictan otras
disposiciones.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (012 de 2015). Por la cual se modifica y adiciona la ley 5ª de 1992,
se crea la comisión legal para la protección de los derechos de las comunidades negras o población
afrocolombiana del congreso de la república de Colombia y se dictan otras disposiciones.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (011 de 15) Por medio de la cual se establecen medidas de
protección para personas en condición de discapacidad y se dictan otras disposiciones.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (007 de 2015) Por medio de la cual se crea el sistema electrónico
de reporte de información tributaria y financiera para las sociedades, empresas, pymes y mipymes,
personas jurídicas y naturales y se dictan otras disposiciones.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (005 de 2015). Por medio de la cual se adiciona la ley 769 de
2002, se suprime el artículo 62 de la ley 361 de 1997 y se dictan otras disposiciones. Estacionamiento
para personas con discapacidad.
Secretaria del Senado Proyecto de ley (001 de 2015) Por la cual se reglamentan los estándares de calidad
y habitabilidad en la vivienda de interés social.
249
LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL MARCO DEL
CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA
250
LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA
Alejandro Gómez Jaramillo244
Rafael Velandia Montes245
Diana Maite Bayona Aristizábal246
Resumen
La política criminal en Colombia no es coherente con los presupuestos fácticos del conflicto armado.
Existe por lo tanto una política criminal de la emergencia en la que la improvisación y el populismo
punitivo contrastan con la existencia de abusos sistemáticos y generalizados contra la población civil, así
como la normalización de organizaciones criminales dentro de todo el tejido social.
Palabras Clave:
Política Criminal, Derecho Penal, Conflicto armado, Violencia
Abstract
Crime policy in Colombia is not coherent with the factual framework of the internal armed conflict.
Therefore exist an emergency crime policy in which improvisation of punitive populist policies contrast
with the existence of systematic and widespread outrages against civilian population so as the
normalization of criminal organizations within the social fabric.
Key words:
Crime policy, Criminal law, Armed conflict, Violence.
244
Doctor en Sociología de la UAM, Magister en sistemas penales comparados de la Universidad de Barcelona, Maestro en
filosofía de la UNAM- México, Abogado de la Universidad nacional de Colombia, profesor e investigador de la universidad
Católica de Colombia. 245
Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad de Zaragoza, España; abogado de la Universidad
Externado de Colombia; especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la misma casa de estudios y diplomado en
Estudios Avanzados de la Universidad de Zaragoza, en el área de Filosofía del Derecho. Investigador y docente en Derecho
Penal y Criminología. Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales de la Facultad de Derecho –
CIFAD– de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bogotá. 246
Abogada investigadora de la Universidad Santo Tomás de Bogotá, especialista en ciencias penales y criminológicas;
Miembro directivo de la Red Euro latinoamericana para la prevención de la tortura y la violencia institucional – RELAPT.
251
INTRODUCCIÓN
El presente artículo, está planteado como un primer acercamiento a un modelo de política criminal que
se corresponda con la realidad del conflicto en Colombia. Esto es una verdad de Perogrullo, pero a pesar
de ello, pareciera que a la hora de legislar en materia penal, se pensase que vivimos en latitudes más o
menos pacíficas en las que aún los ciudadanos se amedrentan con la pena y los ciudadanos aprenden
sus deberes y los respetan ejecutando roles sociales en los que las expectativas que el grupo tiene en ellos
se confirman en su actuar. Pero lo cierto es que, vivimos una cruenta guerra en la que hay oficialmente
más de siete millones de víctimas y más de cincuenta años de abusos sistemáticos de los derechos de la
población civil. Así mismo, la norma ha dejado de ser eficaz en tanto que la violencia se ha enquistado
de manera tan medular en nuestras formas culturales y económicas de existencia, que la regla general es
el incumplimiento de la norma y ello se ha convertido en una estructura anómica que difícilmente puede
resolverse a través del Derecho Penal.
La delincuencia ejerce violencia estructural, está organizada en aparatos sofisticados de organización, se
mueve como una economía paralela, no contabilizada; se ejerce de arriba hacia abajo, pero también de
abajo hacia arriba, en fin, ocurre en todos lados. En contraste con ello, se improvisa en materia de política
criminal y naufragan los intentos por modernizar el sistema penal y por consolidar el Estado Social y
democrático de Derecho. Pero también es de Perogrullo anotar que mientras la guerra continúe el tan
anhelado Estado mencionado será una mera quimera, una clase de Derecho sin evidencia empírica y
con un alto contenido metafísico.
Por ello, se pretende en este primer artículo sentar las bases de una definición de política criminal que
pueda operar con mayor eficacia en el contexto del conflicto armado, y sustituir la improvisada seudo-
política criminal imperante en la que el populismo punitivo alentado por la administración de la
información que ocurre desde los medios de comunicación, encaja simétricamente con la demagogia de
algunos políticos de turno para quienes es más fácil aumentar penas que construir un modelo serio y
coherente de justicia. En la medida en que quede claro un concepto de política criminal coherente con
nuestra realidad, podrá en posteriores publicaciones, construirse los lineamientos de un modelo de
justicia que entre otras cosas se rija por el tiempo, es decir, que pasemos de una justicia para el conflicto,
a una justicia de transición y finalmente a una justicia del posconflicto, la paz y la democracia
EL CONFLICTO
El 23 de julio de 2016 las delegaciones del gobierno colombiano y de las FARC anunciaron que habían
llegado a acuerdos sobre el cese bilateral y definitivo al fuego y hostilidades, la dejación de armas, así
como, la refrendación de estos acuerdos y la creación de garantías de seguridad y lucha contra las
organizaciones criminales responsables de homicidios y masacres, y los atentados contra defensores de
derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos, incluyendo las organizaciones
criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y la
252
persecución de las conductas criminales que amenacen la implementación de los acuerdos y la
construcción de la paz. 247
Los puntos de discusión dentro de la negociación fueron la Política de desarrollo agrario integral que
incluye la creación de territorios campesinos los cuales serán autónomos, la Participación Política de los
miembros de las FARC sin impedimentos legales y con medidas de protección para los candidatos que
de allí surjan, el fin del Conflicto que contiene el cese bilateral de hostilidades, la dejación de armas por
parte de los miembros de las FARC y su permanencia en zonas especiales sin presencia de la fuerza
pública colombiana y el reingreso de éstos a la vida social del país, la solución al problema de las drogas
ilícitas, la definición de las víctimas del conflicto armado y la creación de mecanismos de reparación y
de garantías de no repetición a través de la creación de una Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición y una Jurisdicción Especial para la Paz, y los mecanismos de
refrendación de los acuerdos a través de un plebiscito.
Por fuera de vicios ideológicos o politiqueros es importante comprender el cambio estratégico del
conflicto armado con las FARC para darnos cuenta que la guerra en Colombia ha mutado pero que está
lejos de haber terminado desde el punto de vista militar. De acuerdo con un reportaje publicado por el
canal de noticias RCN, las FARC ha disminuido su número de combatientes de 20.766 a 6700 entre los
años 2002 a 2014248
. A este dato vale la pena sumar una red de 9600 colaboradores no combatientes, lo
cual nos arroja una suma global de 15.700 integrantes de esta guerrilla, según el último informe realizado
por el Ejército Nacional de Colombia publicado por dicho canal de noticias.
La guerrilla de las FARC es un aparato organizado de poder con una estructura piramidal comandada
por un Secretariado compuesto por 7 miembros vitalicios quienes son sustituidos únicamente por la
muerte. Desde 1996 año en que fue fundada esta guerrilla, ninguno de los miembros del Secretariado
había sido capturado o dado de baja en combate, hasta el 2008 año en el que Luis Edgar Devia Silva,
alias Raúl Reyes fue asesinado en la Operación Fénix como consecuencia de un controvertido
bombardeo aéreo en territorio de Ecuador. Tres días después muere traicionado a manos de su jefe de
seguridad, Iván Ríos, otro miembro del Secretariado. Dos meses después, muere por causas naturales
su máximo líder histórico, el señor Pedro Antonio Marín, conocido por todos como Tirofijo.
En el año de 2010 muere el mono Jojoy (Víctor Julio Suarez Rojas) quien fuese considerado como el
representante más avezado del ala militar de las FARC, como consecuencia de un bombardeo aéreo con
misiles teledirigidos a un chip implantado dentro de uno de sus zapatos. Desde ese momento asume
como líder estratégico y militar Alfonso Cano quien decide apostarle a una nueva estrategia,
descentralizando el poder del Secretariado y retornando a la guerra de guerrillas, a través de la dispersión
de sus combatientes en el territorio para huir de las tecnologías de vigilancia satelital y para responder al
más eficaz mecanismo de guerra de las fuerzas militares colombianas hasta el momento: el bombardeo
ahora dirigido desde aeronaves silenciosas. Finalmente, Cano, quien había sido reconocido siempre más
como un intelectual que como un militar, muere en noviembre de 2011, durante la Operación Odiseo
filmada por miembros del ejército colombiano, en donde se puede observar que este guerrillero, se
247
Citado el 14 de junio de 2016] Disponible en http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/Documents/informes-
especiales/abc-del-proceso-de-paz/fin-del-conflicto.html 248
Citado el 14 de junio de 2016] disponible en http://www.noticiasrcn.com/nacional-pais/guerrilla-las-farc-contaria-15700-
hombres
253
escondía en una casa campesina, protegido apenas por sus más cercanos escoltas. Tras la muerte de
Cano, es nombrado como jefe de las FARC a Rodrigo Londoño Echeverri, alias, Timochenko quien en
la actualidad se encuentra en la Habana participando de los diálogos de paz con el gobierno colombiano.
Los diálogos de Paz entre el gobierno y las FARC iniciaron oficialmente el 18 de octubre de 2012. Este
proceso de paz que se inicia con los diálogos de la Habana, ha sido concebido en cuatro fases: Una
primera fase de acercamientos y diálogos secretos, una segunda de concreción de acuerdos, una tercera
de refrendación de tales acuerdos y finalmente una de implementación. Durante las negociaciones, las
acciones beligerantes han continuado, salvo algunos pequeños periodos de cese al fuego bilateral, que
han sido revocados por cruentas acciones militares de lado y lado. Los puntos sobre los cuales ha habido
acuerdos son el desarrollo y reforma agrarios, la participación en política, y el problema de las drogas
ilícitas. Sobre un punto en particular aún quedan muchos interrogantes: se trata de las acciones judiciales
que se implementarán como consecuencia de los delitos cometidos durante y con ocasión del conflicto
armado. Múltiples son los factores que hacen de este punto el más complejo de todos:
Primero, Colombia aprobó en el año de 2002 el Tratado de Roma, a través del cual se creó la Corte
Penal Internacional, pero dejó la salvedad de que no aceptaría la competencia de dicha corte para los
crímenes de guerra durante un periodo de siete (7) años desde la puesta en vigencia del Estatuto de
Roma. Ahora que ya ha entrado en vigencia la competencia de la Corte Penal por los crímenes de guerra
en Colombia y que el gobierno nacional ha reconocido que existe un conflicto armado, es posible que
la Corte Penal Internacional investigue y juzgue estos delitos si considera que han quedado en la
impunidad porque los mecanismos de impartir justicia en Colombia no existen o no han funcionado.
Segundo, Colombia hace parte del sistema interamericano de derechos y por lo tanto se acoge a los
estándares que este tribunal ha construido en materia de responsabilidad de los Estados en la vulneración
de derechos humanos, así como a los estándares de reparación de víctimas y particularmente de lucha
contra la impunidad.
Estos dos factores judiciales en el plano internacional obligan al Estado colombiano a evitar amnistías
absolutas a través de las cuales se perdonarían todos los crímenes cometidos, en especial aquellos que
atentan contra la población civil tales como el reclutamiento ilícito de niños, niñas y adolescentes y los
crímenes sexuales fundamentalmente contra mujeres como mecanismo de guerra. Tercero, las FARC
desconocen la legitimidad del Estado Colombiano para juzgarlos desde el punto de vista penal y por ello
han dicho que no pagarán un solo día de prisión, en tanto que no aceptan el poder punitivo del Estado
como un mecanismo democrático y soberano, sino como una forma de ejercicio del poder de acuerdo
con los intereses de ciertas clases dirigentes.
Es por ello que, desde junio del 2012 existe un marco jurídico para la paz que se ha elevado a rango
constitucional a través de los artículos 66 y 67 transitorios de la Constitución Política colombiana,
mediante el cual se señala que se utilizarán mecanismos de justicia transicional como forma de hacer
justicia y superar el conflicto armado colombiano. Estos mecanismos van desde procesos judiciales a
través de los cuales se investiga y juzgan los delitos cometidos en el marco del conflicto por jueces
especiales quienes emiten sentencias en las que se señalan penas alternativas a las que normalmente
llegaría la justicia ordinaria, hasta comisiones de la verdad a través de las cuales un conjunto de personas
notables a nivel nacional e internacional garantizarían los derechos de las víctimas del conflicto a la
verdad, a la justicia y a la reparación. Lo cierto es que los mecanismos de justicia transicional incluyen
pequeñas penas privativas de la libertad para estas conductas en condiciones favorables con regímenes
de reclusión distintos a los de la justicia penal ordinaria.
254
Pero es precisamente en este punto en donde surgen las mayores dudas para quienes conocen la historia
de la justicia transicional en Colombia, en particular, quienes conocen de cerca el antecedente más
recientes, es decir, los procesos de justicia y paz que sirvieron para juzgar y condenar a penas alternativas
a miembros de los grupos paramilitares que se desmovilizaron en Colombia durante los gobiernos del
presidente Álvaro Uribe Vélez. En realidad son muy pocas las diferencias jurídicas entre los procesos de
justicia y paz y el marco jurídico para la paz. Ambos prometen como principios estructurales la verdad,
la justicia, la reparación y la no repetición. Sin embargo, el proceso de justicia y paz está lejos de haber
realizado estos ideales.
