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1 Cfr. N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 2a ed., Comunit, Milano, 1972,p. 105.

Paolo Comanducci 89

PRINCIPIOS JURDICOSE INDETERMINACIN

DEL DERECHO

Paolo ComanducciUniversidad de Gnova (Italia)

1. Introduccin

Quisiera en primer lugar declarar cuales son mis presupuestos metodolgicos(si queris: mis prejuicios metodolgicos) y el objeto de mi trabajo.La necesidad de una aclaracin previa sobre la metodologa usadaderiva no solo de mi personal simpata por el imperativo meta-cientficoweberiano, segn el cual en las ciencias sociales, en aras de lograr un enfoquelo menos valorativo posible, siempre el cientfico tiene que declarar sus valores y susopciones de partida, tambin las metodolgicas. Deriva sobre todo de la conviccin de quemis conclusiones solo tienen sentido, y quizs puedan resultar acertadas, si adoptamos lospresupuestos metodolgicos que ahora voy a indicar. Presupuestos en favor de los cuales,por falta de tiempo, no presentar ningn argumento explcita y extensamente. Se trata enefecto de dos presupuestos bien conocidos, y que encuentran respaldo, en mi opinin firmeaunque no unnime, en la literatura contempornea de teora del derecho.

El primer presupuesto est constituido por la distincin entre enfoque terico yenfoque de poltica del derecho, que es anloga, aunque ms elaborada filosficamente, ala distincin, comn entre los juristas, entre consideraciones de iure condito y de iurecondendo (o bien entre consideraciones de lege y de sententia data, por un lado, y de legey de sententia ferenda, por el otro). Mi enfoque ser terico, a diferencia de los enfoquesque, en mi opinin, comparten autores como, por ejemplo, Dworkin o, en menor medida,Alexy, que calificara como de poltica del derecho. Un enfoque terico pretende, enpalabras de Bobbio1, dar cuenta del derecho como es, y no como debera ser.

2 Cfr. E. Bulygin, Norme, proposizioni normative, e asserti giuridici (1982), ahora en Id.,Norme, validit, sistemi normativi, Torino, Giappichelli, 1995, esp. pp. 101-110.

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El segundo presupuesto est constituido, en el interior de un enfoque terico, porla eleccin de un punto de vista externo moderado (en el sentido de Hart, as comointerpretado por Bulygin2) y no de un punto de vista interno en la descripcin de losfenmenos jurdicos. Este segundo presupuesto est estrictamente conectado al primero, enel sentido de que ambos son afectados por la tesis central del positivismo metodolgico,segn la cual la descripcin del derecho es algo distinto de su evaluacin y de la propuestade su modificacin, y no tiene necesariamente porqu estar afectada por juicios de valor,morales o polticos, o bien por un sentimiento de adhesin frente al derecho del cual estamosdando cuenta.

Respecto al objeto de mi trabajo, proceder de esta forma: a) primero, identificarlos principios jurdicos, y analizar la supuesta diferencia entre principios y reglas,criticando a la tesis de la separacin fuerte y defendiendo la utilidad heurstica de la tesisde la separacin dbil; b) luego, me ocupar de la nocin de indeterminacin del derecho,ofreciendo algunas precisiones al respecto; c) y, al final, tratar de las relaciones entre losprincipios jurdicos y el fenmeno de la indeterminacin del derecho.

2. Principios jurdicos: naturaleza, fuente, clasificacin

2.1. Naturaleza

Bajo el rtulo tradicional del problema de la naturaleza de los principios, seencuentra ms sencillamente el problema de una definicin conceptual de los principios.Creo que, al menos hoy en da, hay un acuerdo bastante amplio, detrs de las diferentesdefiniciones y detrs de la variedad de los trminos empleados, en considerar los principioscomo una clase de normas: respectivamente, los principios jurdicos como una clase de lasnormas jurdicas, y los principios morales como una clase de las normas morales. Enparticular, los principios han sido individualizados diferencindolos de las reglas deconducta. Cabe agregar, sin embargo, que estas dos clases (principios y reglas) no sonexhaustivas del conjunto de las normas: a aquellas clases muchos tericos aaden lasnormas constitutivas y/o las normas conceptuales y/o las definiciones y/o las normas decompetencia y/o los valores y/o las directrices, etc.

