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7/26/2019 Principios Mexico

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PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y DERECHO A LA INFORMACINEN LA AVERIGUACIN PREVIA EN MXICO

GUILLERMO ZEPEDA LECUONA

AGOSTO 2006


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NDICE

1. PLANTEAMIENTO..1

2. INTRODUCCIN:DERECHO PENAL,PRINCIPIO DEPUBLICIDAD Y DERECHO A LA INFORMACIN2

3. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA AVERIGUACINPREVIA..6

4. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DURANTE LA AVERIGUACINPREVIA15

5. DERECHO A LA INFORMACIN DURANTE LA AVERIGUACINPREVIA.25

6. ACCESO A LA INFORMACIN DE LA AVERIGUACINPREVIA32

7. CONCLUSIONES.45

8.BIBLIOGRAFA48


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PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y DERECHO A LA INFORMACINEN LA AVERIGUACIN PREVIA EN MXICO

Guillermo Zepeda Lecuona*

SUMARIO:1. Planteamiento; 2. Introduccin: derecho Penal, principio de publicidad yderecho a la informacin; 3. Concepto y naturaleza jurdica de la

Averiguacin Previa; 4. Principio de Publicidad durante la averiguacinprevia; 5. Derecho a la Informacin durante la averiguacin previa; 6.

Acceso a la informacin de la averiguacin previa; 7. Conclusiones; 8.Bibliografa citada en este texto

1. Planteamiento

A cuatro aos de la entrada en vigor de la Ley Federal de Transparencia y Accesoa la Informacin Pblica Gubernamental (LAI), el alcance y contenido del Derechoa la Informacin en Mxico est en pleno desarrollo. En el caso particular delacceso a la informacin contenida en los procedimientos de averiguacin previa,adems de la tensin entre las restricciones informativas derivadas tanto derazones de inters pblico como de los derechos de los particulares involucradosen la investigacin, existe el conflicto entre las normas penales que excluyen delas actuaciones de la averiguacin previa a personas ajenas al procedimiento1, ylas disposiciones de acceso a la informacin que postulan la presuncin o principiode publicidad de la informacin.

Debe considerarse reservada la informacin contenida en las pesquisas delministerio pblico por el slo hecho de ser averiguacin previas con base en el art.14, fr. III de la LAI? Cules son los actos jurdicos contenidos en la averiguacinprevia? Cul es la naturaleza jurdica de estos actos? Qu criterios debenaplicarse para fundar la reserva de informacin contenida en averiguacionesprevias? Cmo se abordan estos planteamientos jurdicos en el derechocomparado?

*Guillermo Zepeda Lecuona, Profesional Asociado del Centro de Investigacin para el Desarrollo

(CIDAC) para el Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica. Agradezco al Lic. GerardoMoloeznik Paniagua quien me asisti en la labor de bsqueda, relacin y recoleccin del materialbibliogrfico, captura de fichas de lectura y citas, as como en la realizacin de algunos esquemasy tablas empleados en la elaboracin de este texto.1Entre otras, la adicin de 1994 al art. 16 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, CFPP,que en su segundo prrafo seala: A las actuaciones de averiguacin previa slo podrn teneracceso el inculpado, su defensor y la vctima u ofendido y/o su representante legal, si los hubiere.

Al servidor pblico que indebidamente quebrante la reserva de las actuaciones o proporcione copiade ellas o de los documentos que obren en la averiguacin, se le sujetar al procedimiento deresponsabilidad administrativa o penal, segn corresponda.


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2. Introduccin: derecho Penal, principio de publicidad y derecho a lainformacin

Los principios que rigen el Derecho penal actual representan la larga marchadesde el proceso inquisitivo caracterizado por el secreto de sus actuaciones hasta

un proceso acusatorio en el que son fundamentales los principios como lapublicidad y la oralidad, que como ha dicho Luigi Ferrajoli, son garantas degarantas, esto es, la publicidad y la oralidad son condiciones necesarias paratener certeza en la eficacia de otras garantas del proceso penal.

En la tradicin jurdica romanista el desarrollo del Derecho a la Informacin fuerecibido por el Derecho Penal a travs del principio de publicidad. Desde luego losalcances y mecanismos del Derecho a la informacin desbordan el modelo clsicodel derecho penal liberal.

El principio de publicidad en el proceso penal en su acepcin tradicional tiene dosmbitos: entre las partes y en el acceso de terceros a las actuaciones procesales.En el primer mbito se trata de salvaguardar los derechos fundamentales dedefensa, equidad entre las partes y el principio de contradiccin, entre otros. Saberquin acusa y de qu se acusa al imputado, conocer las pruebas ofrecidas eimpugnarlas.

En lo que se refiere al acceso de terceros al proceso2 ya sea asumiendo lafuncin jurisdiccional (jurados) o bien accediendo a la sala de audiencia3, lapublicidad implica el control popular o de la opinin pblica sobre el desempeo dela justicia. Esta publicidad, que se podra denominar externa tiene un doblefinalidad: por un lado, proteger a las partes de una justicia sustrada al controlpblico, y por otro, mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales,constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido procesoy uno de los pilares del Estado de Derecho4.

De esta forma, como seala Luigi Ferrajoli, conforme al principio de publicidadlos procedimientos de formulacin de hiptesis y de determinacin de laresponsabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de laopinin pblica y, sobre todo, del imputado y su defensor. Se trata seguramentedel requisito ms elemental y llamativo del proceso acusatorio5.

La acepcin del principio de publicidad se ha visto revolucionado por los cambiostecnolgicos y su nocin de participacin directa de la comunidad en la sala deaudiencias se ha visto desbordada por la capacidad de los medios masivos de

2 Procesalmente, se habla de publicidad desde el punto de vista de la percepcin directa de lasactuaciones desarrolladas por y ante el tribunal por personas que no forman parte de ste, VctorFiaren Guilln, temas del ordenamiento procesal, Tomo I, citado en Otero (1999), p. 11.3Garca Ramrez (2004), p. 87.4Sentencia 96/1987 del Supremo Tribunal constitucional espaol, citado en Armenta (2003), p. 63.5Ferrajoli (1995), p. 616.


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comunicacin o de medios como el Internet, que pueden hacer del conocimientodel mundo entero, en tiempo real, la informacin que se maneja en el proceso.

El Derecho a la Informacin no contiene slo las nociones clsicas de libertad deexpresin, de opinin y de imprenta; tambin implica la libertad de recibir, difundir

y acceder a informacin disponible y que se genere en espacios pblicos, entreellos el desempeo de las instituciones y los procesos que ellas desarrollan. ElDerecho a la Informacin significa un desafo que est revolucionando el marconormativo e institucional del proceso penal.

En la actualidad, en la aplicacin del Derecho a la Informacin en el mbito penalse da una tensin ambigua entre dos tendencias. Por una parte, en nombre delinters de la justicia entendida como una forma de evitar que la aplicacin de la

justicia reciba interferencias de la opinin pblica en la sociedad en que estinmersa. Esta presin de la sociedad y los medios de comunicacin, se dice,podra confundir a la opinin pblica y prejuzgar un asunto (los denominados

juicios paralelos de la opinin pblica), lo que podra afectar la garanta para elimputado de un proceso justo e imparcial. Tambin en esta tendencia ha ganadopresencia y eficacia el invocar el inters pblico en la efectiva represin deldelito. Se argumenta la necesidad de restringir la publicidad o el Derecho a laInformacin cuando su ejercicio perjudique6 la eficacia de una investigacincriminal. Por ltimo, tambin se ha establecido como argumento para limitar lainformacin en el mbito penal, el derecho de los involucrados en losprocedimientos penales (en cuya defensa hay una gran dosis de inters pblico7)como la proteccin a las vctimas del delito, a los menores de edad, al buennombre, a la intimidad, as como al respeto al principio de inocencia 8. Estos tresargumentos militan en el sentido de establecer restricciones a la publicidad y alDerecho a la informacin en el mbito penal. Hay cierto consenso en autorizarlimitaciones a estas libertades en las etapas preliminares del procedimiento penal(como la investigacin policial o durante la preparacin de la acusacin) y hacerexcepcional su restriccin ya durante el proceso penal propiamente dicho9.

6 La doctrina ha desarrollado que la prueba de dao debe demostrar que ste es presente,probable y especfico. Cfr.Ornelas (2005), p. 116.7Por ejemplo, Andrs (1997), p. 11, considera que existe un claro inters pblico que expresael principio constitucional de la presuncin de inocencia, en el que late algo ms que un bienindividual.8 Otero (1999) ofrece una buena sntesis de este planteamiento: Es preciso no olvidar, que seenfrentan en esta materia muchos puntos de friccin provocados por intereses contrapuestos: deun lado, el inters del Estado en administrar justicia con independencia e imparcialidad, de otro, elinters del individuo en que se respete su esfera de libertad personal, y por ltimo el inters de laopinin pblica en estar informada.La dificultad estriba, en definitiva, en encontrar ese nexo que ane intereses tan contrapuestos.Como cualquier otro derecho fundamental, estos no son absolutos ni ilimitados, y corresponde alpoder judicial, a travs de su funcin de control, hacerlos compatibles, cita de p. 44. 9 Las normas procesales organizan la materia con amplia publicidad en la fase de juicio yrestringida en las etapas previas, Garca Ramrez (2004), p. 87.


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En sentido contrario, se da la tendencia de un desplazamiento del inters pblicodel proceso a las indagaciones preliminares. El gran pblico y los medios decomunicacin manifiestan gran inters en conocer las investigaciones en marcha ylos posibles actos delictivos cometidos en asuntos que por las propiascaractersticas de los hechos o por la relevancia social de sus protagonistas

llaman la atencin de la opinin pblica. Ante este inters, los asuntos suelendevenir polticamente relevantes y las autoridades policacas o de las fiscalas venen la divulgacin de los avances preliminares de sus investigaciones una ocasintanto de mostrar a la sociedad la capacidad de respuesta de las autoridades,como de enviar mensajes disuasivos a los potenciales infractores de las normaspenales10.

