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EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

(UN ENFOQUE HISTÓRICO Y FORMAL DE LA TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LAS FUENTES DEL

DERECHO)

EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

(UN ENFOQUE HISTÓRICO Y FORMAL DE LA TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LAS FUENTES DEL

DERECHO)

Antonio Mª García Cuadrado Profesor Titular de Derecho constitucional

Alicante 2002

Título: El ordenamiento constitucional. Un enfoque histórico y formal de la teoría de la constitución y de las fuentes del derecho.

Autor: Antonio Mª García Cuadrado I.S.B.N.: 84-8454-230-X Depósito Legal: A-1112-2002 Edita: Editorial Club Universitario - Telf.: 965 67 19 87 www.ecu.fm Printed in Spain Imprime: Imprenta Gamma - Telf.: 965 67 19 87 C/. Cottolengo, 25 – San Vicente (Alicante) [email protected] www.gamma.fm

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o me-cánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamien-to de información y sistema de reproducción, sin permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

El ordenamiento constitucional

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PRÓLOGO

El conjunto de las fuentes del Derecho de todo ordenamiento constituye un sistema coherente y completo que permite encontrar en cada caso las normas que deben aplicarse a la resolución de conflictos jurídicos, así como los criterios de selección de la fuente aplicable a cada supuesto concreto, es decir, el orden de pre-lación de fuentes. Cada sector del ordenamiento jurídico tiene su peculiar sistema de fuentes, que sin embargo debe seguir siempre los principios fundamentales que en cada ordenamiento se hayan establecido con carácter general. Esos principios fundamentales que rigen las fuentes pertenecen al Derecho constitucional de cada Estado, porque se reducen en definitiva a la determinación de cuáles son los órga-nos y los procedimientos conforme a los cuales pueden establecerse normas jurídi-cas obligatorias.

Por lo tanto, uno de los contenidos principales del Derecho constitucional particular de cada país debe ser necesariamente el de la exposición de las fuentes. Y ello en un doble sentido: primero y ante todo la declaración de cuáles son las directrices constitucionales sobre el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico total de ese Estado; y segundo, el análisis del sistema peculiar de fuentes del Dere-cho constitucional como ordenamiento específico que preside todo el Derecho pú-blico y privado de cualquier sistema jurídico estatal.

Ahora bien, pese a las enormes transformaciones que a lo largo del tiempo ha experimentado el Derecho, especialmente en los últimos dos siglos, hay algunos fenómenos que no cambian. Uno de ellos hace referencia precisamente a las fuen-tes del Derecho. En efecto, desde los tiempos de esplendor del Derecho privado romano hasta el día de hoy, las fuentes del Derecho positivo, de todas sus ramas y sectores, han sido siempre reconducibles a dos, que podríamos denominar de forma simplificada como la lex y el ius. Un famoso fragmento de Papiniano recogido en el Digesto (1,1,7) afirma que el Derecho civil “viene de las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, los decretos de los príncipes o la autoridad de los sabios”, con lo que vemos que desde entonces lo único que ha cambiado son los nombres, pero no las fuentes mismas. Se cree incluso que toda la teoría moderna sobre las fuentes del Derecho surgió como un comentario a este texto de Papiniano.

Entendemos aquí por lex el producto de la imposición de normas por parte del poder político constituido en cada sociedad organizada. Los gobernantes de cada época, siguiendo procedimientos y formas vigentes en su tiempo, han impues-to como obligatorias determinadas normas jurídicas que debían ser cumplidas por

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aquellos a quienes iban destinadas bajo amenaza de sanción (desde el no reconoci-miento de efectos jurídicos de un acto, hasta la multa, la cárcel o incluso la muer-te). Su fuerza de obligar está en el reconocimiento social del poder de esos gober-nantes, de la necesidad de que la sociedad sea gobernada por alguien, en definitiva, de la legitimación del poder político.

Por contra, al ser el Derecho un saber científico de estructura compleja, que incluye, entre otros niveles, una técnica o arte en el discernimiento de lo justo e injusto, siempre han existido expertos que han tenido una facilidad especial para encontrar soluciones justas y correctas a los conflictos planteados en la sociedad en torno, sobre todo, al aprovechamiento de los bienes. Tales expertos, conocidos como juristas, jurisconsultos o jurisprudentes, son los que, con sus escritos sobre el Derecho, han ido constituyendo la otra gran fuente de éste que podemos denominar simplificadamente como el ius.

En definitiva, lo que existe en el mundo del Derecho son fuentes de autori-dad (auctoritas) y fuentes de potestad (potestas); o como algún autor han destacado de forma gráfica, “poder socialmente reconocido” y “saber socialmente reconoci-do”, lex e ius respectivamente.

Por lo tanto, esquematizando al extremo las diversas fuentes del Derecho se podrían reconducir a dos: la lex que “dictan” los poderes públicos y el ius que “dic-taminan” los expertos en Derecho, y por tanto las dos grandes fuentes del Derecho serían en definitiva la “ley” y la “jurisprudencia”. Ley y jurisprudencia son en efec-to las dos grandes fuentes alrededor de las cuales debe girar toda la teoría de las fuentes del Derecho. Pero a esta afirmación se hacen numerosas objeciones, que pueden reducirse fundamentalmente a cuatro y que convendría ahora recordar y contestar.

Cabría por lo pronto afirmar que en el Derecho moderno la expresión “ley” se reserva al producto de la acción de un parlamento, conforme a la teoría de la separación o división de poderes que sirvió de base al Derecho constitucional mo-derno, aunque tal doctrina se encuentre hoy en entredicho de forma evidente. Y también, que los decretos-leyes, los decretos legislativos e incluso los reglamentos dictados por gobierno y administración no encajan en el concepto de ley que emana de dicha teoría. Por otra parte, los tribunales serían hoy un poder del Estado, el llamado “poder judicial”, y por tanto sus resoluciones ya no serían fuente de auto-ridad sino de potestad.

En segundo lugar, se alega que la Constitución estaría por encima de cual-quier otra fuente y por tanto ésta se superpondría lo mismo a la lex que al ius.

La tercera objeción, de más calado ideológico que técnico-jurídico, sería el clásico recelo hacia la jurisprudencia como fuente no democrática del Derecho


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frente a la ley como producto de la voluntad popular, al menos indirecta (como sucede en la democracia representativa), o doblemente indirecta (como es el caso de las normas dictadas por el ejecutivo responsable y dependiente del parlamento pero no elegido por el pueblo, salvo en los sistemas presidencialistas).

La cuarta objeción hace referencia a la existencia de otras fuentes que no pa-recen pertenecer ni al ius ni a la lex, como son la costumbre, los principios genera-les del Derecho y en cierto modo los convenios o tratados internacionales.

Todas estas objeciones y muchas otras de semejante naturaleza pueden responderse con relativa sencillez si se parte de un concepto claro de lo que son las fuentes de autoridad y las fuentes de potestad y sobre todo si conseguimos partir de un una idea nítida de lo que significa la expresión “fuente del Derecho”. Para re-solver adecuadamente a la última objeción es preciso, además, partir de un concep-to del Derecho mismo en cuanto sector científico y técnico del saber humano. Pero vayamos por partes.

A mi juicio, para enfocar correctamente el tema de las fuentes es preciso par-tir de una concepción judicialista del Derecho, al menos a efectos puramente prác-ticos. Si aceptamos que Derecho es lo que dictan los jueces y que el criterio de distinción entre lo jurídico y los otros sectores de la actividad y conflictividad so-cial es la posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional que dé solución al con-flicto, el problema se simplifica notablemente: todo conflicto que puede dar lugar a un proceso jurisdiccional sería jurídico y no lo sería en caso contrario. Fuentes del Derecho serían, entonces, los lugares donde los órganos jurisdiccionales buscan los criterios para resolver los conflictos ante ellos planteados.