Si se admite que los principios son una clase de normas, entonces parecerarazonable ofrecer de los principios (y respectivamente de las reglas) una definicin pergenus et differentiam. Se define primero el genus (las normas), y luego se identifica ladifferentia especfica de principios y reglas de conducta.

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Esta definicin, en el nivel terico, no puede ser ms que de tipo estipulativo (mejordicho: una redefinicin), pues una definicin lxica tendra muy poca utilidad, ya querecogera sencillamente la pluralidad de usos, al menos parcialmente contradictorios, de losrespectivos trminos.

Aun si, en la literatura, no se ha prestado demasiada atencin al problema, meparece importante decidir si cuando hablamos de normas, de principios y de reglasestamos haciendo referencia a enunciados todava no interpretados o bien a enunciados yainterpretados, es decir a enunciados que son producto o resultado lingstico de una previainterpretacin.

Al respecto quisiera subrayar que, en mi opinin, lo que generalmente se entiendecomo interpretacin de enunciados es, desde un punto de vista conceptual, ms bien unaactividad, un proceso, que un acto singular. Cabe por lo tanto distinguir, en lo que se refierea nuestro sujeto, entre diferentes etapas de una secuencia interpretativa: 1) la primera etapaest constituida por la identificacin del enunciado como entidad de un lenguaje (podramosllamarla identificacin lingstica del enunciado); 2) la segunda etapa est constituida porla identificacin del enunciado como una norma, en virtud de su carcter prescriptivo(podramos llamarla identificacin pragmtica del enunciado); 3) la tercera etapa estconstituida por la identificacin de la norma como principio o como regla (podramosllamarla configuracin de la norma); y 4) la cuarta etapa est constituida por la identificacindel sentido de, o -como yo prefiero decir- por la atribucin de sentido a, la norma, o sea alprincipio o a la regla (podramos llamarla interpretacin stricto sensu de la norma, delprincipio o de la regla).

Esta cuarta etapa, como es bien sabido, puede a su vez ser dividida en variassub-etapas, que consisten en eventuales relieves de los significados previamente atribuidosal enunciado (por la dogmtica o por otras autoridades normativas, especialmentejurisdiccionales), en reinterpretaciones sucesivas del principio o de la regla a la luz delsentido atribuido a otros principios o reglas, pertenecientes al mismo sistema, y queconcurren con el principio o la regla objetos de interpretacin a la solucin de un caso, o deun conjunto de casos.

Ahora bien, si las cosas estn as, despus de las primeras dos etapas (identificacinlingstica y pragmtica), es o no necesaria la tercera etapa? Ya tenemos, por as decir ictuoculi, principios y reglas, o hace falta una etapa de configuracin de la norma para identificarsi es (o expresa) un principio o bien una regla?

Me parece que hay dos razones fuertes para convencerse de la necesidad de la etapade configuracin:

a) Primero, en el marco jurdico, nadie, ni siquiera los formalistas ms duros y puros,estara dispuesto a afirmar que slo deben ser considerados

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principios aquellos que as son llamados por el legislador. Generalmente se opina que, porun lado, unos supuestos principios, as llamados por el legislador, no son efectivamentetales, y, por el otro y sobre todo, que muchos enunciados jurdicos son (o expresan)principios, aun si el legislador no lo dice explcitamente. En otras palabras, el nomen iurisde principio no es condicin ni necesaria ni suficiente para identificar un principiojurdico.

b) En segundo lugar, este criterio sintctico nominalista no encuentra, por supuesto,ninguna aplicacin en el marco moral, y por lo tanto no tiene un alcance general.