Sin embargo, en la sociedad actual, este mbito de transparencia y legitimacin,que son dos de las finalidades de la publicidad y del Derecho a la Informacin enmateria penal se desplazan del proceso a las primeras indagaciones. En estoscasos los derechos al buen nombre y a la presuncin de inocencia se venvulnerados en situaciones en las que no slo no se da todava una resolucin

judicial definitiva, sino que, incluso todava no se determina si la persona sersometida a un proceso penal.

El cruce de estas tendencias y de estos derechos da lugar a conflictos de reglas ya colisiones de principios que plantean numerosos y frecuentes dilemas a lasinstancias encargadas de aplicar las reglas y salvaguardar los derechos. En eldiagrama 1, se presentan de forma no exhaustiva algunas de las categoras quepueden coincidir en situaciones fcticas respecto del Derecho a la Informacin enmateria penal, la matriz pretende ilustrar la complejidad y mltiples situaciones quepueden conformar un planteamiento legal en esta materia.

Los derechos fundamentales no son absolutos; la colisin y conflictos sonfrecuentes. Cuando se trata de un conflicto de reglas una clusula de excepcinpuede salvar la tensin; en tanto que cuando se da una colisin entre principios sepuede deducir una regla de precedencia, que determine que dadas ciertascondiciones tal principio debe ceder frente a otro con el que colisiona. Paradeterminar estas clusulas y reglas debe realizarse una meticulosa ponderacinde los principios, derechos e intereses en juego11. Generalmente esta ponderacinse realiza a travs de las resoluciones y precedentes de los rganos de aplicacin

10Como ha sealado Bovino (1998), p. 288: En este sentido, la publicidad del juicio penal resultaun instrumento idneo para producir los efectos preventivo-generales eventualmente atribuidos

como finalidad de la pena estatal. Dado que la funcin preventiva de la pena depende del grado deaplicacin de las sanciones penales en los casos concretos, antes que de la creacin legislativa detipos penales en los casos concretos, antes que de la creacin legislativa de tipos penales conpenas conminadas de manera genrica y abstracta, el juicio pblico es ms idneo como emisorde mensajes que el texto legal. En palabras de Binder, el juicio pblico implica un modo particularde insertar a la justicia en el medio social: implica que ella cumple con su tarea de transmitirmensajes sociales sobre la efectiva vigencia de los valores que fundan la convivencia.11 Moreso (2003), pp. 113-115, exponiendo la argumentacin de Robert Alexy. Tambin Lpez

Aylln (2000) hace un anlisis de la teora de los Derecho Fundamentales de Robert Alexy,aplicada al Derecho a la Informacin.


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de la ley o bien, en algunos casos, si se conviene en su aplicacin universal,puede ser incorporada en la legislacin.

Diagrama 1.Matriz sobre Derecho a la Informacin en materia penal

En el derecho comparado hay una amplia gama de diseos institucionales queilustran diversas ponderaciones sobre los conflictos de reglas y colisin deprincipios. As, por ejemplo, respecto al inters de la justicia y el derecho a un

juicio imparcial, los pases con fortaleza institucional en la independencia de susjueces, dan mayor peso al derecho a la informacin, considerando que losjuzgadores como profesionales del derecho no deben ser influenciables por laopinin pblica (Inglaterra y Estados Unidos). En estos sistemas algunasrestricciones proceden con el propsito de proteger el prejuicio entre los juradosciudadanos. En pases que confan menos en sus jueces, los fallos de las cortessupremas o las disposiciones legales suelen apoyar el secreto en algunas etapasdel proceso para blindar a los juzgadores de la lluvia de declaraciones en losmedios y de la politizacin de los asuntos, en detrimento de la publicidad o delDerecho a la Informacin. Es ms frecuente, el nfasis en evitar este sesgo en laimparcialidad de los jueces (en virtud de que vulnerara el derecho del inculpado aun proceso justo) en pases de tradicin romanstica12.

12Ya Merryman (1989), sealaba el papel marginal de la funcin judicial en los sistemas legales detradicin romanstica, as como entre las profesiones jurdicas de dicha tradicin, Cfr. pp. 72 y ss., y205.

RESTRICCIONES

Derecho a un

juicio justoEficacia en la

investigacin dela verdad y larepresin del delito

Derecho al honory al buen nombre

Presuncin deInocencia

PRINCIPIOD

E

PUBLICIDAD

Entrepartes

A

terceros

DERECHO

A

LA

INFORMACIN

Recibir

Difundir

Acceder

PROCESO

En trmite

Con resolucin firme

AVERIGUACIN PREVIA

En trmiteDeterminada

MATERIA PENAL

RESTRICCIONES

Derecho a un

juicio justoEficacia en la

investigacin dela verdad y larepresin del delito

Derecho al honory al buen nombre

Presuncin deInocencia

PRINCIPIOD

E

PUBLICIDAD

Entrepartes

A

terceros

DERECHO

A

LA

INFORMACIN

Recibir

Difundir

Acceder

PROCESO

En trmite

Con resolucin firme

AVERIGUACIN PREVIA

En trmiteDeterminada

MATERIA PENAL


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En pases con antecedentes o rasgos procesales inquisitivos o con problemas decrimen organizado, el inters pblico en la represin del delito desplaza con mayorfacilidad a otros intereses legtimos pblicos o privados. Algunos sistemas slosancionan a los funcionarios pblicos que brindan informacin; en otros tambin

se sanciona a las partes y otros participantes en el proceso que revelen lasincidencias de las actuaciones. En algunos sistemas, en ciertos delitos, las propiaspartes pueden dejar de tener acceso por horas (Argentina) o das (Chile y Espaa)al proceso. En algunos casos slo se restringe el derecho al acceso a lainformacin (Mxico), en tanto que en otros sistemas, bajo ciertas modalidades, sepuede restringir el derecho a la difusin (secuestro de publicaciones, inhibiciones

judiciales), como en Reino Unido (injuction o, preventiva o como sancin, loscontempt of court).

3. Concepto y naturaleza jurdica de la Averiguacin Previa

Se ha comentado que el Derecho a la Informacin y sus restricciones tienen untratamiento diverso segn se trate de instancias policiales, preliminares y en laspropiamente procesales. Por ello, se har un breve anlisis del concepto,composicin, alcances y naturaleza jurdica de la averiguacin, previa, paraposteriormente, en otros apartados de este texto, comentar el rgimen jurdicomexicano y referencias a la regulacin del derecho a la Informacin en etapaspreliminares en otros sistemas legales.

El debate sobre la naturaleza jurdica y el alcance de la averiguacin previa en elordenamiento mexicano es un tema de intensa controversia. Desde el punto devista formal, esto es, de lo que seala la ley, este procedimiento seraeminentemente administrativo; sin embargo, al analizar la naturaleza jurdica dealgunos actos que se realizan dentro de la averiguacin previa, algunos autoressealan que se trata de un procedimiento cuasijurisdiccional en los que elministerio pblico llega a realizar actos propios de un juez.

La legislacin federal describe a la averiguacin previa como un procedimientoque antecede a la consignacin a los tribunales, que establece las diligenciaslegalmente necesarias para que el Ministerio Pblico pueda resolver si ejercita ono la accin penal (art. 1, fr. I del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, enadelante, CFPP).

La definicin ms frecuentemente citada por la doctrina mexicana es la de CsarAugusto Osorio quien la define como la etapa procedimental durante la cual elrgano investigador realiza todas aquellas diligencias necesarias para comprobar,


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en su caso, el cuerpo del delito13 y la probable responsabilidad, y optar por elejercicio o abstencin de la accin penal14.

Un amplio sector de la doctrina mexicana seala que la averiguacin previa es unprocedimiento de naturaleza eminentemente administrativa y ajena al proceso

penal propiamente dicho. Este punto de vista doctrinal lo puede ilustrar la siguienteargumentacin de Marco Antonio Daz de Len:

Se puntualiza que la averiguacin previa no es parte del proceso penal, yesto es irrefutable, dado que aqulla, adems de no tener la mismateleologa de ste (que es la de resolver, mediante fallo definitivo queadquiera la calidad de cosa juzgada, la pretensin punitiva sometida a sudecisin), carece de jurisdiccin y de los rganos de este poder. Partiendode que todo procedimiento es un conjunto de actos jurdico-adjetivosconcatenados entre s por el objetivo comn de obtener o llegar a un findeterminado por la ley, la averiguacin previa, entindase bien, es unprocedimiento que se da antes del proceso y, por tanto, fuera de ste; susfinalidades son, primero, que se indague sobre la notitia criminis, a fin deprobar la existencia del cuerpo del delito y de la presunta responsabilidaddel acusado, que constituye la funcin investigadora del Ministerio PblicoFederal, para que despus se determine la pertinencia o no de ejercitar laaccin penal, que constituye, a su vez, la funcin acusatoria del aludidorepresentante social federal15.

Esta nocin de la averiguacin como un procedimiento previo y distinto delproceso penal desarrollado por una autoridad administrativa, informa gran partedel diseo institucional de la averiguacin previa mexicana. Por ejemplo, con baseen la separacin de de funciones acusatorias y de juicio (propio de un sistemaacusatorio), asignadas al ministerio pblico y al juez penal respectivamente, por elartculo 21 constitucional, se ha cuestionado la injerencia judicial durante laaveriguacin previa lo que en la doctrina mexicana aparece generalmenteresuelto no sin puntos de vista adversos- en el sentido de que el MinisterioPblico monopoliza, adems de la titularidad de la accin, los acuerdos bsicosacerca de su ejercicio. De aqu que excluida la supervisin de la justicia ordinaria yde la jurisdiccin de amparo, slo venga al caso un sistema interno, tambin nadams administrativo, en torno a estos extremos16. Es decir, la averiguacin previatiene un rgimen de control predominantemente interno (y por lo tanto, en lamisma entidad administrativa).