Desde estos presupuestos, cuya discusión excede los objetivos de esta obra, es posible comprender que el término “ley” hace referencia a toda disposición dictada por cualquier poder público en el ejercicio de la potestad normadora que el ordenamiento jurídico le atribuye. Y así, es ley tanto la norma emanada por el po-der constituyente originario (constitución) o derivado (reforma constitucional); como también es ley la que dicta cualquier parlamento, sea con ese nombre (sólo o acompañado de otro sustantivo que lo especifica: ley orgánica, ley marco, ley de transferencias, etc.), sea con nombres diferentes (reglamento parlamentario, acuer-do parlamentario, acuerdo de la Mesa de la cámara); pero también es ley en este amplio sentido cualquier real decreto aprobado por el gobierno con la firma regia o acuerdo del consejo de ministros sin tal firma o incluso una simple orden ministe-rial que completa, aclara o sustituye los contenidos de una ley parlamentaria, como en su momento se verá. Para expresarlo gráficamente, es “ley” en este contexto amplio en que aquí se utiliza el término cualquier disposición o mandato de un órgano público formalizado jurídicamente y publicado en los boletines oficiales correspondientes.

Prólogo

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En la medida en que las sentencias y otras resoluciones jurisdiccionales se imponen de forma autoritaria por haber sido dictadas por un poder público como es el poder judicial, podríamos también hablar de ley. Pero no lo haremos aquí porque toda resolución de un tribunal, incluso del Constitucional, tanto por el procedi-miento (contradictorio, imparcial, independiente, etc.) como por su forma interna (conjunto de razonamientos jurídicos en los que una norma es interpretada y apli-cada a un supuesto concreto de la vida real) se distingue netamente de la ley. Ésta es una pura imposición de un mandato que no necesita justificarse mediante razo-namientos (aunque a veces lo intente sucintamente en las “exposiciones de moti-vos”) porque su fuerza de obligar es el poder que ostenta quien lo dicta y no su saber. En otros términos: una sentencia judicial tiene la misma lógica interna y estructura que un simple dictamen de un experto en Derecho, lo que sucede es que el ordenamiento jurídico concede a esta opinión del juez el valor de una “ley” (normalmente sólo con eficacia para las partes del proceso, pero en ciertos casos erga omnes). En este sentido, como se ha señalado oportunamente por diversos autores, una sentencia contiene a la vez un acto de saber (la opinión fundada y razonada de un experto en Derecho) y otro de poder (la imposición a las partes de una determinada interpretación y aplicación de las normas). Pero el que se haya dotado de poder decisorio al dictamen de un juez no varía la naturaleza esencial del proceso mental que lo produce. Es pues fuente de autoridad y no de potestad, pese a que la potestad (las leyes) hayan decidido que ese dictamen de un experto se im-ponga obligatoriamente como si fuera él mismo una ley. Algo semejante sucede cuando las leyes otorgan valor determinante a los dictámenes del Consejo de Esta-do o de otros organismos de naturaleza consultiva. No deja por eso de ser la opi-nión de un experto, por más que darle valor jurídico vinculante tienda a confundir la esencial distinción entre autoridad y potestad que tan necesaria parece en nuestro tiempo como nueva forma de división del poder cuando la clásica se ha visto com-pletamente superada por el afán de concentración de poder que caracteriza a la potestad.

La segunda objeción a la que se hacía referencia más arriba era el carácter de supernorma que tiene la constitución, lo que la convertiría en una excepción a la división de las fuentes entre lex e ius, fuentes de autoridad y fuentes de potestad. En realidad, hablar de constitución, para una postura realista o judicialista del De-recho, es hablar tanto del texto escrito que empezó a regir en fecha cierta y deter-minada por voluntad del poder constituyente en diciembre de 1978 (y por supuesto de la reforma constitucional de 1992), como de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en las más de 4.500 sentencias y 20.000 autos dictados durante los últimos veinte años. Por no hablar de las decenas de miles de resoluciones del Tri-bunal Supremo y aun de tribunales inferiores que han aplicado (y por tanto inter-pretado) la norma fundamental. Más aún, hablar de constitución como fuente del


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Derecho español es hablar también de los centenares de libros y miles de artículos que se han escrito por los especialistas interpretando los preceptos del texto de 1978. Por lo tanto, la objeción se responde así: tanto el ius como la lex están pre-sentes también en la primera de las normas que constituyen en ordenamiento jurí-dico, de forma que ambos se complementan y necesitan para formar un todo cohe-rente que pueda considerarse verdadera fuente del Derecho.

Se enlaza así con la respuesta a la tercera objeción planteada: la función del ius no es la de enfrentarse a la lex, ni siquiera primariamente, la de limitar el poder político de quienes la imponen (aunque este sea un efecto indirecto que Napoleón Bonaparte intuyó con su famosa exclamación “mi Código está perdido” al saber que habían aparecido los primeros comentarios de juristas a la ley civil que ha pa-sado a la historia con su nombre). La función del saber jurídico es la de aplicar, integrar, interpretar, completar, racionalizar y a veces corregir hasta cierto punto, en aras de la justicia material, la labor del poder político. No es que el saber jurídi-co se oponga al poder político, sino que éste necesita de aquél para poder poner en práctica sus mandatos. Las fuentes de autoridad, que son la jurisprudencia y la doctrina, en definitiva el saber jurídico socialmente reconocido de los juristas pro-fesionales, son tan necesarias al poder político, es decir a las fuentes de potestad, como puedan serlo los expertos militares, los economistas o los ingenieros. Ningún político, por déspota que sea, prescinde del consejo de sus generales a la hora de afrontar una guerra, ni desoye el dictamen de expertos economistas al preparar sus planes presupuestarios o impositivos, ni se le ocurre planificar la construcción de grandes obras públicas sin contar con quienes conocen bien la ingeniería en sus diversas ramas.

La política es, ciertamente la “ciencia arquitectónica” como dijera Aristóte-les, y por tanto la que rige a la sociedad y a la propia evolución de las otras ciencias (incentivando las investigaciones que son políticamente interesantes, por ejemplo), y la ley es el instrumento político por antonomasia de ordenación de la sociedad, es decir, de la política. Pero esa forma civilizada de ordenar las relaciones sociales que conocemos con el nombre de Derecho no puede ser producto exclusivo de la pura voluntad política de los gobernantes. Lo mismo que el gobernante que se em-peñase en construir palacios con arena o vencer a un ejército enemigo prescindien-do del armamento y las tácticas modernas de combate estaría destinado al más ab-soluto fracaso, también el político necesita del jurista para que la sociedad acepte y viva el Derecho que se le trata de imponer.

La cuarta y última objeción a la división dicotómica de las fuentes del Dere-cho es más simple aún de resolver. Con respecto a los tratados internacionales, resulta claro que son, a efectos del Derecho interno de un Estado, una forma más de ley, que a su vez se verá integrada, interpretada y aplicada por las fuentes de

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autoridad: la jurisprudencia (o mejor “las jurisprudencias”, como se verá en su momento) y la doctrina. Respecto a la costumbre y a los principios generales, care-cen de sustantividad propia como fuentes del Derecho. Son realidades sociales o intelectuales que pueden ser tenidas en cuenta por las fuentes de potestad o por las fuentes de autoridad.

En conclusión, las verdaderas fuentes del Derecho son dos: las de potestad y las de autoridad. Las fuentes de potestad, la lex, son: la Constitución, las leyes en todas sus denominaciones, los tratados internacionales, los reglamentos... Las fuen-tes de autoridad, el ius, son la jurisprudencia y la doctrina científica. Tal es el pri-mero de los pilares sobre los que se asienta la exposición que en este libro se hace de las fuentes del Derecho en el ordenamiento constitucional español.

El segundo pilar hace referencia al subtítulo de la obra. Tanto los administra-tivistas como los constitucionalistas nos hemos acostumbrado, probablemente por influencia francesa y alemana, a estudiar siempre las fuentes atendiendo a ciertas categorías normativas de elaboración doctrinal caracterizadas por poseer un régi-men jurídico propio y específico: hablamos de ley, de decreto-ley, de reglamento, sin preocuparnos en principio de la manifestación de poder político que subyace a cada categoría de normas. Así, consideramos ordinariamente que la ley es el pro-ducto del parlamento y por tanto de los representantes de la soberanía, por lo que su lugar en el sistema de las fuentes debe ser forzosamente central (aunque no su-premo desde que la constitución fue reconocida como norma superior a las propias leyes); que el decreto-ley sería una especie de ley provisional que por motivos de urgencia dicta el gobierno, que ha de rendir cuentas no obstante al parlamento para su convalidación posterior; que el reglamento es una norma dictada por el gobierno o por la administración en virtud de su propia potestad, bien para desarrollar lo que el legislador dejó sólo esbozado, bien para suplir lagunas legislativas en materias no consideradas importantes y por tanto no reservadas al dominio de la ley.

