privado 1 lectura 4. forma, vicios del acto juridico e inefacia

5/10/2018 Privado 1 Lectura 4. Forma, Vicios Del Acto Juridico e Inefacia - slidepdf.com

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Materia: Derecho Privado IProfesora: Ab.Cristina González Unzueta

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MÓDULO 4: FORMA, VICIOS DEL ACTO JURÍDICO EINEFICACIA

11. FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS

Ya se ha aclarado antes que la forma es un elemento de los actos o negocios jurídicossiempre que sea esencial para su validez, de lo contrario las formalidades son una manera másde asegurar la prueba de la existencia de un acto. En el punto en el que se trató la voluntad jurídica se estudió que dicha voluntad debe ser necesariamente manifestada para producir efectosen el mundo exterior, de hecho el Art. 913 manifiesta que: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste ". Por lo tanto es necesariauna manera de expresarla.

Al efecto del estudio de la forma es esencial recordar las diferentes maneras demanifestación de la voluntad, tanto cuando es expresa (aquí se encuentra la forma), como tácita opor el silencio; todas son importantes y se conectan con este módulo.

Lo que no es siempre necesario es la forma, sin embargo cumple algunas funciones: la deotorgarle validez al acto (por ejemplo en el caso del matrimonio que debe ser celebrado porinstrumento público labrado por oficial público expresamente autorizado); o la de asegurarse

obligaciones (por ejemplo en el caso de la compraventa de un inmueble en el que no hayescritura, el boleto de compraventa vale como obligación de escriturar); o diferentesmanifestaciones que cumplen las funciones de prueba (por ejemplo un contrato de locación deservicios para un proceso que se realice por escrito sirve para asegurarse luego el reclamo dehonorarios ante su incumplimiento, es lo que se denomina “pacto de cuota litis”).

En este sentido Rivera1 critica la existencia de la forma como elemento esencial del acto ydice que es propia de un sistema primitivo, no obstante le reconoce algunas ventajas ydesventajas que se exponen en un cuadro comparativo cuyo contenido es textual de la exposiciónde Rivera:

Ventajas Desventajas

El empleo de formas determinadas ydifundidas facilita el conocimiento del actopor quien lo otorga.

Por esa vía se protege a los otorgantes desu propia ligereza.

Las formas establecidas vienen a facilitarla prueba de la existencia y contenido delacto.

Las formas que consisten en publicidad de

Las formas determinadas siemprerequieren un mayor desembolso porel otorgante (caso del acto notarial) yrepresentan cierta incomodidad.

Entrañan el riesgo de que por vicioso defectos de forma se cuestione lavalidez o eficacia del negociojurídico.

Por último, ciertas formas traban lacelebración de actos jurídicos

1Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011028




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los derechos vienen a proteger losintereses de los terceros que -de tal suerte-

pueden interiorizarse de la legitimación dequien se los transmite. Es el caso típico delos registros de la propiedad inmueble, deautomotores, etcétera.

La utilización de formas preconstituidasfavorece la actividad recaudadora del fisco.

La celeridad del tráfico negocial sólopuede satisfacerse a partir de formasespecialmente determinadas que torneninnecesario el análisis singular de cadaacto. Ésta es la razón de ser de loscontratos de adhesión, como el seguro o eltransporte.

Por fin, permiten distinguir rápidamente losactos preparatorios de los definitivos(boleto de compraventa y escriturapública).

conspirando contra la celeridad enlos negocios (caso de los actos

notariales).

Creemos que esto último no esgeneralizable, ya que la uniformidadde formas -lo cual sólo se obtienemediante la imposición de unadeterminada- simplifica y acelera lanegociación en determinadastransacciones (valga aquí el ejemplodado del contrato de transporte depersonas, sea terrestre, aéreo omarítimo). Esta tendencia se veincrementada hoy con el uso deordenadores o computadoras.

En nuestro sistema el Art. 974 dispone: "Cuando por este Código, o por las leyes

especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes ", a esto se le denomina Principio de la libertad de formas, esdecir que los actos en principio no requieren una forma determinada a menos que la ley lo exija.

Por otro lado, el Art. 973 proporciona una definición de forma estableciendo que: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar ”, la forma así resulta siendo el continente y la manifestación de la voluntad comprendida en ella el contenido. Esta definición es sumamente importante a la hora deestablecer si un acto requiere o no la forma para su validez.

11.1. LA FORMA Y LA PRUEBA .Concepto y distinción

La forma y la prueba son diferentes, ya se dio el concepto de forma y se aclaró que esnecesaria en los supuestos citados para su validez.

En cambio el concepto de prueba es diferente, no hace a la validez del acto sino a lasmaneras de demostrar su existencia, Rivera2, citando a Arauz Castex define la prueba como“conjunto de elementos mediante los que pueda demostrarse la existencia y contenido del acto, o,si se quiere, el conjunto de medios que se emplean en un proceso para demostrar al juez loshechos invocados” , por eso se dice que la pr ueba tiene esta función, demostrar que existió el acto jurídico que se demanda.

2 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011028




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Otro criterio de distinción entre forma y prueba es más simple: la forma es contemporánea

al acto, es decir, nace con el acto y desaparece con su extinción; en cambio la prueba existeantes, durante y después del acto, dado que los medios que se utilizan son amplios (pueden serdocumentales, testimoniales, confesionales, periciales, etc)

Respecto de la prueba Alterini3 propone una clasificación muy interesante de los medios deprueba, a saber:

Preconstituidas: se plantean por las partes con anterioridad (por ejemplo losinstrumentos en los que se reflejan los actos por ella constituyen la pruebainstrumental )Simples: son las que se buscan durante el proceso (por ejemplo las testimoniales ylas confesionales )Escritas: si se producen en el juicio por escrito, por ejemplo las instrumentales , lasinformativas (por ejemplo si se libra un oficio al Registro General de la Propiedadpara que informe sobre el estado de un inmueble)Orales: son las que se producen en el juicio de esa manera, por ejemplo lastestimoniales y las confesionales Directas: son las que el juez percibe por sí mismo (por ejemplo: una inspección ocular )Indirectas: son las que implican para el juez un proceso de deducción en base a laspresunciones de la ley (por ejemplo si un padre es citado para reconocer un hijo yno se presenta se presume que el hijo es suyo)

El formalismo en el derecho: antecedentes históricos. Tendencias actuales. Ventajas einconvenientes

Respecto de los antecedentes históricos excelentemente sintetizados por Rivera4, la formasurge como una necesidad imperiosa en los sistemas jurídicos antiguos, era un requisito de

3Alterini, Atilio A. Op.cit. Pag.336

4Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011028 “Cuanto más primitivo es un sistema jurídico más se privilegian las

formas en sí mismas. Así ocurrió en los sistemas antiguos, desde el Derecho Romano hasta el germánico. En el

primero, particularmente en su primera etapa, la del derecho llamado quiritario, las formas exigidas eran sumamente

rigurosas; así la compraventa sólo podía hacerse por la mancipatio o la in iure cessio. Ante esa concepción, los vicios

de la voluntad perdían importancia, sin por eso dejar de existir, porque la voluntad interna en sí misma era postergadaen cuanto se opusiera a la manifestada por el medio jurídicamente apto. Es que, para pasar de la mera comprobación

del cumplimiento de la forma externa, a la abstracción que presupone indagar la voluntad real de un sujeto, es

requerible un desarrollo cultural que no estaba generalizado en aquella época. Por eso para quien debía interiorizarse

de lo deseado por el otorgante de un acto, bastaba con lo primero, es decir, lo externo, su forma. De allí la importancia

que se le atribuía. Para esos pueblos, la forma encontraba su razón de ser no tanto en la necesidad de poder probar -

como ocurre en nuestros días- sino en sí misma, pues integraba el acto como elemento principal. Puede sostenerse que

la forma exigida distinguía al acto jurídico del que no era tal (conf. Cifuentes). Por lo demás, la escritura es una

técnica -un hecho tecnológico-, simple, pero que no estuvo, y ni aun hoy lo está, al alcance de todos. Las formas,

entonces, solían ser simbolismos fácticos y fórmulas sacramentales. Todo el derecho intentaba impresionar fuertemente

los sentidos mediante simbolismos cuyo contenido -desde luego- era establecido por el sistema jurídico. Era éste el que

exigía que tal acto debía efectuarse sólo mediante una forma determinada. También es necesario un cierto desarrollo

cultural para admitir que un mismo acto puede efectuarse de formas variadas. Con posterioridad, se logró una mayor

abstracción conceptual y surgieron los "contratos de buena fe", en los que la mera promesa obligaba, aunque estuviesedesprovista de la forma adecuada. Es que el derecho había avanzado hacia una mayor espiritualización -en gran

medida gracias a las enseñanzas del cristianismo- con la que se advirtió que lo que realmente vinculaba a las partes no




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existencia para el acto jurídico, en la antigüedad el rito a las formas era lo normal porque era loque le otorgaba mayor seguridad a las transacciones; de hecho en el Derecho Romano tenía

prevalencia lo que las partes declaraban y no su voluntad interna. Luego, con la aparición delcristianismo y posteriormente la concepción científica logra la abstracción de las formas de lo quees el contenido o voluntad de las partes. Actualmente el derecho más evolucionado es menosformalista, sin embargo sigue utilizándose la forma por su fundamento, en algunos actos otorgaseguridad jurídica.

El fundamento de la forma

Hasta lo aquí analizado parece ser que el fundamento de la forma es la seguridad jurídica,según Buteler5 su ventaja radica en la escritura del acto, que facilita la prueba y deja testimonio delo celebrado; destacando la importancia en este sentido de la labor de los Registros de bienes.

Clasificación de los actos jurídicos de acuerdo a sus formas. Principio de la libertad deformas. Excepciones. Efectos del incumplimiento de las formalidades

Según la forma sea requisito de validez del acto o no los actos se clasifican de lasiguiente manera, gráficamente:

era la forma, sino el consentimiento libremente prestado. Otro factor que incidió para la eliminación de formalismos

rituales fue el nacimiento de prácticas comerciales entre distintas plazas, admitiéndose costumbres sencillas para

cerrar un pacto, tal como darse la mano. El formalismo no ha desaparecido del derecho. Por el contrario, encontramos

en nuestro Código diversos preceptos que lo recuerdan, como la necesidad de realizar determinados contratos en

escritura pública, o las formas en el derecho testamentario o el matrimonial. Más aún, ha cobrado nuevo ímpetu en

una rama del derecho privado, cual es el derecho comercial. Bien entendido que este nuevo formalismo -o

neoformalismo- tiene una finalidad sustancialmente distinta al anteriormente referido, desde que pretende proteger el

interés de los terceros y la seguridad en el tráfico jurídico, es decir, la certeza en la adquisición de derechos, así como

la posibilidad de poder reflexionar mejor sobre los efectos del acto que se realiza. Son ejemplos de ese nuevo

formalismo, la creación de registros y nuevos derechos registrables …, el cheque, en cuanto debe ser extendidoexclusivamente en el formulario bancario, etcétera.” 5

Buteler Cáceres, José. Op. Cit.Pág.292




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Actos

Formales

No formales

No solemnes

Solemnes

Prueba: ad probationem

Los actos formales son aquellos que requieren una forma determinada para sercelebrados válidamente, es decir, para que se produzcan sus efectos. A su vez , éstospueden ser:

o Solemnes: en este caso la inobservancia de la forma requerida produce la nulidaddel acto, por ejemplo en las donaciones de inmuebles, éstas deben realizarse porinstrumento público, o el matrimonio civil. En estos casos la nulidad no se puedesubsanar; además de que el acto no produce ningún efecto, ni el previsto ni ningúnotro.

o No solemnes: en estos casos sí se puede subsanar la nulidad y los actosproducen efectos diferentes a aquellos que estaban destinados a producirinicialmente. Por ejemplo la venta de un inmueble por boleto de compraventa (esteejemplo ya está citado antes) no vale como transmisión de la propiedad sino comoacto en el que las partes se obligan a escriturar.

Los actos no formales son aquellos respecto de los que impera la libertad de las formas.

¿Qué sucede con la llamada forma ad probationem?