Este diseo institucional se deriva de la presuncin del pensamiento liberal de quela actuacin de la administracin es inocua frente a los derechos. Desde este

13 Se entiende por cuerpo del delito el "...conjunto de elementos objetivos o externos queconstituyen la materialidad del hecho que la ley seale como delito...", Art. 168 Cdigo Federal deProcedimientos Penales.14Osorio (1998), p. 4.15Daz De Len (1991), p.3.16Garca Ramrez (1982), p. 113.


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enfoque, los actos realizados por la averiguacin previa como procedimientoadministrativo o una etapa preprocesal o paraprocesal, que se desarrolla bajodirectrices de sigilo, no son por s mismos definitivos para crear una situacin dederecho... y que necesitan la decisin del juez para que la situacin de derecho secree17. Es decir, se considera que los actos administrativos que no impliquen

cambios en la situacin jurdica de las personas, pueden ser controladosadecuadamente por organismos de la propia administracin18, en tanto que losactos que pudieran significar una afectacin en la esfera de derechos delgobernado, estn sujetos a la revisin o control externo, generalmente, denaturaleza judicial19.

Sin embargo, como hace notar Antonio Pea Freire, en el contexto de un Estadosocial, la creciente intervencin administrativa y autonoma funcional en laejecucin de leyes ...no slo podr afectar a derechos subjetivos sino incluso aderechos fundamentales. Esta posibilidad justifica la pretensin de su control20.

En la jurisprudencia mexicana se mantuvo por mucho tiempo la concepcin de queno se podan violar derechos durante este procedimiento. Estos criterios sepueden resumir en la siguiente afirmacin de Jorge Mancilla Ovando: Lainiciacin de averiguacin previa y la prctica de diligencias dentro de ella, noafectan derechos de los gobernados; es el ejercicio vlido y lcito de atribucionesencomendadas a la institucin pblica, de manera que no son actos de autoridadcontrarios a la Constitucin21. El propio autor cita el siguiente criterio de lasuprema Corte:

AVERIGUACIONES PENALES. La simple iniciacin del proceso y las demsdiligencias practicadas en la averiguacin de un delito, si no restringen la libertad,derecho o posesiones de los acusados, no pueden importar una violacin degarantas22

17Medelln Hostos, Octavio, Apuntes para el estudio de la naturaleza de la accin criminal y elejercicio de la misma por el Ministerio Pblico, sin lugar ni fecha de publicacin, citado por Castro(2002), p. 87.18 Otro argumento es que, por tratarse an de indagaciones preliminares, se desarrollan en unentorno de sigilo, tanto por no daar la reputacin de la persona sujeta a investigacin, como paraevitar la evasin de la justicia de posibles responsables.19Al respecto, y anticipando un poco sobre el Derecho a la Informacin en esta fase procedimental,en el Derecho Espaol, la Exposicin de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)seala al justificar el secreto en el sumario: es necesario para impedir que desaparezcan las

huellas del delito, para recoger e inventariar los datos que basten a comprobar su existencia yreunir los elementos que mas tarde han de depurarse en el crisol de la contradiccin durante lossolemnes debates del juicio oral y publico. Al respecto comenta al respecto Otero (1999), sealega, as, que el principio general de secreto sigue siendo fundamental no slo porque beneficiala funcin investigadora sino porque a nadie perjudica. La revelacin del sumario por parte del juezde instruccin perjudica al pblico, a la justicia y ataca a la verdad que slo puede conocerse en el

juicio oral.20Pea (1997), p. 174.21Ovando (2000), p. 105.22Idem, p. 106


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Respecto de la concepcin de la averiguacin previa como un procedimientoadministrativo y preprocesal, diversos doctrinistas han matizado y contradicho estapostura, o bien han advertido que la naturaleza jurdica o el alcance legal dealgunos actos realizados desborda la esencia de una actuacin administrativa. Esposible destacar al menos cuatro argumentos esgrimidos por los doctrinistas que

ponen en entredicho que todos los actos comprendidos en la averiguacin previasean de naturaleza meramente administrativa: 1) En la averiguacin previa sehacen actos propios de la fase procesal de instruccin; 2) Algunos actosrealizados por el ministerio pblico son propios de un juez, esto es, son denaturaleza, jurisdiccional o cuasijurisdiccional; 3) La trascendencia legal de laaveriguacin previa rebasa los alcances propios de actos administrativos y llega aafectar, en ocasiones de forma irreparable, derechos del inculpado y del ofendidopor el delito; y 4) La estructura y formalidades de la averiguacin previa sonsimilares o iguales a un proceso, sin que los participantes cuenten con lasgarantas propias del proceso.

1) En la averiguacin previa se hacen actos propios de la fase procesal deinstruccin. El art. 1, CFPP23establece que la preinstruccin se da durante eltrmino constitucional en el que se realizan ante el juez las actuaciones tendientesa informar la decisin judicial de procesar o liberar al consignado; y que lainstruccin inicia despus de la resolucin judicial de procesamiento y abarcalas diligencias practicadas ante y por los tribunales24. No obstante, la doctrinahabla de la averiguacin del ministerio pblico como una instruccinadministrativa25. Para Niceto Alcal-Zamora La sealada intervencin delministerio pblico en los primeros momentos de la instruccin hace que sta sedivida, en realidad, en dos periodos distintos, que seran el de averiguacin

previay el de instruccin en estricto sentido26.

Algunos autores como Cipriano Gmez Lara distinguen, en materia penal, lainstruccin previa o averiguacin previa, que es una instruccin policaca, de lainstruccin procesal27. La instruccin, para el mismo autor es aquella en la que laspartes exponen sus pretensiones, resistencias y defensas y en que, las partes, eltribunal y los terceros, desenvuelven toda la actividad de informacin o instruccin

23Artculo 1o.- El presente Cdigo comprende los siguientes procedimientos:I.- El de averiguacin previa a la consignacin a los tribunales, que establece las diligenciaslegalmente necesarias para que el Ministerio Pblico pueda resolver si ejercita o no la accinpenal;II.- El de preinstruccin, en que se realizan las actuaciones para determinar los hechos materia

del proceso, la clasificacin de stos conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidaddel inculpado, o bien, en su caso, la libertad de ste por falta de elementos para procesar;III.- El de instruccin,que abarca las diligencias practicadas ante y por los tribunalescon el finde averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y laspeculiares del inculpado, as como la responsabilidad o irresponsabilidad penal de ste.Destacados agregados24Ibidem.25Garca Ramrez (1982), p. 110, Peafiel (2005), p. 8.26Alcal-Zamora (1985), p. 559.27Gmez Lara (1987), p. 127.


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al tribunal, haciendo posible que ste tenga preparado todo el material necesariopara dictar sentencia28.

En la averiguacin previa desde luego no hay un juez y se dice que no hay partes.Una autoridad, el ministerio pblico realiza indagaciones, rene evidencias y

elementos (la legislacin suele referir que el ministerio pblico investiga paraacreditar, no probar, ante el juez los fundamentos de su accin); as mismo, elfuncionario puede citar y recibir a los involucrados en los hechos investigados y aterceros que tengan informacin o evidencias.

Sin embargo, materialmente lo que se realiza dentro de la averiguacin previa esalgo muy similar a una instruccin (algunos autores didcticamente la denominanespecie de minijuicio). En averiguaciones sobre delitos en los que el investigadoenfrenta en libertad las indagaciones, la averiguacin se prolonga por meses, sereciben testimonios, documentos, peritajes. No se prepara la emisin de unasentencia, pero s se informa una resolucin muy trascendente: si se ejerce o no laaccin penal29.

Tambin las disposiciones de los cdigos refieren disposiciones comunes a laaveriguacin previa y a la instruccin (titulo quinto del CFPP) que, en el caso dela legislacin del Distrito Federal incluye el desarrollo de las disposiciones sobre laprueba (titulo segundo del Cdigo de Procedimientos Penales para el DistritoFederal, en adelante CPPDF). Estas disposiciones refieren con frecuencia: ElMinisterio Pblico o el juez, segn se trate de averiguacin o del proceso30paradespus describir alguna diligencia o atribucin.

Por ello, adverta Niceto Alcal Zamora: Al enfrentarnos con la prueba, el primerextremo a dilucidar es el de su real o aparente duplicacin dentro delenjuiciamiento criminal mixto, a saber: primero durante la instruccin y luego en el

juicio31. Luigi Ferrajoli tambin hace referencia a que en sistemas con sesgosinquisitivos durante la investigacin preliminar, se tiende a hacer del proceso unareiteracin de las pruebas previamente desahogadas en etapas preliminares32.

2) Algunos actos realizados por el ministerio pblico son propios de un juez, estoes, son de naturaleza, jurisdiccional o cuasijurisdiccional. Se seala que la funcin

judicial o jurisdiccional tiene como componentes caractersticos la facultad de

28Idem, p.128.29 Esta actividad probatoria ha devenido central, por ejemplo Miguel Angel Castillo Soberanesdefine a la averiguacin previa como la etapa procedimental en la que el Ministerio Pblico recibelas denuncias, acusaciones o querellas sobre hechos que pueden constituir delitos, y practicatodas aquellas diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de la verdad, por lo que noslo investiga y persigue el delito, sino que recoge las pruebas que sean indispensables para estaren posibilidad de ejercitar la accin penal, debiendo para ello dejar satisfechos los requisitossealados en el artculo 16 constitucional, Castillo (1993), p. 73.30Por ejemplo esta cita, tomada del art. 211 del CFPP.31Alcal-Zamora (1985), p. 566.32Ferrajoli (1995).