Pero esta forma clásica de plantear las fuentes del Derecho presenta un pro-blema fundamental: no tiene en cuenta que los distintos órganos constitucionales dotados del poder de dictar normas jurídicas tienen, además de la función norma-dora, otras funciones y potestades que utilizan constantemente con la misma fór-mula jurídica que tradicionalmente usan para emanar normas jurídicas. Así, en España, las Cortes Generales en efecto aprueban leyes conforme al procedimiento que la Constitución y los reglamentos parlamentarios han establecido, pero también ejercen otras funciones que se tienen que formalizar de alguna manera para que tengan eficacia jurídica y que no reciben muchas veces el nombre de leyes. Es ver-dad que durante un tiempo se intentó llamar “ley” a toda decisión de un parlamen-to, pero hoy esto resulta insostenible. Y algo parecido, incluso en mayor medida aún, sucede con el Gobierno. Dicta, en efecto, decretos legislativos, decretos leyes


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y reglamentos, pero también declara el estado de alarma, nombra varios magistra-dos del Tribunal Constitucional, disuelve el Congreso, o incluso puede suspender nada menos que el ordenamiento jurídico en una Comunidad autónoma. Y todo esto lo hace, normalmente, por medio del “real decreto”, pero a veces por simple “acuerdo del Consejo de Ministros” o con otros nombres y formas jurídicas aún más anómalas.

Por ello, lo que se intentará en esta obra es exponer las fuentes del ordena-miento constitucional de forma completa, sin eludir las categorías materiales ya acuñadas por la doctrina, pero sin olvidar tampoco que tales categorías se manifies-tan en formas jurídicas de muy diverso contenido, no siempre equiparables a la norma en sentido clásico.

Veamos brevemente por qué esto es así. Mediante un proceso complejo y por razones que sería muy largo exponer ahora (aunque en su momento algo se dirá al respecto), en la actualidad el término “ley” se reserva en nuestro Derecho al pro-ducto de la actuación y decisión de una asamblea parlamentaria, sean las Cortes Generales, sea cualquiera de los parlamentos autonómicos. Por su parte, el nombre de “real decreto” hace referencia, desde hace varios siglos, a las decisiones regias, aunque hoy casi siempre sea otro órgano constitucional, normalmente el Gobierno, quien en realidad decide dictar esa medida.

Simplificando al máximo las cosas podría decirse que en los dos últimos si-glos se ha producido una lenta traslación de poder desde el Rey hacia otros órganos políticos: primero hacia las Cortes Generales, a partir de la implantación del consti-tucionalismo a comienzos del siglo XIX y después, el que aún le restaba, al Go-bierno o Consejo de Ministros que pasó de ser una simple reunión de los Secreta-rios del Rey, fieles ejecutores de sus mandatos, a un órgano político central, direc-tor e impulsor de la vida política nacional. Este Gobierno comenzó respondiendo políticamente de sus actos sólo ante el Rey, después a la vez ante el Rey y las Cor-tes, más tarde sólo ante éstas y ahora, en realidad, sólo ante el Presidente, es decir, ante el líder del partido político que obtiene la victoria en las elecciones generales cada vez que se renueva el Congreso de los Diputados.

Todo ese proceso histórico se desarrolló consolidando unas tradiciones polí-ticas que en materia de fuentes van a resultar cruciales. Sólo el conocimiento de la historia constitucional (e incluso la pre-constitucional) de España haría posible comprender porqué hoy las dos grandes formas que revisten las normas que com-ponen el ordenamiento jurídico español son la ley y el real decreto. Es este, dicho sea de paso, uno de los ejemplos de que al margen de teorías sobre la omnipotencia del poder constituyente, determinados rasgos políticos se mantienen y confirman permaneciendo inalterados, sin que las diversas Constituciones aprobadas en Espa-ña entre 1812 y 1978 hayan conseguido borrar la historia y partir de cero.

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Así nos encontraremos con que, dejando a parte la Constitución como norma fundante de todo el ordenamiento jurídico, la fuente primaria del Derecho es la ley, esto es, la decisión debidamente formalizada del pueblo debidamente repre-sentado. Este el principio ideológico que va a sustentar todo el entramado de la teoría de las fuentes. Pero, de igual modo, encontraremos que el Rey, como símbo-lo vivo de la permanencia histórica de la nación, es no sólo quien promulga y san-ciona las leyes, sino quien expide los decretos acordados en Consejo de Ministros, o para ser más exacto, quien autoriza con su firma todas las grandes decisiones políticas nacionales. Es decir, que el real decreto o decreto del Rey es, con la ley, el otro gran vehículo que revisten las normas jurídicas que componen el orden jurídi-co normativo español.

Abusando nuevamente de la simplificación (que admite excepciones como en su momento se verá), existen dos formas de manifestar las decisiones de los gobernantes estatales: la ley y el real decreto. En este sentido, es decir, en cuanto vehículos o medios de formalizar decisiones políticas, se puede afirmar que “ley” y “real decreto” son las dos fuentes del Derecho, las dos fuentes de potestad se en-tiende.

También a este segundo pilar de la presente obra pueden presentársele múl-tiples objeciones. Creo que las principales serían dos: que deben distinguirse las normas generales y abstractas de otras formas de manifestación de poder, y que no todas las fuentes de potestad se reducen a ley y real decreto, pues existen otras muchas que también son verdaderas fuentes del Derecho.

Respecto a lo primero diré que la distinción norma-acto, de la que se hablará oportunamente en este libro, no me parece esencial para una teoría judicialista de las fuentes del Derecho. Reconozco que por influencia administrativista estamos acostumbrados a distinguir entre la norma general y abstracta que se proyecta sobre un número indefinido de casos y se incorpora al ordenamiento jurídico modificán-dolo de algún modo y el acto singular y concreto que se agota de una sola vez y no altera en nada dicho ordenamiento. Pero si esta distinción puede ser útil y relativa-mente fácil de aplicar en el Derecho administrativo no sucede lo mismo en el Dere-cho constitucional. A efectos constitucionales tan norma es la LO 10/1995, que aprobó un nuevo Código Penal, como la LO 5/1983, por la que se incorpora a la provincia de Segovia al proceso autonómico de Castilla y León, la L 33/1981 que describe el Escudo de España, o la L 1/1983 cambiando el nombre de la provincia de Oviedo por el de Asturias.

Es cierto que al hablar del real decreto es preciso tener en cuenta su conteni-do para asignarle un régimen jurídico de elaboración y en su caso de recursos juris-diccionales para su posible impugnación. Así, un real decreto que se apruebe bajo el nombre de decreto-ley o de decreto legislativo se asemeja en casi todo a una


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verdadera ley y ello cualquiera que sea su contenido. El Real Decreto-ley 13/1979 por el que se sometía a referéndum el proyecto de Estatuto de Autonomía para el País Vasco tenía el mismo régimen jurídico que el Real Decreto-ley 1/1988, regu-lando la incorporación de la mujer a las fuerzas armadas, por no citar el Real De-creto-ley 17/1977, que sigue hoy regulando el ejercicio del derecho fundamental de huelga.

Se dirá, en cambio, que un real decreto que aprueba una norma reglamenta-ria tiene un régimen distinto, a efectos de elaboración, aprobación y sobre todo control jurisdiccional; y por supuesto, que el real decreto que aprueba el ascenso de un alto funcionario no es sino un acto administrativo más que deberá ser emitido y en su caso impugnado siguiendo el régimen que el ordenamiento establece para este tipo de actos.

Ahora bien, cuando se dictan los reales decretos en los que el Rey designa magistrados del Tribunal Constitucional o vocales del Consejo General del Poder Judicial; o cuando otro real decreto nombra al Presidente del Gobierno español o de un Gobierno autonómico o disuelve las Cortes Generales o declara el estado de excepción ¿a qué categoría de reales decretos nos estamos refiriendo?

Ello se debe a que el real decreto, como la misma ley, son nombres que de-signan los instrumentos acuñados por la historia para referirse a los mandatos del Rey o del Parlamento, respectivamente. Y tales mandatos no tienen por qué ser normas generales y abstractas o actos singulares y concretos. Son decisiones políti-cas tomadas por órganos constitucionales que sólo tienen validez jurídica si son aprobadas con la forma y el procedimiento establecidos, esto es, bajo el nombre de ley o bajo el nombre de real decreto.