Cabe entonces concluir que, para poder distinguir, en el conjunto de las normas,entre principios y reglas hace falta una etapa de configuracin de las normas: principios yreglas son, desde luego, enunciados ya interpretados. Con mayor precisin: la identificacinde un enunciado como norma (en lugar, por ejemplo, que como asercin), o como principio(en lugar, por ejemplo, que como regla), o como regla (en lugar, por ejemplo, que comoprincipio), es siempre dependiente de la interpretacin. En mis trminos, es dependiente, enel primer caso, de la identificacin pragmtica, en el segundo y en el tercero de laconfiguracin.

Volvemos al problema de la definicin per genus et differentiam de los principioscomo clase de normas. Esto se ha convertido ahora en el problema de la configuracin deuna differentia especifica de los principios en el marco de las normas y, en particular, frentea las reglas de conducta.

No quiero, por razones de brevedad, problematizar aqu la definicin del genus (lasnormas). Asumimos una definicin genrica segn la cual las normas son enunciados confuncin prescriptiva, que tienden a afectar la conducta de los hombres. Por supuesto, soyconsciente de que la definicin de norma, y de norma jurdica en particular, y laidentificacin de un enunciado como norma levantan una multitud de cuestiones tericas.Estoy, por lo tanto, sencillamente dejando de lado el problema de la identificacin del genus(por medio de una definicin genrica de norma), para concentrarme en lo de laidentificacin de las species.

Ahora bien, el problema que aqu se plantea me parece el siguiente: laconfiguracin de las normas como principios o como reglas es una actividad cognoscitivao (al menos parcialmente) discrecional? Hay dos respuestas contradictorias.

Si existieran caractersticas, estructurales o funcionales, de algunas normas que lasdiferenciaran de las dems -que tendran caractersticas estructurales o funcionales distintas-,entonces (primera tesis) la actividad de configuracin podra ser concebida comosencillamente cognoscitiva, y podramos decir que una configuracin es verdadera y otrafalsa, o bien que una es correcta y otra incorrecta.

3 Vase por ej. L. Prieto Sanchs, Sobre principios y normas. Problemas del razonamientojurdico, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992.


Si en cambio (segunda tesis) se niega que existan esos rasgos con independencia delsujeto que opera la configuracin, entonces la configuracin resultara dependiente del sujetoque la opera. Un mismo enunciado, identificado como norma, sera un principio o una reglasegn la eleccin hecha por el sujeto. Hay, sin embargo, en el marco jurdico, sujetos queson socialmente considerados ms aptos o ms influyentes en la actividad de configuracin,y cuyas configuraciones son aceptadas por todos o por muchos en la sociedad: el legislador(cuando, por ejemplo, caratula expresamente una norma como principio), los rganos de laadministracin, los jueces, la dogmtica. Para los partidarios de esta segunda tesis habrauna compleja interaccin entre estos sujetos institucionales que puede contingentementedeterminar que en algn momento se configuren, de manera unnime o casi, unas normascomo principios y otras como reglas, aunque puedan quedar zonas de penumbra o decontraste respecto a un tercer conjunto de normas (que no se sabe o se disputa si sonprincipios o reglas). Pero esto no quiere decir que, aun cuando el acuerdo est generalizado,la distincin entre principios y reglas sea necesaria, y no contingente. Para los partidarios deesta segunda tesis, cualquier configuracin, tambin la ms firme y compartida, podra enabstracto ser cambiada por algn sujeto institucional, e incluso por todos. Y esto sera asporque, como veremos, la configuracin sera siempre relativa con respecto a otras normas,as que tambin lo que ahora se considera un principio general podra ser configuradodespus como una regla frente a otro principio ms general, o bien lo que ahora se considerauna regla especfica podra ser considerada despus como un principio frente a otra reglams especfica.