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imperio y la facultad de decisin33. El ministerio pblico para cumplir su cometidotiene facultad de imperio, pues puede hacer cumplir sus determinaciones,pudiendo dictar medidas de apremio, como por ejemplo, para que comparezcanlos terceros citados. Pero existen algunos actos en los que asume las atribucionespropias de la facultad de decisin, propias de un juez, en el sentido que se ha

referido de crear situaciones de derecho. Luigi Ferrajoli seala que el poderjudicial se desarrolla en cuatro dimensiones: Poder de denotacin jurdica(interpretacin de la ley), poder de verificacin fctica (prueba emprica, facultadde elegir entre hiptesis explicativas alternativas), Poder de connotacin equitativa(actividad valorativa) y poder de disposicin (margen de discrecin inevitable almomento de decidir)34. Para algunos autores el ministerio pblico durante laaveriguacin previa realiza algunos actos en los que se desenvuelven estas cuatrodimensiones.

En primer lugar, el ministerio pblico valora los elementos probatorios que recibe yque l mismo o la polica ministerial reunieron. Miguel ngel Castillo Soberanesseala que el ministerio pblico durante la averiguacin previa, acta por s yante s, con carcter de autoridad decisoria, y hace lo mismo que antes hacan los

jueces; es decir, por una parte recaba ex officiolas pruebas de cargo y, por otra,debe emitir un juicio de valoracin razonada sobre dichas pruebas a efecto dedeterminar si ejercita o no la accin penal en contra del acusado, por lo que elMinisterio Pblico realiza funciones de juez y parte, actuando en formainquisitorial35.

Otras medida cuasijurisdiccional o propiamente jurisdiccional es la determinacinde la averiguacin penal ya sea en el sentido de ejercer la accin penal oconsignar, o bien, no ejercer la accin penal. En el primer caso, se da la valoraciny una decisin, aunque est sujeta a la revisin judicial, por lo que algunos losealan como una facultad cuasijurisdiccional. Niceto Alcal-Zamora seala:Entre la consignacin y el procesamiento existe un manifiesto paralelismo: una yotro implican que a juicio de la autoridad respectiva (ministerio pblico, juezinstructor) existen indicios suficientes para reputar a una persona presuntaculpable de un delito y para enderezar contra ella la instruccin36.

Por lo que se refiere a la determinacin de no ejercicio de la accin penal sunaturaleza jurisdiccional es ms evidente, pues si bien, recientemente37 se ha

33Por ejemplo, Castillo (1993), pp. 56 y ss.34Ferrajoli (1995), pp. 38 y ss.35Castillo (1993), p. 74.36Alcal-Zamora (1985), p. 550. Por ejemplo, al referirse a la consignacin Daz de Len (1997), p.1852, seala: el ministerio pblico juzgar como juez si existen los dems requisitos deprocedibilidad que seala el artculo 16 Constitucional.37En 1994 se adicion el artculo 21 Constitucional, previendo en su cuarto prrafo la posibilidadde impugnar el no ejercicio de la accin penal y el desistimiento del ministerio pblico, la ley noestableci el medio para realizar tal impugnacin; en 1997, la Suprema Corte de Justicia de laNacin estableci, que el juicio de amparo podra emplearse para tal impugnacin en tanto ellegislador no estableciera algn otro mecanismo. En 1998 se modific la Ley de Amparo, paraintroducir estos supuestos de procedencia para el amparo.


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establecido la posibilidad de impugnar a travs de juicio de amparo esta decisin(reconociendo que s afecta derechos), en caso de quedar firme la decisin delministerio pblico (generalmente la legislacin solicita que la disposicin seaconfirmada por el procurador de justicia, es decir la mxima autoridad en la

jerarqua dentro de la institucin del ministerio pblico), el asunto se archiva

definitivamente. Autores como Sergio Garca Ramrez lo ha denominadosobreseimiento administrativo38. El sobreseimiento es la resolucinjurisdiccional, diversa de la sentencia, que pone termino a la instancia conabsolucin del inculpado. Sus efectos por lo dems son los mismos de lasentencia absolutoria definitiva39. La determinacin de no ejercicio de la accinpenal, con el consecuente archivo definitivo, confirmada por el procurador y noimpugnada, tiene generalmente efectos definitivos40.

Sin embargo, el Poder Judicial Federal, salvo un parntesis entre 1946 y 1949, noconsideraba que la averiguacin previa lesionara derechos individuales. No slopor corresponder a una facultad otorgada por la ley (argumento referido y citadoen pginas anteriores al citar a Mancilla, 2000), sino, adems, por considerarseque al determinar la averiguacin, el ministerio pblico ya no era autoridad. Senegaba a la vctima el acceso al amparo, aunque los jueces federales admitanque los ministerios pblicos tenan amplias facultades y que slo tenan comocontrapesos poco eficaces la organizacin interna y el procedimiento para fincarresponsabilidad a tales funcionarios. Uno de los criterios judiciales representativosde esta interpretacin es el siguiente:

MINISTERIO PUBLICO. Cuando ejercita la accin penal en un proceso, tiene elcarcter de parte y no de autoridad, y, por lo mismo, contra sus actos, en talescasos, es improcedente el juicio de garantas, y, por la misma razn, cuando seniega a ejercitar la accin penal; y si bien lo dispuesto por el artculo 21

constitucional, pone en manos del Ministerio Pblico, facultades de trascendentalimportancia, porque el mismo, por s, y enteramente dentro de su organizacin,distinta de la de los tribunales, resuelve el caso en que no hay delito que perseguir,tambin hay que admitir que dichas facultades no se ejercitan en perjuicio deningn particular, porque en cuanto al procesado, notoriamente se le beneficia, yen cuanto al querellante o parte civil, no se le priva de ningn derecho, de mododirecto, pues la accin penal corresponde a la sociedad y no a los particulares, yaunque la accin civil es consecuencia de la penal, pretender que aqulla haga, encierta manera, vivir a sta, es cambiar la posicin natural de los trminos. Lasfacultades del Ministerio Pblico no son discrecionales, puesto que debe obrar demodo justificado y no arbitrario, y el sistema legal que garantice a la sociedad elrecto ejercicio de las funciones de esa institucin, puede consistir en la

organizacin de la misma, y en los medios de exigirle la responsabilidad

38Garca Ramrez (1989), particularmente en pp. 498 y ss.39 Idem, p. 636.40Idem, p. 500.


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consiguiente, y si los vacos de la legislacin lo impiden, esto no es motivo paraque se viole lo mandado por el artculo 21 constitucional41.

Sin embargo, este criterio cambi tras la reforma constitucional ya referida quepermite la impugnacin del no ejercicio de la accin penal. En noviembre de 1997la Suprema Corte de Justicia estableci:

Las determinaciones de no ejercicio de la accin penal o desistimiento de lamisma, emanadas de una autoridad dependiente de las Procuraduras Generalesde Justicia, es un acto autori tario materia lmente penal, susceptible deimpugnarse en la va de amparo ante un Juez de Distrito competente en esamateria, mientras no se expida la Ley Reglamentaria que regule la va

jurisdiccional que contempla la garanta establecida en el cuarto prrafo delartculo 21 de la Constitucin Federal42

3) La trascendencia legal de la averiguacin previa rebasa los alcances propios deactos administrativos. La legislacin y la jurisprudencia le han dado un gran peso y

trascendencia a las actuaciones desarrolladas durante la averiguacin previa, quedeterminan directa o indirectamente el objeto del proceso e inciden en lasconsideraciones que hace el rgano jurisdiccional al momento de emitir lasentencia. Esta trascendencia adems de exorbitar el impacto de la actuacin deun rgano administrativo en la esfera de derechos de los ciudadanos, fortalece losrasgos claramente inquisitivos del sistema y los rasgos jurisdiccionales de lasfunciones realizadas por el ministerio pblico durante la averiguacin previa. Uncriterio que ilustra el alcance de las actuaciones de la averiguacin previa es elsiguiente:

POLICA JUDICIAL, VALOR PROBATORIO, DE LAS DILIGENCIAS

PRACTICADAS POR LA. No es exacto que las diligencias practicadas porla polica judicial carezcan de validez, porque cuando el Ministerio Pblicoacta en su carcter de autoridad y jefe de la polica judicial, el juez puedeatribuir eficacia plena probatoria a las diligencias que aqul practique, sinincurrir en violacin al artculo 21 constitucional43.

La figura procesal que mayormente incide en la trascendencia de la averiguacinprevia, no es slo que se pueden hacer actividades de naturaleza probatoria, queson apreciadas y evaluadas, como se ha sealado, por el ministerio pblico, sinoque, adems se les da valor probatorio durante el proceso. En algunos casos,como en la legislacin del Distrito Federal (art. 286, CPPDF44) el valor probatorio

41 Quinta poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: XXVII, Pgina 1668.Amparo penal en revisin 589/27. Elizondo Ernesto. 11 de noviembre de 1929. Mayora de cuatrovotos. Disidente: Fernando de la Fuente. La publicacin no menciona el nombre del ponente.42Tesis de jurisprudencia nm. 91/1997 y tesis aisladas nms. CLXIII a CLXVII, todas de 1997.Informe anual de la Suprema Corte, 1997. Cursivas y destacado agregados.43Apndice 1917-1965, segunda parte, Primera Sala, tesis 219, p. 44. Citada por Mancilla (2000),p. 105.44CPPDF, art. 286 Las diligencias practicadas por el Ministerio Pblico y por la Polica Judicial,tendrn valor probatorio pleno, siempre que se ajusten a las reglas relativas de este Cdigo.


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de lo actuado durante la averiguacin previa es pleno, es decirque se tendrcomo verdad legal a no ser que la otra parte (el acusado) las desvirte.

Al respecto seala Castillo Soberanes, El juez en este sentido, al imponer unapena, tiene que atenerse a la valoracin de la prueba que hace un agente del

Ministerio Pblico. En efecto, si se supone que las diligencias practicadas por elMinisterio Pblico tienen un valor probatorio pleno, estamos constriendo al juez ala valoracin que de ella ha hecho el rgano acusador y volviendo a los tiemposdel sistema inquisitivo45.