En consecuencia, en esta obra se tendrá siempre en cuenta la distinción de norma y acto y la diferenciación de rangos de normas, pero el enfoque principal no será el que deriva de estas distinciones sino el de la forma en que se han aprobado: el sujeto, el nombre, el procedimiento. Con todas las matizaciones, salvedades y distinciones que después sea preciso hacer.

Respecto al contenido y la estructura de la obra, el propio subtítulo del libro revela que pueden distinguirse en él dos partes diferenciadas: una teoría de la cons-titución (capítulos 1 a 6) y una teoría de las fuentes del Derecho desde la óptica del Derecho constitucional (capítulos 7 a 11). En realidad, el tema central del libro es el de la exposición de las fuentes de ese sector del Derecho positivo, pero como la Constitución ocupa aquí un lugar destacadísimo, he creído oportuno comenzar por dejar claros aquellos conceptos de Teoría de la Constitución o dogmática constitu-cional que se van a manejar a lo largo de los otros capítulos del libro. No he creído oportuno, en cambio, dedicar un capítulo a la exposición de las teorías sobre el

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ordenamiento jurídico de Santi Romano o Kelsen. Por supuesto que la obra se cen-tra en el Derecho español, no obstante la necesaria referencia permanente a concep-tos, principios y doctrinas de ámbito universal.

Una última advertencia. Se ha dedicado en este libro una lección a la his-toria político-constitucional de España. Pero no como mera introducción al estudio de la actual Constitución, sino como referencia permanente a la evolución de las fuentes y por tanto como instrumento que ayude a comprender el significado actual y la explicación de las peculiaridades de cada una de ellas. Por tanto, junto a las necesarias referencias generales al texto constitucional o al sistema político vigente en cada etapa, aparecerán los rasgos principales de la evolución de las fuentes del Derecho constitucional que se van a explicar en la parte sistemática de la obra. A este respecto, puede llamar la atención el hecho de que un constitucionalista dedi-que cierto espacio a la exposición del sistema político del Antiguo Régimen. Lo hago así porque siempre he considerado errónea la omisión absoluta de toda consi-deración que fuera anterior a la aparición de las constituciones escritas. Sin tener presentes las bases políticas de la unidad de España y la “constitución tradicional” de España al incorporarse al movimiento constitucionalista no es posible entender lo que sucedió durante los siglos XIX y XX. Más aún, son muchos los españoles que siguen sin comprender el significado de las reivindicaciones territoriales de tipo nacionalista en determinadas comunidades de España, cuando un mínimo co-nocimiento de las bases sobre las que se gestó la unidad nacional serviría para in-terpretar correctamente ciertas situaciones, problemas y conflictos, y, en conse-cuencia, los preceptos constitucionales y legales ideados para solucionarlos. Ade-más, la evolución histórica de las propias fuentes, en particular del real decreto, no comenzó en 1812 sino varios siglos antes, como oportunamente se expondrá. La historia se utiliza en esta obra siempre de forma auxiliar y como explicación de fenómenos actuales que de otro modo no podrían entenderse correctamente.


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SUMARIO Prólogo ........................................................................................................... 5 Sumario ........................................................................................................ 15 Capítulo 1º EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN .................................................. 23

1. LOS DIVERSOS SIGNIFICADOS DEL TÉRMINO “CONSTITUCIÓN”......................... 23 1.1 Constitución en sentido sustancial o material........................................... 23 1.2 Constitución en sentido formal................................................................. 25 1.3 Constitución en sentido histórico-político................................................ 26 1.4 Relación entre los diversos sentidos del término...................................... 28

2. EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO............................................................... 30 2.1 La Glorious Revolution británica ............................................................. 31 2.2 La Ilustración ........................................................................................... 31 2.3 La separación de poderes ......................................................................... 33 2.4 La Independencia norteamericana............................................................ 35 2.5 La Revolución francesa ............................................................................ 37 2.6 Expansión del constitucionalismo ............................................................ 39

3. CARACTERIZACIÓN DE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES ................................. 42 3.1 Contenido ................................................................................................. 42 3.2 Aspectos formales .................................................................................... 45 3.3 Estructura ................................................................................................. 45

4. TIPOS DE CONSTITUCIONES .............................................................................. 46 4.1 Según su forma......................................................................................... 46 4.2 Según su origen ........................................................................................ 48 4.3 Según su procedimiento de reforma ......................................................... 49 4.4 Según su extensión ................................................................................... 51 4.5 Clasificación “ontológica” de las Constituciones..................................... 52

Sumario

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Capítulo 2º DINÁMICA CONSTITUCIONAL ........................................................... 55

1. IMPLANTACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES. EL PODER CONSTITUYENTE ........... 55 1.1 La doctrina del poder constituyente ......................................................... 55 1.2 El proceso constituyente........................................................................... 61

2. MODIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES ........................................................ 64 2.1 La justificación del cambio constitucional ............................................... 64 2.2 Formas del cambio constitucional ............................................................ 66

3. LA REFORMA CONSTITUCIONAL ....................................................................... 67 3.1 El procedimiento de reforma constitucional............................................. 67 3.2 Los límites de la reforma constitucional .................................................. 71

4. LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL ..................................................................... 75 4.1 La idea de mutación constitucional .......................................................... 75 4.2 Clases ....................................................................................................... 76 4.3 Vías para la mutación constitucional........................................................ 77

5. LA SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ....................................... 79 5.1 Idea general .............................................................................................. 79 5.2 Justificación, naturaleza y contenido........................................................ 81

Capítulo 3º LA EVOLUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LAS FUENTES EN LA HISTORIA DE ESPAÑA .......................................... 85

1. EL ANTIGUO RÉGIMEN Y SU CRISIS .................................................................. 85 1.1 Caracteres generales del antiguo régimen ................................................ 85 1.2 El caso español. Las bases políticas de la unidad nacional ...................... 87 1.3 La Monarquía de los Austrias (siglos XVI y XVII) ................................. 88 1.4 La monarquía borbónica (siglo XVIII)..................................................... 93 1.5 Las fuentes del Derecho en el antiguo régimen........................................ 95

2. LA INTRODUCCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO EN ESPAÑA............................. 97 2.1 La situación constitucional en 1808 ......................................................... 97 2.2 Las Cortes y la Constitución de Cádiz ..................................................... 99 2.3 Vigencia de la Constitución gaditana ..................................................... 104 2.4 Las fuentes bajo la Constitución gaditana. ............................................. 105


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3. EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL DEL SIGLO XIX...................................... 106 3.1 La evolución constitucional de España de 1833 a 1931 ......................... 106 3.2 El Estatuto real ....................................................................................... 107 3.3 La Constitución de 1837 ........................................................................ 109 3.4 La Constitución de 1845 y sus intentos de reforma................................ 112 3.5 La Constitución de 1869 ........................................................................ 115 3.6 La Constitución de 1876 ........................................................................ 117 3.7 Caracteres generales del constitucionalismo español del siglo XIX ...... 120 3.8 Evolución de las fuentes en este periodo................................................ 121

4. EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL DEL SIGLO XX....................................... 122 4.1 La Constitución republicana de 1931..................................................... 122 4.2 Las Leyes Fundamentales y la Transición Política................................. 126 4.3 Evolución de las fuentes hasta 1978....................................................... 129

Capítulo 4º LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 ........................................ 131

1. EL PROCESO CONSTITUYENTE ........................................................................ 131 1.1 Iniciación del proceso............................................................................. 131 1.2 Tramitación parlamentaria ..................................................................... 133 1.3 Terminación del proceso y entrada en vigor .......................................... 135

2. CARACTERIZACIÓN DEL TEXTO CONSTITUCIONAL ......................................... 136 2.1 Análisis formal ....................................................................................... 137 2.2 Estructura de la Constitución ................................................................. 140 2.3 Fuentes inspiradoras............................................................................... 144

3. MODIFICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA .......................................... 147 1. La reforma constitucional......................................................................... 147 2. La mutación constitucional en España ..................................................... 153

Capítulo 5º PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL ........................................................... 157

1. ESPAÑA COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO..................... 157

2. LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA ESPAÑOLA................................................ 163

3. EL ESTADO AUTONÓMICO.............................................................................. 168

Sumario

18

4. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.................................................. 173