Ello se debe a las pocas sentencias proferidas en contra de miembros de grupos paramilitares hasta el
día de hoy a pesar del vencimiento de los ocho (8) años que durarían estos procesos, a los
incumplimientos progresivos del Estado colombiano que reformó el proceso en múltiples oportunidades
variando las condiciones iniciales negociadas con las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) que
agrupaban a la mayoría de los grupos paramilitares que luego se desmovilizaron, a la paupérrima
infraestructura y los escasos recursos humanos y financieros para la implementación de esta justicia, a la
inexistencia de los procesos de resocialización dentro de las prisiones en donde estuvieron privados de
la libertad los desmovilizados mientras ocurría el proceso de justicia y paz, a la hasta ahora escasez de
mecanismos de reintegración social una vez que han sido sentenciados los desmovilizados y se les ha
concedido una pena alternativa según la cual quedan en libertad pero bajo el cumplimiento de ciertos
compromisos y finalmente por la desestructuración de los territorios a donde finalmente retornarán
quienes culminan su proceso de justicia y paz sin que exista oferta institucional que ofrezca a estas
personas los servicios necesarios para reintegrarse a la vida civil y evitar que retornen a nuevos grupos al
margen de la ley ya existentes y que en Colombia se denominan como BACRIM.
En paralelo con todo ello, la mencionada transición no ha sido una realidad más allá de estos
procedimientos judiciales en tanto que las víctimas de los paramilitares no han podido ser reparadas y
no han logrado regresar a sus tierras de las cuales fueron despojadas a través de terribles actos de
violencia.
La verdad es que de implementarse una comisión de la verdad que recabe la información del conflicto
armado para el conocimiento de las víctimas, así como, la imposición de pequeñas penas por los delitos
más graves a los máximos responsables, bajo las condiciones actuales, los resultados serán los mismos
que con los desmovilizados paramilitares y la tan mencionada transición no será de la guerra hacia la
paz, sino de la guerra hacia una guerra más cruenta y compleja.
Por ello, debe dejarse de lado el tema penal. Lo importante no es que unas cuantas personas sean
privadas de la libertad, es decir se les castigue, sino que esos actos no vuelvan a ocurrir en Colombia,
razón por la cual, los colombianos necesitan del mayor grado de imaginación posible para cambiar las
causas estructurales que causaron el conflicto y con ello podrían acercarse a una verdadera transición.
Una de los principales problemas que enfrenta el debate sobre la justicia transicional en Colombia es la
imposibilidad de conceptualizar la justicia transicional sin recurrir al modelo de justicia penal al que
culturalmente ya estamos acostumbrados como forma cotidiana de reacción frente al conflicto. Tal vez
ello se deba a dos factores. Primero porque la justicia transicional no se ha construido únicamente como
un modelo teórico de justicia, más bien es un producto histórico de las posguerras en el que se
255
entremezclan elementos del derecho de las guerras, los derechos humanos desde la perspectiva
internacional, el derecho penal internacional y el derecho penal doméstico.
El producto final es de difícil comprensión, dado que se yuxtaponen modelos de justicia disimiles y a
veces axiológicamente opuestos. Segundo, porque la justicia transicional no es del todo un dispositivo
jurídico, también es uno político y ello quiere decir que responde a cálculos estratégicos dentro de
contextos socio –políticos determinados.
Así mismo, el difícil contexto colombiano agrega ingredientes particulares a la justicia transicional que
elevan el grado de complejidad de este producto histórico, máxime cuando el conflicto criminal no se
puede explicar en nuestro país sin recurrir al conflicto armado y a su vez, el conflicto armado no puede
entenderse sin incluir dentro de él a la criminalidad. Esta hipótesis nos parece crucial para entender el
marco de realidad dentro del cual emerge el conflicto, así como la reacción institucional y no institucional
para enfrentarlo.
Cierto es que la apatía es un característica muy representativa de la interacción social en nuestro país,
pero a pesar de ello, existen formas de reacción social y jurídica para el conflicto. Estas reacciones van
desde los movimientos sociales y organizaciones de víctimas para quienes el horizonte de lucha en el
contexto de la reivindicación de los derechos humanos ha sido especialmente relevante como forma de
hacerle frente al conflicto por sus repercusiones en la comunidad internacional, hasta la justicia penal y
la justicia transicional que hoy día se entremezclan, dado que la justicia penal ha introducido dentro de
ella mecanismos de investigación y juzgamiento que eran propios de la justicia de posguerra y a su vez
la justicia transicional ha introducido el aparataje del sistema penal, al ser en el caso colombiano una
justicia legalista y procesal que hace uso del castigo penal y de las cárceles colombianas como forma de
garantizar el derecho a la justicia de las víctimas del conflicto y sobretodo de incluir la resocialización
como un mecanismo que materializa las garantías de no repetición. Por último, podría afirmarse que
existen modelos de reacción no institucionales, no pertenecientes al Estado que desde el tejido social
pretenden administrar el conflicto a través de soluciones que gravitan en los límites entre la legalidad y
la ilegalidad.
Así las cosas, en Colombia el conflicto249
es una realidad empírica irrefutable y debe entenderse que existe
una relación dialéctica entre el conflicto criminal y el conflicto armado. Quiere decir esto, que el conflicto
249
En este punto bien vale la pena aceptar que se adopta la noción del conflicto que surge dentro de cierta sociología que
emerge en Europa y Estados Unidos a partir de la segunda mitad del siglo pasado en autores como Lewis Coser, Alf
Dahrendorf y T. Turk, para quienes la tradicional forma en que la sociología de origen estructural – funcionalista entendía la
sociedades era utópica, dado que las concebían como sociedades equilibradas en las que convergían los intereses de todas la
partes, a través del mito del consenso. Los valores en las sociedades del orden se universalizan y el derecho penal representa
la defensa de los intereses comunes a todos los ciudadanos, sin los cuales podría existir la sociedad. Así, para Dahrendorf en
el texto OIT of utopía: towar a reconstruction of sociological Analisys, el consenso es una utopía desde Platón dado que las
sociedades se mantienen unidas por la fuerza. Este autor entiende que el conflicto es una característica normal de la sociedad
y se traduce en relaciones políticas de dominio. Lewis A. Coser profundiza aún más la noción del conflicto al señalar que éste
no solo es normal dentro de la sociedad, sino que, tiene además funciones positivas en tanto que las relaciones antagónicas
entre las partes de una sociedad son las que dinamizan el tejido social y aseguran el cambio. Finalmente T. Turk quien desde
una horizonte urbano señala que el conflicto es propio de la estructura social y se expresa de manera social y cultural al
256
criminal y el conflicto armado se retroalimentan, que es absolutamente imposible entender el conflicto
criminal en Colombia sin las implicaciones del conflicto armado, y a su vez que, sería imposible de
comprender el conflicto armado desligado de toda la producción de la criminalidad.
El conflicto como modelo explicativo de la criminalidad y del control es un elemento central de la
presente argumentación, lo cual implica que sea imposible entender la coherencia de nuestras formas de
reacción frente al conflicto si éstas no se construyen en proporción con las necesidades que emergen de
la realidad social colombiana. En otras palabras, es incoherente seguir planteando modelos de justicia
como maneras de reacción frente a la criminalidad si estos modelos no son proporcionales a la forma
de conflictividad en nuestro país, es decir, si no le hacen frente al conflicto armado.
Por ello, de no construir modelos de justicia social acompañados de modelos de justicia penal que
reduzcan y desaparezcan las causas estructurales del conflicto armado, estos esfuerzos actualmente
existentes seguirán siendo no solo meros paliativos, sino además, esfuerzos esquizoides a través de los
cuales el conflicto en vez de desaparecer, más bien se robustece. La mencionada coherencia solo es
posible si se construye una política criminal que entienda el conflicto armado y que más que reproducir
modelos de otras latitudes, más bien, comprenda el carácter autóctono de nuestros problemas y la
necesidad de recurrir a soluciones integrales de superación del conflicto armado.
En consecuencia, es importante aclarar qué se entiende por Política Criminal y sobretodo cuales son los
límites que el Estado social y Democrático de Derecho traza a la reacción penal como parte de la Política
Criminal.
La política criminal a secas no existe, las decisiones políticas ocurren en un marco de realidad en el que
aparecen límites al actuar de las ramas del poder público. Este principio de realidad lo hemos entendido
como Estado de Derecho, en tanto que la norma, es el instrumento en el que son comunicados tales
límites a los ciudadanos y a los servidores públicos y se establecen deberes con sus respectivas sanciones.
Al mismo tiempo, la política criminal se conduce a través del derecho porque en él están contenidos los
anhelos democráticos y pacíficos de las sociedades fundadas en la razón, así que el estado de Derecho
no sólo es límite, sino además, una promesa de constante mejora y consolidación de la democracia y la
libertad.
Pero no basta con el Estado de Derecho, dado que para que las políticas se materialicen y dejen de ser
meras promesas es necesario que los Estados dispongan de recursos para que todos podas tener acceso
a la paz, a la justicia, a la democracia, a la libertad, a un medio ambiente sano, etc. Es necesario entonces
un Estado social en el que existan suficientes recursos humanos, económicos, instrumentales y
medioambientales para la realización de las promesas del Estado de Derecho.
señalar que no todos los grupos tienen las mismas oportunidades existiendo quienes ocupan posiciones sociales ventajosas y
de dominio, mientras que existen otros que ocupan posiciones desventajosas de marginalidad e ilegitimación. Los marginados
no son integrados dentro del supuesto orden social.
257
Finalmente, es claro que nuestras excepcionales y distinguibles características regionales y locales, obligan
a que el Estado de Derecho y el Estado Social se acomoden a nuestra historia, cultura y diversidad étnica.
Por ello, además del derecho y los recursos, son necesarias la comunicación y coexistencia de todas las
culturas en las decisiones políticas. Por todo ello, no es suficiente el llamado a la construcción de una
política criminal en Colombia que parta de un hecho empírico irrefutable: Colombia es un país que vive en conflicto armado y ha empezado a superarlo, por ello, la política criminal además de tener como
punto de inicio tal evidencia empírica, debe ser una política criminal de un Estado Social, democrático
y pluralista de Derecho.
POLÍTICA CRIMINAL
No se pretende construir un recuento histórico completo del desarrollo de la noción de Política criminal
en la doctrina, sino más bien, ubicar el contexto contemporáneo, y entender la manera en que la política
criminal se corresponde con la realidad social actual. A partir de tal aclaración, debemos comenzar
señalando que predomina un concepto de política criminal “que le asigna la función de establecer cómo
debe configurarse la legislación y la jurisprudencia, para proveer una más eficaz protección de la
sociedad” (Zaffaroni 2002: 155). Sin embargo, también se ha dicho que la política criminal es “un
discurso legitimante del poder punitivo”, pero “lo cierto es que incluso en ese empleo la expresión no
puede ocultar su tensión interna, porque la política criminal no puede eliminar totalmente su potencial
crítico”. De esta manera, debemos señalar al respecto que entendemos que:
La política penal es el programa de acción para tratar la divergencia de interés penal y
conducir el control penal, lo que comprende como medios el conjunto de concepciones,
medidas y prácticas penales diseñadas y ejecutadas por el Estado o por grupos sociales
organizados, en un tiempo y espacio determinados, para materializar objetivos o intereses
superiores de la organización social respectiva (Silva 2011: 45)
Sobre la anterior definición es necesario aclarar varias cuestiones. En primer lugar, debe apuntarse que
se prefiere el uso de la expresión política penal en lugar de política criminal porque el uso de este término
en lugar de aquel “corresponde a la visión que percibe a la criminalidad como una realidad empírica,
con propiedades ontológicas, por ende, habría un objeto de conocimiento con atributos o de naturaleza
criminal, cuyo estudio informaría la política respectiva”, pero “la definición de criminal es producto de
un proceso político de criminalización, un acto de definición subjetiva el cual emerge de juicios de valor,
no una cualidad que corresponda a la descripción del mundo objetivo”.
Así mismo, “la política en este terreno no tiene como receptores únicos a los sujetos ni a las situaciones
rotuladas como criminales, puesto que la política mencionada” también “está destinada al conjunto de
la población, afectada o comprometida por sus medidas o intervenciones”. Por último, “la política
criminal es una expresión arcaica frente al derecho, pues hace décadas fue sustituida la nominación de
derecho criminal por la de derecho penal, más acorde con su objeto y finalidades” (Silva 2011: 45 y 46).
Al respecto cabe recordar que habíamos señalado que en la sentencia C-504 de 1993 el vocablo política penal es empleado como sinónimo de la voz política criminal, mientras en la sentencia C-740 de 2003,
258
la expresión política penal es una especie dentro del género política criminal, lo cual generaba el
interrogante de si política penal y política criminal eran o no lo mismo o algo distinto, en cuyo caso
habría que explicitar en qué consiste cada uno o, por el contrario, en el evento de precisar que
corresponden a lo mismo, determinar cuál es la denominación adecuada.
Sobre el particular valga la pena indicar, como señala Silva (2011: 45), que tal ambivalencia nominativa
se ha utilizado “para vincular las medidas más severas que comportan el uso del derecho penal a la
política penal y las medidas no jurídico-penales de contenido social a la política criminal”.
Sin embargo, tal distinción no es acertada porque lo penal no puede quedar reducido a lo punitivo sino
que abarca todo lo relacionado con el control social que se busca ejercer o se ejerce sobre ciertas
conductas generadoras de conflicto social y el funcionamiento del sistema penal de control social. De tal
suerte, la diferencia que se afirma existe entre política penal y política criminal, tal y como ocurre en la
sentencia C-740 de 2003, no es razonable y, en consecuencia, se trata de dos nominaciones para lo
mismo, pero acogemos la voz política penal, según se ha explicado.
Ahora, si:
“la política penal es el programa de acción para tratar la divergencia de interés penal y conducir
el control penal, lo que comprende como medios el conjunto de concepciones, medidas y
prácticas penales diseñadas y ejecutadas por el Estado o por grupos sociales organizados, en
un tiempo y espacio determinados, para materializar objetivos o intereses superiores de la
organización social respectiva” (Silva 2011: 45)
Dicho programa de acción tiene un fundamento carácter científico y crítico, que le es proveído por la
criminología que “es la parte de la ciencia social que, como subespecialidad de la sociología jurídica, se
dedica al estudio de la divergencia de interés penal y de las instituciones relativas al control social penal
que pretende ejercerse sobre ella, con la finalidad de definir la política penal” (Silva 2011: 12).