Respecto de este tema, Buteler6 sostiene que es confundir forma con prueba y que estasería prueba solamente. Rivera7 la menciona también, y coincidiendo con Buteler, no como

6 Buteler Cáceres, José. Op.Cit. Pág. 292

7 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011028 .”En algún caso puede resultar dudoso establecer si determinada

forma es exigida para la validez del acto o para su prueba. En tal supuesto -ante la duda- debe estarse porque la forma

es probatoria, puesto que su falta de concurrencia ocasiona un perjuicio menor que si fuese forma solemne, en cuya

hipótesis su ausencia acarrearía la nulidad del acto. Es ejemplo de forma ad solemnitatem la escritura pública exigida

por el artículo 1810 … para las donaciones de bienes inmuebles, o de prestaciones periódicas; la presencia del oficial público para la celebración del matrimonio; el testamento bajo forma privada que debe estar fechado, redactado de

puño y letra del testador, y firmado por él, etcétera. Es ejemplo de forma probatoria la escritura pública exigida en losonce incisos del artículo 1184 .. .También es meramente probatoria la forma prevista en el artículo 1193 … queestablece que deben hacerse por escrito los contratos que tengan un valor superior a los 10.000 pesos moneda nacional




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forma sino como un requisito que al no ser cumplido no afecta la validez del acto sino que seconvierte en una manera de probarlo.

¿Qué sucede si no se cumplen las formalidades en los actos formales?

En el caso de los actos formales solemnes ya se dijo que el incumplimiento de las formasacarrea la nulidad absoluta del acto. En cambio en los actos formales no solemnes, el actoproduce otros efectos pero no es nulo. En este sentido, cobra especial importancia el Art. 1185cuando dispone: "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública ".

Documento e instrumento: concepto y distinción

Respecto de la forma escrita, ésta se puede manifestar en documentos o instrumentos;ambos son cosas para el nuestro Derecho8 . Entonces cabe preguntarse ¿cuál es la diferenciaentre ambos? La noción de documento es más amplia que la de instrumento por empezar, elinstrumento es una forma de documento.

A decir de Rivera9: “En un sentido amplio, documento es "toda cosa que sea producto deun acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba históricaindirecta y representativa de un hecho cualquiera" (Devis Echandía).Documento e instrumento,que parte de la doctrina consideran voces que denotan conceptos sinónimos, se encuentranvinculados en relación de género a especie. En esta relación, por ser el instrumento -por regla-

escrito (Leiva Fernández) abarca un ámbito más restringido.” Por lo tanto, se puede decir que documento es todo lo que representa algo que haexistido, pueden ser fotos, planos, cartas, libros, etc. Y yendo más allá se deben tener en cuentalas nuevas formas de “documentación” de ciertos actos producto del desarrollo de la tecnología.El “documento digital” que en una época era mencionado como algo reciente, hoy es cuestión detodos los días.

(es decir 100 pesos ley 18188 o 0,1 pesos argentinos o 0,0001 australes). Adviértase que se trata de una cantidad fija

para lo cual no existe moneda en nuestro país; en razón de su exiguo valor, todos los contratos deben hacerse por

escrito, y no pueden probarse por testigos (v. infra nº 1218, c). En el mismo sentido debe interpretarse la regla del

artículo 209 … Código de Comercio. Al tratarse de una forma ad probationem puede obviarse e intentar prob ar por cualquier medio en los siguientes supuestos: cuando hay imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley;

cuando exista principio de prueba por escrito; cuando la cuestión verse sobre los vicios de error, dolo, violencia,

fraude, simulación o falsedad de los instrumentos en los que constare el acto; cuando media principio de cumplimiento

por una de las partes y negativa de la otra a cumplir el contrato (Art. 1191 … ).”

8Art. 2317. – Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición

de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis.

Art. 2319. – Son también muebles todas las partes sólidas o fluidas del suelo, separadas de él, como las piedras, tierra,

metales, etc.; las construcciones asentadas en la superficie del suelo con un carácter provisorio; los tesoros, monedas,

y otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para la construcción de edificios mientras no estén

empleados; los que provengan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos

inmediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos públicos o privados de donde constare la

adquisición de derechos personales





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El instrumento tiene un sentido diferente, es la representación con ciertasformalidades establecidas por la ley para “instrumentar” un acto jurídico. El instrumento requiere

un soporte material que va variando con el tiempo, por ejemplo ahora se utiliza el soporte papelpero también el soporte electrónico en algunos casos; por ello existe por ejemplo la ley de firmadigital.

Gráficamente se puede representar este concepto de la siguiente manera:

Documento

Fotos

CartasPlanos

Escritos

Instrumentos públicosInstrumentos privados

Clasificación de los instrumentos

Los instrumentos se clasifican en públicos y privados, si bien enseguida se analiza cadauno, se puede adelantar que lo esencial es que el “instrumento público se demuestra por símismo”, es tal el peso de las formalidades que no requiere otra forma de prueba que el mismoinstrumento.

Distingo entre el instrumento y el acto o negocio instrumentado

Cabe aclarar que el instrumento es la forma, es decir el continente; y el acto o negocioinstrumentado el contenido; por lo tanto la diferencia es notable por la independencia que implicanambos conceptos. El acto o negocio instrumentado puede ser falso o simulado por ejemplo,

mientras el instrumento (si reúne todos los requisitos) puede ser perfectamente válido. Cuando seabordó el breve análisis histórico se reconoció la importancia de no depender solamente de laforma como en la época del Derecho Romano; imagine sino el excesivo formalismo y laprevalencia de la voluntad manifestada por sobre la verdadera: no habría lugar a solicitar lainvalidez de ningún acto por más fraudulento que fuera.

A su vez, el acto o negocio instrumentado, algunas veces depende del instrumento ya seapara su validez (si es un acto de los formales solemnes) y otras para su prueba, por lo tanto esnecesario relacionar adecuadamente ambos conceptos.

11.2. EL INSTRUMENTO PUBLICO .Concepto. La fe pública y laautenticidad




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Como se dijo antes, el instrumento público tiene una virtud, se prueba por sí mismo,Buteler10 lo define como “la escritura tenida por auténtica por estar rodeada de todas las

formalidades requeridas por la ley, y por emanar de quien, según derecho es persona idónea ycompetente para dar fe por sí misma de los actos donde interviene, en razón de la función quedesempeña, de la materia de que se trata y dentro de la jurisdicción dentro de la cual actúa”

Por lo tanto, además de ser una escritura y de reunir, según cada caso las formalidades dela ley (no es lo mismo una escritura pública que un acta de matrimonio por ejemplo), la personaque lo emite debe reunir dos requisitos: idoneidad y competencia.

Gráficamente se puede representar el camino a recorrer con estos instrumentos de la siguientemanera:

InstrumentosPúblicos

EscrituraPública

Cláusulas dispositivasDirectas

Incidentales

-Escritura Matriz-Protocolo

-Testimonio-Copia

-Segunda Copia

IdoneidadCompetencia

Firma

Clases de instrumentos públicos. Enunciación legal

Los instrumentos públicos se encuentran enumerados (en forma enunciativa) en el Art.979 que establece: “ Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos:

1 Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o porotros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en laforma que prescribe la ley;2 Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en laforma que las leyes hubieren determinado;3 Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine elCódigo de Comercio;4 Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, yfirmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de

10Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág.293




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procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quienpasaron;

5 Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título decrédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadaspor el encargado de llevarlas;6 Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con laanotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público;7 Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales;8 Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad asus estatutos;9 Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para talesemisiones;10 Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registrosmunicipales, y las copias sacadas de esos libros o registros.

Requisitos de validez: Oficial público: idoneidad y competencia. Forma: La Firma. Lostestigos.

Del articulado del Código Civil se deducen los siguientes requisitos:Idoneidad11: que no se debe confundir con capacidad, sino con la aptitud del funcionariopara realizar la tarea que se le encomienda (por ejemplo: un escribano no puede labrar unacta de nacimiento, ni un oficial del Registro del Estado Civil y de la Capacidad de laspersonas emitir una escritura pública.Competencia: depende del territorio y la materia en que ejerzan sus funciones, en el caso

de los funcionarios del poder judicial además deben ser competentes en el grado.Firma: es esencial la firma del oficial o el fedatario que esté dando fe de ese contenidopara su validez ya que es la persona habilitada o con la investidura suficiente para hacerlo.Además es necesario que se encuentre de acuerdo a lo prescripto en el Art. 988 quedispone: “ El instrumento público requiere esencialmente para su validez, que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él. Si alguno o algunos de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para todos los que lo hubiesen firmado .” A esta altura el tema de los testigosha perdido relevancia, por lo que no se adentra en detalles al respecto.

Sanción por su inobservancia. La conversión

Anteriormente se ha tratado este tema, al mencionar que en los actos no formales, en losque la forma no invalida el acto se utiliza la “conversión” del acto para darle la validez necesaria alrespecto; por lo tanto se remite al punto en el que este tema ya ha sido tratado.

Fuerza probatoria: análisis del instrumento público

El instrumento se prueba por sí mismo, salvo querella de falsedad, al respecto dispone elArt. 993: "El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como

11Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011466 .” Este recaudo, "la idoneidad", se conforma con requisitos:

generales y uniformes, como lo atinente a la ciudadanía, edad, condiciones físicas y morales; y generales, aunquedeterminados en forma específica para cada función en particular, tales como un título habilitante, haber ganado un

concurso, o aprobado un examen de admisión”.




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cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia ". Es decir que hace plena fe entre laspartes y los terceros, a las personas autorizadas a emitir válidamente un instrumento público se

les denomina “fedatarios”, porque dan fe de lo sucedido ante sí.

El instrumento puede tener falsedad material si está falsificado, adulterado o ha sidosuprimido; o falsedad ideológica que hace al contenido del acto, el fedatario da fe de algo quenunca presenció

La querella o redargución de falsedad, que es la acción por la cual se puede cuestionar laveracidad del instrumento es la falsedad material del instrumento, recae sobre los hechos vertidosen el mismo (a esto se hacía referencia al tratar el distingo entre forma y negocio jurídicocelebrado)

El instrumento en sí mismo Su contenido: distintas clases de enunciaciones Impugnación:distintas formas y procedimientos

El instrumento puede contener diferentes enunciaciones o cláusulas, y respecto de cadauna se pueden analizar las posibilidades de la querella de falsedad, estas cláusulas pueden ser:

Dispositivas: que son las que reflejan el contenido sustancial del acto, lo que manifiestanlas partes. Al respecto el artículo 994 dispone: "Los instrumentos públicos hacen plena fe,no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el

acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en ellos ". Por ejemplo: cuando se otorga un poder con una fecha antedatada (un escribanoque tenga un folio libre de fecha anterior a la del otorgamiento del poder y que lo celebreluego de pasada esa fecha). En este caso se configura la base para la querella.

Directas: que se refieren directamente al acto jurídico de que se trata. Al respecto el Art.995 dispone: "Los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros ". Por ejemplo si en un contrato decompraventa una de las partes declara que ya ha pagado el precio y eso es falso, sepuede atacar por simulación, en este caso; porque se refieren a la realidad del acto y no asu materialidad.

Incidentales o enunciativas: en algunos casos se refieren a las cláusulas dispositivas,por lo tanto se les aplicará el régimen de las mismas. En otros casos estas cláusulashacen referencia a circunstancias que no hacen a la esencia del acto, por ejemplomanifestando de dónde provienen los fondos con los que se celebra un contrato decompraventa, no hacen a la esencia del acto.

Las escrituras públicas Concepto. El protocolo. La escritura matriz Requisitos.

La escritura pública son aquellas que son labradas por un escribano, y al respecto elCódigo dispone respecto de su contenido y sus requisitos:




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Art. 998. – (Texto según ley 9151 ). Las escrituras públicas deben ser hechas en el libro de registros que estará numerado, rubricado o sellado, según las leyes en vigor. Las

escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno.

Art. 999. – Las escrituras deben hacerse en el idioma nacional. Si las partes no lo hablaren,la escritura debe hacerse en entera conformidad a una minuta firmada por las mismas partes en presencia del escribano, que dará fe del acto, y del reconocimiento de las firmas,si no lo hubiesen firmado en su presencia, traducida por el traductor público, y si no lo hubiere, por el que el juez nombrase. La minuta y su traducción deben quedar protocolizadas.

Art. 1000. – Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar también protocolizada.