Capítulo 6º SUSPENSIÓN TEMPORAL DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES .......................................................................... 177

1. LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL.................... 177

2. CLASES, NORMATIVA, NATURALEZA Y ÁMBITO ............................................. 178 2.1 Modalidades de la suspensión de derechos ............................................ 178 2.2 Normativa legal ...................................................................................... 179 2.3 Naturaleza de la suspensión de derechos constitucionales ..................... 179 2.4 Derechos susceptibles de suspensión ..................................................... 181 2.5 Medidas comunes a los estados de anomalía.......................................... 182

3. EL ESTADO DE EXCEPCIÓN ............................................................................. 184 3.1 Supuestos que pueden originarlo............................................................ 184 3.2 Procedimiento para su declaración......................................................... 184 3.3 Régimen legal de los derechos suspendidos........................................... 185

4. EL ESTADO DE SITIO....................................................................................... 187 4.1 Supuestos que pueden originarlo............................................................ 187 4.2 Procedimiento y efectos de su declaración............................................. 188 4.3 Régimen legal de los derechos suspendidos........................................... 189

5. LA LIMITACIÓN DE DERECHOS EN EL ESTADO DE ALARMA............................. 189 5.1 Supuestos que pueden originarlo............................................................ 190 5.2 Procedimiento para su declaración......................................................... 191 5.3 El problema de la limitación de derechos en el estado de alarma .......... 191

6. LA SUSPENSIÓN “INDIVIDUALIZADA” DE DERECHOS...................................... 192

Capítulo 7º LA CONSTITUCIÓN Y LAS FUENTES DEL DERECHO................ 195

1. LAS FUENTES DEL DERECHO.......................................................................... 195 1.1 La norma jurídica ................................................................................... 196 1.2 Las fuentes de producción jurídica......................................................... 197 1.3 Constitución y fuentes del Derecho........................................................ 198 1.4 Las fuentes del Derecho español ............................................................ 199 1.5 La regulación constitucional de las otras fuentes ................................... 199

2. LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS....................................................................... 200


19

2.1 Categorías normativas y formas de producción jurídica ........................ 201 2.2 La distinción norma-acto........................................................................ 203 2.3 Las tres categorías de contenidos de las disposiciones........................... 204

3. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO .......................................... 207 3.1 Significado ............................................................................................. 207 3.2 Origen y evolución histórica .................................................................. 207 3.3 Derecho español ..................................................................................... 211

4. EFECTOS DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL ............................................ 213 4.1 Garantías de la supremacía de la Constitución sobre el resto de las fuentes .......................................................................................................... 214 4.2 Consecuencias de la supremacía constitucional ..................................... 216

5. LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LA INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO DESDE LA CONSTITUCIÓN.............................................................................................. 217

5.1 La hermenéutica jurídica ........................................................................ 217 5.2 La interpretación de la Constitución....................................................... 221 5.3 La interpretación del resto del ordenamiento desde la Constitución ...... 224

Capítulo 8º LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO........................................ 227

1. LA LEY EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA....................................................... 227 1.1 Concepto de ley en la Constitución ........................................................ 227 1.2 La relación entre Constitución y ley....................................................... 230 1.3 Aspectos formales y procedimentales .................................................... 231 1.4 Las disposiciones equiparadas a la ley ................................................... 233

2. TIPOS DE LEYES. LAS LEYES ORGÁNICAS ....................................................... 236 2.1 Naturaleza de las leyes orgánicas ........................................................... 237 2.2 Diferencia material ................................................................................. 237 2.3 Diferencia formal ................................................................................... 239

3. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS.... 240 3.1 Naturaleza de los estatutos de autonomía............................................... 240 3.2 Los reglamentos parlamentarios............................................................. 241 3.3 Las disposiciones de desarrollo del reglamento parlamentario .............. 242

Sumario

20

Capítulo 9º EL REAL DECRETO.............................................................................. 245

1. CONCEPTO Y CLASES ..................................................................................... 245 1.1 Definición del real decreto ..................................................................... 245 1.2 Clasificación de los reales decretos........................................................ 247 1.3. Los reales decretos constitucionales...................................................... 249 1.4. Los reales decretos normativos ............................................................. 253

2. EL DECRETO-LEY ........................................................................................... 254 2.1 Concepto y naturaleza ............................................................................ 254 2.2 El decreto-ley en la Constitución de 1978.............................................. 255 2.3 El supuesto de hecho habilitante ............................................................ 256 2.4 Materias prohibidas al decreto-ley ......................................................... 257 2.5 La convalidación del decreto-ley............................................................ 258

3. EL DECRETO LEGISLATIVO ............................................................................. 259 3.1 Concepto y justificación......................................................................... 259 3.2 Régimen constitucional del decreto legislativo ...................................... 261

4. EL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO ............................................................... 262 4.1 Concepto de reglamento. La variedad de disposiciones administrativas ............................................................................................. 262 4.2 Clases de reglamentos ............................................................................ 266

Capítulo 10º LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO............................................ 269

1. LA JURISPRUDENCIA ...................................................................................... 269 1.1 La jurisprudencia como fuente del Derecho........................................... 269 1.2 Las diversas jurisprudencias existentes en España................................. 271 1.3 Jurisprudencia constitucional y jurisprudencia ordinaria ....................... 274

2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES ................................................................ 275 2.1 Concepto y naturaleza ............................................................................ 275 2.2 Tipos de tratados en la Constitución ...................................................... 276 2.3 Su valor como fuente del Derecho ......................................................... 278

3. LA COSTUMBRE Y LA CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL ................................... 279 3.1 La costumbre constitucional................................................................... 280 3.2 Las convenciones constitucionales......................................................... 281


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4. LAS OTRAS POSIBLES FUENTES....................................................................... 283 4.1 Los principios generales del Derecho..................................................... 283 4.2 La doctrina científica.............................................................................. 284 4.3 El pacto. La cuestión foral...................................................................... 285

Capítulo 11º SISTEMA DE FUENTES ........................................................................ 291

1. LA PRODUCCIÓN DE NORMAS JURÍDICAS........................................................ 291 1.1 Normas producidas por el Parlamento ................................................... 291 1.2 Producción de normas por el Gobierno y la administración................... 292

2. FISCALIZACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS................................................... 293 2.1 Fiscalización de las leyes, disposiciones y actos con fuerza de ley........ 294 2.2 Fiscalización de las otras fuentes del Derecho ....................................... 301

3. FUENTES DE LOS ORDENAMIENTOS SUPRA E INFRAESTATALES....................... 305 3.1 Sistema de fuentes del Derecho Comunitario Europeo .......................... 305 3.2 Sistema de fuentes del Derecho autonómico.......................................... 306

4. LA INTEGRACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS DISTINTAS FUENTES.......................... 308 4.1 El principio de jerarquía ......................................................................... 309 4.2 El principio de competencia ................................................................... 312 4.3 Los principios de temporalidad y especialización.................................. 314 4.4 Prelación de fuentes ............................................................................... 314

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CAPÍTULO 1º

EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

1. LOS DIVERSOS SIGNIFICADOS DEL TÉRMINO “CONSTITUCIÓN”

La palabra “constitución” se utiliza en el lenguaje ordinario con muy distin-tas significaciones. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española da hasta ocho acepciones distintas del término, unas jurídicas, otras vulgares e incluso alguna procedente de la Fisiología. En su segunda acepción la define como la “esencia y calidades de una cosa que la constituyen tal y la diferencian de las de-más”1.

Aunque tampoco en lenguaje jurídico podemos hablar de constitución en un único sentido, ya que, por ejemplo, para el Derecho canónico tiene un significado específico y distinto del que tiene para el Derecho constitucional, podemos, sin embargo, hablar de constitución en un sentido amplísimo y muy general para refe-rirnos a la norma que establece la estructura orgánica de cualquier institución, en definitiva pues, la norma que define la forma de ser y la estructura esencial, que establece aquello que “constituye” a esa institución y la diferencia de las demás. Así, se habla de “constituir” una asociación, un sindicato, etc., y en este sentido “constitución” equivale a estatuto fundamental de esa institución.