Veamos desde otra perspectiva estas tesis contrapuestas que, en la literaturacontempornea3, son llamadas a menudo respectivamente tesis de la separacin fuerte y tesisde la separacin dbil entre principios y reglas.

Segn la tesis de la separacin fuerte, la diversidad en la tipologa de las normasentre principios y reglas es condicin necesaria y suficiente de la diversidad en lainterpretacin y aplicacin de principios y reglas, de la diversidad en la argumentacin apartir de principios o a partir de reglas, y de la diversidad en la solucin de los conflictosentre principios y entre reglas. Estas ltimas diferencias son variables dependientes de ladiversa tipologa de las normas.

En cambio, segn la tesis de la separacin dbil, la diversidad en la tipologa de lasnormas entre principios y reglas es una variable dependiente de las diversidades en lainterpretacin y aplicacin, en la argumentacin y

4 Cfr. L. Prieto, Sobre principios y normas, p. 54.

5 Cfr. sobre todo R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard UP, Cambridge, Mass., 1977.

6 Cfr. sobre todo R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation. The Theory of RationalDiscourse as Theory of Legal Justification (1978), trans. by R. Adler - N. MacCormick, ClarendonPress, Oxford, 1989.

7 Vase ahora M. Atienza, J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos, Ariel, Barcelona, 1996.

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en la solucin de los conflictos. Estas ltimas diferencias son condiciones disyuntivamentesuficientes, pero quizs no necesarias4, de la diversa tipologa de las normas.

En la primera tesis, la tipologa parece presuponer una ontologa de las normas, asque una norma, desde el comienzo (desde su produccin si es una norma jurdica), o bienes un principio o bien es una regla. Cada norma es necesariamente o un principio o una regla(o un tertium quid, si se admite que la pareja principios/reglas no agota el universo de lasnormas).

En la segunda tesis, la tipologa no parece presuponer una ontologa de las normas:las normas son (configuradas como) principios o reglas en funcin de la manera de suinterpretacin y aplicacin, en funcin de la manera de argumentar a partir de ellas, o desolucionar los conflictos entre ellas. Cada norma es contingentemente o un principio o unaregla (o un tertium quid, si se admite que la pareja principios/reglas no agota el universo delas normas), o puede ser un principio, en un tiempo y con referencia a un caso, y una regla,en otro tiempo y con referencia a otro caso.

Por lo tanto, segn la tesis de la separacin dbil, la diferencia entre principios yreglas:

a) primero, es relacional (es decir, relativa y no absoluta), ya que un enunciado slopuede ser configurado como un principio frente a otros enunciados que son configuradoscomo reglas; y

b) segundo, es gradual (y no tajante), ya que es dependiente de la mayor presenciade caractersticas que tambin las reglas poseen (como la fundamentalidad, la importancia,la generalidad, la vaguedad, etc.).

Por consiguiente, la configuracin de una norma como principio o como regla esgeneralmente, en el marco jurdico, sucesiva a la produccin de la norma y conectada consu uso por parte de los operadores del derecho y de la dogmtica.

Distintas versiones de la tesis de la separacin fuerte han sido presentadas porautores como Ronald Dworkin5, Robert Alexy6, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero7. En miopinin esta tesis, en todas sus versiones, aun las ms refinadas, no logra defenderse de losataques a los cuales en los ltimos

8 Cfr. L. Prieto, Sobre principios y normas, cit.

9 Cfr. por ejemplo R. Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto,Giappichelli, Torino, 1996, esp. pp. 115-45.