En conclusión, la política penal, entendida en un sentido contemporáneo, es un programa de acción
frente a conductas generadoras de conflictos social, que busca la adopción de las medidas estatales más
eficaces y menos lesivas de los derechos de los ciudadanos para hacer frente a dichos conflictos, eficacia
y lesividad que serán objeto de valoración por parte de la Criminología. Justamente, por ello es que la
política penal tiene como una de sus herramientas al Ius puniendi, pero esta no es la única y, de hecho,
debe ser empleada con carácter residual, de acuerdo a los principios de ultima ratio y de fragmentariedad
propios del Derecho Penal. Es decir, la política penal “debe abarcar en su campo la valoración de la
estructura del sistema penal y de la política a su respecto, o sea que debe reconocer un fuerte
componente de política institucional” (Zaffaroni 2002: 156).
Sobre el punto pasaremos a ocuparnos de qué se entiende por política criminal tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia constitucional como a nivel doctrinal. Empero, no pretendemos hacer un
recuento histórico completo del desarrollo de la noción, sino ubicarnos en un contexto contemporáneo,
que nos brinde herramientas para el análisis de la realidad social actual. De tal suerte, lo primero de lo
259
que nos ocuparemos es de estudiar qué se entiende por política criminal en la jurisprudencia
constitucional. Con tal objetivo en mente, revisaremos las decisiones en materia de constitucionalidad
proferidas por la Corte Constitucional en las que se haya tratado la cuestión.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
En primer lugar es necesario mencionar que la Corte Constitucional, en el desarrollo de una de sus
funciones, en concreto el control de constitucionalidad sobre las leyes, se ha ocupado de cuestiones que
ella misma cataloga como asuntos de política criminal. Sin embargo, y como se verá adelante, al principio,
la Corte no daba una noción de qué debía entenderse por la misma ni tampoco tomaba partido por
ninguna definición en concreto.
En tal sentido, en sus comienzos, la Corte Constitucional tenía una perspectiva de política criminal
vinculada casi que con exclusividad a la expedición de normas por parte del legislador, lo que
denominamos como perspectiva legislativa, tal y como puede verse en la sentencia C-076 de 1993250
, en
la que se asociaba la política criminal con la atribución de competencias a autoridades judiciales por parte
del legislador y de manera excepcional, por parte del Presidente de la República:
La facultad de atribuir competencia a las distintas autoridades judiciales para conocer de los asuntos que
con fundamento en una determinada y preconcebida política criminal se les asigne, es tarea propia y
exclusiva del legislador, que también puede ejercer válidamente el Presidente de la República durante los
estados de excepción (8).
En la sentencia C-093 de 1993, la Corte Constitucional reiteró la perspectiva legislativa de la política criminal y la
competencia del legislador sobre la cuestión:
No encuentra la Corte violación a los artículos 28 y 13 de la Constitución, pues aquella
disposición es resultado del natural ejercicio de las competencias constitucionales del legislador
en materia del establecimiento del procedimiento penal en el cual está (sic) involucrado el
conjunto de reflexiones jurídicas y de política criminal que toman en cuenta las especiales
modalidades delictivas propias de las competencias de los jueces y fiscales regionales (56).
Posteriormente, en la sentencia C-038 de 1995251
, la Corte Constitucional insistió en la competencia del
legislador en materia de política criminal y lo fundamentó en el principio democrático. Empero, después,
250
No es esta la primera sentencia en donde se hace mención a la cuestión del poder del legislador de tipificar como delito o
descriminalizar conductas, pero en otras sentencias no se emplea la expresión política criminal o alguna similar. Así, en la
sentencia C-549 de 1992 se dice: “El hecho punible es aquel comportamiento humano que se adecúa a una descripción legal
que se realiza sin ninguna causal que justifique tal conducta, en otras palabras, es la conducta típica, antijurídica y culpable.
Típica en la medida en que a juicio del legislador tal comportamiento compromete las condiciones de existencia, conservación
y desarrollo de la comunidad y exige como sanción una pena criminal; antijurídica por cuanto esa conducta genera un daño
o crea una situación de riesgo a un derecho jurídicamente tutelado, y culpable si el autor de tal conducta la ha realizado con
dolo, culpa o preterintención” (28 y 29). 251
“Dentro de ciertos límites son posibles entonces diferentes desarrollos de la política criminal, que corresponden a
orientaciones distintas en la materia. Esto es perfectamente compatible con el carácter democrático de la Constitución y el
260
en la sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional se ocupó de la cuestión de la competencia en el
diseño de la política criminal, que se atribuyó con exclusividad al Presidente de la República252
: “Como
la misma norma lo prevé, la formulación de la política criminal dentro del Estado es asunto del resorte
exclusivo del señor presidente de la República (Art. 189-4 C.P.), claro está con la colaboración armónica
de las demás ramas y órganos del poder público (308)”.
reconocimiento del pluralismo político que implica la alternancia de mayorías políticas. Las leyes no son entonces siempre
un desarrollo de la Constitución sino que son, en muchas ocasiones, la concreción de una opción política dentro de los
marcos establecidos por la Carta: son pues un desarrollo dentro de la Constitución, ya que la Carta es un marco normativo
suficientemente amplio, de suerte que en él caben opciones políticas y de gobierno de muy diversa índole. Esto es claro
porque el Legislador tiene frente a la Constitución una relación compleja puesto que ésta es tanto de libertad como de
subordinación. El Legislador no puede desbordar la Constitución y está subordinado a ella porque la Carta es norma de
normas (CP art. 4). Pero, en función del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas
opciones dentro del marco de la Carta. Esto es lo que la doctrina constitucional comparada ha denominado la libertad de
formación democrática de la voluntad o la libertad de configuración política del Legislador… Todo lo anterior muestra que
el Legislador puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre que al hacerlo respete los principios, derechos y valores
establecidos por la Constitución. En efecto, como bien lo señala uno de los ciudadanos intervinientes, el Legislador puede y
debe describir conductas en tipos penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por la Constitución, cuando
considere que es indispensable acudir al derecho penal. como última ratio. para defender el interés jurídico de eventual
menoscabo y garantizar así el goce natural y en función social de los derechos de las personas” (11 y 12). 252
En sentido distinto a lo expresado en la ya mencionada sentencia C-076 de 1993, en la que se atribuía al legislador y
residualmente al Presidente de la República en los estados de excepción.
261
Luego, en las sentencias C-150 de 1993253
, C-301 de 1993254
, C-504 de 1993255
, C-133 de 1994256
, C-026 de
1995257
, C-038 de 1995, C-364 de 1996258
, C-430 de 1996259
, C-626 de 1996260
, C-013 de 1997261
, C-087 de
253
“Al respecto considera esta Corporación, que no asiste razón al demandante, ya que dentro de las mencionadas
competencias punitivas y represoras del Estado en materia de conductas delictivas, bien puede el legislador establecer medidas
como las acusadas, en las que evidentemente se prevén mecanismos restrictivos y diferenciadores, dadas las condiciones
propias de la modalidad criminal que se persigue reprimir, siendo del resorte exclusivo de este órgano señalar las medidas
que, con fundamento en la política criminal adoptada pueda establecer bajo el marco de la Constitución; así, corresponde al
legislador decidir sobre las competencias judiciales con carácter de generalidad, pero bien puede distinguir en estas materias,
las situaciones en las que cabe un trato más rígido, y otras en las que pueda darse un trato flexible, atendiendo a razones de
sana conveniencia y de juiciosa consideración sobre las situaciones delictivas, que afectan a la sociedad en sus bienes jurídicos”
(78 y 79). 254
“A este respecto la Corte debe distinguir la hipótesis ordinaria en la que el legislador dicta una ley penal sustantiva o de
procedimiento, de aquella que ahora se analiza y en la que el órgano legislativo se limita, por vía de autoridad, a interpretar
una o varias leyes preexistentes. En el primer caso, ya definido en las sentencias citadas de esta Corporación, el legislador
bien puede, de acuerdo con sus preferencias de política criminal, establecer un régimen legal más o menos restrictivo. En el
segundo caso, en cambio, al asumir la función de intérprete genuino de dos disposiciones penales, igualmente especiales, está
positivamente vinculado, como todo hermeneuta en materia penal, por la norma que obliga a optar de manera preferente
por la ley permisiva o favorable, máxime cuando ésta es posterior en el tiempo y comprende en su contenido la materia
tratada por la anterior (C.P. art. 29)” (38). 255
“La legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado. La decisión política que determina los
objetivos del sistema penal y la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los mejores
resultados, se plasma en el texto de la ley penal” (9). 256
“No se descarta la posibilidad de eventuales conflictos entre los derechos fundamentales de la embarazada y los derechos
del nasciturus; pero a juicio de la Corte no es su misión, sino tarea del legislador diseñar la política criminal, a través de la
expedición de reglas que contribuyan a la solución de dichos conflictos” (16). 257
“En ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador tiene la facultad de tipificar todas aquellas conductas que, de
acuerdo con una política criminal preestablecida, considere nocivas y señala la correspondiente sanción a que se hacen
acreedores quienes en ellas incurran” (6). 258
“Corresponde al legislador al fijar la política criminal del Estado, elegir los bienes jurídicos que, a su juicio, deben ser
protegidos por medio de la intervención punitiva, determinando las sanciones que se aplicarán a quienes incurran en las
conductas prohibidas y estableciendo los procedimientos que habrán de seguirse para derivar la responsabilidad de los
presuntos infractores de la ley, respetando siempre las garantías del debido proceso y el derecho de defensa… En síntesis,
aunque la política criminal del Estado no puede ser objeto de un juicio de constitucionalidad, como bien lo anotó el
demandante, por tratarse de una función que el legislador ejerce discrecionalmente, las normas que la concretan deben
respetar los cánones constitucionales, especialmente todos aquellos que plasman derechos y garantías fundamentales.” (7 y
8). 259
En esta providencia se hace referencia a lo expresado en la sentencia C-026 de 1995. 260
“Cuando el legislador establece los tipos penales, señala, en abstracto, conductas que, dentro de la política criminal del
Estado y previa evaluación en torno a las necesidades de justicia imperantes en el seno de la sociedad, merecen castigo, según
el criterio de aquél” (12). 261
“La penalización de los delitos de aborto, infanticidio y abandono es expresión de la política criminal del Estado y desarrollo
de los principios y preceptos constitucionales” (13).
262
1997262
, C-198 de 1997263
, C-592 de 1998264
, C-746 de 1998265
, C-301 de 1999266
, C-392 de 2000267
, C-1404
de 2000268
y C-551 de 2001269
, la Corte Constitucional retornó a la perspectiva legislativa, a la competencia
preponderante del legislador en el diseño de la política criminal y se mantuvo sin dar o asumir una
definición de política criminal, situación que cambió cuando emitió la sentencia C-646 de 2001, en
donde se puso de presente dicha carencia, aunque sin explicar el porqué de la misma:
A pesar del número de pronunciamientos relacionados con algún aspecto de la política
criminal, la Corte Constitucional no ha tenido que sentar una definición sintética y completa
262
“En juicio de la Corte, las mencionadas condiciones, no son inconstitucionales, pues no obstante que el ‘beneficio’ de la
libertad condicional sólo pueda aplicarse a quienes les haya sido impuesta una pena de prisión que exceda los dos años, y no
a quienes hayan sido condenados a una pena menor en el tiempo y que no se pueda conceder a quienes se les haya impuesto
una de arresto inferior a tres, se trata de una definición razonable de política criminal que obedece a las condiciones personales
del delincuente condenado, y de la determinación en abstracto de un término mínimo que se debe cumplir por los
condenados a penas de menor y de mayor extensión, sin tratar desfavorablemente a los primeros. No prosperan las
consideraciones del actor, pues en este ámbito existe un margen de definiciones políticas del legislador, claro está dentro de
un marco de razonabilidad jurídica y de balance y armonización de fines constitucionales, como los del poder correccional
del Estado y de la administración de justicia, con las funciones de la pena” (26). 263
“Cabe anotar que la selección de los bienes jurídicos merecedores de protección, el señalamiento de las conductas capaces
de afectarlos, la distinción entre delitos y contravenciones, así como las consecuentes diferencias de regímenes sancionatorios
y de procedimientos obedecen a la política criminal del Estado en cuya concepción y diseño se reconoce al legislador, en lo
no regulado directamente por el Constituyente, un margen de acción que se inscribe dentro de la llamada libertad de
configuración” (8). 264
“Antes que contrariar la Carta Política, le da plena aplicación a sus preceptos, pues, se dirige a asegurar en su intangibilidad
y plenitud, el balance que, constitucionalmente debe existir en todos los ámbitos de la vida social, entre el derecho a la
igualdad y otros postulados y principios básicos del Estado Colombiano y, entre éste y otros derechos constitucionalmente
protegidos que, como la convivencia, la paz y la solidaridad, al tenor de la Carta Política, son también principios fundantes
de la organización social y política del Estado Colombiano y que, en tanto presupuestos esenciales de la consagración y
efectividad del entero régimen constitucional que estructura la Constitución, han de ser igualmente valorados por el Congreso
al matizar la política criminal, en función a los diversos grados de afectación o de importancia de los bienes jurídicos tutelados”
(30). 265
“La comunidad tiene el derecho de defenderse contra todo tipo de delincuencia, incluyendo la que desarrolla su actividad
en las áreas que conforman el espacio público. Las respuestas del legislador, en desarrollo de la política criminal, al fenómeno
de la delincuencia callejera, como a cualquier otro tipo de delincuencia, tienen como limitante el precepto del art 29 de la
Constitución, que acogió el principio de la responsabilidad culpabilista en materia penal” (8). En esta providencia, además,
se hace referencia a las ya mencionadas sentencias C-198 de 1997 (5) y a la C-364 de 1996 (6). 266
“Lo cierto y definitivo de estas distinciones, es que la competencia radica exclusivamente en el legislador, quien en ejercicio
de sus atribuciones y, en concordancia con la política criminal fijada por el Estado, es el encargado de establecer los nuevos
hechos punibles, y determinar la jerarquía de los mismos, así como, establecer las sanciones y los procedimientos aplicables
a los hechos punibles, en uno u otro caso” (7). 267
“No obstante ello, nada se opone a que la competencia para conocer de los procesos por los delitos a que se refiere el
artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, antes radicada en los "jueces regionales", pase ahora a los Jueces Penales del
Circuito, cuya creación no es objeto de ninguna controversia. Lo que ocurre, es que, por razones de política criminal, el
legislador establece dos grupos de delitos cuyo juzgamiento corresponderá a los Jueces Penales del Circuito, clasificados según
su gravedad y trascendencia jurídico-social, por los artículos 71 y 72 del Código de Procedimiento Penal” (47). 268
“Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del Legislador
en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una
verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la Constitución. Quiere
decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican
como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas,
de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente,
puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido
hechos punibles, favorezcan el desestimulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad” (20). 269
“Es decir, que es al Legislador a quien compete establecer el quantum de las penas, de acuerdo con la valoración que haga
de las diferentes conductas en el marco de la política criminal. Es él quien tiene como atrás se dijo, la potestad de configuración
en materia penal, y que como ha expresado la Corte” (37).