Art. 1001. – La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y apellidos de las personas que la otorguen, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio, o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas, que puede serlo cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El escribano, concluida la escritura, debe leerla a las partes, salvando al final de ella, de su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen hecho. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento. La escritura hecha así con todas las condiciones,cláusulas, plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del escribano, designadas

en letras y no en números, debe ser firmada por los interesados y autorizada al final por el escribano. Cuando el escribano o cualquiera de las partes lo juzgue pertinente, podrá requerir la presencia y firma de dos testigos instrumentales. En este caso, aquél deberá hacer constar en el cuerpo de la escritura el nombre y residencia de los mismos .

Se denomina Protocolo12 al Libro de Registro o Protocolo que se encuentra debidamentefoliado y rubricado por la autoridad competente (en este caso por el Colegio de Escribanos); ennuestro sistema se utiliza el Protocolo de fojas móviles. La escritura matriz es la escritura originalen la que consta el acto.

Los documentos habilitantes:

Respecto de los documentos habilitantes para poder otorgar la escritura el CódigoCivil dispone en su Art. 1003. – “(Texto según ley 15875). Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaran protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo. La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los

12 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011844 “ Sintéticamente, el libro de registro, o protocolo, es un conjuntode folios de papel de tamaño oficio, timbrados, o timbrados y rubricados, que, en cuadernillos de diez ejemplares, el

notario adquiere en el Colegio de Escribanos, y sobre los cuales redactará las escrituras matrices. ”




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datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano público que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le pidieren .”

En el artículo citado se habla de “protocolizar” el instrumento, no está demás aclarar que es su debida incorporación al protocolo. Los documentos habilitantes mencionados en elartículo poseen un gran valor ya que son los que reflejan la representación y los límites de losotorgantes en el momento de celebrar el acto objeto de la escritura.

Causas de nulidad Protocolización. Concepto

Al respecto el Código dispone:

Art. 1004. – (Texto según ley 15875). Son nulas (la negrita y el subrayado me pertenecen)las escrituras que no tuvieren la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de trescientos pesos.

Art. 1005. – Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha.

Más adelante se verá que la nulidad es una sanción impuesta al acto que tiene un

problema o defecto en el momento de su formación, por lo tanto es esencial recordarestas causas de nulidad.

Copias y segundas copias

Para mayor precisión corresponde diferenciar los siguientes términos:

Escritura matriz es la que queda incorporada en el protocolo encuadernado.

Testimonio o copia: es lo que el escribano les entrega a las partes y debe tener losrequisitos de validez de los instrumentos públicos.

Copia simple o segunda copia: es la que el escribano entrega a las partes para quetengan el texto del acto celebrado, pero no son instrumento público

Legalización. Concepto

La legalización es el acto por el que el fedatario autentica un documento o unafirma, es un concepto diferente a la protocolización. Pueden legalizar los documentos pertinenteslas autoridades autorizadas a emitirlas.

11.3. EL INSTRUMENTO PRIVADO. Concepto. Fuerza probatoria de losinstrumentos privados. Alcances




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Los instrumentos privados son aquellos en los que no interviene un oficial público y adiferencia de los instrumentos públicos no se prueban por sí mismos, sino que necesitan de otros

medios de prueba en algunas ocasiones

Buteler13 lo define como “toda escritura que lleva la firma de las partes y que hace plena fede su contenido respecto de las partes y los sucesores a título universal, luego de que su firmahaya sido reconocida o se la tenga por reconocida en virtud de ley”

Gráficamente se pueden representar sus requisitos y elementos de la siguiente manera(adelantando sus efectos):

InstrumentosPrivados

Firma deLas partes

DobleEjemplar

Fechacierta

Validez entre laspartes, lo hace

oponible entre ellas

Medio de prueba de suexistencia

Validez frente aterceros, lo hace

oponible a los mismos

Formalidades requeridas: La firma. El doble ejemplar

Al respecto el Código dispone que para su validez debe tener la firma de las partesen su Art. 1012 que dispone que: “La firma de las partes es una condición esencial para la

existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos”

Se entiende por firma la manera en la que habitualmente las partes representan susdeclaraciones de voluntad, y no puede ser reemplazada por signos ni huellas en principio. Elproblema de los analfabetos ha sido resuelto aplicando los Códigos de Procedimientoscorrespondientes, por ejemplo se admite en el contrato de trabajo la impresión digital. Por otrolado la “firma a ruego” solamente tendrá valor si se prueba que existe un mandato al respecto.Esto es importante porque la firma es la que le da validez al acto jurídico y hace que el mismo seaoponible entre las partes.

13Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pag.301




- 14 -

Respecto del doble ejemplar el Código dispone en su Art. 1021 que “Los actos, sin

embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto .”. El doble ejemplar implica que se otorgantantos ejemplares como partes intervengan en un acto, y como dice el artículo citado, solamentese exige respecto de los actos bilaterales o plurilaterales. El doble ejemplar cumple una funciónesencialmente probatoria del acto celebrado entre las partes, se considera como no concluidohasta que todas las partes lo poseen.

El Art. 1022 dispone como una excepción a la regla: “La disposición del artículo anterior puede dejarse sin aplicación, cuando una de las partes, antes de la redacción del acto, o en el momento de la redacción, llenare completamente las obligaciones que el acto le impusiere ”., peroen este caso el acto ya deja de ser bilateral para convertirse en unilateral.

En el caso de no cumplirse con este requisito el Código nada dice respecto de la sanciónpero del articulado14 surge que es la ineficacia o invalidez del instrumento, pero no la del actocelebrado

El reconocimiento

Existen tres casos de reconocimiento:

Expreso: se encuentra regulado por el Art. 1031. “Todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya” . En este caso y respecto de la capacidad existe un condicionante y que es que las

partes sean capaces en el momento del reconocimiento

15

.

Tácito: Se da en el caso de que haya sido citado para reconocer la firma y no hayacomparecido por ejemplo. En este punto cabe recordar que constituye una de lasexcepciones a la manifestación por el silencio, en este supuesto vale como afirmativa.

Legal, forzoso o judicial: Estos casos se prevén en el Código, en el Art. 1.028 sedispone: “El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido .” En el Art. 1.026 se hace referencia a su validez:“El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores.”

La fecha cierta

14 Art. 1.024. La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecución ulterior,

sea total o parcial, de las convenciones que contenga; pero si la convención no hubiese sido ejecutada sino por una de

las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esta

parte.

Art. 1.025. El depósito de un acto bilateral que sólo esté redactado en un ejemplar en poder de un escribano o de otra

persona, encargada de conservarlo, efectuado de común acuerdo por ambas partes, purga el vicio del acto. Si el

depósito no hubiese sido hecho sino por una parte, la irregularidad no será cubierta sino respecto de ella.

15 Art. 1.027 . “No serán admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos,aunque fueren capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo del reconocimiento”.




- 15 -

La fecha cierta no es la que figura en el instrumento como día de celebración delcontrato, es la que adquiere el instrumento por haber intervenido una entidad pública o un oficial

público que dan fe de que ese instrumento existía en la fecha que se deja constancia en elinstrumento16. Por ejemplo: si Ud. firma un contrato de alquiler con una inmobiliaria seguramentele harán abonar el “sellado”, esto es el timbrado o aforo que le ponen en un banco Oficial. De esamanera queda la constancia de que el documento existía en esa fecha, que efectivamente habíasido celebrado entonces.

El Código dispone expresamente los supuestos en lo que el instrumento adquiere fechacierta en su Art. 1.035 que dispone: “Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de los partes o a terceros, será: 1° La de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado; 2° La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 3° La de su transcripción en cualquier registro público; 4° La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo .”

Respecto del Inciso 2º Buteler17 destaca que existen dos posturas, una mayoritaria queconsidera que con la sola intervención del escribano es suficiente, y otra minoritaria en la que sesostiene que es necesario cumplir con ambos requisitos, adhiriéndose a la segunda por motivosde seguridad jurídica.

El instrumento firmado en blanco. Concepto. Fuerza probatoria. Impugnación de sucontenido. Prueba. Efectos Las cartas misivas. Concepto. Propiedad

Otra cuestión representa la “firma en blanco”18, este concepto es sumamente abarcativo,implica un acto de confianza, por lo tanto se aplican las disposiciones relativas al mandato. En elcaso del Art.1019 la disposición entraña un delito, es decir la sustracción del documento con firmaen blanco ya completo o con el fin de llenarlo con disposiciones favorables al tercero que losustrajo.

Respecto de las cartas misivas dispone el Art. Art. 1.036. “Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su

16 Art. 1.034. Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los

sucesores a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos17

Buteler Cáceres, José. Op.Cit. Pág.31018

Art. 1.016. La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después de llenado el acto por la

parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma.

Art. 1.017 . El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u

obligaciones que se encuentran en él, no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar. Esta prueba no puede

ser hecha con testigos.

Art. 1.018. La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las

pruebas dadas, no tendrá efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la

otra parte.

Art. 1.019. Las disposiciones de los dos artículos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma

en blanco hubiese sido fraudulentamente sustraído a la persona a quien se hubiese confiado, y llenándose por un

tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la sustracción y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por

testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario, aunque losterceros hubiesen procedido de buena fe.




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reconocimiento .”, y como es una cosa mueble se somete a sus disposiciones; por otro lado lacarta misiva siempre será de propiedad del remitente hasta que ésta llegue al destinatario.

11.4. LOS DOCUMENTOS NO FIRMADOS -Concepto -Diversas clases

Al respecto ya se hizo referencia en la introducción cuando se dijo que el documento es elgénero y el instrumento es la especie; estos son los instrumentos particulares no firmados, por lotanto carecen de validez entre las partes, solo cuentan a los fines probatorios en general, conalgunas excepciones.

Rivera19 ilustra este concepto cuando sostiene: “Por su parte son instrumentos particularesno firmados los boletos de transporte -colectivo, tren, avión, etcétera-, los tiques de negocios, elcupón que entrega un cajero automático, etcétera. Como se advierte, esta última categoría es la

más frecuente en la vida cotidiana, aunque es la menos reglada en el Código Civil.(el subrayadome pertenece)”

Los libros de comercio. Sistema legal. Libros obligatorios. Formalidades. Efectos Exhibición. Correspondencia y documentación

Entre las obligaciones del comerciante se encuentra la de llevar los libros de comercio,estos son:

Diario: en él se asientan las operaciones que se vayan realizando en forma cronológica

Inventario y Balances: en él se asienta una descripción de todo lo que el comerciante

tiene dentro de su comercio respecto de dinero, bienes, créditos entre otros. El inventarioes el asiento de los bienes y cosas pertenecientes al comerciante en una fechadeterminada. El balance representa el resumen de las anotaciones contables y sirve parasintetizar la situación general del negocio

Los libros deben ser rubricados y foliados (este trámite se realiza en tribunales al igual que lamatriculación, ya que el juez ordena su inscripción en el Registro Público de Comercio; el trámitede inscripción lo hace un abogado)

Los mismos deben ser exhibidos ante las autoridades de contralor y sirven como medio deprueba de las operaciones del giro comercial de su titular, presumen además su calidad decomerciante. Por otro lado el comerciante tiene la obligación de conservar la correspondencia

durante 10 años, con el mismo fin.

El documento electrónico. Noción. Régimen legal.

Al respecto, y considerando los avances de la tecnología, corresponde tratar sobre la firmadigital que se encuentra regulada en la ley 25506 y que aún se encuentra en estado deimplementación.