1.1 CONSTITUCIÓN EN SENTIDO SUSTANCIAL O MATERIAL Después de esta aproximación inicial podemos ya comprender el primer sig-

nificado con que se utiliza este término en Derecho constitucional. Constitución es el conjunto de normas que establecen la estructura esencial de un Estado, es decir,

1 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 21ª Edición, Madrid 1992.

El concepto de constitución

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que lo “constituyen”2. A este primer sentido se le denomina material o sustantivo porque se refiere al contenido mismo de esas normas sin preocuparse para nada de la forma en que están recogidas, de si son pocas o muchas, si están escritas o son meras costumbres, si es fácil o difícil reformarlas, etc.

Utilizado en este sentido, no cabe duda que toda sociedad humana autárqui-ca, especialmente todo Estado moderno, tiene alguna constitución. No se conoce ni cabe concebir organización política alguna, ni histórica ni actual, que carezca por completo de normas que la constituyan, puesto que en toda sociedad humana hay siempre alguien que manda y que ejerce el poder según algún tipo de norma previa, aun en el supuesto de que se consagre el poder soberano de un monarca o de un dictador.

Por eso es lícito, utilizando el término con este significado, hablar de la constitución de la Antigua Roma, o de la constitución de la España de los Austrias, por ejemplo: siempre y en todo lugar existe alguna constitución3.

Como la expresión “estructura esencial” es demasiado vaga conviene preci-sar un poco más para comprender realmente qué podemos considerar como consti-tución material o materia constitucional. En términos generales puede afirmarse que forma parte de la constitución material de un Estado toda norma que establez-ca:

1º) Quién ejerce el poder en ese Estado. Es decir, qué órganos políticos exis-ten (un Rey, un Gobierno, un Parlamento...), cuáles son las relaciones entre ellos (¿puede el Gobierno disolver el Parlamento? ¿Puede el Parlamento destituir al Go-bierno?...), qué funciones corresponden a cada uno (hacer leyes, ratificar tratados internacionales, declarar la guerra...) y cómo se designa a las personas que ocupa-rán esos cargos (cómo y quién nombra al Gobierno, elige al Parlamento...).

2º) Qué límites materiales deben respetar los gobernantes. Fundamentalmen-te, qué derechos y libertades se reconocen a los ciudadanos o grupos, pero también qué garantías existen de que los gobernantes respetarán esos límites (posibilidades de exigir responsabilidades al gobernante que no los respete, de acudir a los tribu-nales, etc).

2 A. HAURIOU define constitución material como “el conjunto de reglas más importantes que rigen la orga-

nización y el funcionamiento del Estado”. Derecho constitucional e instituciones políticas, 2ª Edición castellana, Barcelona 1980,. p. 352. Más adelante veremos en qué estriba la “mayor importancia”.

3 Por eso SANTI ROMANO, identificando constitución material con Derecho constitucional escribe: “Todo Estado tiene y no puede no tener su Derecho constitucional”. Corso di Diritto costituzionale, 4ª Edición, Padua 1933, p. 9.


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Podría pues decirse, de forma sintética que la constitución material de una sociedad política es el conjunto de normas que determinan quien manda y cómo manda en ella.

Toda norma que establezca cualquiera de estos extremos debe considerarse materialmente constitucional, tanto si esa norma está escrita y promulgada solem-nemente como si es una mera costumbre aceptada por la comunidad o simplemente tiene formulación jurisprudencial.

1.2 CONSTITUCIÓN EN SENTIDO FORMAL A partir de la Independencia de las Colonias inglesas en el Norte de América

y del triunfo de la Revolución Francesa, el movimiento constitucionalista (véase Cap. 1º, 2) luchó por conseguir que la constitución material de los Estados fuese recogida en un texto con forma de ley, dividido en artículos o secciones, que de-terminase de forma clara y taxativa cuáles eran los principales órganos políticos que habían de ejercer el poder y de qué forma y con qué límites podrían gobernar.

No fue sin embargo un fenómeno exclusivo del Derecho constitucional el pre-tender reducir a un solo código sistemático, completo y coherente el conjunto de las normas jurídicas reguladoras de este sector del Derecho, puesto que la misma tendencia racionalizadora se dio en los otros campos del Derecho, lo cual se conoce con el nombre de codificación. De hecho suele sostenerse que las dos causas que originaron el constitu-cionalismo moderno fueron: en lo ideológico, el nuevo pensamiento ilustrado, y en lo ju-rídico, el movimiento codificador. 4.

Por este motivo, desde finales del siglo XVIII y sobre todo a lo largo del si-glo XIX numerosos países decidieron establecer por escrito y de forma completa y ordenada las normas que habían de determinar en lo sucesivo las relaciones de poder y de libertad, es decir, su constitución material.

En este sentido formal se habla de constitución -con mayúscula cuando se refiere a una concreta- para referirse al texto (o textos, porque en algunas raras ocasiones son más de uno) que recogen la constitución -con minúscula- material de ese Estado.

Ahora bien, el hecho de que la constitución formal se apruebe con forma de ley obliga a plantearse el problema de si es semejante a las restantes leyes (código civil, código penal, etc) que los tribunales aplican en toda clase de procesos judi-ciales. Pues bien, desde el primer momento se vio en la constitución un tipo de ley especial y distinta de las otras, porque su contenido político era tan evidente que

4 Sobre la relación entre ambos, PÉREZ SERRANO, N.: Constitucionalismo y codificación. “Revista General

de Legislación y Jurisprudencia”, Tomo XXV (193), 1953, pp. 92 a 104.


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más parecía dirigida a los gobernantes que a los jueces o ciudadanos. Como vere-mos en su momento, salvo en los Estados Unidos, la constitución no ha tenido va-lor normativo real hasta bien entrado el siglo XX. Sin embargo, hoy en día puede ya afirmarse que toda constitución formal se diferencia del resto de las normas de un Estado en dos cosas:

1º) En que es superior a todas las otras normas, que por tanto no pueden con-tradecirla y si lo hacen serán nulas por “inconstitucionales”.

2º) En que está protegida por un procedimiento especial de reforma más di-fícil y solemne que el exigido para las leyes y otras normas.

Aunque se procura normalmente que la constitución material sea recogida en un solo documento, ocurre en ocasiones que algunas normas materialmente consti-tucionales (como sucede a veces en las monarquías con las leyes sobre sucesión al trono, materia realmente constitucional puesto que determina quién va a ser el heredero a la Corona) quedan fuera del texto llamado constitución y sin embargo tales leyes son consideradas formalmente como superiores a las ordinarias, es de-cir, como un “anexo” o añadido a la constitución formal.

Cuando esto sucede se suele hablar de constitución instrumental o documen-tal refiriéndose al texto mismo de la constitución, para distinguirlo de la total cons-titución formal de este Estado, que sería la suma del texto llamado constitución y de esas otras leyes también superiores a las ordinarias, a las que se denomina en ocasiones con el nombre de “constitución marginal o extravagante”, por encontrar-se fuera del documento solemne llamado constitución5.

Por ejemplo, en los últimos años de vida de la Unión Soviética se prefirió utili-zar esta técnica antes que la de enmendar el texto constitucional vigente (del año 1977) y así aparecían como complemento al mismo la Declaración de los Derechos y Libertades del Hombre, de 1991, junto a otras Declaraciones y leyes formal y materialmente consti-tucionales, pero extravagantes al Documento constitucional de 1977.

1.3 CONSTITUCIÓN EN SENTIDO HISTÓRICO-POLÍTICO Hemos dicho que el movimiento constitucionalista consiguió imponer a par-

tir de finales del siglo XVIII y principios del XIX la idea de que todo Estado debe establecer por escrito y promulgar de manera solemne cuál es su constitución mate-rial; ahora bien, esta exigencia se fundamentaba en la convicción de que el Antiguo Régimen debía ser sustituido por una nueva forma de ejercer el poder basada en el

5 En realidad, la expresión “constitución extravagante” es poco utilizada. Se utiliza recordando los antiguos

textos canónicos no incluidos en el Corpus Iuris, para hacer referencia a toda norma materialmente constitucional que no está incluida en la Constitución formal de ese Estado.