263
del alcance y contenido de esa expresión. Algo similar ocurre con la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia en materia penal, donde con alguna frecuencia se hace referencia
a la política criminal del Estado, sin que se haya considerado necesario conferirle un sentido
específico a esta locución (2001: 36).
Esto llama la atención porque no tiene mucho sentido que se afirme por parte de la Corte Constitucional
que se ha ocupado de la política criminal en sus decisiones, pero sin que se sepa a ciencia cierta qué se
entiende por ella y apunta a demostrar la poca atención que se le ha dado a la cuestión a pesar de su
importancia. En efecto, no se comprende cómo puede un tribunal ocuparse de un objeto si no se tiene
una noción de qué es el mismo. En todo caso, en la citada sentencia, la Corte Constitucional definió a la
política criminal como:
Dada la multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren protección, la
variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como los imperativos de
cooperación para combatir la impunidad y la limitación de los recursos con que cuentan los
Estados para responder a la criminalidad organizada, es apropiado definir la política criminal
en un sentido amplio. Es ésta (sic) el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario
adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio
social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los
derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas
puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los
vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la
presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito.
También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede
ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado
comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas
reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas
publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las
bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un grave
perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las
medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide
emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba
de un hecho constitutivo de una conducta típica (36 y 37).
A esta definición se le unió la dada en la sentencia C-605 de 2006, providencia en la que la Corte
Constitucional afirmó: “A grandes rasgos, la Corte Constitucional ha entendido la política criminal como
la respuesta institucional del Estado al fenómeno del delito, incluso, desde la etapa de la prevención.
Ante la imposibilidad de ofrecer una definición puntual, la Corte ha descrito sus características más
relevantes” (36).
Sobre esta última definición llama la atención que se señale que se pueden dar las características de un
objeto pero que sea imposible definirlo, algo que realmente resulta incomprensible. Ahora, en cuanto
a la manifestación legislativa, la Corte Constitucional señaló que el Código Penal era una articulación de
la política criminal270
, pero no la agotaba. Es decir, esto, en conjunto con la definición de política criminal
270
“En cuanto al Código Penal, su contenido no es nada diferente que la articulación de las decisiones fundamentales de dicha
política. Por lo tanto, forma parte de la etapa de diseño de la política criminal. Sin embargo no agota dicha política. Al ser tan
sólo la articulación de la política criminal en un conjunto normativo, no comprende otros aspectos del diseño de la misma,
264
dada, llevaría a pensar que la perspectiva legislativa había sido superada. Empero, la Corte Constitucional
puso de nuevo a la legislación, Código penal y Código de procedimiento penal271
, como elementos
fundamentales, por no decir únicos, de la política criminal272
. En un sentido similar, es decir, apuntando
al predominio de lo normativo, la sentencia C-936 de 2010 expuso las diversas cuestiones de la política
criminal de las que se ocupa a través de normas:
Entre las distintas medidas normativas que, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, forman parte del concepto de “política criminal”, se encuentran: (a) las que
definen los bienes jurídicos que se busca proteger por medio de las normas penales, a través
de la tipificación de conductas delictivas , (b) las que establecen los regímenes sancionatorios
y los procedimientos necesarios para proteger tales bienes jurídicos , (c) las que señalan
criterios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia , (d) las que consagran
los mecanismos para la protección de las personas que intervienen en los procesos penales
, (e) las que regulan la detención preventiva , o (f) las que señalan los términos de
prescripción de la acción penal. Así mismo ha reconocido esta Corporación que “las normas
del Código de Procedimiento Penal son un elemento constitutivo la política criminal en
tanto instrumento para su materialización, puesto que regulan las formas y los pasos que
deben seguir quienes ejecuten dicha política en la práctica” (59).
Así mismo, la sentencia C-226 de 2002 señaló la fuerza de la perspectiva legislativa, que se respaldó en
el principio democrático y en la soberanía popular273
, que ya habían sido mencionados en la ya referida
sentencia C-038 de 1995. En la misma línea se encuentran las sentencias C-420 de 2002274
, C-762 de
como por ejemplo la programación de la manera y del ritmo en que se avanzará en la tarea de asegurar su cumplimiento ni
la definición de metas. Tampoco refleja el Código Penal la relación entre las decisiones fundamentales que este contiene y el
diagnóstico en que estas se sustentan, lo cual puede aparecer en un documento político pero difícilmente puede ser incluido
en el texto de una ley. Sin embargo, no le corresponde a la Corte analizar estos aspectos atinentes a la conveniencia, a las
bondades, a la adecuación, a la necesidad o a la probabilidad de éxito del Código Penal. Ponderar todo ello es responsabilidad
del Congreso de la República, de la opinión pública y de la academia” (39). 271
“En cuanto al Código de Procedimiento Penal, su contenido es en esencia una articulación de la manera como el Estado
investigará, acusará y juzgará a los presuntos infractores de la ley penal. Por eso aunque regula un aspecto de la ejecución del
Código Penal, al fijar las reglas para hacerlo respetar, el procedimiento penal regula las formas y los plazos a los cuales deben
sujetarse de manera rigurosa quienes deben ejecutar la política criminal. Por lo tanto, forma parte del diseño de dicha política.
El Código de Procedimiento Penal no es un acto de ejecución propiamente dicho del Código Penal. No se inscribe dentro
de la etapa siguiente a la del diseño de la política conocida con el anglicismo ‘implementación’, puesto que no pone en
funcionamiento ni aplica el Código Penal. En realidad es un elemento constitutivo del diseño de la política en la medida en
que regula las formas y pasos que deben ser seguidos por quienes vayan a implementarla. El punto de si la manera como (sic)
deben ser ejecutadas las decisiones fundamentales de la política criminal es la adecuada, es decir, la cuestión de si existe una
armonía entre el primer elemento fundamental de la política criminal - v.gr. el Código Penal - y el segundo elemento de la
misma - v. gr. el Código de Procedimiento Penal -, es un asunto de conveniencia, que no le corresponde analizar a la Corte”
(39 y 40). 272
No se trata de desconocer o de rechazar a la ley como elemento de la política criminal, sino de llamar la atención sobre el
peso excesivo que se impone sobre la ley como elemento de tal política y el consecuente rezago sobre cualquier otra
herramienta de intervención social del Estado. 273
“Así las cosas, es preciso advertir que para la definición de la política criminal del Estado y, en particular, en materia penal
para la configuración de las conductas punibles, el órgano legislativo tiene una competencia amplia y exclusiva que encuentra
claro respaldo en el principio democrático y en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las
mayorías políticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la Constitución Política, la orientación
del Estado en estas materias” (14). 274
“Para responder ese interrogante debe tenerse en cuenta que el legislador es titular de la capacidad de configuración
normativa en materia de política criminal. Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única instancia del
poder público en la que se pueden diseñar estrategias de política criminal, no puede desconocerse que su decisión de acudir
265
2002275
, C-334 de 2013276
y C-387 de 2014277
. En las sentencias C-316 de 2002278
, C-709 de 2002279
, C-806
de 2002280
, C-916 de 2002281
, C-939 de 2002282
, C-1080 de 2002283
, C-039 de 2003284
, C-622 de 2003285
, C-
740 de 2003286
, C-873 de 2003287
, C-899 de 2003288
, C-1116 de 2003289
, C-016 de 2004290
, C-247 de 2004291
,
C-034 de 2005292
, C-148 de 2005293
, C-475 de 2005294
, C-1033 de 2006295
, C-1086 de 2008296
, C-468 de
2009297
, C-853 de 2009298
, C-073 de 2010299
, C-936 de 2010300
, C-100 de 2011301
, C-121 de 2012302
, C-241
de 2012303
, C-742 de 2012304
, C-501 de 2014305
, C-829 de 2014306
, C-022 de 2015307
y C-694 de 2015308
.
Finalmente, debe llamarse la atención sobre un aspecto sustancial y nominativo: en la sentencia C-504
de 1993 el vocablo política penal es empleado como sinónimo de la voz política criminal309
. En sentido
distinto, en la sentencia C-740 de 2003, la expresión política penal es una especie dentro del género
a la penalización de comportamientos no sólo es legítima frente a la Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que
es titular sino también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio democrático” (20 y 21). 275
Pp. 13 y 14. 276
P. 21. 277
P. 22. 278
Pp. 13 y ss. 279
P. 14. 280
Pp. 23 y 24. 281
Pp. 34 y 35. 282
P. 114 y ss. 283
P. 11 y ss. 284
P. 20 y ss. 285
P. 11 y ss. 286
P. 83 y ss. 287
P. 51 y ss. 288
P. 30 y ss. 289
P. 11 y ss. 290
P. 15 y ss. 291
P. 11 y ss. 292
P. 18 y ss. 293
P. 19 y ss. 294
P. 11 y ss. 295
P. 21 y ss. 296
P. 11 y ss. 297
P. 12 y ss. 298
P. 13 y ss. 299
P. 34. 300
P. 54. 301
P. 17 y ss. 302
P. 35 y ss. 303
P. 25 y ss. 304
P. 14 y ss. 305
P. 42 y ss. 306
P. 32 y ss. 307
P. 18 y ss. 308
P. 290 y ss. 309
“La legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado. La decisión política que determina los
objetivos del sistema penal y la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los mejores
resultados, se plasma en el texto de la ley penal. En este sentido, la norma penal, una vez promulgada, se independiza de la
decisión política que le da origen, conservando la finalidad buscada por su redactor en el elemento teleológico de la norma.
Sobre estos dos momentos de la creación del derecho penal actúa la doctrina jurídica. Su labor consiste en precisar el alcance
de las instituciones jurídicas, integrar en un sistema interpretativo lógico las decisiones legislativas muchas veces divergentes y
hasta contrarias, elaborar reglas de lenguaje con poder conceptual y de definición de las determinaciones de política criminal
y servir de sustrato crítico que posibilite una futura modificación de la política penal” (9 y 10).
266
política criminal310
y si bien en la providencia no se aclara más el sentido de los dos términos se puede
inferir que con la primera se hace referencia exclusivamente a lo normativo en el ámbito penal, es decir,
lo que acá hemos nombrado como la perspectiva legislativa de la política criminal, mientras que esta
incorporaría a aquella y a todas las demás herramientas normativas distintas a la penal y no normativas.
Empero, de ello nos ocuparemos adelante y por ahora diremos, en consecuencia, que no resulta
satisfactorio que la Corte Constitucional no provea el significado claro y concreto de las expresiones por
ella empleadas. En todo caso, nos ocuparemos de ello adelante.
Entonces, lo que se advierte es que la Corte Constitucional tenía inicialmente una perspectiva de política
criminal vinculada casi que con exclusividad a la expedición de normas por parte del legislador, lo que
denominamos acá como perspectiva legislativa. Empero, en la sentencia C-646 de 2001, la Corte
Constitucional asumió un concepto de política criminal en el que no existe una noción pre jurídica del
delito y en el que aquella es un conjunto de medidas sociales, jurídicas311
, económicas, culturales,
administrativas o tecnológicas312
dirigidas a “hacerle frente a conductas consideradas reprochables o
causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado
y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción” (36 y 37). Es decir, se trata de un
concepto de política criminal que va más allá de los cambios normativos en lo penal y que parte de una
visión en la que ninguna conducta es delictiva por naturaleza sino que ello proviene de un proceso de
adscripción de sentido por parte del quien tiene el poder de definir una conducta como delito. Sin
embargo, como ya habíamos mencionado, en la sentencia C-605 de 2006, la Corte Constitucional afirmó:
A grandes rasgos, la Corte Constitucional ha entendido la política criminal como la respuesta
institucional del Estado al fenómeno del delito, incluso, desde la etapa de la
prevención…Ahora bien, el hecho de que la política criminal sea una respuesta del Estado
al fenómeno del delito implica que en la definición e integración de dicha política están
involucrados todos los organismos estatales pertinentes. (36 y 37).
Como se ve, en esta providencia, a diferencia de lo que ocurre en la sentencia C-646 de 2001, la Corte
Constitucional asume un concepto de política criminal centrada en la idea de delito en lugar de
“conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social”, lo que tiene como consecuencia
que sea sensato pensar que se estima al delito como una conducta que tiene dicho carácter por la
posesión de determinadas características, es decir, un carácter ontológico del delito con lo cual no
estamos de acuerdo, porque, reiteramos, ninguna conducta es delictiva en esencia sino que su valoración
de tal manera es consecuencia del sentido que se le atribuya por parte de quien tiene el poder de hacerlo.
Sin embargo, en la sentencia C-605 de 2006 luego se hace referencia a la definición de política criminal
de la sentencia C-646 de 2001 y a las diversas respuestas que el Estado puede dar a aquellas “conductas
consideradas reprochables o causantes de perjuicio social”, lo que nos hace considerar que la visión que
de la política criminal tiene la Corte Constitucional es aquella plasmada en la sentencia C-646 de 2001,
a pesar de que en la sentencia C-605 de 2006 se haya asumido inicialmente una posición diversa. De
310
“Como se sabe, la política criminal no se agota en la política penal, pues comprende un espectro estructural y funcional
que desborda el marco del sistema penal ya que vincula a todas las ramas del poder público y a la sociedad en que tal poder
se ejerce” (79). 311
Pareciera en principio que la perspectiva jurídica estuviera limitada al ámbito penal ya que de hecho el ejemplo que se
utiliza sobre la respuesta jurídica habla de cuando “se reforman las normas penales”. Empero, al leer el conjunto de la
definición de la política criminal, es más razonable concluir que la respuesta jurídica no está limitada al campo de lo penal. 312
Estimamos que la lista es enunciativa y no limitativa.