Sobre este tema Julio César Rivera20 explica la regulación de esta ley y la diferencia entrefirma digital y firma electrónica. Sus conceptos resultan sumamente claros sobre la validez deestas formas de manifestación de la voluntad, por lo tanto es necesaria una cita textual del autor

19 Rivera, Julio César . Citar: Lexis Nº 9204/01122520

Citar: Lexis Nº 9204/012553




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de referencia, quien dice: “Se utiliza la expresión firma digital para individualizar losprocedimientos o métodos destinados a identificar al autor de un documento transmitido por

medios electrónicos, así como que esa persona aprueba su contenido…El 14 de diciembre de2001 se publicó la ley 25506 .. de Firma Digital, la que trae una serie de innovaciones relevantesen el ámbito del derecho privado. La ley contiene un capítulo I que, bajo el extraño acápite de"consideraciones generales", contiene las reglas de fondo. Los capítulos siguientes se refieren a lainstrumentación del sistema de firma digital; los capítulos 9 y 10 se refieren a la responsabilidadde los distintos sujetos que actúan en la implementación del sistema y a las sanciones quepueden serles impuestas. El Art. 2 . de la ley dispone: "Se entiende por firma digital al resultado deaplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere de información deexclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digitaldebe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificaciónsimultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documentodigital posterior a su firma".De la definición transcripta surge que la firma digital se aplica a undocumento digital, que es la representación digital de actos o hechos, con independencia delsoporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo También se define la firma electrónicacomo el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otrosdatos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca dealguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital (Art. 5 .. ). Así, los certificadosdigitales emitidos por certificadores no licenciados son válidos para producir los efectos de la firmaelectrónica (Art. 2 … del decreto reglamentario 2628/2002).Ahora bien, entre la firma digital y laelectrónica media una importante diferencia de efectos. Es que refiriéndose a la firma digital, la leydispone que se presume, salvo prueba en contrario, que ella pertenece al titular del certificadodigital que permite la verificación de dicha firma (Art. 7).Mientras que si se desconoce la firmaelectrónica "corresponde a quien la invoca acreditar su validez" (Art. 5).La diferencia se funda en

que la firma digital está sujeta a procedimientos que, si bien no son infalibles, tienden a asegurarque: (i) sólo pudo ser puesta por el titular del certificado digital; (ii) la integridad del documento enel cual esa firma fue puesta. Esto último también está establecido legalmente, en tanto seconsagra la presunción de integridad del documento digital firmado digitalmente; ella consiste enpresumir -hasta la prueba en contrario- que el documento digital no ha sido modificado desde sufirma (Art. 8)…. En otras palabras, la firma digital es inseparable de un documento digital.”

Por lo tanto, los actos jurídicos formales requieren forma escrita, pero esta forma no escualquier documento, sino que consiste en la adopción de un instrumento que va a ser sucontinente; según el tipo de acto será un instrumento público o privado. Los documentosson el género y los instrumentos son la especie, cada instrumento tiene sus requisitospropios para ser válidos; de lo contrario solo servirán como medio de prueba de existencia

del acto. Por último, la noción de instrumento es independiente del acto o negociocelebrado, ya que es el soporte material para manifestarlo, pero no refleja necesariamentela realidad.

12. LOS VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

12.1. LA BUENA FE EN LOS ACTOS JURIDICOS Concepto Violación.Efectos.




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La base de nuestro sistema es la buena fe21, entendida como la base para que laspersonas puedan celebrar transacciones, la confianza en la palabra del otro es esencial para

realizar negocios jurídicos; y si bien la buena fe no es un elemento esencial estructural del acto jurídico, sí lo es respecto de éste. Este principio mas el de “el patrimonio es garantía común de losacreedores” dan lugar a que se pueda hablar de vicios propios del acto jurídico (a diferencia de losvicios de la voluntad), protegiendo a aquellos que se pueden ver afectados por actos celebradoscontra su buena fe.

Enumeración de los vicios propios de los actos jurídicos.

Estos vicios propios de los actos jurídicos, es decir que violan la buena fe se denominan:simulación, fraude y lesión; cada uno lesiona la buena fe por una razón distinta: la simulación poraparentar un acto que no es real, el fraude por una disposición patrimonial que deja insolvente aldeudor y la lesión porque resulta en una ventaja desproporcionada a favor de una persona que seaprovecha de otra.

Gráficamente la diferencia entre los vicios de la voluntad y los vicios propios del acto jurídico se pueden representar en el recorrido ya conocido:

Hecho

humanovoluntario Acto jurídicolícito

Vicios de la voluntad

(afectan al

discernimiento, la

intención y la

libertad)

Vicios que afectan la buena fe:

Simulación, fraude y lesión

Ambos, vicios de la voluntad y vicios propios del acto jurídico afectan la validez del acto.

12.2. LA SIMULACION Concepto.

21 Art. 1.198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que

verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos

bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la

prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e

imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los

contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En

los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá laresolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución

ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.




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El Código Civil la define en el Art. 955 que dispone: "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene

cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten ".

A su vez, Buteler22, tomando un concepto de Ferrara, lo reformula y define la simulación dela siguiente manera: “es una declaración de un contenido de voluntad no real emitidaconscientemente y de común acuerdo entre las partes para producir con fines de engaño laapariencia de un acto que no existe o es distinto del que las partes efectuaron”

Desglosando esa definición se puede concluir que:

La declaración de voluntad no real evidencia la falta de coincidencia entre la voluntadinterna y la declarada, solo que en este caso esa falta de coincidencia entre los elementosinternos y externos de la voluntad jurídica es querida por las partes, es buscada de maneradeliberada por ellas.Es bilateral: se necesitan dos o mas para una simulación, el deudor y el 3º que“aparentemente” celebra el acto Con fines de engaño, lo que no implica que necesariamente sea ilícita, a veces puede serlícita (cuando por ejemplo no se producen daños a terceros)Además el acto solo es aparente, totalmente (este es el caso de simulación absoluta) oparcialmente (este es el caso de simulación relativa)

Además el artículo del Código citado muestra las formas de simular, fechas no ciertas,

personas interpuestas, etc.

En el caso de la simulación dos personas se ponen de acuerdo para que el bien salga“aparentemente “del patrimonio del deudor; (este caso sería la absoluta); o para simular porejemplo que se adquiere por venta y en realidad hubo una donación (en este caso es relativa).En realidad el acto o cláusulas simulados existen, solo parece que existen. Por ejemplo si yopongo mis bienes a nombre de un amigo como si él me lo hubiera comprado, pero en realidadese amigo es mi testaferro; solo tiene el bien a su nombre hasta que mis acreedores cesensus reclamos. Si como consecuencia de ese acto aparente de transferencia de propiedaddaño a mis acreedores la simulación es ilícita.

Clases Absoluta y relativa

El Código Civil en su Art. 956 establece: "La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter ".

Gráficamente, en el caso de la absoluta el acto sería así:

22Buteler Cáceres, José. Op.cit. Pág, 264




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VICIOS: SIMULACIÓN

Patrimoniodeudor

Patrimonio

testaferro

Acreedor

Bien

En este caso el bien continúa realmente en poder del deudor pero aparentemente ha pasadoal de la otra persona, es decir se simula.

En cambio en la relativa se “disimula” es decir, existe un acto de desapoderamiento perose lo hace pasar por otro (hay una donación de un padre a su hijo y se dice que es unacompraventa por ejemplo). Esta a su vez puede disimular un acto o también puede disimular unacláusula del acto (por ejemplo si se declara un precio inferior al pactado realmente)

Además la simulación puede ser lícita o ilícita. Es lícita23 cuando no se está perjudicando aun verdadero acreedor, sino a un 3º que en realidad no tiene causa que le de origen a laobligación del deudor con él. Por ejemplo: si tengo un pariente pedigüeño que me pide plata

siempre y con el que no tengo deber alimentario, y simulo que ya no tengo bienes y no lo puedoseguir ayudando. En realidad como este pariente no tiene derecho yo tampoco tengo obligación.En cambio es ilícita24 si realmente mi acreedor tiene una causa que le de origen a mi deuda, porejemplo por un contrato con el que no he cumplido o una relación de parentesco por la que ledeba alimentos.

Por último puede ser total o parcial. Es total si comprende todo el acto simulado (ya seaque no existe, ya sea que le de otro nombre), es parcial si solo afecta una cláusula del acto.

La acción de simulación El ejercicio entre las partes:. Noción. Requisitos de procedencia.La prueba: el contradocumento Concepto. La prescripción de la acción

La acción de simulación para ser ejercida entre partes debe ser lícita, solo así se puedereclamar a la otra parte que deje sin efecto el negocio simulado. Generalmente, entre las partes se

23 Art. 957. – La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.24

Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/014389 “De acuerdo con lo expuesto por el artículo 957 … , la simulaciónes ilícita cuando perjudica a terceros o tiene una finalidad ilícita, no siendo necesario que ese fin se haya consumado

(conf. Cámara).Siguiendo este criterio, se ha declarado que no constituyó una conducta ilícita recurrir a la

interposición de personas para ocultar la adquisición de un inmueble si frente a un juicio de filiación natural (luego

desestimado), el entonces demandado tenía conciencia de la inexistencia de la paternidad atribuida, pues no tuvo por

finalidad perjudicar a un tercero, ni constituyó un mandato para acto ilícito, sino colocar el bien a resguardo de uneventual despojo”




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firma un contradocumento25; este es un documento que se firma entre las partes en el que constala realidad del acto simulado y puede ser utilizado como medio de prueba, pero no es el único

medio. Solo si es lícita una parte le podrá oponer a otra la validez de ese contradocumentoporque no se ha perjudicado a nadie.

El ejercicio por terceros: Noción. La prueba. La prescripción de la acción .Efectos de ladeclaración de simulación. Oponibilidad del acto simulado en relación a los terceros:requisitos

Respecto de la acción de simulación se pueden sintetizar los siguientes puntos:

Elementos: acuerdo simulatorio, negocio simulado, fin: engañar a 3º,Clasificación: 1) Lícita o Ilícita, 2)Absoluta (no hay negocio) o relativa (hay otro negocio)3)total o parcialCaracteres: conservatoria, de integración, declarativa, personal, de ejercicio subsidiariocon la acción revocatoria o de manera independienteObjeto y efectos: acción de nulidad, este es el efecto, el acto es nulo por lo tanto beneficiaa todos los acreedoresAcción entre partes: solo cuando es lícita. Prueba: contradocumento o exepcionalmente:principio de prueba por escrito o imposibilidad de conseguirloEjercicio por terceros: en el caso del sucesor universal (cuando ve la legítima afectada), enel caso del acreedor para preservar el patrimonio de su deudor, también puede ejercerla elsíndico en la quiebra. Procede contra todos los participantes. Vale cualquier medio deprueba, no hay límites en esto. Presunciones: vínculo muy estrecho, imposibilidad de justificar la adquisición, no ejecución material del negocio, etc.

Efectos: 1) entre partes: si es absoluta se desaparece el acto, si es relativa: queda elverdadero acto 2)por terceros: nulidad del actoSe protege a los 3º de buena fe a titulo onerosoEsta acción prescribe a los dos años

12.3. EL FRAUDE El acto fraudulento: concepto

En cambio en el fraude el acto de desapoderamiento es real, efectivamente el bien sale delpoder del deudor y no comparte las clasificaciones de la simulación. El fraude siempre va a serilícito porque lo que produce es el desapoderamiento de los bienes del deudor convirtiéndolo eninsolvente para el acreedor. El bien efectivamente pasa al patrimonio de otra persona.

Buteler26 lo define de la siguiente manera: “ Es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garantía sobre la cualpueden hacer efectivos sus créditos”

El fraude es un ilícito realizado con dolo y posee dos elementos: el eventus damni (dañopatrimonial) y el concilium fraudi (dolo al realizarlo y complicidad de un tercero en los actos a títulooneroso). Es necesario que se base en un negocio jurídico de enajenación inicialmente protegido

25Art. 996. El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-

instrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto

contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotadoen la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero.26

Buteler Cáceres, José. Op.Cit. Pág.274




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por la ley, peor que tiene una causa fin ilícita; por ello se lo puede cuestionar. Como ilícito tiene subase en el Art.1072 del Código Civil en el que define dolo, y este implica que el deudor al estar en

estado de sujeción patrimonial mientras lo es, es decir, con el deber de cuidar su patrimonio quees la garantía de los acreedores; dolosamente deviene en insolvente.

Gráficamente el fraude se puede representar de la siguiente manera:

VICIOS: Fraude

Patrimoniodeudor

PatrimonioCómplice

Acreedor

Bien

En este caso el bien realmente sale del patrimonio del deudor, por eso la consecuencia de

la acción revocatoria o pauliana que ejerce el acreedor tiene como consecuencia la“inoponibilidad” de la transacción realizada a éste; a diferencia de la simulación (que produce lanulidad que beneficia a todos los acreedores) en el fraude solo beneficia al acreedor que haincoado la acción.