La trascendencia y en ocasiones indefensin de quienes son objeto de unainvestigacin criminal quedan de manifiesto en la siguiente referencia que formulaRal Guilln Lpez: las pruebas desahogadas en la etapa de averiguacinprevia tienen valor probatorio y son tomadas en consideracin por el juez almomento de dictar sentencia. Inclusive estas mismas pruebas desahogadas en laaveriguacin previa, en muchos de los casos el procesado solicita su ampliacinpara poder intervenir en su desahogo, y el defensor pueda impugnarlas 46.

4) La estructura y formalidades de la averiguacin previa son similares o iguales aun proceso, sin que los participantes cuenten con las garantas propias delproceso. Citando nuevamente a Guilln Lpez: Al revisar la legislacinsecundaria, se advierte la existencia de una estructura jurdica y formalidades quese deben respetar en dicha etapa del procedimiento penal47.

De esta forma la averiguacin previa es un procedimiento administrativo, realizadopor el ministerio pblico como autoridad administrativa bajo un rgimen de controlpredominantemente interno ejercido por sus superiores. Este procedimiento, por eldiseo constitucional y legal, as como por los criterios jurisprudenciales, tienegran trascendencia jurdica durante el proceso penal. En ocasiones lasactuaciones realizadas durante este procedimiento comparten la misma naturalezaque las realizadas durante la fase procesal de instruccin y algunas resolucionesdel ministerio pblico durante este procedimiento tienen naturalezacuasijurisdiccional. En la averiguacin previa se registran tanto actuaciones depesquisa policial, como de investigacin criminal y de instruccin procesal en sedeadministrativa.

Por estas razones algunas de las figuras legales, doctrinales y criteriosjurisprudenciales del derecho comparado, que se analizan en el reportecorresponden tanto a etapas previas de investigacin policial, como a etapas depreparacin de juicio y de instruccin judicial48, ya que en su esencia y contenidopueden realizarse vlidamente algunas extrapolaciones.

45Castillo (1993), p. 74.46Guillen (2003), p. 103.47Ibidem.48Por ejemplo la legislacin espaola describe el sumario (que puede ser sujeto a secreto) como:las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar laperpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin, y la


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4. Principio de Publicidad durante la averiguacin previa

En cuanto a las diversas modalidades de publicidad o acceso a los procedimientosy sus constancias, como se ha referido podra describirse en orden ascendente de

la siguiente forma:- Conocimiento y participacin de las partes en el procedimiento

(derecho de defensa y publicidad entre partes o publicidadrestringida)

- Participacin de terceros al procedimiento, como podra ser asistir alas audiencias (publicidad para terceros al procedimiento opublicidad amplia)

- Derecho de los miembros de la sociedad a recibir informacin sobreel desarrollo de un procedimiento

- Derecho a difundir informacin sobre el desarrollo de unprocedimiento

- Derecho a buscar y acceder a informacin sobre el desarrollo de unprocedimiento

Estos derechos podran agruparse en dos grupos, uno consistente en el principiode publicidad y derecho de defensa y otro correspondiente al Derecho deInformacin. Este agrupamiento se presenta en el diagrama dos.

La garanta de publicidad durante el procedimiento y el derecho fundamental a lainformacin pueden colisionar, principalmente, con derechos como:

- Derecho a un juicio justo e imparcial (vinculado tambin con elprincipio o presuncin de inocencia)

- Derecho a la seguridad pblica, eficacia en la investigacin de laverdad de los hechos y a la efectiva represin del delito

- Presuncin de Inocencia- Derechos de las vctimas de los delitos- Derecho al honor y al buen nombre

culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias delos mismos (art. 299 Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa). Esta etapa procedimental esprevia al proceso penal: si del sumario resulta algn indicio racional de criminalidad, comoprobable partcipe del hecho punible se pede emitir el auto de procesamiento, es decir, esta fasetiene semejanza con la averiguacin previa. Cita tomada de Rodrguez Fernndez (1998), p.270.


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Diagrama 2.Principio de Publicidad, derecho de defensa y

Derecho a la informacin en materia penal

a) Conocimiento y participacin de las partes en el procedimiento(publicidad intrapartes)

Respecto del primer peldao, el acceso de las partes a los actos del procedimientopenal, asociado con el principio de equidad entre las partes y con el derecho dedefensa, est previsto entre las garantas desarrollados por el DerechoInternacional de los Derechos Humanos. El Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos (1966) establece en su artculo 14:

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrderecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en formadetallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin desu defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccind) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o serasistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuvieradefensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la

justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, sicareciere de medios suficientes para pagarlo;

1. Conocimiento y participacin de las

partes en el procedimiento

2. Participacin de terceros al

procedimiento (como jurados o como

pblico en las audiencias)

1. Derecho de los miembros de la

sociedad a recibirinformacin sobre el

desarrollo de un procedimiento2. Derecho a difundirinformacin sobre

el desarrollo de un procedimiento

3. Derecho a buscar y accedera

informacin sobre el desarrollo de un

procedimiento

Principio de

publicidad y

derecho de

defensa

Derecho a la

Informacin


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e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener lacomparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogadosen las mismas condiciones que los testigos de cargo.

Este derecho se desarrolla en trminos similares en el segundo apartado del art.

8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.El derecho de defensa tambin esta previsto en el ordenamiento mexicano, en eltexto constitucional. La fraccin sptima del artculo 20 seala: Le sernfacilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en elproceso. La fraccin novena establece que se le informar al inculpado de susderechos, tendr derecho a una defensa adecuada y a que su defensorcomparezca a todos los actos del proceso49.

Aunque en la prctica la persona involucrada en una investigacin tena acceso alexpediente, en 1993 una reforma constitucional expresamente estableci que lasconstancias e informacin del procedimiento de averiguacin previa seranfacilitados al inculpado y que en esta fase procedimental tambin le asista alinculpado el derecho a una defensa adecuada (ltimo prrafo del apartado A delpropio art. 20 constitucional). As, las actuaciones del procedimiento se realizancon la presencia del inculpado y su defensor y la informacin y constancias delexpediente estn a su disposicin.

Algunas restricciones al acceso de las partes y, por lo tanto restricciones en elderecho de defensa tienen su fundamento en disposiciones sobre delincuenciaorganizada que restringe este derecho de los inculpados, en aras del buen xitode las indagaciones policacas y la persecucin de los delitos. En Mxico elministerio pblico puede solicitar a un juez la autorizacin para realizarintervenciones telefnicas, solicitudes que se realizan como parte de susinvestigaciones.

En otras latitudes los tribunales regionales han desarrollado criteriosjurisprudenciales que, en los casos planteados a su jurisdiccin, dan preeminenciaal inters de la justicia o a la efectiva represin de los delitos sobre el derecho dedefensa. Por ejemplo, Rodrguez Fernndez (2000), seala:

Debe buscarse la solucin a este conflicto fuera del ordenamiento jurdico,esencialmente en la doctrina emanada del TEDH sobre la interpretacin del

49Artculo 20.- En todo proceso de orden penal, el inculpado, la vctima o el ofendido, tendrn lassiguientes garantas:A. Del inculpado: IX.- Desde el inicio de su proceso ser informado de los derechos que en su favor consigna estaConstitucin y tendr derecho a una defensa adecuada, por s, por abogado, o por persona de suconfianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, despus de haber sido requerido parahacerlo, el juez le designar un defensor de oficio. Tambin tendr derecho a que su defensorcomparezca en todos los actos del proceso y ste tendr obligacin de hacerlo cuantas veces se lerequiera


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art. 6 del Convenio de Roma. Considera este Tribunal europeo(especialmente con respecto al secreto del sumario y las intervencionestelefnicas, pero que se puede extender a cualquier otra medida deinvestigacin del delito anteriormente citadas) compatible constitucional ylegalmente los derechos fundamentales afectados con el secreto del

sumario. Se fundamenta esta doctrina jurisprudencial en la primaca delinters de la justicia por encima de otros (en concreto del derecho dedefensa), aunque stos tenga el carcter de fundamentales (en el caso,adems del derecho de defensa, el derecho al secreto de alcorrespondencia).

En Espaa existe el denominado secreto interno del sumario, por el cual,tratndose de delitos pblicos el juez de instruccin puede declarar, total oparcialmente, secretas las actuaciones, impidiendo el conocimiento de todos losintervinientes hasta por un mes50.

En Chile, la investigacin es secreta para los terceros ajenos al procedimiento,pudiendo el imputado e intervinientes revisar irrestrictamente los registros delFiscal y de la polica sin problemas. Sin embargo, en funcin de eficiencia elfiscal podr disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos seanmantenidas en secreto respecto del imputado o dems intervinientes, cuando loconsiderare necesario para la eficacia de la investigacin y, en tal caso, deberidentificar las piezas, actuaciones respectivas y fijar un plazo no superior a 40das, durante el cual se mantendr el secreto o reserva51

En Argentina tambin existe el principio de publicidad (art. 363 del CPP de laNacin Argentina); sin embargo la etapa preparatoria en la mayora de los cdigosslo es accesible para las partes, con excepcin de la legislacin de la Provinciade Buenos Aires en la que la publicidad total tambin alcanza a esta etapa52(art.280, CPP Buenos Aires). Tambin se ha abierto paso en esta legislacin medidasque pueden reservar el conocimiento para las partes de ciertas actuaciones enCrdoba, por ejemplo, hasta por diez das prorrogables, en Buenos Aires, 48horas ampliables por otras 24.

50 El art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola establece: Las partes personadaspodrn tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias delprocedimiento.Sin embargo de lo dispuesto en el prrafo anterior, si el delito fuere pblico, podr el Juez deinstruccin, a propuesta del Ministerio fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio,

declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, portiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez das deantelacin a la conclusin del sumario.51 Tavolari (2003), p. 286. El mismo autor seala restricciones a esta facultad: no se podrdecretar el secreto sobre la declaracin del imputado o sobre cualquier otra actuacin en quehubiere intervenido o tenido derecho a intervenir; ni sobre las actuaciones del tribunal, ni losinformes evacuados por peritos.Finalmente, cualquier interviniente podr solicitar al juez de garanta que limite el secreto, enrelacin al tiempo de duracin, a las actuaciones que comprendiere o a las personas que afectare.52Bertolino (2003), p. 139.