267
cualquier manera, sobre lo que sí existe certeza es que sería deseable una mayor claridad al respecto por
parte de dicho tribunal.
CONCLUSION
La política criminal se define a partir de la constitución colombiana y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional (si es que acogemos la famosa teoría del derecho viviente) como política criminal de un
modelo de Estado de Derecho, Social, Democrático y Pluralista. Este primer paso de definición, aun
cuando elemental, es estructurante porque define las bases del edificio completo y le permite elevarse
hasta puntos muy altos sin que peligre la construcción entera. A pesar de las tensiones inherentes (por
sus particularidades genealógicas) entre Estado Social y Estado de Derecho, la Corte Constitucional ha
incluido elementos de cada uno de ellos para señalar entre muchas otras cosas que política criminal no
puede ser únicamente la creación de nuevos delitos y el aumento de penas. Además, que debe agregarse
el carácter preventivo a la política criminal para con ello incluir políticas públicas encaminadas a evitar
la producción del delito y por ello la reacción penal. Así mismo, y a pesar del principio de reserva de
ley, el Estado Social permite que todos los poderes públicos, e incluso la sociedad civil construyan la
política criminal, lo cual entre otras cosas, es una clave fundamental para la realización de la democracia
y particularmente para la materialización de mecanismos de justicia posconflicto.
268
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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paz/fin-del-conflicto.html
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Zaffaroni, Eugenio Raúl et al. Derecho penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2002.
Fuentes Documentales
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269
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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 148 de 2005.
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270
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-073 de 2010.
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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-387 de 2014.
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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-829 de 2014.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-022 de 2015.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-694 de 2015.
271
DOSSIER:
ACTORES POLITICOS Y SOCIALES EN EL
ACTO LEGISLATIVO PARA LA PAZ. UN
ANÁLISIS DESDE LA METODOLOGÍA
STAKEHOLDERS
272
DOSSIER
ACTORES POLITICOS Y SOCIALES EN EL ACTO LEGISLATIVO PARA LA
PAZ. UN ANÁLISIS DESDE LA METODOLOGÍA STAKEHOLDERS313.
INVESTIGADORA PRINCIPAL
LUZ MARGARITA CARDONA ZULETA314
CO-INVESTIGADORES
GERARDO DURANGO ÁLVAREZ315
NELSON ADOLFO BONILLA CESPEDES316
EQUIPO SEMILLERO DE INVESTIGACIÓN
MARCO FIDEL AGUDELO CANO
ESTEFANÍA FLÓREZ ZAPATA
DANIEL ARBOLEDA ALZATE
SEBASTIAN DAVID GALLEGO LLOREDA
JUAN DAVID VALLEJO
313
Trabajo de investigación realizado por la Universidad Nacional de Colombia Sede Medellín. Facultad de Ciencias Humanas
y Económicas. Semillero de Investigación Legislativa UN. 314
Economista, Magister en Desarrollo, Doctora en Ciencia Política de la Universidad Nacional de Rosario – Argentina.
Profesora Asociada del departamento de Ciencia Política de la Facultad de Ciencias Humanas y Económicas, Universidad
Nacional de Colombia Sede Medellín. Directora semillero de investigación legislativa UN. Correo electrónico:
Abogado, Doctor en Derecho: derechos fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid (España). Magíster en Filosofía
del Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor Titular de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Medellín.
Director del grupo de investigación: Derechos fundamentales y teoría política, clasificado en categoría C por Colciencias.
Miembro de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y de Justicia Internacional. Correo electrónico:
[email protected], [email protected] 316
Politólogo, estudiante de Economía de la Universidad Nacional de Colombia sede Medellín. Integrante semillero de
investigación legislativa UN. Correo electrónico: [email protected]
273
INTRODUCCIÓN
Los artículos aquí reunidos constituyen un primer ejercicio de exploración acerca de los intereses y
afectación que pueden tener distintos actores políticos y sociales en el Acto Legislativo para la Paz317
y en
todo el diseño institucional que de la firma de un posible Acuerdo de Paz se desprenda. Identificar los
intereses y afectación de los actores arroja luces acerca del carácter de aliado u opositor de estos actores
frente a la eventual firma de un Acuerdo de Paz y a la implementación posterior de los acuerdos. Dicho
análisis se aborda a partir del enfoque de los stakeholders, que en la perspectiva de autores como
Mitchell, Agle y Woods se definen como los
“[…] actores (internos o externos) que afectan o son afectados por los objetivos o resultados de
una organización dada, en diferentes grados, en la medida en que poseen entre uno y tres
atributos básicos: poder, legitimidad y urgencia. El poder tiene que ver con la existencia o la
posibilidad de obtención por parte de un stakeholder de recursos para imponer su voluntad
sobre los demás. El grado de poder de los actores puede ser clasificado de acuerdo con la
disponibilidad del recurso. La legitimidad es la percepción de que las acciones de un actor son
apropiadas dentro de ciertos sistemas de normas, valores o creencias. La urgencia es el clamor
por una atención inmediata.” (Rivera & Malaver, 2011, 27)318
.
El enfoque de los stakeholders, ha sido utilizado fundamentalmente en el ámbito corporativo para
estudiar la relación que establece una empresa con distintos actores, que pueden ser internos o de
carácter externo a ella: accionistas, empleados proveedores, gobierno y comunidad. Para el propósito del
análisis, los autores de los dos primeros artículos equiparan el Acto Legislativo para la Paz con la
organización (empresa) y su relación con distintos actores, en este caso la Fuerza Pública y los
Empresarios. En el tercer artículo, el autor analiza El Acto Legislativo para la Paz a la Luz de los
Estándares Internacionales de Protección de los Derechos Fundamentales.
Para la profesora Cardona, la Fuerza Pública reúne atributos de legitimidad, de poder y urgencia, por
varias razones:
Por ser el aparato coercitivo legítimo del Estado, de acuerdo con lo establecido en la Constitución
Nacional; por el grado de reconocimiento que entre los colombianos ha adquirido la Fuerza Pública en
los últimas tres décadas; por el proceso de crecimiento y modernización emprendido en este mismo
período, que constituye a la Fuerza Pública en una de las instituciones más importantes en Colombia y
en la región por su tamaño y capacidad de influencia.
317
Reforma constitucional que establece los ajustes institucionales que se requieran una vez firmado un acuerdo final de paz y
consta de tres artículos: el primero establece que habrá un procedimiento legislativo especial que funcionará por 6 meses y
podrá ser prorrogable por el mismo tiempo por una sola vez. El segundo le otorga facultades extraordinarias al Presidente
de la República para que, por 90 días –y con la posibilidad de prorrogarlos solo una vez – expida los decretos con fuerza de
ley que requieran los acuerdos de paz. El tercero crea un plan de inversiones para la paz que deberá ser incluido en el Plan
Nacional de Desarrollo por los próximos 20 años, que priorizará las zonas que han sufrido con mayor rigor los impactos del
conflicto armado. Ver:http://www.elespectador.com/noticias/politica/aprobado-acto-legislativo-paz-articulo-604562/
consultado en mayo 22 de 2016. 318
Rivera Rodríguez, Hugo Alberto & Malaver Rojas, Marleny Natalia (2011). La organización: los stakeholders y la
responsabilidad social. Documento de investigación No. 97: Centro de Estudios Empresariales para la Perdurabilidad
(CEEP). Línea de investigación: Estrategia, Universidad del Rosario: Bogotá. En: www.urosario.edu.co/.../a019d4bc-3670-
4966-881c-ccaabf47d85c.pdf/ consultado mayo 22 de 2016.
274
Para el politólogo Nelson Alonso Bonilla, los empresarios reúnen atributos de poder, legitimidad y
urgencia que los califica como un grupo de interés definitivo frente al Acto Legislativo para la Paz, que
puede constituirse en un gran obstáculo o un gran aliado del proyecto de Acto Legislativo y del proceso
de implementación de los Acuerdos de Paz. El atributo de poder de los empresarios, según argumenta el
politólogo, lo determina, entre otros aspectos, el disponer de una organización; la capacidad para
comunicar y defender sus intereses y los recursos económicos y financieros de que disponen como grupo
organizado. La urgencia y la legitimidad de este actor derivan de su derecho genuino (conforme lo
establece la Constitución) de disfrutar, como todos los colombianos, de un entorno pacifico que les
permita llevar a cabo las actividades productivas y de prestación de servicios sin incurrir en costos
adicionales derivados de la inseguridad y la guerra.
Para el profesor Gerardo Durango, El Acto Legislativo para la Paz -04 de 2015-, deberá ajustarse a los
estándares internacionales que protegen los derechos fundamentales de las partes afectadas por el
conflicto armado interno surgido en Colombia hace más de 50 años. Así, el Estado colombiano, en aras
de conseguir la paz, no puede desconocer jurisprudencia obligatoria como la desarrollada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que ha señalado con claridad que las amnistías generales e
incondicionadas están prohibidas por el DIH y los DD.HH. Tener en cuenta esta obligación
internacional es fundamental para lograr como dice el Acto Legislativo, una paz estable y duradera.
Esta corta presentación de los trabajos aquí reunidos, no tiene otra pretensión que invitar al lector a
reflexionar acerca de las tensiones, conflictos de interés y oportunidades que la firma y posterior
implementación de los Acuerdos de Paz va a significar para algunos de los distintos grupos sociales y
actores que constituyen la sociedad colombiana y que fueron objeto de reflexión de los autores.
275
LA FUERZA PÚBLICA. ACTOR DEFINITIVO EN EL DISEÑO INSTITUCIONAL PARA LA
PAZ.
Luz Margarita Cardona Zuleta
Resumen
Este artículo se propone analizar a la Fuerza Pública en calidad de actor definitivo frente al Acto Legislativo para la Paz a
partir del enfoque de los stakeholder. Para el logro de dicho propósito se explora la legitimidad del actor desde una
perspectiva legal y otra derivada del reconocimiento social de este.
La influencia de la Fuerza Pública en el diseño institucional para la paz se aborda a partir de varias dimensiones: la “mentalidad
militar”, la “relativa autonomía” de los militares para darse sus propias normas y para intervenir el orden público, y el peso
relativo de la institución en la sociedad si mira en su dimensión económica, política y simbólica.
El atributo urgencia se explica a partir de entender el rol de actor principal de la Fuerza Pública en el conflicto armado
interno y el interés natural de sus miembros en el componente de Justicia Transicional que de un posible Acuerdo de Paz se
derive.
Palabras Clave
Fuerza Pública, Acto Legislativo para la Paz, poder, legitimidad, urgencia.
Abstract
This article has the purpose to analyze the security forces as a participant before the final legislative act for peace from the
stakeholder approach. To achieve this purpose their legitimacy from a legal perspective and another derived from the social
recognition/reconnaissance of this participant are explored.
The influence of the security forces in the institutional design for peace is approached from several dimensions: the "military
mentality", the "relative autonomy" of the military to determine its own rules and to intervene public order, and the relative
influence concerning the institution in society if their economic, political and symbolic dimension is pondered.
The urgency attribute is explained by understanding the role of leading participant of the security forces in the internal armed
conflict and natural interest of its members in the Transitional Justice component if a possible peace agreement arises.
Keywords
law enforcement, Legislative Act for Peace, power, legitimacy urgency.
276
PRESENTACIÓN
En este apartado se examina a la Fuerza Pública en su rol de actor definitivo319
que puede afectar o ser
afectado por el Acto Legislativo para la Paz.
Para el caso que nos interesa, en adelante, se equipara el Acto Legislativo para la Paz con la organización
(empresa) y su relación con distintos actores, particularmente con la Fuerza Pública en calidad de Actor
Definitivo en cuanto cumple con los atributos de poder, legitimidad y urgencia.
En un primer momento se analiza el tema de la legitimidad del actor en una doble perspectiva. El segundo
apartado se ocupa del tema del poder e influencia que la Fuerza Pública ha adquirido en la sociedad
colombiana en las últimas tres décadas, especialmente en los gobiernos de Andrés Pastrana, Álvaro Uribe
y Juan Manuel Santos. El tercer momento examina el tema de la urgencia de la institución militar con
respecto al Acto Legislativo para la Paz, más específicamente en el Artículo Transitorio. Procedimiento
Legislativo para la Paz, y en todo el componente de Justicia Transicional que de un posible Acuerdo de
Paz se derive.
Legitimidad
En una primera aproximación al análisis del componente de legitimidad del actor Fuerza Pública se
equipara legitimidad con legalidad320
en el interés de las Fuerzas Militares por el Acto Legislativo para la
Paz321
es legítimo. La Fuerza Pública es el aparato coercitivo del Estado legítimamente constituido para
mantener el orden interno, la soberanía nacional y la unidad del territorio, en consonancia con lo
estipulado en la Constitución de 1991 en sus Artículos 216 y 217 donde se afirma: “La fuerza
pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”.322
También
que “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército,
la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. […]”323
.