La acción revocatoria

La acción revocatoria o pauliana presenta las siguientes características:

Personal, inoponible, de carácter ejecutivoLegitimación activa. AcreedorLegitimación pasiva: partes del actoCasos: negocios jurídicos válidos de contenido patrimonialPrueba: a cargo del acreedor. Se presume por insolvenciaEfecto: beneficia solo al demandante

Titulares de la acción

Se encuentra regulada en el Art. 961 que establece que “Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos ”.Por lo tanto la ejerce el acreedor que ha resultado perjudicado siempre que seaquirografario. ¿Qué significa esto? Técnicamente y de acuerdo a la Ley de Concursos y Quiebras,quirografario es el acreedor que no tiene privilegios a su favor, los privilegios establecen garantíaspara el cobro de las acreencias, por ejemplo tienen privilegios los acreedores prendarios ehipotecarios. Sin embargo en este caso se entenderá por quirografario todo acreedor que tengaun crédito legítimo, ya que un acreedor hipotecario también se puede ver burlado en sus derechospor un deudor que deviene insolvente.

Actos que pueden ser revocados




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No solo pueden ser revocados los actos en los que se transfiere la propiedad de un bien,sino todos aquellos que pueden hacer peligrar la garantía del acreedor, entre éstos la remisión (o

renuncia de deuda), el pago de deudas no vencidas, pago anticipado, disminución del monto dealquileres percibidos , entre otros. Todos los actos mencionados tienen en común que disminuyenel patrimonio sin justificación, y son atacables cuando esto convierte al deudor en insolvente.

Requisitos para el ejercicio de la acción. Distinción entre el supuesto de acto a titulooneroso y a titulo gratuito

El Art. 962 establece los requisitos: “Para ejercer esta acción es preciso:1 Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido;2 Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente;3 Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor ”

Se deben distinguir distintos supuestos: el acreedor tiene derecho por el principio de que elpatrimonio del deudor es la garantía de los acreedores.

En el caso de los terceros, se presentan dos hipótesis diferentes:

Si el acto ha sido a título oneroso procede la acción contra el tercero si ha habidoconcilium fraudi (es decir complicidad), es la única manera de que el tercero seapasible de la acción

Si el acto ha sido a título gratuito no importa ya la complicidad del tercero,

procede la acción por enriquecimiento sin causa

27

, ya que de esa manera losacreedores podrán recuperar el bien que necesitan para satisfacer su crédito; eltercero obtuvo una ventaja que lo aprovecha incausadamente.

Ejercicio de la acción contra los subadquirentes. Distinciones

Estos supuestos se encuentran regulados en los siguientes artículos del Código:Art. 970. “Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude.”

Art. 971. “Revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenaciones de propiedades, éstas deben volverse por el que las adquirió cómplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de mala fe .” Art. 972. “El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido.”

De la lectura del articulado se deduce que el subadquirente a título oneroso de buena fe,frena la posibilidad de accionar por fraude contra él. Solo se admite si es de buena fe en elcaso de los actos a título gratuito.

27 Este es uno de los factores objetivos de responsabilidad que se estudió en módulos anteriores, consiste en el ingreso

injustificado de un bien en el patrimonio de una persona




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Según Buteler, el método de Salvat –que separa cada adquisición según si es a títulooneroso o a título gratuito- es el más claro para entender este tema, por eso, gráficamente se

puede representar la acción en sus cuatro supuestos con sus respectivos requisitos (en cadarecuadro) de la siguiente manera28:

deudor

deudor

deudor

deudor

1º adquirente

1º adquirente

1º adquirente

1º adquirente

2º adquirente

2º adquirente

2º adquirente

2º adquirente

onerosooneroso

oneroso

oneroso

gratuito gratuito

gratuito

gratuito

Eventus damniÁnimo de defraudar

Eventus damni


Del deudor


Del deudor yComplicidad del

adquirente

REQUISITOS

Efectos de la declaración del fraude .Prescripción de la acción

Estos efectos se encuentran regulados en los artículos 965 que dispone: “La revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos .”; y el Art. 966 que dispone: “ El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores,satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos .”

Es decir, a diferencia de la acción de simulación, la revocatoria tiene como efecto la

inoponibilidad del acto realizado contra el acreedor, no beneficia a quienes no hayan incoado lademanda; a menos que sea un proceso de ejecución colectiva (quiebra) en cuyo caso beneficia atodos.

Esta acción prescribe al año de descubierto el fraude.

-Comparación entre la acción de simulación y la revocatoria: diferencias y analogías comomedios de preservar la integridad del patrimonio del deudor .El ejercicio conjunto de ambasacciones.

28Buteler Cáceres, José. Op. Cita. Pág,.281




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Tomando como base Rivera29 se pueden comparar básicamente las acciones según loscriterios expuestos en la siguiente tabla:

Criterios Simulación FraudeUtilidad anular un acto

ostensiblemente simuladopara que éste no produzcasus efectos, y sí lo haga elacto real, si lo hay, o nohaya efecto alguno si setrata de simulaciónabsoluta

se dirige siempre contra unacto real, pero perjudicial;

Que pretende persigue la nulidad de unnegocio jurídico

pretende la declaración deinoponibilidad

Efectos al anular un negocio,beneficia por igual a todoslos acreedores.

civil beneficia sólo a losacreedores que la hanintentado, y en la medidade sus créditos

Requisitos no son recaudos de laacción de simulación queel crédito de quien laintenta sea de fechaanterior al acto, ni que elacto haya provocado oagravado la insolvencia;

Sí lo son

Prescripción Prescribe a los dos años Prescribe al año

Ambas acciones se pueden ejercer conjuntamente, por ejemplo: la de simulación y la defraude en subsidio.

12.4.LA LESION .Concepto. Antecedentes

La lesión es un acto jurídico viciado porque una de las partes obtiene una ventajapatrimonial que no le corresponde de otra que se encuentra en un estado de inferioridad.

Este concepto ha tenido una evolución histórica que ha pasado desde el concepto delesión objetiva en un principio (es decir la desproporción de las prestaciones, se hablaba de lalesión enorme o enormísima) hasta un concepto de lesión subjetiva, al incorporarse , en losCódigos Suizo y Alemán por ejemplo30, el elemento subjetivo


30Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/013955: “Otros códigos en cambio, repudiaron el instituto en cualquiera

de sus manifestaciones; tal lo que ocurrió con el Código de Vélez Sarsfield. Sin embargo, lo más destacable durante el

siglo XX fue la adopción, por parte de algunos códigos, como el suizo y el alemán, de fórmulas "objetivo-subjetivas"

que encuentran sus antecedentes en las legislaciones penales de estos países. Así, en el artículo 138 del Código Civil

alemán se dispone la anulación de todo acto jurídico, por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o

inexperiencia de otros, obtiene para él o para un tercero que, a cambio de una prestación, le prometan o le entreguen

ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestación que, teniendo en cuenta las circunstancias,

exista una desproporción chocante con ella. Un texto semejante aparece en el artículo 21 del Código Suizo de las

Obligaciones, pero existe entre ambos una notable diferencia. El Código Civil alemán incluye al negocio lesivo entrelos contrarios a la moral y las buenas costumbres, por lo que lo fulmina con la nulidad absoluta. En cambio, para el

derecho suizo se trata de un acto de nulidad relativa, por ende, confirmable, y la acción de nulidad prescribe al año




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Lesión objetiva y lesión subjetiva

Por ello cuando el derecho moderno incorpora la figura subjetiva, que se refiere al sujetoque se encuentra en estado de inferioridad, a ésta se llama lesión objetivo – subjetiva, porquesigue manteniéndose el elemento objetivo.

Régimen en del Código Civil

Este vicio de la voluntad se encuentra definido en el Art. 954.que dispone: “ Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.

También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio,pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda .”

Por lo tanto esta definición del Código sobre esta figura distingue claramente el elementosubjetivo del objetivo, gráficamente:

VICIOS: Lesión

Subjetivo

Objetivo

Elementos

Sujeto activo

Sujeto pasivo

Ventaja patrimonial

desproporcionada

Ligereza

Inexperiencia

Estado de necesidad

desde la celebración del acto. Esta concepción es la que se ha plasmado en numerosos códigos, entre los que podemos

mencionar, entre otros, los de México y Polonia. Capítulo aparte merece el Código italiano de 1942, que también

adopta el criterio objetivo-subjetivo, pero se distingue del resto de las legislaciones que sustentan análoga solución, por el especial tratamiento del elemento objetivo, que en el caso se halla tasado. En efecto, la desproporción entre las

prestaciones dará lugar a la rescisión sólo si ella alcanza a la mitad del valor. ”




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Requisitos. Su prueba.

Es necesario es que se presenten los dos aspectos :

Subjetivo:o La situación de inferioridad del explotado, y que presume que puede encontrarse

en cualquiera de los tres estados: Ligereza: este estado implica una disminución en las facultades mentales

del sujeto pasivo, su falta de madurez para reflexionar y comprender Inexperiencia: este estado se refiere a la falta de práctica (experiencia) en

un tema determinado, de manera tal que ponga al sujeto pasivo en unestado de inferioridad porque no tiene la misma información que el sujetoactivo

Estado de necesidad: implica la falta de elementos que son necesariospara la subsistencia, también puede implicar una situación de penuria

o Dolo o mala fe por parte del sujeto explotador

Objetivo: La ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada: el sujeto activo obtienepara sí un beneficio que no guarda correlación con respecto a lo que él ha hecho, porejemplo compra un inmueble a un 30% de su valor real. Por eso es importante tener encuenta en este caso, la parte del Art. 954 que dice: “Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de n otable desproporción de las prestaciones.”

Efectos de la declaración de lesión. Prescripción de la acción

El Art. 954 establece:

Forma de hacer los cálculos, de deducir los valores, en la parte que dice: “Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda.”. Es decir que se tiene que tener en cuenta ambas cuestiones, eltiempo de los valores y es necesario que la desproporción se mantenga al momento deincoar la demandaLos titulares o legitimados activos para la acción por lesión:” Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de

otorgado el acto .”. Este plazo de prescripción es criticado por parte de la doctrina queconsidera que es extenso.Lo que se puede demandar: “El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda .” Esdecir, no necesariamente produce la nulidad del acto, sino también se presenta una formade ineficacia orientado la acción al reajuste como manera de igualar las prestaciones.

13.LA INEFICACIA Y NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS

Se parte del supuesto de que el acto jurídico se celebra para que sea eficaz, es decir :debe producir plenamente sus efectos. En general, y antes de entrar específicamente en cada unode los supuestos de ineficacia –que son casos en los que el acto no produce los efectos para los




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que fue celebrado- es necesaria la comprensión de la forma de invalidez en general de los actos jurídicos. Para ello y tomando una referencia que daba María Emilia LLoveras de Resk en sus

clases31, es necesario diferenciar dos etapas en la vida del acto:

La estructural o estática , que es cuando el acto se encuentra en periodo de formación; quees cuando se tienen en cuenta los requisitos de los elementos del acto: sujeto, objeto,causa y forma y la buena fe como presupuesto esencial en su celebración. Si el acto poseeun vicio en este momento, cuando se está celebrando, generalmente producirá la nulidadcomo modo de extinción; el acto nace enfermo, aunque viva por un tiempo ha nacidoviciado.La funcional o dinámica , que es cuando el acto ya ha empezado a producir sus efectos yse ha formado sin vicios en su momento inicial, en esta etapa se presentan varios modosde extinción: entre ellos la rescisión, la revocación, la resolución, la inoponibilidad y ladisolución.

Nulidad

Revocación

Resolución

Rescisión

Disolución

Inoponibilidad

ETAPA FUNCIONAL

ETAPA

ESTRUCTURAL

13.1 La Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto.

Por lo expuesto antes la ineficacia se presenta cuando los actos jurídicos no producenefectos, ya sea por una causa originaria o sobrevenida.

31Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015252 “Cuando la privación de los efectos propios de un negocio jurídico

se produce por defectos en su estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto, se habla de

ineficacia estructural. Esos defectos, o vicios, constitutivos y estructurales pueden referirse, como ya se vio, a cualquiera de los elementos del

negocio jurídico o a su contenido. Por ejemplo: falta de capacidad en el sujeto, inmoralidad del objeto, ilicitud de la

causa, etcétera. En estos casos, la privación de los efectos se produce desde el origen y prima la idea de nulidad. Desde

este punto de vista, la ineficacia que deviene de la nulidad es originaria (conf. Zannoni).Por eso muchos autores se

refieren a la nulidad denominándola ineficacia estructural. Se habla de ineficacia funcional cuando ella se causa en

circunstancias extrínsecas a la estructura del negocio y sobrevinientes a su constitución, que inciden sobre los efectos

del negocio, de tal modo, que mantenerlo conduciría a obtener un resultado contrario a derecho, o a los fines o

intereses prácticos de los sujetos del negocio. En este sentido, observa Zannoni que, en esta categoría no se alude a la

aptitud del negocio como fuente de una relación jurídica, sino que se apunta a destituirlo por carecer de función

económico-social. Debe advertirse que, en estos casos, se trata de negocios jurídicos originariamente válidos, es decir,

sin defectos en su estructura al tiempo en que fueron otorgados, y que devienen luego ineficaces por causas

extrínsecas, no produciendo todos o algunos de sus efectos propios. Es lo que acontece, por ejemplo, con la revocación,

la rescisión y la resolución (v. infra, Eros. 1497 y sigs.).”




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.Los principales supuestos de ineficacia

En este punto se tratan de los supuestos de ineficacia estructural o dinámica.

La revocación

Citando a Rivera32, se puede definir esta ineficacia de la siguiente manera: “La revocación es una causal de ineficacia de los actos jurídicos en virtud de la cual la ley autoriza al autor de la manifestación de voluntad en los actos unilaterales, o a una de las partes en los actos bilaterales,a retraer su voluntad, dejando sin efecto, hacia el futuro, la relación jurídica (conf. Llambías,Borda, Lloveras de Resk, Zannoni, Arauz Castex, Cifuentes, Nieto Blanc)”

Esta forma de ineficacia es particular, sus efectos no son retroactivos, son ex nunc, esdecir producen efectos hacia el futuro, por lo tanto los efectos producidos quedan firmes. Estaforma se presenta en actos unilaterales, o si son bilaterales el acto depende de la voluntad de unade las partes. Por ejemplo se puede revocar una donación, un mandato. En el caso de la donaciónsi ha sido con cargo condicional los efectos son retroactivos. Solo procede en los casos previstospor la ley.

La rescisión

Citando a Rivera33, se puede definir esta ineficacia de la siguiente manera “La rescisión esuna causal de ineficacia, por la cual, un acto jurídico válido queda sin efecto para el futuro enrazón del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por

la propia convención (conf. Llambías, Borda, Cifuentes, Arauz Castex, Lloveras de Resk,Zannoni).”

Sus efectos son ex nunc, es decir hacia el futuro, quedando como válidos los efectos delacto celebrado y que se han producido hasta entonces.

Esta rescisión puede ser:

Unilateral : se da en los casos previstos por la ley, como la ley 23.091 que permite allocador rescindir el contrato antes del vencimiento del contrato; solo pagando lo que la leyestablece (pero no es como una indemnización por incumplimiento) .También, y no por laley, se puede dar en algunos contratos innominados como ser la agencia, franquicia,

distribución y concesión; en estos casos la jurisprudencia establece que en caso derescisión unilateral debe darse un preaviso que puede ir entre los 30 y 180 días (dependede cuanto haya durado el contrato hasta entonces); para que la otra parte puedereacomodar su negocio y reorganizarse.

Bilateral: a esta forma también se la denomina “distracto”34 y se da cuando ambas partesse ponen de acuerdo para concluir el contrato antes de tiempo (en este caso las partespueden convenir que los efectos sean retroactivos)

32Rivera, Julio César Citar: Lexis Nº 9204/015331

33Rivera, Julio César Citar: Lexis Nº 9204/015351

34 Art. 1.200. Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y

retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por mutuo consentimiento revocar loscontratos, por las causas que la ley autoriza.




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La resolución

Citando a Rivera35, se puede definir esta forma de ineficacia de la siguiente manera: “La resolución es un modo de ineficacia de los negocios jurídicos, que se da en razón de la producción de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio, que a veces, es imputable a una de las partes, y otras, es totalmente extraña a la voluntad de ellas; y que extingue retroactivamente sus efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa consecuencia (conf. Llambías, Borda, Arauz Castex, Cifuentes, Lloveras de Resk, Zannoni ).”

Por lo tanto se puede presentar la resolución cuando una de las partes no cumple (esto esen función de lo establecido en el Art. 120436 del Código que prevé los efectos del PactoComisorio), o cuando existe una condición o se presenta la teoría de la imprevisión (en el yacitado Art. 119837).

Sus efectos son retroactivos, por lo tanto actúa ex tunc, es decir que las partes debenrestituirse y compensarse lo mutuamente entregado; salvo excepciones como en el Art. 1204 en laque se prevé que los efectos ya cumplidos se tienen como válidos o la del 1198, ambospresuponen actos de ejecución continuada o tracto sucesivo, es decir que se prolongan en eltiempo (por ejemplo un contrato de locación). Otra excepción a este efecto retroactivo, y fruto de laautonomía de la voluntad, es que las partes hayan convenido lo contrario.

La disolución

La disolución es una de las formas de ineficacia prevista para las sociedades, tanto civiles

como comerciales, e implica el fin de la persona jurídica porque uno de los socios fallece – en elcaso de sociedades de dos socios-; o porque se agota el capital social

35 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015310

36 Art. 1204. – En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las

obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Más en los

contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y

producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al

incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto

expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la

prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho

para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. Las partes podrán pactar expresamente que la resoluciónse produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la

resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora,

en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la

ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el

cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.

37 Art. 1198. – Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que

verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos

bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la

prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e

imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los

contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En

los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá laresolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución

ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.




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La inoponibilidad.

Rivera38 se refiere a la inoponibilidad diciendo “La inoponibilidad como concepto es una elaboración de la doctrina y no una construcción legislativa. Con ese alcance entendemos que la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por la ley, que priva a un negocio válido y eficaz entre las partes, de sus efectos respecto de determinados terceros a quienes la ley dirige su protección, permitiéndoles ignorar la existencia del negocio e impidiendo a las partes del mismo ejercitar pretensiones jurídicas dirigidas contra un tercero (conf. Lloveras de Resk, Arauz Castex,Buteler Cáceres, López de Zavalía, Llambías; en sentido semejante, las conclusiones de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985).”

Esta forma de ineficacia ha sido abordada en los módulos anteriores al tratar lainoponibilidad del acto celebrado con objeto prohibido, por una cuestión de seguridad jurídica39,cuando se analizó la teoría de la penetración establecida en base al Art. 54 de la ley 19.550 concita de jurisprudencia sobre el tema.

La teoría del acto inexistente: Concepto. Origen histórico. Efectos. Diferencia entre el actoinexistente y el acto nulo y de nulidad absoluta

Al respecto se cita un pasaje de Rivera40, por su claridad y su exposición : “El origen de la teoría del acto inexistente se encuentra en Francia, en los comienzos del siglo XIX, haciendo su aparición en el campo del matrimonio, donde el principio según el cual no hay nulidad sin texto impedía declarar la nulidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, por no estar prevista.Entonces se dijo, tal matrimonio no hace falta anularlo, por ser inexistente.La idea pasó a la teoría general de los contratos y actos jurídicos, y llegó a tener tal extensión que

casi abarcó todos los casos de nulidad absoluta; entonces los autores pasaron de las tres categorías que afirmaban existir (inexistencia, nulidad absoluta, y anulabilidad o nulidad relativa) a una clasificación bipartita (inexistencia y anulabilidad o nulidad relativa).Ello llevó a cuestionar la teoría del acto inexistente, que hoy ha caído en cierto desprestigio. Cierto sector de la doctrina alude a la inexistencia, como expresión de la ineficacia más radical que puede afectar a un negocio jurídico.Desde una perspectiva conceptual, se dice que la inexistencia jurídica del negocio no puede resumirse en la noción de invalidez, puesto que sólo un negocio existente puede ser válido o inválido. Los partidarios de la teoría sostienen, en general, que "la inexistencia", es un principio primordial del razonamiento y de la lógica. Es una noción conceptual, no legal, que el entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de acto jurídico, no son tales por carecer de algún elemento esencial referente a él, sea el sujeto, sea el objeto, sea la

forma específica (conf. Llambías).En el derecho argentino, salvo en la ley 2393 … , de Matrimonio Civil, no se acogió legislativamente la categoría. Así entonces, ante la ausencia de una respuesta normativa, la doctrina ha debatido la aceptación o el rechazo de la categoría de los actos jurídicos inexistentes.Afirman que la inexistencia es una categoría diferente de la nulidad de los actos jurídicos: Moyano,

38 Rivera, Julio César ,Citar: Lexis Nº 9204/01544039 Rivera, Julio César , Citar: Lexis Nº 9204/015440” Radica en la protección de determinados terceros, denominados

terceros interesados y en consecuencia en la satisfacción de un verdadero interés general: la certeza y seguridad

jurídicas de las transacciones entre los particulares. Pueden pues, encontrarse básicamente dos tipos de casos:

aquellos en los cuales la ley exige cierta publicidad para que los negocios adquieran eficacia frente a terceros, como

los actos de enajenación o constitución de derechos reales sobre inmuebles (Art. 2505 . ). Y otros en los que la ley priva

de eficacia frente a terceros a actos otorgados en su perjuicio (fraude a los acreedores).” 40 Rivera, Julio César (autor) Citar: Lexis Nº 9204/015543




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Machado, Borda, Mosset Iturraspe, Carneiro, Belluscio, Cifuentes, y muy especialmente Llambías,cuyo nombre se encuentra muy ligado a la teoría, y López Olaciregui, quien se encuentra en

posición muy particular.En términos generales, sostienen estos juristas, que el acto nulo es un acto jurídico viciado (por motivos que dan lugar a la privación de sus efectos propios). En cambio, el acto inexistente no llega a configurar un acto jurídico, aunque aparente serlo, por ausencia de algún elemento esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma.De tal manera, para que funcione la nulidad, previamente debe configurarse el supuesto de hecho del negocio, a través de los presupuestos de existencia. Mal puede hablarse -dicen- de validez o invalidez de un negocio inexistente. Desde este punto de vista, se le adjudicarían al acto jurídico dos formas de existencia: una material y otra jurídica (conf. Nieto Blanc)…Quienes se enrolan enesta posición consideran que las características esenciales de la inexistencia son las siguientes: - la inexistencia puede ser declarada de oficio por el juez, pues se trata de una situación de hecho que sólo debe ser probada; - puede ser alegada por cualquiera que tenga interés en establecerla y en cualquier estado del proceso, con tal de que sea manifiesta y resulte de la prueba producida; - el Ministerio Público no puede invocar la inexistencia del acto material, pues carece de interés en ello; - en cuanto a los efectos del acto inexistente se rigen por las normas generales aplicables conforme al caso, pero nunca le son aplicables los artículos 1050 . y subsiguientes que regulan los efectos propios de la nulidad de los actos jurídicos; con la trascendente consecuencia, a partir de la reforma del artículo 1051 . , de que el tercer adquirente estaría siempre obligado a restituir lo que hubiera recibido como consecuencia de un acto antecedente inexistente. A este supuesto,dedicaremos atención especial al tratar los efectos de la nulidad; - los actos inexistentes no pueden ser confirmados;

- el matrimonio inexistente no produce efectos aun cuando las partes tuviesen buena fe (conf. Art.14 . , ley 2393; en la actualidad Art. 172 . , Cód. Civil).La opinión contraria a la distinción entre inexistencia y nulidad cuenta con el apoyo, entre otros,de: Salvat, Spota, Buteler Cáceres, Arauz Castex, Nieto Blanc, Lloveras de Resk, Zannoni. En términos generales, la opinión negativa se funda en: - la no aceptación del criterio de adjudicar dos formas de existencia al acto, una material y otra jurídica, pues se ajusta o no a los requisitos que la ley le impone para considerarlo como negocio jurídico; - la falta de consagración legal de la inexistencia; - la existencia de nulidades virtuales (Art. 18 . ) hace inútil la tesis de la inexistencia, que se ha desarrollado en Francia en razón de la vigencia del principio de que sólo hay nulidades expresas; - los caracteres y efectos que se atribuyen al acto inexistente están suficientemente captados en

la regulación de la nulidad absoluta; - la inexistencia matrimonial tiene su ámbito limitado, y no puede expandirse al derecho patrimonial.Éstas y parecidas razones mueven a muchos autores a desechar la teoría, posición en la que nos hemos enrolado …La jurisprudenc ia ha sido vacilante en la materia ”.