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En el caso de Colombia, el principio de publicidad slo se desarrolla en la fasedel juzgamiento, toda vez que en la etapa o fase de la investigacin pordisposicin legal es reservada y slo conocida por los sujetos procesales, parapreservar la imagen y el buen nombre del investigado y para asegurar el xito de

la investigacin penal

53

. En Brasil tambin se contempla como excepcin alconocimiento de las partes con el sigilo de las diligencias, grabaciones ytranscripciones obtenidas de una intervencin telefnica (art. 8, ley 9.296/96) 54.

Entre las restricciones de acceso a los intervinientes en un procedimiento deaveriguacin previa tambin se encuentran figuras que buscan proteger losderechos de las vctimas. En 2000 se adicion un apartado B al artculo 20constitucional en el que se establecieron los derechos de las vctimas y ofendidospor el delito. En estas disposiciones se establecen modalidades al derecho delimputado al careo. La fraccin quinta de dicho apartado establece: V.- Cuando lavctima o el ofendido sean menores de edad, no estarn obligados a carearse conel inculpado cuando se trate de los delitos de violacin o secuestro. En estoscasos, se llevarn a cabo declaraciones en las condiciones que establezca la ley .

Otros pases tienen restricciones similares, que alcanzan al derecho a lainformacin. Por ejemplo, en Espaa el derecho a la libertad de expresin yderecho a la informacin (artculo 20 de la Constitucin Espaola) se establecencomo restricciones: Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechosreconocidos en este Titulo [ttulo primero de la Constitucin: de los derechos ydeberes fundamentales] , en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y,especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a laproteccin de la juventud y de la infancia (art. 20.4, Constitucin Espaola).Tambin el Reino Unido los menores y vctimas tienen protecciones respecto delderecho a la informacin, a los que haremos referencia en el apartadocorrespondiente.

b) Participacin de terceros al procedimiento (como podra ser asistir alas audiencias)

El principio de publicidad tambin esta previsto y desarrollado en instrumentosinternacionales firmados por Mxico. El Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos establece en su artculo 14:

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidasgarantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin decarcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus

53Jimnez y Vsquez (2003), p. 228.54Assis (2003), p. 105.


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derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn serexcluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral,orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuandolo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medidaestrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias

especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de lajusticia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica,excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija locontrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a latutela de menores

El art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos formula esteprincipio en trminos generales:

Artculo 8. Garantas Judiciales 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario parapreservar los intereses de la justicia.

En el texto constitucional mexicano este principio se contempla en dos fraccionesdel conjunto de garantas establecidas en el ya citado artculo 20 constitucional. Lafraccin tercera refiere que dentro de las 48 horas posteriores a la consignacinante el juez, en audiencia pblica se har del conocimiento del inculpado elnombre de quien le acusa y la causa de la acusacin penal y podr rendir sudeclaracin preparatoria55. La fraccin sexta del mismo artculo seala el derechoa ser juzgado en audiencia pblica56.

Este derecho a un proceso a la luz pblica en audiencias de libre acceso opublicidad amplia, como la denomina Garca Ramrez57, tradicionalmente se haconsiderado referido a las etapas procesales propiamente dichas. Como se hareferido, la averiguacin previa es considerada por la legislacin y la doctrinacomo una etapa previa al proceso58.

55Artculo 20.- En todo proceso de orden penal, el inculpado, la vctima o el ofendido, tendrn lassiguientes garantas:A. Del inculpado: III.- Se le har saber en audiencia pblica, y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a suconsignacin a la justicia, el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusacin, a finde que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo eneste acto su declaracin preparatoria.56

Artculo 20.- En todo proceso de orden penal, el inculpado, la vctima o el ofendido, tendrn lassiguientes garantas:A. Del inculpado: VI.- Ser juzgado en audiencia pblica por un juez o jurado de ciudadanos que sepan leer yescribir, vecinos del lugar y partido en que se cometiere el delito. 57Garca Ramrez (1989), p. 337.58Adems de los casos citados, tambin en Brasil se considera el sigilo de las investigacionesen la fase de averiguacin policial (art. 20 CPP), Cfr.Assis (2003), p. 105.En Francia tanto lainvestigacin (enquete) como la instruccin estn sujetas al sigilo, art. 11 del CPP. Cfr. Otero(1999), p. 69.


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La reforma de 1993 estableci que varias de las garantas del inculpado,contempladas en el artculo 20 constitucional (hasta entonces entendidas comonicamente dirigidas al proceso penal) se hacan extensivas a la averiguacinprevia59. El ltimo prrafo del apartado A del artculo 20 seala: Las garantas

previstas en las fracciones I [libertad bajo caucin], V [amplia oportunidadprobatoria], VII [acceso a datos y constancias del proceso] y IX [derecho a ladefensa adecuada] tambin sern observadas durante la averiguacin previa, enlos trminos y con los requisitos y lmites que las leyes establezcan; lo previsto enla fraccin II [derecho a no declarar, prohibicin de incomunicacin y tortura ycondiciones de la validez de la confesin] no estar sujeto a condicin alguna.

Como se ve las fracciones referentes a la publicidad a terceros del proceso(tercera y sexta) no estn consideradas dentro de las garantas procesalesdurante la averiguacin previa. Consistente con esta concepcin, la consecuentereforma legal d 1994 estableci en el segundo prrafo del artculo 16 del CFPP:

A las actuaciones de averiguacin previa slo podrn tener acceso elinculpado, su defensor y la vctima u ofendido y/o su representante legal, silos hubiere. Al servidor pblico que indebidamente quebrante la reserva delas actuaciones o proporcione copia de ellas o de los documentos queobren en la averiguacin, se le sujetar al procedimiento de responsabilidadadministrativa o penal, segn corresponda.

Comentando esta reforma legislativa, Sergio Garca Ramrez seala: As se haquerido salir al paso de la incorrecta prctica de permitir que otras personastengan conocimiento directo de las actuaciones, para fines noticiosos, procesaleso de otro carcter60.

La sancin penal que se anuncia en el artculo 16 del CFPP, para los servidorespblicos que quebranten la reserva, se actualiza en la fraccin XXVIII del artculo225 del Cdigo Penal Federal (en adelante CPF) que contiene los delitos contra laadministracin de justicia cometidos por servidores pblicos. Dicha disposicinestablece: XXVIII. Dar a conocer a quien no tenga derecho, documentos,constancias o informacin que obren en una averiguacin previa o en un procesopenal y que por disposicin de la ley o resolucin de la autoridad judicial, seanconfidenciales. La sancin para dicho delito es prisin de cuatro a diez aos y demil a dos mil das de multa. Tambin, como se ha sealado, los servidorespblicos que hagan tales revelaciones pueden incurrir en responsabilidadadministrativa.

59 Diversos autores, entre ellos Miguel Sarre, han sealado que esta reforma signific elreconocimiento de que muchas de las actuaciones que ocurren dentro de la averiguacin previatienen naturaleza procesal. En lugar de reformar y reducir el alcance de la exorbitada naturaleza ytrascendencia jurdicas de la averiguacin previa, se opt por llevar las garantas procesales a unespacio que formalmente se sigue considerando meramente administrativo.60Garca Ramrez (1995), p. 195.


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En caso de que la revelacin proviniera de los justiciables o sus abogados sepodran actualizar conductas delictivas como la revelacin de secretos (arts. 210,211 y 211-bis del CPF). En otros pases los intervinientes tienen el deber demantener la reserva sobre la informacin de las etapas previas al proceso penal61.

As, la legislacin espaola, prev sancin penal para los funcionarios que revelen

informacin del sumario, en tanto que para las partes establece una sancincorreccional:

Artculo 301. Las diligencias del sumario sern secretas hasta que se abrael juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley.El Abogado o Procurador de cualquiera de las partes que revelareindebidamente el secreto del sumario, ser corregido con multa de 250 a2.500 pesetas.En la misma multa incurrir cualquier otra persona que no siendofuncionario pblico cometa la misma falta.El funcionario pblico, en el caso de los prrafos anteriores, incurrir en laresponsabilidad que el Cdigo Penal seale en su lugar respectivo.

En Mxico es difcil la aplicacin se sanciones penales en esta materia, pues esdifcil acreditar la identidad del autor de la conducta ilcita, pues la informacin quees conocida, sobre todo a travs de los medios de comunicacin, se hace llegarde forma annima o solicitando a los medios no revelar la fuente del informante.En este sentido el secreto profesional de los periodistas ampara la reserva de lasfuentes de informacin y los datos obtenidos de ellas ante las empresas, lasautoridades y los jueces62.

Incluso esta inhibicin para que no se revele lo acontecido en las actuaciones deaveriguacin previa, parece no alcanzar a otros componentes de la averiguacinprevia, como por ejemplo la denuncia o querella, pues el art. 118 del CFPP sealaen su tercer prrafo:

Cuando el denunciante o querellante haga publicar la denuncia o laquerella, estn obligados a publicar tambin a su costa y en la misma formautilizada para esa publicacin, el acuerdo que recaiga al concluir laaveriguacin previa, si as lo solicita la persona en contra de la cual sehubiesen formulado dichas denuncia o querella, y sin perjuicio de lasresponsabilidades en que aqullos incurran, en su caso, conforme a otrasleyes aplicables.

61En Argentina, la legislacin de Crdoba (art. 312), obliga a las partes a mantener el secreto.Tambin la legislacin francesa establece que toda persona que interviene en el procedimiento deenquetey la instructionest obligada al secreto so pena de sancin privativa de libertad de hastados aos y 50 mil francos de multa.62Loreti (1997), p. 74.


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De lo anterior se colige que tanto la denuncia o querella como la resolucin de laaveriguacin previa son susceptibles de ser difundidos por las partes delprocedimiento.