Pero si se comprende la legitimidad no solo y únicamente como legalidad, sino también como la
capacidad para obtener el reconocimiento y aceptación de aquellos sobre los que se detenta el poder, es
indudable que la Fuerza Pública ha ganado prestigio y reconocimiento entre los colombianos en las
últimas dos décadas. Dicho reconocimiento ha ido paralelo al proceso constante de modernización,
reestructuración y crecimiento de la Fuerza Pública emprendido por distintos gobiernos desde el año
1998 y que se ha manifestado en las derrotas estratégicas que la Fuerza Pública ha logrado infringirle a
319
Se define a las Fuerzas Militares como actor definitivo frente al Acto Legislativo para la Paz, por poseer, a nuestra manera
de ver tres atributos que según la teoría de los stakeholders lo clasifica como tal: poder, legitimidad y urgencia. 320
Max Weber identifica tres tipos de legitimidad: tradicional, carismática y la legal – racional “[…] que apela a la creencia en
la legalidad y los procedimientos racionales como justificadores del orden político y considera dignos de confianza a aquellos
que han sido elevados a la autoridad de acuerdo con esas reglas y leyes.[…]” (Del Aguila, 1997, 28). En: Del Aguila, Rafael
(1997). Manual de Ciencia Política: Madrid. N° Pag 514.Cap 1, La política: el poder y la legitimidad, Pág 21-52. 321
Reforma constitucional que establece los ajustes institucionales que se requieran una vez firmado un acuerdo final de paz y
consta de tres artículos: el primero establece que habrá un procedimiento legislativo especial que funcionará por 6 meses y
podrá ser prorrogable por el mismo tiempo por una sola vez. El segundo le otorga facultades extraordinarias al Presidente
de la República para que, por 90 días –y con la posibilidad de prorrogarlos solo una vez – expida los decretos con fuerza de
ley que requieran los acuerdos de paz. El tercero crea un plan de inversiones para la paz que deberá ser incluido en el Plan
Nacional de Desarrollo por los próximos 20 años, que priorizará las zonas que han sufrido con mayores rigores los impactos
del conflicto armado. Ver:http://www.elespectador.com/noticias/politica/aprobado-acto-legislativo-paz-articulo-604562/
consultado en mayo 22 de 2016. 322
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/derecho/constitucion-politica-de-colombia-1991/titulo-7-capitulo-7/consultado
consultado en mayo 27 de 2016. 323
http://www.constitucioncolombia.com/titulo-7/capitulo-7/ consultado en mayo 17 de 2016.
277
los grupos guerrilleros durante los gobiernos de Álvaro Uribe y Juan Manuel Santos. La mayor capacidad
de la Fuerza Pública para encarar la lucha contra el tráfico de drogas, contra grupos ilegales de diverso
tipo y una mejora sensible en la percepción de seguridad entre los colombianos, especialmente en el
primer período de gobierno de Álvaro Uribe, ha logrado devolverle a las Fuerza Pública la confianza y
el prestigio que no tuvieron en el pasado cuando sufrieron duros golpes militares por las Farc324
, en medio
de un clima generalizado de inseguridad entre los colombianos, como consecuencia de las tomas
guerrilleras a poblaciones, la proliferación del secuestro, las “pescas milagrosas” y las masacres de civiles
a manos de distintos grupos armados, especialmente de grupos paramilitares.
Poder
Para el análisis del atributo poder del actor se tendrán en cuenta dos factores:
El primero, la autonomía (relativa, o cierta autonomía según los analistas)325
que en cuestión de orden
público mantuvieron los militares desde los gobiernos del Frente Nacional y la formación de una
mentalidad militar forjada al calor del conflicto armado y la lucha contrainsurgente. El segundo, la
relevancia social y política que la Fuerza Pública ha adquirido desde los años noventa, de la mano del
proceso de modernización iniciado en el gobierno de Cesar Gaviria, continuado en el de Andrés
Pastrana, profundizado por del Álvaro Uribe y sostenido por el gobierno actual.
El primer factor, la “autonomía de los militares” en el manejo del orden público, según sostienen
analistas del tema como Francisco Leal (2006) y Armando Borrero (2006), fue favorecida por escaso
interés de los civiles en temas de seguridad y defensa, desinterés que también incluyó a las autoridades
civiles, encargadas de diseñar políticas para el sector de seguridad y defensa.
La autonomía de los militares se instauró en el primer gobierno del Frente Nacional durante el gobierno
del Presidente Alberto Lleras Camargo cuando en una reunión con la oficialidad afirmó: “Yo no quiero
que las Fuerzas Armadas decidan como se debe gobernar a la nación, en vez de que lo decida el pueblo,
pero no quiero, en manera alguna, que los políticos decidan como se debe gobernar a las Fuerzas
Armadas, en su función técnica, en su disciplina, en sus reglamentos, en su personal” (Leal, 2006, 57-
58). Para el profesor Leal, la importancia del discurso del Presidente Lleras Camargo radicaba en que
constituyó la única directriz en asuntos militares entre el año 1958 y 1990 (Cardona, 2016).
El discurso del Presidente Lleras Camargo debe ser leído también en un contexto, donde superada la
guerra bipartidista - con los desbordes que dicha confrontación implicó para instituciones centrales de
la democracia como son los partidos y la Fuerza Pública -, las autoridades civiles debían re-
institucionalizar la Fuerza Pública y garantizar la sujeción del estamento militar al poder civil, lo que
implicó, de un lado, otorgarle un espacio de poder al estamento militar para garantizar la sumisión al
poder civil y de otro, el aislamiento del estamento militar del resto de la sociedad y la formación de una
“mentalidad militar” (Blair, 1999) forjada al calor del conflicto armado y la lucha contrainsurgente. Esta
mentalidad va a facilitar que en la lucha contrainsurgente, la Fuerza Pública asocie con facilidad a la
324
Durante el gobierno de Ernesto Samper, calificado como endeble por algunos analistas (Schultze-Kraft, 2012), las Fuerzas
Militares sufrieron grandes derrotas militares a manos de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc), ejemplo
de estas derrotas fueron las tomas de las bases militares de Patascoy, Las Delicias, Mitú, en los años 1997 y 199324, golpes –
que entre otros factores- según argumenta Camilo González, analista del conflicto armado en Colombia, llevaron a las Farc
a creer en la posibilidad de dividir el país, consolidar su poder en el sur y en el oriente colombiano y crear “un gobierno
provisional que simbolizara un poder dual”. Ver: “El Caguán Irrepetible”, Camilo González Poso,
en:http://centromemoria.gov.co/wp-content/uploads/2014/03/6.-EL-CAGUAN-RREPETIBLE.pdf/consultado en mayo 26
de 2016 325
Armando Borrero se inclina más por hablar de “autonomía relativa” (Borrero, 2006).
278
oposición democrática – en sus distintas expresiones- con el “enemigo interno”, al que se debe combatir
(Cardona, 2016).
Con respecto al segundo factor, la relevancia social y política que la Fuerza Pública ha adquirido desde
los años noventa, a partir del gobierno de Cesar Gaviria, al amparo de los “vientos reformistas” que trajo
consigo la Constitución de 1991, se inicia un proceso de transformación de las Fuerzas Militares y se
nombra el primer ministro de defensa civil desde 1953 (Leal, 2006). Este proceso de modernización de
las Fuerzas Militares fue reforzado en el gobierno de Andrés Pastrana, con el apoyo de Estados Unidos
a través del Plan Colombia. Pastrana, según la interpretación de Daniel Pécaut (2003), dudaba de que el
proceso de negociación en curso no llegara a feliz término y tenía un Plan B en caso de que llegara a
fracasar como efectivamente sucedió.
Según los datos que aporta un estudioso del tema de seguridad y defensa como Armando Borrero, “El
crecimiento de la FF.MM. en el gobierno de Pastrana fue acelerado. El Ejército, por ejemplo, paso de
cerca de 120.000 unidades en 1988, a 160.000 en el 2002, es decir, aumentó en una tercera parte. Se
crearon brigadas móviles, central de inteligencia conjunta, la Fudra con 5.000 unidades, y la brigada
fluvial de la Infantería de Marina. […]” (Borrero, 2006, 134).
Este proceso de modernización del aparato militar y la adopción del Plan Colombia por los Estados
Unidos, crearon condiciones favorables para la implementación y éxito de la Política de Seguridad
Democrática del gobierno de Álvaro Uribe. Durante los dos gobiernos de Álvaro Uribe, la Fuerza
Pública adquirió un papel central en calidad de actor de primer orden en la implementación y
consolidación de la Política de Seguridad Democrática (eje central y transversal a las políticas de gobierno
durante las dos administraciones de Uribe).
Para analistas del tema de seguridad y defensa, la importancia que Álvaro Uribe le dio al tema de la
seguridad, los objetivos mismos de la Política de Seguridad Democrática que propendían por la
recuperación del territorio y la territorialización de la Fuerza Pública, tornó a esta institución en una de
las de “[…] mayor importancia y peso en Colombia. Por tanto, en paralelo con su enorme crecimiento y
progresiva modernización, sobre todo en aspectos técnico operativos, de movilidad e inteligencia, que
no fueron acompañados por un cambio de igual alcance en la doctrina e ideologías militares, la fuerza
pública adquirió un poder de influencia política más grande que el que jamás tuvo en la historia”.
(Schultze-Kraft, 2012, 421).
Para el autor, “[…] Aplicando el enfoque analítico de Pion-Berlin, se puede decir que con Uribe se
generó una confluencia básica de los intereses, los valores, las creencias de los gobernantes civiles y la
fuerza pública - una especie de simbiosis cívico – militar -, que no estuvo mediada por un control civil
firmemente institucionalizado.[…]”. (Schultze-Kraft, 2012, 421).
Para el año 2009, el contingente de Fuerza Pública, según cifras del Ministerio de Defensa Nacional,
alcanzó los 425.112 efectivos (Schultze-Kraft, 2012, 410). En la actualidad, de acuerdo con los datos
aportados por la Revista Dinero, “Cuando se habla del Ministerio de Defensa de Colombia se habla tal
vez de una de las empresas más grandes del país y de la región, y la más grande empleadora de Colombia,
con medio millón de personas activas entre militares, policías y civiles, un presupuesto del orden de $28
billones, un sector con 19 empresas e ingresos por $7 billones. Además, su sistema de salud tiene 1,4
millones de usuarios, por lo que puede ser la EPS más grande del país”326
.
326
“Fuerza Pública y la Paz”, Revista Dinero, En: http://www.dinero.com/edicion-impresa/editorial/articulo/la-fuerza-publica-
proceso-paz/204978/consultado en mayo 27 de 2016.
279
La importancia que ha ganado la Fuerza Pública en las últimas dos décadas también se manifiesta en el
papel central que en el actual proceso de negociación les ha asignado el gobierno de Juan Manuel Santos
a dos generales (retirados) de prestigio y reconocimiento en sus respectivas fuerzas, los Generales Jorge
Enrique Mora (ex comandante de las Fuerzas Militares) y Oscar Naranjo (ex director de la Policía)327
.
Urgencia
La urgencia de los integrantes de la Fuerza Pública en el Acto legislativo para la Paz, deriva de su
condición de actor institucional de primer orden en el devenir del conflicto armado interno colombiano.
La permanencia y superposición de distintas violencias a lo largo de más de cuarenta años, le ha otorgado
al problema de seguridad una relevancia sin igual sobre los demás problemas de agenda pública como
la pobreza, el desempleo, y la marginación de buena parte de la población colombiana del disfrute de
los beneficios del proceso de desarrollo económico y la modernización que ha vivido el país en las
últimas tres décadas.
La permanencia del conflicto ha convertido entonces al aparato militar en una gigantesca e influyente
empresa (como lo muestran las datos anteriormente citados), que tendría que transformarse de cara a
un eventual Acuerdo de Paz, con el consiguiente desmonte de privilegios, ascensos y reducciones
presupuestales que dicha transformación implicaría328
.
De otro lado, los miembros de la Fuerza Pública tendrían especial urgencia en el Artículo Transitorio.
Procedimiento Legislativo para la Paz, y en todo el componente de Justicia Transicional que de un
posible Acuerdo de Paz se derive329
, dado que varios de sus integrantes se encuentran involucrados en
procesos judiciales por delitos cometidos en el marco de la confrontación con los grupos armados
ilegales. Las palabras del ex fiscal Eduardo Montealegre en entrevista con el periodista Rodrigo Pardo
ilustran bien esta expectativa: "La Constitución colombiana permite que los militares entren en el marco
de una justicia transicional. Una de las propuestas más importantes del Gobierno Nacional, cuando se
presentó el acto legislativo de reforma a la Constitución que reguló toda la justicia transicional
colombiana, fue el de incluir a los miembros de la fuerza pública dentro del marco de la justicia
transicional"330
.
327
“Fuerza Pública y la Paz”, Revista Dinero, En: http://www.dinero.com/edicion-impresa/editorial/articulo/la-fuerza-publica-
proceso-paz/204978/consultado en mayo 27 de 2016. 328
No en vano el Ministro de Defensa y Comandante del Ejército, General Alberto Mejía anuncian que la transformación del
Ejército que viene gestándose desde el año 2011,“Es una transformación para fortalecer, no para debilitar”, dijo el Ministro
al explicar que el Ejército de 235 mil hombres y de 8 armas, crea cuatro más que están relacionadas con Fuerzas Especiales,
Acción Integral, Policía Militar y Personal, así como de las jefaturas del Ejército para crear un modelo gerencial en la toma
de decisiones”. Ver: “Gobierno anuncia transformación del estado mayor del ejército”, En: El
colombianocolombianohttp://www.elcolombiano.com/colombia/gobierno-anuncia-transformacion-del-estado-mayor-del-
ejercito-YL4159919/consultado en mayo 17 de 2016. 329
Militares pueden acogerse a justicia transicional': Santos. El mecanismo permite procesar a responsables de delitos del
conflicto armado, sin impunidad./http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-13283775 330
Las comillas se encuentran en el texto original. Ver: Fiscal: Justicia transicional aplicaría a las Fuerzas Militares,
En:http://www.noticiasrcn.com/nacional-pais/fiscal-justicia-transicional-aplicaria-las-fuerzas-armadas/consultado en mayo 28
de 2016.
280
LOS EMPRESARIOS. ACTORES QUE DECIDEN EN EL PROCESO DE PAZ
Nelson Adolfo Bonilla Céspedes
Resumen
El presente artículo constituye una aproximación descriptiva del empresariado como grupo de interés del Acto Legislativo para
la Paz a partir de la metodología de los stakeholders, se define el actor y se identifican sus principales intereses frente al proyecto
de Acto Legislativo. La caracterización de los empresarios como stakeholders de dicho proyecto se realiza a partir de tres
atributos: poder, legitimidad y urgencia. La conclusión del ejercicio es que los empresarios tienen poder, legitimidad y urgencia,
lo cual los califica como un grupo de interés definitivo frente al Acto Legislativo para la Paz, que puede constituirse en un gran
obstáculo o un gran aliado.
Palabras Clave
Empresarios, Acto Legislativo para la Paz, Negociaciones de paz.