10 Cfr. J. C. Bayn Mohno, La normatividad del Derecho. Deber jurdico y razones parala accin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

11 Cfr. por ejemplo L. Gianformaggio, Studi sulla giustificazione giuridica, Giappichelli,Torino, 1986.

12 Cfr, J. J. Moreso, Comefar combaciare i pezzi dei diritto, en R Comanducci - R. Guastini(eds.), Analisi e diritto 1997. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 1998.


aos ha sido sometida por autores como Luis Prieto8, Riccardo Guastini9, Juan CarlosBayn10, Letizia Gianformaggio11, Jos Juan Moreso12, y otros. Por razones de brevedad, ycomo se trata de asuntos bien conocidos, me limito aqu a hacer reenvo a esta literatura ya ofrecer lo que me parece un resumen sinttico, pero adecuado a mis fines, de la falsacinde la tesis fuerte. Podramos decir que la tesis de la separacin fuerte, concebida como tesisterica, no parece superar el test de la verificacin emprica, ya que no siempre aquellasnormas que son configuradas como principios por los partidarios de la tesis fuerte presentanlas caractersticas (estructurales y/o funcionales) que se le atribuyen, y, al revs, a vecesincluso aquellas normas que son configuradas como reglas por los partidarios de la tesisfuerte presentan las caractersticas (estructurales y/o funcionales) que se atribuyen a losprincipios.

La tesis fuerte, si no es aceptable en el plano terico, podra, ya lo veremos, serreinterpretada, sin embargo, como una tesis de poltica del derecho.

Dejada de lado, en el nivel terico, la tesis fuerte, quedamos con una alternativa:negar la distinguibilidad entre principios y reglas, o bien aceptar la tesis de la separacindbil. Me parece preferible la segunda opcin, pues creo que, al menos en el marco jurdico,la tesis dbil tiene una til funcin heurstica: permite, en efecto, dar cuenta de los distintosusos de las normas en la fase de la aplicacin, en la fase del razonamiento jurdico, yespecialmente en la interpretacin y en la argumentacin de la interpretacin.

En resumen, segn la tesis de la separacin dbil, los principios jurdicos puedenser definidos, per genus et differentiam, como aquellas normas jurdicas que estnconfiguradas como tales, sobre la base de una eleccin valorativa, en la fase de produccindel derecho (por el legislador que atribuye a algunas normas el nomen de principios), o enla fase de la aplicacin del derecho a casos concretos (generalmente por los jueces), o bienen el razonamiento jurdico (por los jueces y por la dogmtica). Esta configuracin, en laaplicacin del derecho y en el razonamiento jurdico, est generalmente motivada: es decir,el rgano de la aplicacin o el intrprete justifi-

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can la configuracin de una norma como principio sobre la base de la supuesta presencia decaractersticas diferenciales (de tipo estructural y/o funcional) de aquella norma frente aotras reglas del sistema. (Si la configuracin es firme en el tiempo, generalmente lamotivacin falta, y se hace implcitamente reenvo a la justificacin ofrecida por otros en elpasado).

Ilustrar esta conclusin desarrollando unas rpidas observaciones ejemplificativas.No obstante, quiero antes subrayar que, en el nivel conceptual, y como consecuencia de lospresupuestos metodolgicos mencionados al comienzo, el empleo de la nocin principio,en el interior de una teora descriptiva, como la que estoy procurando presentar, es distintodel empleo en el interior de los procedimientos de produccin, aplicacin e interpretacindogmtica del derecho. Mientras que, en el primer caso, la nocin principio sirve, comodije, para dar cuenta de los distintos usos de las normas jurdicas, en el segundo caso lanocin tiene empleos eminentemente prcticos, y no tericos: es un instrumento de polticadel derecho, usado contingentemente por el legislador y por los operadores. Solo haciendoreferencia a estas motivaciones prcticas de los actores institucionales del juego del derecho-es decir solo prestando atencin a las creencias y a las actitudes, al punto de vista interno,de los operadores-, la teora puede intentar ofrecer un cuadro realista del derecho vigente.