Una breve referencia debe hacerse sobre la discrecin con la que se realizan en

nuestro pas las diligencias de rendicin de testimonio y careos. Como ya seseal, en Mxico las reglas de las actuaciones probatorias son aplicables tantodurante al averiguacin previa como durante el proceso. Sobre el desahogo depruebas testimoniales la legislacin establece: los testigos deben ser examinadosseparadamente y slo las partes podrn asistir a la diligencia (art. 246, CFPP);y sobre el careo: solamente se practicar entre dos personas y no concurrirna la diligencia sino las que deban ser careadas, las partes, y los intrpretes sifueren necesarios (art. 266, CFPP). Esto significa una gran restriccin al principiode publicidad en el proceso penal, donde las pruebas personales (como eltestimonio y el careo), son fundamentales. Esto es una anomala y contraviene losinstrumentos internacionales (como el PIDCP que seala que las pruebas debenser pblicas y la Constitucin que refiere al derecho a ser juzgado en audienciapblica).

Este diseo institucional en materia penal, establecido antes del desarrollo delDerecho a la Informacin en Mxico colisiona con las nuevas tendencias no sloen materia de transparencia y acceso a la informacin, sino en las cada vez msfrecuentes iniciativas en el sentido de eliminar los rasgos inquisitivos de losprocedimientos penales, reestableciendo un sistema penal de corte acusatorio.

El anlisis a lo referente al derecho al acceso a la informacin durante laaveriguacin previa se desarrollar en el siguiente apartado; por lo que en estepunto slo se referir brevemente algunas consideraciones sobre el principio depublicidad durante el procedimiento de averiguacin previa.

De lo expuesto hasta aqu queda evidenciado que la legislacin en materia penalno contempla el principio de publicidad en su acepcin amplia, esto es, laparticipacin de terceros al procedimiento como asistentes a las actuaciones. Estalimitacin persigue por una parte la proteccin de la intimidad y buen nombre delas personas involucradas en la investigacin; tambin busca evitar que lainvestigacin se vea obstaculizada; por otra parte, se considera que este sigilo yfalta de publicidad (o secreto) no afecta el inters pblico.

En los sistemas de derecho sajn el acceso del pblico a etapas preliminares esms amplio. Por ejemplo, en los estados Unidos la publicidad alcanza a fasespreliminares (por ejemplo los mismos interrogatorios de posibles jurados paraasegurar su imparcialidad63). Entre las excepciones est la audiencia preparatoriaque verse sobre exclusin de pruebas. Esta audiencia se realiza sin asistencia depblico, con el propsito de evitar que los miembros del jurado y la opinin pblica

63Cassel (2003), p. 177, citando el precedente Press Enterprise Co. Vs. Superior Court,464 U.S.501 (1984).


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se enteren a travs de los medios, de las pruebas que fueron excluidas, lo quepodra alterar su apreciacin del caso64.

Por lo que respecta al derecho a la intimidad y buen nombre de los involucrados,adems de la presuncin de inocencia, se considera que si en esta etapa slo se

realizan las primeras indagaciones y slo se renen indicios sobre la posiblecomisin de un delito; resultara indebido que se ventilaran pblicamenteinterrogatorios y declaraciones de las que posiblemente se derive que no existedelito que perseguir, en cuyo caso la reputacin de los involucrados habra sufridocon el manejo pblico de informacin meramente policaca y preliminar.

Tambin se considera que de salir a la luz pblica el sentido y contenido de laspesquisas pondra en riesgo la efectividad de las investigaciones y la persecucinde los delitos. Como se puede constatar en la trascripcin de los textos de losinstrumentos internacionales, la nocin del inters de la justicia se considera como una justificacin de la restriccin de la publicidad. En etapas preliminares ladoctrina y la jurisprudencia internacionales y comparadas han extendido esteinters al mbito de la seguridad y la adecuada represin del delito. As seconsidera que si se conociera informacin contenida en una averiguacin previase pondra en riesgo el xito de la investigacin, como por ejemplo, si terceros seenteran que alguna declaracin o testimonio los involucra en las pesquisas,podran evadirse de la justicia, o bien si una informacin reunida en laaveriguacin previa en la que se determin que no haba participacin de losinculpados inicialmente sealados, pero dicha informacin puede ser utilizada parael esclarecimiento de los hechos para dar con los verdaderos responsables.

Otro argumento para fundar la restriccin del principio de publicidad durante laaveriguacin previa es la nocin legal y doctrinal de la averiguacin previa comouna instancia preprocesal o paraprocesal en la que no se realiza actividadprobatoria, sino la nicamente la reunin de indicios que tienen la finalidad defundar la decisin del ministerio pblico sobre el ejercicio o no, de la accin penal.Desde esta ptica, la determinacin del ministerio pblico no afecta la esfera dederechos ni determina una situacin jurdica, actos que son realizados por el

juzgador al analizar el expediente, ya dentro del proceso y ya con plena vigenciadel principio de publicidad. De esta forma al no haber afectacin acto de imperio oestablecimiento de una situacin jurdica, no habra inters pblico en sometertales actos al control del principio de publicidad65.

Como se anticip al analizar la naturaleza jurdica de la averiguacin previa, elcarcter inocuo de a averiguacin previa es muy cuestionable, pues la legislacin,la jurisprudencia y la doctrina mexicanas han hecho que muchos actos realizadosdurante esta etapa procedimental tengan plena eficacia en la determinacin de

64Ibidem, citando el precedente Gannett Co. Vs. Depasqucle(1979).65En este sentido se puede citar la expresin de Emmanuel Kant: todas las acciones referentes alderecho de otros hombres cuya mxima no puede ser publicada, son injustas. Citado por GarcaRamrez (2004), p. 89.


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situaciones jurdicas y en la afectacin de derechos. En la averiguacin previapueden realizarse actividades similares o propiamente probatorias, que llegan areiterarse o admitirse durante el proceso con validez plena66 y en Mxico elprincipio de inmediatez, entendido como la mayor validez de las declaraciones uotros elementos reunidos en las etapas previas al juicio, que las propias

actuaciones realizadas ante el juez. Esta configuracin institucional es el que le daa nuestro sistema penal un claro sesgo inquisitivo, incompatible con las nuevascondiciones y aspiraciones sociales de Mxico.

Sin embargo, establecer el principio de publicidad para terceros al procedimientodurante la averiguacin previa, no sera una solucin a esta lamentable situacin.Como se refiri al definir el principio de publicidad, ste y otros principios como eloralidad son garantas de otras garantas, porque aseguran la eficacia de otrasgarantas que podran denominarse primarias67, como son los principios querigen la formulacin de la acusacin y la obtencin y carga de la prueba, as comoel principio del contradictorio y el derecho de defensa adecuada. Si estosprincipios y garantas no se renen, la oralidad o la publicidad si acaso,significarn ese control poltico que significa la opinin pblica sobre lasinstituciones sociales, pero no garantizar un debido proceso para los inculpados.

La publicidad de la averiguacin previa en el contexto actual significara unaenorme afectacin de los intereses y derechos de las personas involucradas en lainvestigacin (derecho a la intimidad y al buen nombre, principalmente) y noimplicara, sin embargo, una garanta para el inters pblico vinculado con lapublicidad. No se necesita llevar ms garantas procesales a la averiguacinprevia; lo urgente es redimensionar el diseo y la trascendencia legal y procesalde la averiguacin previa, para que deje de ser un autntico proceso. Estatransformacin implicara una profunda transformacin legal e institucional en elsistema penal mexicano.

5. Derecho a la Informacin durante la averiguacin previa

Como se ha sealado el Derecho a la Informacin se integra por el derecho arecibir, difundir y buscar informacin.

Por una parte, est el derecho de todo ciudadano a saber, a recibir informacin decuanto ocurre en la sociedad. Este derecho fundamental implica la obligacin deaccin para el Estado generando las condiciones para que la informacin estdisponible, creando espacios de informacin y garantizando a travs de la

66 De hecho como se refiri pginas arriba, la reforma constitucional de 1993 al artculo 20,extendi a la averiguacin previa la garanta de ofrecer pruebas establecido en la fraccin quintade dicho artculo: V.- Se le recibirn los testigos y dems pruebas que ofrezca, concedindosele eltiempo que la ley estime necesario al efecto y auxilindosele para obtener la comparecencia de laspersonas cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso. Es decir, sereconoce y legaliza- esta actividad probatoria (incipiente o plena) durante la etapa previa alproceso.67Ferrajoli (1995), p. 616.


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normatividad y de mediante polticas especficas flujos mnimos de informacin.Por referir slo algunos, la legislacin sobre transparencia establece la informacinque los sujetos obligados por la ley deben tener al alcance de la poblacin.Tambin los registros oficiales suelen ser de acceso pblico y para el pblicoinversionista, las empresas que pretendan obtener recursos de los mercados de

valores estn obligadas a dar a conocer sus estados financieros, etc.Tambin el Derecho a la Informacin tambin implica la obligacin del Estado deponer al alcance de la poblacin la informacin pblica, no reservada. Algunospases establecen algunos adjetivos a estos derechos como por ejemplo elderecho a una informacin veraz, establecido por la Constitucin Espaola68.

Otro derecho fundamental sobre la informacin es la posibilidad de difundirlibremente informacin, por lo que las constituciones y los instrumentosinternacionales, suelen prohibir la censura previa y garantizar la libertad deprensa. El derecho a la informacin no est sometido a ms restricciones que elderecho a la intimidad, la reputacin, la seguridad nacional, el inters y el ordenpblicos.

Por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos delinea elcontenido y alcance de este rgimen del derecho a la informacin:

Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin.Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundirinformaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya seaoralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otroprocedimiento de su eleccin.2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estarsujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que debenestar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, ob) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o lamoral pblicas.3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o mediosindirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papelpara peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatosusados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros mediosencaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas yopiniones.4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censuraprevia con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin

68Art. 20 apartado 1, inciso d de la Constitucin espaola: Art. 20. 1. Se reconocen y protegenlos derechos: d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio dedifusin.