Abstract
This article is a descriptive approach of businessmenas an group with interests in the Legislative Act for Peace from the
methodology of the stakeholders, the participant is defined and its main interests are identified according to the legislative act.
The characterization of businessmen and stakeholders of this project is from three attributes: power, legitimacy and urgency.
The conclusion of the exercise is that businessmen have power, legitimacy and urgency, which qualifies them as a group of
definite interest against the Legislative Act for Peace, which can become a major obstacle or a great ally.
Keywords
enterprise economic sector, Legislative Act for Peace, Peace negotiations.
281
¿QUIÉNES SON LOS EMPRESARIOS?
El código de comercio colombiano no define expresamente el concepto de empresario, pese a que es
utilizado de manera recurrente. Sin embargo, a partir de sus menciones y referencias a la empresa, puede
construirse una definición como sigue: el empresario es aquella persona natural o jurídica que lleva a cabo
actividades económicas organizadas (empresa) de producción y circulación de bienes y servicios.
En el país, los empresarios son un grupo de interés diverso tanto por las actividades económicas a las que
se dedican como por el tamaño y la localización de la actividad que realizan. Sin embargo, su posición
frente a las distintas problemáticas que afronta el país se expresan en el Consejo Gremial Nacional (CGN),
donde confluyen los 21 gremios más representativos de los distintos sectores. Sin embargo, en los últimos
años, los grupos económicos331
han ganado capacidad de influencia política en detrimento de las
agremiaciones empresariales (Rettberg, (2006). Pese a que muchas empresas pertenecen tanto a un
gremio como a un grupo empresarial, las posiciones entre estos pueden diferir. En general, en el actual
Proceso de Paz, los gremios y los grupos económicos han asumido una posición similar que favorece las
negociaciones, por lo cual, en el presente análisis se asume que la vocería del empresariado se encuentra
en el CGN, sin desconocer la capacidad de influencia que tienen los grupos empresariales. De esta
manera se asume que la CGN sintetiza la postura del empresariado colombiano frente al Proceso de Paz
y, específicamente, frente al Acto Legislativo para la Paz.
INTERESES DE LOS EMPRESARIOS FRENTE AL ACTO LEGISLATIVO PARA LA PAZ
La posición que asumen los empresarios frente al Acto Legislativo para la Paz está determinada por la
naturaleza de los acuerdos que se logren en la Habana. El 19 de octubre del 2015, el Consejo Gremial
Nacional, expresó al Gobierno ocho aspectos que condicionan su apoyo al Proceso de Paz332
, de los cuales
tres son de suma importancia para el empresariado: respeto del Estado de Derecho, el desarrollo rural
debe acordarse sin afectar la propiedad privada y la garantía de la seguridad jurídica y repensar las
funciones de la Comisión de la Verdad. El Gobierno ha reiterado que en los diálogos no se está
negociando el modelo económico, por lo cual se espera que un eventual acuerdo de paz con las FARC
cumpla las expectativas de los empresarios. De esta manera, la implementación del Acuerdo de Paz traería
beneficios para los empresarios333
, razón que les impulsaría a ser aliados del Acto Legislativo para la Paz
que tiene como propósito establecer “instrumentos jurídicos para los desarrollos normativos necesarios
para facilitar y asegurar la implementación del acuerdo final para la terminación del conflicto…”
(Congreso, 2015).
En la Encuesta Empresarial de Paz, publicada el 19 de agosto del año 2015 por la Cámara de Comercio
de Bogotá334
, los empresarios manifiestan escenarios positivos para la inversión extranjera directa (80%),
el crecimiento económico (66%) y la integración de zonas rurales a las dinámicas de crecimiento (68%)
(Gómez, 2015). En general, la expectativa de los empresarios con la implementación de los acuerdos de
331
Un grupo económico es el conjunto de empresas que están bajo el control o son propiedad de una misma persona natural
o familia. Los principales grupos económicos en el país son: La organización Ardilla Lulle, Grupo Santo Domingo, grupo
Luis Carlos Sarmiento Angulo, Sindicato Antioqueño. 332
Para ver con mayor detalle los ocho puntos ingrese a http://www.cgn.org.co/Default.aspx?id=18 333
El principal objetivo de un empresario es la consecución de beneficios. La posición de los empresarios frente al Acto
Legislativo para la Paz depende de su efecto esperado sobre los beneficios. 334
En el siguiente vínculo podrá ver la encuesta completa:
http://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/13342/Encuesta%20de%20Percepci%C3%B3n%20Empresarial.p
df?sequence=3&isAllowed=y
282
paz, es que creará un escenario más propicio para la generación de riqueza. En términos de Kalmanovitz
(2015) la pregunta sobre cuáles beneficios económicos traerá la paz puede abordarse desde el terreno del
mismo conflicto o acudiendo a la comparación con otros países que pasaron por guerras civiles o
combatieron a grupos insurgentes. Desde el primer enfoque la implementación de los acuerdos implica
la reducción del conflicto armado, con lo cual incrementan las inversiones en zonas rurales afectadas por
el conflicto, aumentan las inversiones de largo plazo y se consigue mayor seguridad jurídica y estabilidad
política. El segundo enfoque apela a la comparación con sociedades que han experimentado un proceso
de paz, de donde se concluye que, en general, en la etapa post acuerdos de paz incrementa la inversión
extranjera directa e incrementa el crecimiento del producto interno bruto.
Históricamente los empresarios han estado a favor de una salida negociada del conflicto armado. Esto se
infiere a partir de la actitud y las acciones que han asumido en los distintos intentos de negociación que
se han presentado en el país: los empresarios han sido aliados estratégicos en los intentos históricos de
conseguir la paz vía diálogos. En los periodos de escalamiento en las confrontaciones armadas los
empresarios han sido uno de los grupos de interés con mayores perjuicios, esto explica, en parte, la
disposición a apoyar los procesos de paz (Rettberg, 2006). Los efectos del conflicto armado han recaído
directamente sobre el sector privado vía incremento de los costos de operación. Rettberg, (2006) señala
algunos de estos efectos que han alterado los costos de operación de las compañías en el contexto del
conflicto armado. En primer lugar, las compañías están obligadas a destinar parte de su ganancia a la
protección de su personal, equipo y operación. En segundo lugar, las operaciones de las empresas están
afectadas por la destrucción de la infraestructura como carreteras, puentes y líneas de comunicación. En
tercer lugar, los empresarios son blancos predilectos de secuestros y extorsiones, mecanismos utilizados
por los grupos guerrilleros para financiar sus actividades. Finalmente, en tiempos de guerra, aumentan los
tributos que el sector productivo debe entregar al Estado para que financie la guerra en contra de las
organizaciones al margen de la ley.
Los efectos del conflicto armado sobre los empresarios no han sido homogéneos, en efecto, un
empresario que tiene sus actividades productivas en zonas rurales tiene más probabilidad de ser blanco
de extorsiones o secuestros. Pese a estas diferencias en los grados de afectación, es posible afirmar que
en general los efectos de la guerra traen perjuicios para todos los empresarios.
Es indudable que el conflicto armado no es el mejor escenario para los empresarios, por lo cual, se intuye
que, si los acuerdos cumplen sus expectativas, los empresarios estarían interesados en que el Acto
Legislativo para la Paz haga trámite sin inconvenientes en el Congreso de la República, para facilitar la
implementación de los acuerdos de paz y así alcanzar un mejor escenario para la generación de riqueza.
Los empresarios como grupo de interés del Acto Legislativo para la Paz presentan tres atributos: poder,
urgencia y legitimidad.
Poder
Varios atributos convierten a los empresarios en un grupo que posee gran capacidad de influencia. Los
empresarios son grandes empleadores, grandes contribuyentes, fuentes de financiación de las campañas
políticas y dueños de los principales medios de comunicación (Rettberg, 2006). El poder de los
empresarios frente al Acto Legislativo para la Paz se manifiesta en su capacidad para influir en su
elaboración. La capacidad de influencia del empresariado emana de tres atributos que presentan como
grupo de interés: organización, capacidad para defender sus propios intereses y recursos.
Organización
283
Los empresarios, a diferencia de otros grupos de interés, presentan una plataforma organizacional
consolidada que les facilita asumir una posición como grupo frente a las distintas problemáticas
coyunturales. La pirámide organizacional tiene como base las organizaciones gremiales por actividad
económica, seguido de las organizaciones gremiales por sector económico y, en la cúspide, está el Consejo
Gremial Nacional (CGN), que es un foro empresarial de discusión permanente el cual congrega los
veintiún gremios más representativos del país de los sectores industrial, servicios, agropecuario, financiero
y comercial335
. El CGN se creó en año 1993, reuniendo la diversidad de las opiniones que manifiestan los
empresarios en cada uno de los sectores. De acuerdo al CGN este Consejo:
“Genera opiniones y realiza acciones concretas en áreas como la política económica, la paz,
las negociaciones de acuerdos comerciales, la competitividad, el desarrollo tecnológico e
informático, la moralización y lucha contra la corrupción, el medio ambiente, el transporte, la
logística, la infraestructura, la seguridad social, la educación y la modernización estatal y
empresarial, e iniciativas legislativas y regulatorias, entre otros” (CGN, página oficial)
Por medio del Consejo Gremial el empresariado colombiano ha conseguido tener influencia, opinando
y actuando, sobre una gran variedad de problemáticas nacionales. El nivel de organización ha facilitado
que los empresarios unifiquen sus intereses, con lo cual han logrado tener una influencia más efectiva en
las decisiones de política que se toman en el país. En virtud de lo anterior, el nivel de organización de los
empresarios es un factor que sustenta la posible influencia que pueden tener los empresarios frente al
Acto Legislativo para la Paz.
Capacidad para comunicar y defender sus intereses
Los empresarios tienen capacidad para defender sus intereses (en parte por su nivel de organización) y
capacidad para comunicar sus opiniones debido al acceso que tienen a los medios masivos de
comunicación336
. El monitoreo de medios realizado por la Federación Colombiana de Periodistas
(FECOLPER) proporciona cifras muy reveladoras sobre quiénes son los propietarios de los medios de
comunicación en el país337
. La conclusión es que los empresarios poseen la mayor parte de los medios de
comunicación que operan en el país. Según el informe los grupos empresariales cuyos dueños son Luis
C. Sarmiento, Carlos Ardila y Alejandro Santodomingo controlan el 57% de los medios televisivos,
radiales y virtuales. La organización Luis Carlos Sarmiento controla medios masivos de comunicación
como El Tiempo, Portafolio, Citytv, etc.; La organización Carlos Ardila Lulle tiene control sobre medios
masivos de comunicación tales como RCN televisión, NTN24, LA FM, Radio1, etc.; por su parte, el
grupo Santodomingo controla medios de comunicación masiva como El Espectador, Caracol televisión,
Bluradio, etc. Por lo anterior, es evidente que los empresarios tienen facilidades para comunicar sus
intereses y opiniones, lo cual implica que potencialmente puedan tener una influencia significativa sobre
el Acto Legislativo para la Paz.
Recursos económicos y financieros
El CGN está compuesto por los gremios de mayor importancia pertenecientes a los sectores primario
(gremios agrícolas), secundario (gremios industriales) y terciario (gremios de comerciantes y financieros).
Los recursos de capital físicos y financieros empleados en cada uno de los sectores para desarrollar
actividades productivas o de prestación de servicios pertenecen al empresariado, por lo cual, son
determinantes en la creación del producto nacional, generación de empleo y contribuciones al Estado vía
335
Para consultar la lista detallada de agremiaciones miembros del CGN ingrese a la página web oficial de la organización
http://www.cgn.org.co/, pestaña Miembros del CGN. 336
La radio, diarios, internet, televisión y revistas (versión física y virtual) 337
En línea: http://www.monitoreodemedios.co
284
impuestos, confiriéndoles poder de interlocución. La propiedad sobre los factores productivos les otorga
a los empresarios capacidad para influir en la toma de decisiones públicas, por lo tanto, es posible que
los empresarios movilicen sus recursos económicos y financieros para influir sobre la elaboración del
Acto Legislativo para la Paz.
Urgencia
Para los empresarios es fundamental la construcción de un entorno nacional sin confrontaciones bélicas
que les permita reducir los costos de operación e incrementar los beneficios. Uno de los principales
objetivos que persigue una empresa es maximizar su beneficio, por lo cual sus intereses sobre el Acuerdo
de Paz y su implementación (facilitada por el Acto Legislativo para la Paz) son de carácter urgente. En
virtud de lo anterior, los empresarios están dispuestos a asumir los costos que les generará la
implementación de los acuerdos (mayor carga tributaria) y a presionar para que esta se agilice, con la
expectativa de que el beneficio esperado a mediano y largo plazo supere los costos de la paz en el corto
plazo.
Legitimidad
Los intereses, demandas y expectativas de los empresarios frente al Proceso de Paz y, concretamente,
frente al Acto Legislativo para la Paz giran en torno al deseo de la construcción de un orden nacional
estable sin confrontaciones bélicas que permita llevar a cabo las actividades productivas y de prestación
de servicios sin incurrir en costos elevados. En definitiva, los empresarios están demandando un orden
pacífico para realizar sus actividades económicas.
La Constitución Política de Colombia prescribe que “la paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento” (CPC, 1991, art. 22), es decir, la búsqueda de la paz debe ser una prioridad para el Estado.
Los empresarios habitan el territorio nacional tienen derecho a la paz para desarrollar libremente sus
actividades productivas o de prestación de servicios. Por tanto, las demandas y expectativas de paz que
los empresarios expresan frente al Acto Legislativo para la Paz (y Proceso de Paz) son legítimas y están
amparadas en la Constitución Política.
De acuerdo a lo desarrollado anteriormente, para el Acto Legislativo para la Paz, los empresarios son un
grupo de interés definitivo al presentar los tres atributos definidos anteriormente: poder, legitimidad y
urgencia. El trámite legislativo para implementar los acuerdos de paz requiere el asentimiento del
empresariado, debido a que este actor tiene capacidad de interlocución e influencia suficiente para
convertirse en un gran obstáculo o un gran aliado.