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reconocimiento de la libertad de los ciudadanos y de sus derechos como miembros de la comunidad política. De ahí que los revolucionarios no se conformaran con poner por escrito la constitución material de su país, sino que tal Constitución de-bería necesariamente fundamentarse en dos principios irrenunciables: el reconoci-miento de los derechos y libertades de los ciudadanos, que constituían un límite al poder de los gobernantes, y la separación de las principales funciones estatales en manos de órganos diferentes (principio de la división de poderes), de manera que los gobernantes no tuviesen un poder absoluto sino que se limitasen entre sí.

Este sentido ideológico -como lo llamara Carl Schmitt- del término constitu-ción aparece perfectamente definido en el art. 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, según el cual: “Toda sociedad donde la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de poderes terminada, carece de constitución”

Un sentido semejante tiene la expresión constitución en algunos escritos de la época revolucionaria. Cuando Sieyès escribe, en vísperas de la Revolución fran-cesa, que los ingleses “tienen una constitución por incompleta que sea y nosotros no tenemos ninguna”6, se refiere a este mismo sentido ideológico del término. Na-turalmente, este sentido ideológico-político da por supuesto el sentido formal del término, es decir, que esa limitación del poder sea recogida en un texto formal lla-mado precisamente constitución y redactado en forma de ley, con artículos, títulos, capítulos, y secciones.

Desde entonces, el término constitución y los adjetivos derivados de él (sis-tema constitucional, régimen constitucional, garantías constitucionales, etc.) hacen referencia a un sistema político fundamentado en ciertos principios ideológicos que se sintetizan en la participación política del pueblo y el respeto a la libertad de los ciudadanos.

Sin embargo, dado que todo Estado ha aspirado desde entonces a poner por escrito y de forma solemne su constitución material, incluso muchos Estados auto-ritarios y totalitarios, se ha producido el fenómeno que André Hauriou denomina “relativa desvalorización de la noción de Constitución en el mundo actual”7, y Loewenstein, en términos más tajantes, “perversión de la Constitución”8, esto es, la

6 ¿Qué es el tercer estado? Cap. IV, §7. Por eso mismo añadirá después: “Si no tenemos constitución es pre-

ciso hacerla; la nación tiene derecho a ella”. Cap V. 7 Ob. cit. p. 357. 8 Teoría de la Constitución. 4ª reimpresión. Barcelona 1986, pp. 213 y ss. Esta obra fue escrita originariamen-

te en inglés (Political Power and the governmental Process, Universidad de Chicago 1957), pero la traducción española, debida a GALLEGO ANABITARTE, fue hecha de la posterior versión alemana (Verfassungslehre, Tübingen 1959).


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utilización de la técnica constitucional no ya para limitar el poder de los gobernan-tes y garantizar las libertades de los ciudadanos, sino justamente para dar aparien-cia jurídica a una situación de poder absoluto en manos de una persona, una clase o un partido9.

1.4 RELACIÓN ENTRE LOS DIVERSOS SENTIDOS DEL TÉRMINO A. Actualmente, cuando cualquier Estado se plantea la necesidad de aprobar

una nueva Constitución, se procura generalmente que en el texto aparezca recogida toda y sola la constitución material. Sin embargo, no faltan ejemplos que demues-tran que no siempre ha sido así o que no siempre se ha conseguido. Por eso, en algunas Constituciones formales, sobre todo decimonónicas, es posible encontrar preceptos sobre materias muy secundarias que en modo alguno afectan a la estruc-tura fundamental de ese Estado, es decir, que no son materialmente constituciona-les.

Ej.: Según el art. 66 de la Constitución belga (originariamente de 1831, texto re-fundido de 1994) “Cada miembro de la cámara de Representantes tendrá una retribución anual de 12.000 francos”. La Constitución de la Confederación Helvética de 1874, vi-gente todavía hoy, establece que “las deducciones sobre la renta de las personas físicas se elevan: para las personas casadas a 4000 francos; por cada hijo, a 2000 francos; para los contribuyentes viudos, divorciados o solteros que vivan con hijos o personas necesi-tadas, a 3000 francos; ...” etc10. Aunque tales normas tributarias estén recogidas en el texto constitucional, no cabe duda de que no son materialmente constitucionales y por tanto podrían aparecer en simples leyes ordinarias sobre impuestos, como sucede en casi todo el mundo.

Pero a veces se produce también el fenómeno contrario: una materia consti-tucional no es recogida, cualquiera que sea el motivo, en el texto formal y entonces tiene que venir otra norma (escrita o no) a llenar la laguna que dejó la constitución formal.

Ej.: en algunos Estados monárquicos, la constitución guarda silencio sobre as-pectos fundamentales de la relación entre el rey y el gobierno o el alcance de los poderes teóricamente atribuidos a la corona por respeto a la dignidad regia y para preservar la au-toridad de la institución monárquica; después, sin embargo, se hace preciso, sea median-

9 Todavía puede hablarse de constitución en otro sentido diferente: en el Reino Unido denominan así al con-

junto de decisiones judiciales (los precedentes jurisprudenciales del Common Law) y de normas de origen legisla-tivo (Statute Law) que garantizan las libertades fundamentales de los ingleses y limitan por tanto el poder de los gobernantes. De esta manera, aunque el Reino Unido carece de una Constitución formal, sin embargo su constitu-ción material responde a las exigencias del sentido histórico-político del término, puesto que allí la libertad está garantizada y el poder es ejercido por órganos diferentes, aunque ciertamente es muy discutible que allí se dé la separación de poderes tal como la entendían Montesquieu y los revolucionarios franceses que redactaron la Decla-ración de Derechos de 1789.

10 Art. 8º de las Disposiciones Transitorias.


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te leyes, sea por vía de costumbre o convención constitucional (Cap. 10º, 3), perfilar po-co a poco el verdadero alcance de esos poderes regios y de esas relaciones rey-gobierno.

Ahora bien, así como es generalmente muy sencillo determinar qué normas son formalmente constitucionales (las que están dentro de un texto llamado “constitución” y en su caso en otras leyes de su mismo rango), en cambio la distinción entre lo que es materialmente constitucional y lo que no lo es puede resultar más problemática. Así por ejemplo, nadie dudaría que un precepto declarando que España es una monarquía parlamentaria es materialmente constitucional, pues determina un dato fundamental en la estructura del Estado; también resulta evidente que el régimen jurídico de la elaboración, envasado y comercialización de conservas vegetales, por ejemplo, es una materia no esencial para la estructura del Estado y por tanto no materialmente constitucional, por lo que no debe incluirse en la constitución formal. Pero queda en medio un amplio campo de materias que no es fácil determinar si se pueden considerar o no como constitucionales, y de hecho, en algunos países y épocas se ha optado por constituciones extensas (considerando que tales materias de dudosa naturaleza constitucional deben incluirse en el texto formal) y otras veces en cambio, con un concepto restrictivo, se ha optado por una constitución más breve (considerando que todo lo demás puede ser regulado en leyes ordinarias por no ser materia estrictamente constitucional).

En conclusión: no siempre coinciden perfectamente la constitución formal y la material, puesto que a veces la constitución formal olvida materias constitucio-nales y también en ocasiones incluye materias claramente no constitucionales.

B. Por otro lado, aunque el sentido histórico-político del término constitu-ción puede considerarse también hoy válido, la experiencia ha demostrado que no toda constitución formal ha garantizado la libertad y dividido el poder, por lo que puede afirmarse que ambos sentidos no siempre coinciden, aunque la tendencia en nuestros días es nuevamente hacerlos coincidir, ya que todo régimen político actual asegura ser democrático (los países comunistas, por ejemplo, se han denominado a sí mismos “democracias populares”) y reconoce en su constitución ciertos derechos y libertades, además de distribuir el poder entre órganos distintos, lo que no quita para que un análisis no formalista de ese régimen político permita asegurar que tal constitución es puramente semántica (Cap. 1º, 4.5).

Ej.: la Constitución española de Cádiz, de 1812, reguló hasta en los menores deta-lles el proceso de elección de los miembros de las Cortes; por contra, la actual Constitución española ha preferido dar unas directrices y encargar a las Cortes la elaboración de una leyespecífica que desarrolle esos principios del Derecho electoral. Las constituciones dema-siado detallistas suelen durar poco, sobre todo si además son muy rígidas. Por el contrario,las constituciones breves dan cabida a opciones políticas tan diversas y a cambios socialesde tal magnitud que pueden durar mucho más tiempo.