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moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en elinciso 2Artculo 14. Derecho de Rectificacin o Respuesta1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantesemitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente

reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho aefectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en lascondiciones que establezca la ley.2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otrasresponsabilidades legales en que se hubiese incurrido.3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacino empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr unapersona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga defuero especial.

En Mxico, el Derecho a la informacin est previsto en la Constitucin y slo sele limita por el respeto a la vida privada, la moral y la paz pblica. El artculo 6 dela norma fundamental contiene el Derecho de la Libertad de Expresin y elDerecho a la Informacin en los siguientes trminos:

La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicialo administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos detercero, provoque algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho a lainformacin ser garantizado por el Estado.

Por su parte el artculo 7 se refiere el derecho a difundir las ideas, particularmenteen su configuracin clsica de la Libertad de Imprenta:

Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquieramateria. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura niexigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta,que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a lapaz pblica.

El Derecho a la Informacin se incluy en 1977 en el texto constitucional dentro deun amplio proceso de reforma poltica; pero no haba sido objeto de un desarrollolegislativo. Finalmente en junio de 2002 entr en vigor la Ley Federal deTransparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental (LAI).

El derecho a la informacin en el mbito penal, particularmente en las etapaspreliminares, ha desbordado los diseos institucionales clsicos del principio depublicidad. De la misma forma que dicho principio, el Derecho a la Informacinopera como componente del control pblico o popular de la justicia, que compele alos participantes a conducirse con probidad; sin embargo, su amplia difusin llegaa ser un desafo tanto para los medios que deben comunicar contenidos quesuelen ser tcnicamente complicados; al mismo tiempo la opinin pblica hace delos temas delictivos objeto de la mayor curiosidad, lo que lleva a los medios a


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buscar cada vez ms informacin y en ocasiones lleva a buscar opinionesjurdicas que describan y expliquen los acontecimientos a la sociedad y enocasiones se precipitan evaluaciones y anticipan resultados del procesoconstituyendo lo que se denomina juicios paralelos, por los que la prensaimpone sentencias sociales, basadas nicamente en investigaciones

periodsticas

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. As mismo se produce lo que la doctrina espaola sueledenominar pena de banquillo70, esto es, la estigmatizacin social o sufrimiento deorigen ntimo y social que sufre una persona sometida a una investigacin o a unproceso, incluso aunque sea eximido de responsabilidad o absuelto.

Michael Foucault ha sealado que una de las caractersticas del derecho penalmoderno es precisamente: la relacin entre pena y proceso respecto de lapublicidad: mientras en el derecho premoderno los procesos eran secretos y erapblica y espectacular la ejecucin de la penaen la Edad Moderna la pena sehace secreta, ocultndose y separndose del mundo externoy el proceso, almenos en lnea de mxima, se hace pblico y acenta sus rasgos litrgicos. Elcarcter solemne y espectacular del derecho se transfiere del momento punitivo alprocesal y la funcin garantista del proceso tiende a convertirse en una funcinrepresiva71

De esta forma, el derecho fundamental de recibir, difundir y buscar o acceder a lainformacin, colisiona con otros derechos fundamentales como el derecho a laintimidad, a la presuncin de inocencia, a un juicio justo e imparcial, al buennombre. El Derecho de informacin tambin colisiona con el inters pblico en elbuen desarrollo de las actividades realizadas por las instituciones encargadas dela persecucin del delito y la imparticin de justicia.

Por lo que se refiere a los derechos de las personas involucradas en el procesopenal, particularmente el imputado y la vctima, Luigi Ferrajoli critica severamentela resonancia y espectacularidad del proceso penal, que en su opinin nadatienen que ver con la publicidad. Resultado de esta espectacularidad es lo que eldenomina mediapublicidadde un proceso:

pblico y solemne en la fase del juicio oral, protegido por el secreto, peroabierto a indiscreciones incontroladas, en la vieja fase instructoria y ahoraen las investigaciones preliminares. Es claro que esta hbrida unin desecreto y resonancia comporta para el imputado tanto las desventajas delsecreto como las de la publicidad. El rumor en torno al proceso,enormemente acrecentado por la ambigua relacin instaurada en estosaos entre mass media y actividad investigadora, es, en efecto,inversamente proporcional a la efectiva cognoscibilidad de los actosprocesales, que la fuga de noticias permite de forma distorsionada durantela instruccin y que la mole creciente de las actuaciones judiciales impide

69Garca Ramrez (2004), p. 91 citando a Roberto Dromi.70Armenta (2003), p. 65.71Referido en Ferrajoli (1995), p. 688.


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de hecho durante el enjuiciamiento. En este sentido, la media publicidaddel proceso mixto acaba siendo una publicidad slo de las acusaciones laincriminacin, la privacin de libertad o quiz las pruebas de cargo-y notambin de las defensas, transformndose as su funcin de garanta frenteel arbitrio en instrumento aadido de penalizacin social preventiva72.

Aqu se ve afectado el buen nombre y la presuncin de inocencia, as como elderecho a un juicio justo e imparcial. Sobre este ltimo aspecto, las autoridadesinvestigadores y los juzgadores, podran verse influidos o presionados por elsentido de los juicios paralelos en los que se pronuncia el perentorio ygeneralmente infundado veredicto de la opinin pblica. Como seala SergioGarca Ramrez: Si alguna vez observ el pueblo, presente en la sala de juicio,las razones y conclusiones de la justicia, hoy da existe el riesgo de que el

juzgador, atento a la prensa escrita o electrnica, reciba en las pginas de losdiarios o en los informes y comentarios de la radio y la televisin, los datos a losque luego conformar su sentencia73.

Como ya se ha comentado el inters de la justicia tambin se ha establecidocomo una restriccin legtima a la publicidad y acceso a la informacin durante losprocedimientos (artculo 14.1 del Pacto Internacional y artculo 8.5 de laConvencin Americana, citados lneas arriba).

En lo que se refiere a las investigaciones preliminares, la difusin de suscontenidos, adems de afectar a quienes participan de los procedimientos, puedenentorpecer o minar la eficacia de las investigaciones, por lo que tambin existenargumentaciones en este sentido para fundar la reserva de la informacin de laaveriguacin previa.

De acuerdo con la regulacin en la materia, se considera que la Informacinque forma parte de las averiguaciones previas, es aquella que resulta de la etapadurante la cual el Ministerio Pblico realiza todas aquellas actuaciones ydiligencias necesarias para conocer la verdad histrica de un hecho posiblementeconstitutivo de delito, a efecto de ejercitar o no la accin penal74.

Como ya se ha referido una tarea fundamental en esta colisin entre estosderechos e intereses es la ponderacin por parte de los rganos de aplicacin. Acontinuacin se analizar el alcance del derecho a recibir, difundir y buscarinformacin contenida en averiguaciones previas en Mxico de acuerdo con elmarco normativo actual.

72Idem, p. 618.73Garca Ramrez (2004), p. 91.74 Lineamiento vigsimo sexto de los Lineamientos Generales para la clasificacin ydesclasificacin de la informacin de las dependencias y entidades de la Administracin PblicaFederal, Diario Oficial de la federacin, 18 de agosto de 2003, Primera Seccin.


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El derecho a recibir informacin contenida en una averiguacin previa no tienerestricciones; en tanto que en lo referente a la difusin de dicha informacin setiene como lmites: el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica, en lostrminos que ha desarrollado la legislacin y la jurisprudencia, sin que existacensura previa, quedando expedita la posibilidad de fincar la responsabilidad civil,

administrativa o penal cuando se haya afectado indebidamente la esfera dederechos fundamentales de las personas o revelado algn secreto.

Si se trata de una insercin pagada por un particular (en cuyo caso debe aparecercomo responsable de la publicacin) se puede incurrir en la ya referidaresponsabilidad civil, administrativa o penal en caso de que se afecte derechos deterceros o al inters pblico. Por lo que se refiere a los redactores y columnistasde los medios impresos o bien reporteros y comunicadores en medios electrnicostambin estn sujetos al mismo rgimen de responsabilidad. En la prctica, loscasos en los que se finca alguna responsabilidad, generalmente pecuniaria, escomo consecuencia de responsabilidad civil y dao moral derivado de referenciasinjuriosas75; as mismo se han presentado casos de indagatorias y procesos sobrecalumnias o difamacin76.

En estos casos hay una tensin entre el alcance del derecho a informar y losderechos personales al buen nombre y al honor. El diseo institucional tradicionales el de no establecer limitaciones previas a las manifestaciones o expresiones,dejando como principal e indirecto lmite la responsabilidad civil o penal que sepuedan derivar de las expresiones, en caso de que las autoridades judicialesconsideren que se encuadran en una figura delictiva.

Sobre esta tensin entre derecho a la informacin y el derecho al buen nombre,Antonio Garca-Pablos seala que no existen lmites naturalesni indiscutibles delos derechos, sino que la sociedad debe asumir un margen razonable deinseguridad. Y, recuerda, por ltimo, la subsidiariedad del derecho penal y sufuncin protectora de estas libertades, ya que el derecho penal no est llamado aser el lmite naturalde estas libertades sino su ms eficaz garanta. Es decir, lalibertad de expresin y de informacin han de estar supeditadas a unos principiosmnimos como son, por ejemplo, que el ejercicio de la funcin de informar se llevea cabo sin incurrir en la comisin de conductas tipificadas como delito en el CdigoPenal77.

En caso de que los medios de comunicacin revelen secretos o informacinreservada, se puede iniciar una investigacin generalmente orientada a descubrir,por la naturaleza de la informacin, a las personas que proporcionaron

75En un caso que llam la atencin de la opinin pblica nacional, un personaje pblico obtuvo unaindemnizacin millonaria de una columnista que se refiri en trminos injuriosos a uno de susfamiliares.76Recientemente, en el mbito de competencia federal, figuras como las injurias y calumnias hansido des

principios mexico

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