285
EL ACTO LEGISLATIVO PARA LA PAZ A LA LUZ DE LOS ESTÁNDARES
INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
GERARDO ANTONIO DURANGO
Resumen
El presente escrito pretende analizar la importancia que tienen los estándares internacionales de protección de los derechos
fundamentales y del DIH, respecto a las negociaciones que el Estado Colombiano viene realizando con el grupo armado de
las Farc, en especial se estudiará el tema de las amnistías y la jurisprudencia que la Corte Interamericana ha producido al
respecto (I) en tanto garante de la Convención Americana de Derechos Humanos de la que Colombia es Estado Parte338
.
Igualmente se identificará algunos estándares provenientes de los Convenios de Ginebra de 1949 y las Protocolos adicionales
de 1997, respecto a los denominados “acuerdos especiales” para la terminación de un conflicto armado interno (II) y su
incidencia en el orden normativo interno.
Palabras Claves
Derechos Humanos, Convención Americana, Acuerdos Especiales, Protocolos.
Abstract
This research paper aims to analyze the importance of international standards of protection of fundamental rights and
humanitarian law, with respect to the negotiations that the Colombian government has been doing with the armed group FARC,
especially the issue of be studied amnesties and case law that the Court has produced about (I) as guarantor of the American
Convention on Human Rights of which Colombia is a party. Also some standards from the 1949 Geneva Conventions and the
Additional Protocols of 1997, regarding the so-called "special agreements” for the completion of an internal armed conflict (II)
and its impact on the internal legal order identified.
Keywords
International, Rights human, Convention American, Amnesties, special agreements, protocols.
338
Al respecto ha señalado la Corte Interamericana que “el objeto y propósito de la Convención es la protección del ser
humano, lo que requiere que los Estados garanticen y respeten los derechos contenidos en éste, para que sus salvaguardas
sean prácticas y efectivas (effet utile)”. Ver al respecto las sentencias de la Corte IDH: Caso Baldeón García. Vs Perú,
Sentencia de 6 de abril de 2006. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006. Caso
Montero Aranguren y otros (Retén de Catia). Vs. Venezuela, Sentencia de 5 de julio de 2006.
286
INTRODUCCIÓN
El proyecto de Acto Legislativo para la Paz339
–Proyecto 04 de 2015 Senado y 175 Cámara, pretende
otorgar facultades especiales al Presidente de Colombia, para que este reglamente los acuerdos sobre la
paz mediante Decretos con fuerza de Ley340
; éstos se expiden en situaciones excepcionales y tienen el
mismo rango que las normas producidas por el Congreso y no pueden ser suspendidos en estados de
excepción341
. El Acto Legislativo, pretende elevar a rango constitucional los temas finales de la paz que se
firmen en la Habana en “acuerdos especiales342
” –artículo que fue incluido en el séptimo debate–, mismos
que serán integrados a la Constitución Política mediante el Bloque de Constitucionalidad y se tramitarán
en cuatro debates y no en ocho como lo dice la ley 5ta de 1992 del Congreso343
.
Ahora bien ¿cuál es el fundamento normativo de los “acuerdos especiales”? Grosso modo puede decirse
que los acuerdos especiales están consagrados en el artículo 3ro común a los Convenios de Ginebra de
1949. Se busca con éstos, regular las formas y métodos de “humanizar” los conflictos armados internos,
tal como sucede en el caso colombiano. Los acuerdos especiales pretenden que las partes implicadas en
el conflicto pangan punto final y regulen la terminación del conflicto armado interno de más de 50 años
bajo las obligaciones y parámetros del DIH. Lo que las partes buscan es blindarse jurídicamente y
acogerse a los estándares del DIH señalado en los Convenios de Ginebra y en el Art. 3ro. Común; se
busca con ello proteger los derechos de los combatientes, de los no combatientes –heridos y prisioneros–
y de la población civil, según el principio general de distinción propio del DIH. Así el art. 3ro Común a
los Convenios de Ginebra dice:
Artículo3ro Común. Conflictos no internacionales.
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una
de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar,
como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas
con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión
o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba
mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes;
339
El Acto Legislativo para la Paz se presentó como Proyecto de Acto Legislativo 04 de 2015 Senado y 157 de 2015 Cámara.
“Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para los desarrollos normativos necesarios para facilitar y asegurar
la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz estable y duradera.
[Instrumentos jurídicos para la paz]”. 340
La Corte Constitucional ha dicho en la Sentencia C-049/12, respecto a los Decretos con fuerza de Ley que son facultades
extraordinarias concedidas por el Congreso al Presidente de la República. 341
Los actos Legislativos en Colombia, conforme al Art. 52 de la Carta Política de 1991 regulan: a) Derechos y deberes
fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;
e) Estados de excepción. 342
El artículo transitorio incluido en el séptimo debate dice: “el acuerdo final entre el Gobierno y las Farc para la terminación
del conflicto tendrá la categoría de Acuerdo Especial, según el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra”. 343
Ley 5ta de 1991. Art. 221. Acto Legislativo. Las normas expedidas por el Congreso que tengan por objeto modificar,
reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales, se denominan Actos Legislativos, y deberán cumplir el trámite
señalado en la Constitución y en este Reglamento. Y el art. 225 dice: Trámite de aprobación. El proyecto de acto legislativo
debe ser aprobado en cada una de las Cámaras por la mayoría simple, en la primera "vuelta" o primer período ordinario de
sesiones; publicado por el Gobierno, requerirá de la mayoría absoluta en la segunda "vuelta" o período ordinario. Ambos
períodos no necesariamente deben coincidir en la misma legislatura.
287
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d)
las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido,
con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal
como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales,
la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores
disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto. (Cursivas
agregadas).
Como se evidencia, el DIH pretende que los actores del conflicto armado interno amplíen la protección
de las personas combatientes y no combatientes bajo la modalidad de los acuerdos especiales. Es claro al
respecto el numeral 2 al Art. 3ro Común cuando indica que las partes “harán lo posible” por aplicar la
Totalidad o parte del Convenio de Ginebra. La Corte Constitucional colombiana también se ha
expresado positivamente respecto a los acuerdos especiales; al respecto ha comentado en la Sentencia C-
225 de 1995 que:
De otro lado, el artículo 3º común señala que las partes en conflicto podrán realizar acuerdos especiales
con el fin de vigorizar la aplicación de las normas humanitarias. Tales acuerdos no son, en sentido estricto,
tratados, puesto que no se establecen entre sujetos de derecho internacional público sino entre las partes
enfrentadas en un conflicto interno, esto es, entre sujetos de derecho internacional humanitario. Además,
la validez jurídica de las normas humanitarias no depende de la existencia o no de tales acuerdos. Sin
embargo, tales acuerdos responden a una pretensión política perfectamente razonable por la vigencia
práctica y efectiva del derecho internacional humanitario.
Por su parte el Art. 6 del Convenio III de Ginebra, de 1949, señala igualmente que las partes implicadas
en un conflicto armado interno pueden consensuar “acuerdos especiales” sobre temas que crean
conveniente para la terminación del conflicto armado, pero siempre favorable a los derechos de los
prisioneros de guerra según los estándares del DIH. Así, el Art. 6 del Convenio III de Ginebra –sobre
acuerdos especiales– dice:
Aparte de los acuerdos expresamente previstos en los artículos 10, 23, 28, 33, 60, 65, 66, 67, 72, 73, 75,
109, 110,118, 119, 122 y 132, las Altas Partes Contratantes podrán concertar otros acuerdos especiales sobre cualquier cuestión que les parezca oportuno zanjar particularmente. Ningún acuerdo especial podrá
perjudicar a la situación de los prisioneros, tal como se reglamenta en el presente Convenio, ni restringir
los derechos que en éste se les otorga.
Los prisioneros de guerra seguirán beneficiándose de estos acuerdos mientras el Convenio les sea
aplicable, salvo estipulaciones en contrario expresamente consignadas en dichos acuerdos o en acuerdos
ulteriores, o también, salvo medidas más favorables tomadas a su respecto por una u otra de las Partes en
conflicto.
Por su parte, el Art. 7 del mismo Convenio señala respecto a la Inalienabilidad de derechos que:
Los prisioneros de guerra no podrán, en ninguna circunstancia, renunciar parcial o totalmente a los
derechos que se les otorga en el presente Convenio y, llegado el caso, en los acuerdos especiales a que se
refiere el artículo anterior.
Como se percibe, los acuerdos especiales son autorizados y protegidos por el DIH; buscan mejorar la
suerte de los heridos, náufragos, combatientes, prisioneros y civiles que no participan en las hostilidades,
que son quienes han sufrido de manera directa el conflicto armado interno. Así, las partes pretenden que
288
los acuerdos firmados en la Habana entre el Gobierno y las Farc, se ajusten a dichos estándares
internacionales. En este sentido, es valioso que el grupo de las Farc reconozcan y cumplan los estándares
internacionales del DIH, pues como bien lo dicen dichas normas, todas las partes vinculadas a un
conflicto armado de carácter nacional o internacional, están vinculados y obligados a cumplir con las
normas del DIH y de los DD.HH.
Ahora bien, un segundo punto a tratar, según el acuerdo especial, es que este hará parte del Bloque de
Constitucionalidad344
. Así, según el Art. 93 de la Constitución Política de Colombia de1991, son los
Convenios y Tratados sobre derechos humanos los que harán parte del Bloque de Constitucionalidad,
en tal sentido no se sabe cómo un acuerdo especial entrará a integrar este Bloque cuando de entrada se
sabe que existen puntos en la negociación de la Habana que no incluyen temas concernientes a los
derechos humanos, tales como la sustitución de cultivos ilícitos, el desarrollo del campo, la dejación de
las armas, entre otros. Este será uno de los puntos de análisis de esta investigación, en el entendido que
conforme a la sentencia C-578 de 1995, las normas que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad
son aquellas inscritas en la Constitución y en los tratados que consagran derechos humanos, tal como lo
ha dicho la Sentencia:
Es importante precisar que siempre que se habla de Bloque de Constitucionalidad, se hace porque en la
Constitución una norma suya así lo ordena y exige su integración, de suerte que la violación de
cualquier norma que lo conforma se resuelve en últimas en una violación del Estatuto Superior345
.
Igualmente, la Sentencia C- 225 de 1995 ha dicho respecto al Bloque de Constitucionalidad que:
El único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos
humanos y de Derecho Internacional Humanitario es que estos forman con el resto del texto
constitucional un "Bloque de Constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa
manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas,
con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y
prohíben su limitación en los estados de excepción. Como es obvio, la imperatividad de las normas
humanitarias y su integración en el Bloque de Constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe
adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho
internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores.
Esto es, las normas del Bloque de Constitucionalidad sirven de effect útil –tal como lo ha dicho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos– para interpretar y aplicar aquellas normas provenientes de los
Convenios y Tratados sobre derechos Humanos; son parámetros de constitucionalidad de las leyes.
Un Segundo punto al que se verá abocado el Acto Legislativo para la Paz es al Control de
Convencionalidad que realiza tanto la Corte Interamericana como los jueces nacionales en tanto garantes
de los derechos fundamentales de las víctimas del conflicto armado interno colombiano. La Corte
Interamericana, tiene competencias consultivas y jurisdiccionales, esta última se encarga de juzgar a los
Estados Partes que han ratificado la Convención346
Americana de Derechos Humanos, tal como es el caso
344
El Bloque de Constitucionalidad se encuentra positivizado en el art. 93 de la Constitución Política de Colombia que señala
al respecto: Artículo 93. Los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia. 345
Ver al respecto la Sentencia C-578 de 1995. 346
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
289
del Estado colombiano, quien es parte desde 1973. En tal sentido se ha pronunciado la Corte
Constitucional colombiana en la Sentencia T- 653 de 2012 cuando comenta:
La Corte Interamericana tiene atribuciones en materia consultiva y contenciosa. Cuando ejerce estas
últimas, que es su función propia y estrictamente jurisdiccional, no hace cosa diferente que –luego de
adelantar un proceso- declarar si encuentra o no probado un incumplimiento del Pacto de San José por
el Estado demandado. Dado que este instrumento internacional es un tratado de derechos humanos, el
Tribunal debe establecer si existen concretas violaciones de dichos derechos. Así las cosas, de manera
voluntaria, expresando su voluntad de acatamiento y de cara a unas finalidades, el Estado colombiano se
hizo parte del Pacto de San José de Costa Rica y aceptó la jurisdicción del Tribunal Internacional por él
creado.
El Acto Legislativo 04 de 2015 deberá ajustar su normativa sobre derechos humanos a los estándares
internacionales desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la cual se ha dicho,
por ejemplo, que las amnistías y auto-amnistías que impidan la investigación, reparación de las víctimas,
conocer la verdad347
y juzgar a los perpetradores de graves violaciones a los derechos humanos, son
contrarias a la Convención y carecen de “efectos jurídicos”. Así lo dijo la Corte Interamericana en el caso
Barrios altos Vs. Perú, 2001 cuando dijo:
Son inadmisibles las disposiciones de amnistías, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales
o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
A MODO DE CONCLUSIÓN
El Acto Legislativo para la Paz -04 de 2015-, deberá ajustarse a los estándares internacionales que protegen
los derechos fundamentales de las partes afectadas por el conflicto armado interno surgido en Colombia
hace más de 50 años. Así, el Estado colombiano, en aras de conseguir la paz, no puede desconocer
jurisprudencia obligatoria como la desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
quien ha dicho con claridad que las amnistías generales e incondicionadas están prohibidas por el DIH y
los DD.HH. Tener en cuenta esta obligación internacional es fundamental para lograr como dice el Acto
Legislativo, una paz estable y duradera. Los Estados no tienen el poder ilimitado para aplicar amnistías y
desconocer el DIH, esto no lo pueden hacer ni siquiera con el beneplácito de las mayorías democráticas.
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social. 347
Como bien lo dijo la Sentencia T- 653 de 2012: “Por su relevancia como fuente de Derecho Internacional vinculante para
Colombia, por tratarse de decisiones que expresan la interpretación auténtica de los derechos protegidos por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la Corte transcribirá algunos de los apartes más relevantes de algunas de las Sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativas a estándares sobre justicia, no repetición, verdad y reparación de
las víctimas de los graves atentados contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario.
290
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