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Así, la lectura de la Constitución china de 1982 puede causar asombro a cual-quier lector inadvertido, pues no difiere sustancialmente, sobre todo a la hora de garanti-zar derechos y libertades, de cualquier texto constitucional occidental, y sin embargo di-cha Constitución no hace sino intentar perpetuar una de las más duras tiranías que aún persisten en la tierra.

C. Algunas veces se ha venido en considerar que la distinción entre un con-cepto material, otro formal y otro ideológico (o histórico-político) del término constitución obedece a algún tipo de prejuicio ideológico que pretendiera desvalo-rizar el contenido democrático que debe dársele a este término. En este sentido se dice que, como reacción a los movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII, en el siglo siguiente predominó un “concepto material de constitución”, que pretendía encontrar en la historia de cada pueblo su “verdadera constitución” frente a la que aparece escrita en cada momento histórico preciso y teóricamente se en-cuentre vigente en un Estado determinado. Sin embargo no es ese el verdadero sentido del término constitución en su sentido material; más bien cabría hablar entonces de la “constitución histórica” o mejor, como hizo algún autor, de la “cons-titución interna” de un pueblo.

2. EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Se denomina movimiento constitucionalista, constitucionalismo moderno o constitucionalismo a secas, al movimiento jurídico-político que desde finales del siglo XVIII luchó por conseguir en cada Estado una constitución escrita y codifica-da que terminase con el absolutismo regio, limitara el poder de los gobernantes y garantizara los derechos y libertades de los ciudadanos y la participación política de éstos.

La formación de este movimiento es lenta y compleja, siendo numerosos los factores que influyeron en ella. Tuvo manifestaciones diferentes en Inglaterra, Es-tados Unidos y Francia, pudiendo afirmarse que los hitos históricos principales en su desarrollo fueron, primero, la Revolución inglesa del siglo XVII, y luego, la Independencia de los Estados Unidos y la Revolución francesa, ambas a finales del siglo XVIII.

Parece claro que el motor ideológico inmediato del constitucionalismo mo-derno fue la ilustración, si bien resulta innegable que los orígenes doctrinales se confunden con los fundamentos mismos del pensamiento occidental. En efecto, “la concepción del hombre como ser libre conduce necesariamente a la limitación del poder y por eso, como señala Friedrich, sólo dentro de la cultura occidental se ha


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sentido la necesidad de justificar la existencia del poder absoluto”11. En este senti-do, los escritos de Kant y por supuesto los de Rousseau, Locke y Montesquieu prepararon las bases ideológicas del constitucionalismo moderno.

Veamos brevemente los componentes que conformaron el movimiento cons-titucionalista.

2.1 LA GLORIOUS REVOLUTION BRITÁNICA El origen del constitucionalismo moderno se encuentra en Inglaterra, que

además fue el primer país del mundo moderno que tuvo una constitución escrita (el Instrumento de Gobierno de Oliver Cromwell en 165312).

El reinado de Jacobo I (de 1603 a 1625) se caracterizó por un enfrentamiento progresivo entre el Parlamento y el Monarca que terminó en guerra abierta y final-mente en la victoria del Parlamento y la ejecución del Rey Carlos I, hijo de Jacobo, en 1649. Pero la proclamación de la República (Commonwealth) no trajo consigo la libertad ni la democracia, sino el gobierno militar y la dictadura, aunque por vez primera se intentara, sin éxito, dotar a Inglaterra de una Constitución escrita con el Instrument of Government. Restaurada la monarquía en 1660 se vuelve a intentar un equilibrio entre los poderes regios y parlamentarios, pero la “Declaración de indulgencia” aprobada por el Rey Jacobo II en 1687 suspendiendo en bloque una serie de leyes dadas por el Parlamento en defensa de la Iglesia anglicana, se consi-deró una ruptura del equilibrio constitucional y pronto la oposición al Monarca se convirtió en Revolución (Glorious Revolution, 1688). El Parlamento depuso al Rey y entronizó una nueva dinastía en la persona de Guillermo de Orange. A partir de este momento se afianza el teórico equilibrio constitucional, pero con predominio efectivo cada vez más claro del Parlamento sobre el Rey. Esta preeminencia del Parlamento en el sistema político británico se ha conocido como soberanía parla-mentaria en el sentido y con las consecuencias que en su momento analizaremos.

2.2 LA ILUSTRACIÓN Entre la revolución inglesa y la francesa (1789) se desarrolló un importante

movimiento intelectual que supuso una profunda transformación en el orden ideo-lógico, político, económico, social y científico, al que se denomina “siglo de las luces” o Ilustración. Los primeros escritores ilustrados nacieron y escribieron en

11 RUBIO LLORENTE, L.: Constitución en ARAGÓN REYES, M. (coord..): “Temas Básicos de Derecho

Constitucional”, Tomo I, Madrid 2001, p. 28. 12 Constitución escrita y republicana, paradójicamente, en el país monárquico por antonomasia y además

prácticamente el único del mundo que no tiene hoy una Constitución escrita y codificada.


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Inglaterra, pero fueron leídos, imitados y superados por autores franceses, que fue-ron quienes propagaron las nuevas ideas por toda Europa y América. Su exponente principal, más que un autor, fue una obra colectiva: la Enciclopedia, dirigida por Diderot y D´Alambert, 17 volúmenes publicados entre 1751 y 1772 recopilando todo el saber de su tiempo desde la óptica de los “filósofos”13 ilustrados.

Aunque con notables diferencias, tanto la Ilustración francesa como la ingle-sa presentan en común los rasgos siguientes:

1º) Exaltación en la razón. Todo puede y debe ser sometido a sistema me-diante el procedimiento inductivo que parte de los datos empíricos y permite con-cluir principios cada vez más generales. Junto a ello una clara hostilidad hacia los valores políticos, filosóficos y religiosos heredados del pasado: todo lo anterior se considera oscurantista, supersticioso, irracional; la nueva ciencia es por el contrario puramente racionalista y por tanto exacta y rigurosa. Absoluto rechazo de la meta-física y especialmente de la escolástica. En definitiva: rechazo de la ciencia abs-tracta y especulativa, que se pretende sustituir por una ciencia concreta, práctica y experimental.

2º) Naturalismo. Es decir, un retorno integral a la naturaleza, un optimismo general y una confianza ilimitada en el hombre, en las ciencias positivas y en el progreso; pero también una oposición a cualquier religión revelada por Dios, parti-cularmente al catolicismo, propugnando su sustitución por un vago deísmo, marca-damente anticlerical, que termina en muchos ilustrados franceses en completo ate-ísmo o mejor anticristianismo y en un materialismo plenamente escéptico.

3º) En lo político, impugnan la teoría del derecho divino de los reyes, hablando en su lugar de soberanía popular14. Creen en la igualdad de todos los hombres y en unos derechos naturales innatos, de donde la confianza en que el progreso traerá una sociedad más justa y una mejor distribución de los bienes entre todos los hombres.

13 Con el nombre de filósofos se designaba a todos aquellos intelectuales defensores de las nuevas ideas, aun-

que ciertamente pocos de ellos tenían una formación filosófica profunda, que consideraban inútil debido a su rechazo hacia toda la filosofía tradicional, sobre todo especulativa. Ni siquiera sintieron, al contrario que los humanistas del Renacimiento, especial interés por los pensadores clásicos de la Antigua cultura grecorromana. En realidad, en todo el siglo XVIII “no destaca una sola figura genial, ni aparece ninguna filosofía original ni profun-da”. G. FRAILE: Historia de la Filosofía. Tomo III, 3ª Edición, Madrid 1991, p. 794. El propio DIDEROT escribe en la Enciclopedia: “Nada hay que cueste menos hoy día que el nombre de filósofo; una vida oscura y retirada, ciertas apariencias de sabiduría, un poco de lectura, bastan para otorgar este nombre a personas que se honran de ello sin merecerlo”. Artículos políticos de la “Enciclopedia”. Selección, traducción y estudio preliminar de Ra-món Soriano y Antonio Porras. Madrid 1986, p. 59.

14 Se pasa en definitiva del omnis potestas a Deo de S. Pablo (Rom 13,1) al omnis potestas a populo. Cfr. GICQUEL , J.: Droit constitutionnel et institutions politiques. 10ª Edición, París 1989, p. 28. De esta forma que-daba obviada la discusión clásica de si el poder lo reciben los gobernantes directamente de Dios o por medio del pueblo.

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