13.2. LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS Concepto.

En este punto se termina de tratar la ineficacia del acto jurídico pero la parte estructural delacto, a esta ineficacia se la denomina nulidad. Buteler41 la define como “la sanción de invalidez prescripta por la ley por adolecer el acto jurídico de un defecto constitutivo ”





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El objetivo de la nulidad es volver las cosas a su estado anterior, por ello lo de sanción de

invalidez, tiende a aniquilar los efectos del acto jurídico celebrado con una finalidad reparadora.Obviamente sus efectos son retroactivos y como consecuencia las partes deberán restituirsemutuamente lo que se dieron entre sí. Como dice la definición solo procede en los casos previstospor la ley.

La definición expresa el motivo de dicha invalidez, el defecto del acto en el momento de suformación, es decir que el acto nace con defectos, en el momento en que se está constituyendoalguno de sus elementos carece de los requisitos exigidos por la ley. Ahora conviene recordar loestudiado en los módulos anteriores respecto de los requisitos de cada uno de los elementosesenciales del acto jurídico – es decir: sujeto, objeto, causa fin y forma- o del principio genérico dela buena fe. Si uno de ellos presenta fallas entonces se estará frente a un presupuesto de nulidad,por eso dice Buteler42 que la nulidad proviene de una causa interna, congénita

Carácter expreso de la nulidad . Modos de establecer la nulidad

Al respecto el Art. 1.037 establece:” Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este código se establecen .”. He ahí la materialización de lo que seviene diciendo hasta ahora, si esta invalidez no se encuentra expresamente prevista por la ley nopuede ser aplicada por analogía; por eso se habla del carácter expreso de la nulidad.

A su vez la ley puede preverla de modo directo (por ejemplo el Art.. 1.005 que prevé: “Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha ”); o indirecto (por ejemplo el Art.. 18 que dispone: “Los actos prohibidos por las

leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención ”.)Cualquiera sea la manera en la que se encuentre prevista (directa o indirectamente) la nulidadsiempre debe estar expresamente prevista por la ley.

Clasificación de las nulidades. Distintos sistemas

Históricamente43 han existido diferentes conceptos de nulidad, actualmente se la tomacomo una sanción de invalidez.


43 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015597 .“ Aun cuando el Derecho Romano no llegó a elaborar una teoría

sistemática de las nulidades, los cimientos de ésta se encuentran en aquel derecho. Originariamente, el Derecho Romano concebía la nulidad sólo para la hipótesis del defecto de forma. Por lo que si el acto había sido celebrado con

la forma exigida por la ley nunca podía ser nulo, aun cuando tuviera otros defectos. Para salvar los inconvenientes de

esta última hipótesis, enseña Salvat, que el Derecho Romano pasó por las tres etapas siguientes:- en una primera

etapa, el acto viciado era provisionalmente ejecutado, pero la parte perjudicada tenía el derecho de repetir el monto de

lo que en virtud de él hubiese desembolsado;- en una segunda etapa, modificando el procedimiento romano, el pretor

no decreta la nulidad del acto viciado, pero impone a la parte que quisiera valerse de él una pena más o menos severa.

Teóricamente, el acto queda intacto; prácticamente, se enervan sus efectos;- en una tercera etapa, dando un paso

definitivo, el pretor llega por medio de la restitución, a suprimir los efectos del acto viciado. El acto es declarado nulo

por el magistrado, que viene así a desligar las partes del vínculo que entre ellas existía. Es pues en este tercer sistema,

cuando verdaderamente surge el nuevo concepto de nulidad (que no existe de pleno derecho); e incluso es en ese

momento que comienza a formarse la simiente de la clasificación de las nulidades que luego, ya en el Derecho del Bajo

Imperio, aunque en forma imprecisa, se plasmó en el Corpus Iuris Civilis. Concluyendo, el Derecho Romano no

elaboró una teoría orgánica en materia de nulidad de los actos jurídicos, pero, a pesar de ello encontramos en lasabiduría de sus normas los cimientos que permitirían, con el correr de los siglos, elevar el edificio de la teoría y de

sus efectos”




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Además la doctrina44 ha sistematizado la nulidad de diferentes maneras, y se encuentra ladoctrina dividida al respecto, hay autores que identifican las nulidades manifiestas y no

manifiestas con los actos nulos y anulables; y otros cuestionan la existencia de las nulidadesvirtuales, y otros consideran que no son un tipo o clase de nulidades.

Régimen legal argentino. Criterios de distinción

En el Código Civil se toma la clasificación de los actos nulos y anulables y actos de nulidadabsoluta o relativa en base a criterios diferentes e independientes entre sí, por lo tanto se laspuede combinar según se muestra en el siguiente esquema:

Nulidades

Nulo

anulable

Nulidad absoluta

Nulidad relativa

Nulidad absoluta

Nulidad relativa

Actos nulos y anulables: Caracterización de cada especie Efectos. Enunciación de losactos nulos y anulables en relación al sujeto, al objeto y a la forma de los actos jurídicos.

44Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015597 “ Luego de una larga elaboración, puede concluirse en que en

nuestro derecho civil patrimonial, existen las siguientes clases de nulidades:

- nulidad expresa y nulidad virtual (o implícita), según el carácter expreso o tácito de la sanción legal;

- actos nulos y actos anulables (o actos de nulidad manifiesta y no manifiesta); de acuerdo con la manera como se

presenta el vicio;

- nulidad absoluta y relativa, según el valor amparado por la sanción;

- nulidad total o parcial, según la extensión de la sanción de nulidad.

La sistematización de las nulidades que hemos formulado no es admitida unánimemente. Así:

- muchos autores -entre ellos nosotros- identifican las nulidades manifiestas y no manifiestas con los actos nulos y

anulables (así Salvat, López Olaciregui, Zannoni, Arauz Castex, Borda, Lloveras de Resk, entre otros);

- algunos autores cuestionan la existencia de las nulidades virtuales, y otros consideran que no son un tipo o clase de

nulidades;

- algunos pocos autores y fallos de los tribunales se referían a actos nulos o con nulidad absoluta y a actos anulables ocon nulidad relativa, como si se tratara de términos correlativos o sinónimos (Moyano, Llerena, Etcheverry Boneo).

Esta tesis está hoy abandonada.”




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Cuando se explica este tema se toma un criterio que es según su el vicio se encuentramanifiesto (acto nulo45) o no lo está y se requiere investigación (acto anulable46)

De hecho el Código dispone cada caso: serán anulables, según el Art. 1.045 quedispone: “Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos .”; recalcando lanecesidad de una investigación de hecho. En este caso se encuentra un error de técnicalegislativa ya que no existe la categoría “incapacidad accidental”, sino que es correcto en estecaso hablar de “privación momentánea del discernimiento” por la causa que sea. Además elartículo citado al decir “firmarse” quiere implicar el momento de constitución del acto. El supuestodel objeto no conocido es el común, se da en la mayoría de los casos, difícilmente las partes dejenal descubierto que el acto por ellas celebrado es de objeto prohibido. Además en el caso de losvicios de la voluntad no se menciona el dolo y debe estar incluido. Por último, menciona los

45 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015752 “ En los actos nulos el defecto se presenta al magistrado de modo

manifiesto y rígido. Por manifiesto entendemos aquel defecto que surge patente del acto, aquel que se presenta sin

lugar a dudas, sobre el cual no cabe discusión. Pero habrá que tener cuidado, esta expresión "defecto manifiesto"

puede ser equívoca. De allí, que debemos realizar dos aclaraciones fundamentales para precisarla. La primera: lo patente o manifiesto del defecto no es necesario que se presente ab initio, al celebrarse el acto, sino al momento en que

el juez resuelve. En otras palabras, el vicio es manifiesto a los ojos del juez, aunque pudiera no ser ostensible para los

terceros o las partes al tiempo de realizarse el acto. La segunda: cuando afirmamos que en el acto nulo el defecto

surge manifiesto para el juez, vale decir, se presenta sin lugar a dudas, sin necesidad de investigación, queremos

significar, no que el vicio tiene una ostensibilidad visual, sino que el juez puede subsumir ese vicio en una hipótesis

normativa prevista, sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para

detectarlo (Zannoni).Veamos un ejemplo para aplicar este enunciado teórico: un menor vende un inmueble; luego el

representante legal promueve la acción de nulidad: el juez interviniente subsumirá el vicio en la previsión normativa

expresa y objetivamente, bastándole comparar la fecha de nacimiento según la partida con la fecha de la escritura de

venta, y sin necesidad de ninguna otra investigación, lo declarará nulo. En suma, es manifiesto el vicio que no requiere

investigaciones, pues en los supuestos que la ley califica actos nulos, "son referencias normativas destinadas a ser

aplicadas por una operación lógica de subsunción" (Zannoni).Muy ligado a este concepto aparece la rigidez del vicio.

Por rígido, entendemos aquel defecto que se presenta fijo, que no es susceptible de grados, de más o de menos, que esidéntico en la misma especie de acto jurídico, es decir existe en la misma dosis (Llambías).El vicio es definido, o mejor

es taxativo, porque está prefigurado por la ley, que a priori dispone la invalidez del negocio que se celebra con tal

defecto. De tal modo, de la rigidez del defecto pasamos, también, a la rigidez de la ley.”

46 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015752 “Por el contrario, en los actos anulables el defecto que padece el

acto es no manifiesto para el juzgador y graduable. Decimos que el vicio o defecto no es manifiesto, porque el acto

jurídico presenta aparentemente reunidos todos sus requisitos de validez, pero hay un vicio que se encuentra oculto,

agazapado en la estructura del negocio. A diferencia del acto nulo, aquí el juez, para declarar la nulidad del negocio,

deberá previamente realizar una investigación judicial; deberá valorar todas las circunstancias de hecho para poder

descubrir la existencia del defecto, que está oculto para él. Así, por ejemplo, es anulable el acto jurídico otorgado por

vicio de error (Art. 1045). En este caso, el juez no puede, sin más, subsumir el defecto en la previsión normativa,

porque previo a declarar la nulidad, deberá realizar toda una investigación a efectos de comprobar, de acuerdo con

las pruebas que produzca quien lo alegue; por ejemplo, si el error de hecho fue esencial (arts. 924 . a 927), si a su vez fue excusable (Art. 929), para luego decidir sobre la ineficacia del negocio.”




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instrumentos, este es el caso de que los mismos presentan algún defecto tal como establece elArt. 98947.

Por otra parte, el Código dispone los actos que serán nulos en los artículos 1041 a1044

En su Art. 1.041 que: “Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria .”

En su Art. 1.042. dice: “Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez,o de un representante necesario ”. En estos casos se refiere a la capacidad de hecho, tantode los menores adultos como de los emancipados en cuanto dependan de autorizaciónpara sus actos.

A su vez el Art. 1.043 dispone “Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este código se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare ”. En este caso lacausa de la nulidad se encuentra en los sujetos y su capacidad de derecho

Y el 1044 dispone: “Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos .” Este artículo merece algunas aclaraciones: menciona el fraude como causal

de nulidad, y ya se abordó este tema concluyendo que este acto tiene como efecto lainoponibilidad. Sin embargo el fraude al que se refiere es al presumido por la ley, porejemplo el pago adelantado en los contratos de locación, anticipo de herencia queperjudique a otros herederos, entre otros supuestos. Asimismo, trata sobre el objeto delacto como causal de nulidad (supuesto ya mencionado). Y por último se refiere a la nulidadpor defecto de forma, en este caso se debe recordar los actos formales solemnes, que sonlos que por falta de la forma son nulos.

Actos de nulidad absoluta y de nulidad relativa Criterio de la distinción Enunciación de losactos de nulidad absoluta y de nulidad relativa en relación al sujeto, al objeto y a la formade los actos jurídicos.

En este caso el Código no establece los actos de nulidad absoluta o relativa, sino que estaclasificación se rige por pautas de interpretación. Ya no se mira el tipo de vicio sino que se buscaentender cual es el interés protegido por la norma; si el interés protegido es público el acto es denulidad absoluta; y si es privado el acto es de nulidad relativa. Por público se entenderá el interésque protege a la sociedad , por privado el interés que no trasciende de las partes.

Esta distinción es sumamente importante dado que si es de nulidad absoluta la sanción deinvalidez no tiene “vuelta atrás”, si es de nulidad relativa existe la posibilidad de confirmar oconvalidar el acto para que produzca efectos.

47 Art. 989. Son anulables los instrumentos públicos, cuando algunas de las partes que aparecen firmadas en ellos, losarguyesen de falsos en el todo, o en parte principal, o cuando tuviesen enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o

alteraciones en partes esenciales, como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no salvadas al fin.




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En este sentido los Arts. 104748 y 104849 disponen la manera de declarar el acto de nulidad

absoluta y de nulidad relativa; de esta distinción según Rivera50 se desprenden las siguientescaracterísticas: para el acto de nulidad absoluta “- debe ser declarada de oficio por el juez cuando el defecto aparece manifiesto en el acto nulo;- puede invocarse por todos los que tengan interés legítimo en hacerlo, excepto el que sabía o debía saber el vicio invalidante;- puede ser articulada por el Ministerio Público;- no es susceptible de confirmación;- la acción es irrenunciable;- la acción es imprescriptible .” . Y para el acto de nulidad relativa: “ - no corresponde que el juez la declare de oficio;- sólo puede invocarse por aquellos en cuyo beneficio ha sido acordada;- no puede ser invocada por el Ministerio Público;- el acto viciado puede ser confirmado;- la acción es renunciable;- la acción es prescriptible .”

Funcionamiento de la nulidad respecto a su declaración, confirmación, renuncia yprescripción.

La nulidad cuando es declarada produce efectos retroactivos, igualmente si es confirmadacomo se verá mas adelante. La acción de nulidad absoluta es imprescriptible por hallarseprotegido un interés público; en cambio la acción de nulidad relativa tiene un plazo de prescripciónde 10 años que es el plazo común de todas las obligaciones, a menos que se establezca unomenos en las leyes (por ejemplo dos años para el caso de los vicios de la voluntad)

Nulidad completa y parcial Distinción. Efectos.

La nulidad puede ser completa cuando afecta todo el acto o parcial si afecta solo una parte

del acto, por ejemplo una cláusula de un contrato. En el segundo caso solo se anula esa parte delacto subsistiendo los demás efectos.

13.3.LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS-Principio general: el efecto retroactivo de la sentencia

Dispone el Art. 1050 que: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado ”, este es el principio general, unavez declarada la nulidad la sentencia tiene efectos retroactivos, tiene efectos propios y con estabasta para que las partes se restituyan lo que hubieren percibido.

Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes. Acto ejecutado y no ejecutado

Tanto respecto de los actos nulos como anulables es aplicable el Art. 1052 que prescribe:"La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibidoen virtud o por consecuencia del acto anulado". Ese es el efecto, la restitución y que entre las

48 Art. 1047. – La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece

manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto,

sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público,

en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.49

Art. 1048. – La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su

declaración por el ministerio público en el sólo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficiola han establecido las leyes.50

Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015879




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mismas no se puedan demandar el cumplimiento de las obligaciones del acto jurídico nulo oanulado.

El Art.1201 dispone en una parte que: "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase ella haberlo cumplido u ofreciese cumplirlo ”, aesto se denomina “excepción de incumplimiento” o “exceptio non adimpleti contractus”, e implicaque en el caso del acto nulo (porque este es un efecto propio de los contratos), si una parte no hacumplido aún puede dejar de hacerlo.

Por otra parte es pertinente tener en cuenta dos artículos mas: el 1053 dispone que: "Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva de intereses o de frutos,sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos hasta esa época se compensan entre sí "; este artículo se refiere a los actos bilaterales; y respecto de los frutos seentiende que abarca los que han sido poseídos de buena fe. Y el Art. 1054 lo complementadisponiendo que: "Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitución de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el día que la suma de dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos ". Respecto de los gastos, Rivera51 afirma que: “el poseedor de buena fe, obligado a restituir la cosa a consecuencia de la anulación del acto, tiene derecho a cobrar el importe de los gastos necesarios y útiles efectuados en la misma (Art. 2427 ), y aun ejercer la retención de la cosa hasta que tales gastos le sean pagados (Art. 2428). Pero no es acreedor de los gastos hechos para la simple conservación de la cosa en buen estado, pues son compensables con los frutos percibidos (Art. 2430); ya que usó y gozó de la cosa como dueño, por lo que naturalmente debió mantenerla en buenas condiciones (Llambías, Lloveras de Resk).El

poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa (Art. 2440 . ), no de los meramente útiles; y también es acreedor de los gastos de conservación de la cosa en buen estado, ya que no aprovecha los frutos de la cosa (conf. arts. 2440 , 2441 . y arg.a contrario Art. 2430 . ) (Lloveras de Resk, Cifuentes).En cuanto a las mejoras, ha sido Cifuentes quien contempla el caso separadamente de los gastos. Al respecto señala que el poseedor de buena fe puede repetirlas, en general. En cambio, el poseedor de mala fe puede pedir el pago,sólo si las mejoras han sido útiles para la cosa y en la medida de esa utilidad. Pero no puede exigir el cobro de las mejoras voluntarias, "voluptuarias", o sea las de mero lujo o adorno, a menos que pudiese retenerlas sin daños en la cosa (Art. 2441 )”

El Art. 1055 dispone que: “Si la obligación tiene por objeto cosas fungibles no habrá lugar a la restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena fe ”, este supuesto es aplicable si no

se presenta la figura del enriquecimiento sin causa porque en este caso no se aplicaría.

En el caso de los incapaces el Art. 1165 dispone: "Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz ".

Efectos de la sentencia de nulidad en relación a terceros Principio. Excepciones. Laprotección a los terceros





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En este caso cabe preguntarse si el subadquirente que ha recibido un derecho real opersonal por el acto que ha sido anulado sufre las consecuencias de la nulidad.

Para resolver este tema se debe tener en cuenta el efecto retroactivo de la sentencia denulidad, y además lo que dispone el Art. 3270 cuando dispone que nadie (en este caso eladquirente) puede transmitir un derecho mejor o mas extenso del que tenía (en este caso alsubadquirente o tercero); este principio lleva a la conclusión de que efectivamente el tercero se veafectado por la sentencia de nulidad.

Al respecto se disponen los requisitos para que se extiendan los efectos en el Art. 1051que dispone: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, sea el acto nulo o anulable ". En este casoentonces procede contra los subadquirentes a título oneroso y de mala fe y respecto de lossubadquirentes a título gratuito. Respecto de los bienes inmuebles cabe una observación: elsubadquirente es de buena fe solamente si ha realizado previamente el estudio de títulos paraconstatar el estado del inmueble (esto se realiza por medio de un informe que se solicita en elRegistro de la Propiedad)

El resarcimiento de daños

Las acciones de nulidad y de resarcimiento son independientes, no siempre se podráreclamar por daños y perjuicios. Al respecto dice Rivera52: “De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, la acción de daños no guarda relación con las restituciones que las partes deben hacerse a

consecuencia de la nulidad. Salvo en la hipótesis del artículo 1057, conforme al cual: "En los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses".Esta norma comprende los siguientes supuestos:- caso en que la restitución causada en la nulidad, no es posible, verbigracia por haber pasado las cosas entregadas en razón del negocio anulado, al dominio de un subadquirente de buena fe y a título oneroso (Art. 1051);- según algunos criterios, está también incluida la hipótesis en que la cosa existe, pero no se pueden demandar los frutos (Cifuentes); la respuesta a esta proposición depende de la posición que se adopte respecto de la incidencia de la buena o mala fe en la obligación de restituir frutos;- Llambías y Cifuentes también incluyen el caso en que el perjudicado por un acto afectado por una nulidad relativa (por ej., dolo, error o violencia), prefiere mantener el acto y demandar la nulidad .”

13.4. LA CONVERSION DE ACTOS NULOS Y ANULABLES Concepto. Supuestos legalesEfectos. Derecho Comparado

Ya se ha visto este supuesto cuando se trató en los actos formales no solemnes el efectodel acto en el caso de inobservancia de la forma, y se dijo que el acto produce efectos diferentes alos que estaba destinado a producir desde un principio. Por ejemplo, en el caso de compraventade un inmueble se dijo que si no se podía hacer por escritura pública y se realizaba porinstrumento privado (boleto de compraventa) el acto se convertía en uno diferente, en unaobligación de escriturar.





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Otro ejemplo de conversión se encuentra regulado en el Art. 2.502 que dispone: “ Los

derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer ”. Esconversión porque los derechos reales solo pueden ser creados por ley, entonces si las partes porcontrato quisieran constituir uno o crear uno nuevo solo vale como derecho personal (es decir, unaobligación)

Precisamente esa es la conversión, se produce cuando un acto jurídico por no cumplir contodos los requisitos, se convierte en uno que exige menores precauciones. Este institutoencuentra su fundamento en el Art. 18 que dispone: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención ”.

13.5.LA CONFIRMACION DE LOS ACTOS JURIDICOS NULOS Y ANULABLES.-Concepto Actos susceptibles de confirmación

El artículo 1059 proporciona una definición de confirmación “.. el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad ". En realidad lo que sucede con los vicios es que estos se sanean, se superan, en ningúnmomento desaparecen.

Por definición solo se pueden confirmar los actos viciados de nulidad relativa, porque atañeal interés privado, nunca podría confirmarse un acto de nulidad absoluta porque implicaría ir encontra de las disposiciones de la ley.

La confirmación es un acto jurídico, por lo tanto debe reunir todos los requisitos de validezdel acto en cuanto a sus elementos y la buena fe, el ánimus confirmandi (voluntad de confirmar)debe estar presente en la causa fin del acto

Especies. Forma. Prueba

La confirmación puede ser expresa o tácita, en virtud de lo dispuesto por el Art. 1.061cuando dispone “La confirmación puede ser expresa o tácita. El instrumento de confirmación expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1° La sustancia del acto que se quiere confirmar; 2° El vicio de que adolecía; y 3° la manifestación de la intención de repararlo ”.

Esta redacción presenta una dificultad porque para la confirmación expresa requiereinstrumento, por lo tanto no cabe pensar en un supuesto de tácita, por eso Buteler53 se inclina porsostener que no es acto formal solemne sino que el instrumento en el caso de no contener losrequisitos reúne la condiciones de la forma ad probationem o prueba. Además el Art. 1.062dispone respecto del instrumento: “La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma ”, por lo tanto en caso de nulidad instrumental no se anula el acto de confirmación, sinoque el instrumento no vale como tal, en este punto conviene recordar la independencia delinstrumento y el negocio jurídico celebrado. En estos casos se debería celebrar el acto con uninstrumento nuevo.

53Buteler Cáceres,. José. Op. Cit. Pág.340




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La confirmación tácita se encuentra definida en el Art. 1.063 que dispone: “ La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de

nulidad ”. Es decir, con el solo hecho de empezar a ejecutar el acto se confirma, por ejemplo unapersona que convirtiéndose en capaz (por ejemplo por cumplir la mayoría de edad) sigueejecutando un acto contraído cuando era incapaz.

Efectos de la confirmación entre las partes y respecto de terceros

Respecto de los efectos, dispone el Art. 1.064 que no exige el concurso de la parte a cuyofavor se hace, cualquiera sea la especie de la confirmación; por eso se dice que es un acto jurídico unilateral.

Además respecto del tiempo dispone el Art. 1.065 que: “La confirmación tiene efectoretroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente enlos actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de los terceros.”.Queda claro que los derechos de los terceros quedan firmes, salvo que hayan conocido el vicio enel momento de celebración del acto; en este caso no se aplica el artículo.

Por lo tanto la nulidad es la sanción de invalidez prevista por la ley, en los casos de nulidadabsoluta, como el interés protegido es público, no se puede confirmar; pero en el caso deque la nulidad sea relativa- al estar en juego el interés privado- se puede confirmar. Ademásexiste otro concepto que apuesta a la validez del acto y es el de la conversión; esto esporque los actos en principio deberían cumplir sus efectos, a menos que la ley disponga locontrario.

privado 1 lectura 4. forma, vicios del acto juridico e inefacia

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