Vamos ahora a presentar unos ejemplos.Por lo que se refiere a la fase de produccin del derecho, podemos observar que,

al menos en la Europa continental desde la posguerra hasta hoy, se asiste a un aumentoconstante de la formulacin de normas expresamente designadas como principios por ellegislador, o, de todas maneras, a un aumento de la produccin de normas que fcilmentepueden ser configuradas como principios por los intrpretes. Esto no depende solo de lapromulgacin, en todos los pases, de constituciones ricas en principios expresos, sino, msbien, de aquel procedimiento que ha sido llamado de constitucionalizacin de todo elderecho. Se trata de un procedimiento generado por la obra combinada del legislador, de lostribunales constitucionales, de una parte de la jurisdiccin y de sectores importantes de ladogmtica. El procedimiento, una vez llevado a cabo completamente, conduce a concebirla legislacin (primaria y secundaria) como actuacin y concretizacin de los principiosconstitucionales, que as realizan una presencia penetrante en cada rama del derecho. Ya quela administracin y la jurisdiccin estn tambin concebidas como actividades de actuaciny concretizacin de la legislacin, y, por lo tanto, directa o indirectamente, de los principiosconstitucionales, todo el sistema jurdico est caracterizado por una fuerte presencia deelementos estticos, al lado de los tradicionales elementos dinmicos. Si se representa elderecho como un sistema (tambin) esttico, en


el cual las relaciones dominantes entre las normas que lo integran son de contenido, es fcilentender que se pueda hablar de un derecho principialista: en un sistema esttico cadanorma superior -superior desde el punto de vista de cualquier jerarqua axiolgica- esconfigurable como principio frente a las normas inferiores. En abstracto, cualquier norma,a parte aquellas de grado nfimo, es potencialmente configurable como un principio. Y cadafuente de produccin de normas sera, a la vez, limitada en su competencia normativa porprincipios superiores, y limitara, a travs de la produccin de principios, la competencianormativa de las fuentes subordinadas.

Si a esta representacin del sistema jurdico, hoy en da muy comn al menos en unaparte de la dogmtica y de la jurisdiccin, agregamos algunas premisas adecuadas -relativasa la fuente de los principios fundamentales en una moral objetiva, y a la especfica funcinde los principios en la interpretacin del derecho-, es fcil llegar a la conclusin, queDworkin ha hecho clebre, de que en un derecho principialista la indeterminacindesaparece, y los rganos de aplicacin podran encontrar, para cada caso, la nica respuestacorrecta, o al menos la mejor posible. En la ltima parte de mi exposicin discutir estaconclusin.

Por lo que se refiere a la fase de la interpretacin (y de su argumentacin), se puedeobservar que la configuracin de una norma como principio, por parte del intrprete, esgeneralmente funcional a la utilizacin de tcnicas interpretativas y argumentativas que seconsideran justamente persuasivas si son empleadas sobre los principios y no sobre lasreglas, y, al revs, la no configuracin de una norma como principio es funcional al rechazode tcnicas interpretativas y argumentativas que no se consideran aptas para los principiossi no solo para las reglas. Un nico, y bien conocido, ejemplo: la configuracin de una normacomo principio sirve para favorecer interpretaciones adecuadoras del derecho, y adesacreditar las interpretaciones literales. No configurar la misma norma como unprincipio tiene efectos exactamente opuestos.

Cabe, sin embargo, confirmar que las diversidades observables en la interpretacinde normas, previamente configuradas como principios, frente a la interpretacin de normas,previamente configuradas como reglas, son de tipo cuantitativo y no cualitativo: es decir queno son utilizables como parcial verificacin emprica de la tesis de la separacin fuerte entreprincipios y reglas.

Por lo que, al final, se refiere a la fase de la aplicacin, la configuracin deprincipios desarrolla normalmente un doble papel: por un lado, el papel de permitir unaaplicacin ponderada o balanceada de cada norma configurada como principio frentea otras normas configuradas en la misma manera; por el otro, y por consiguiente, el papel deevitar la emersin de anti-

13 Cfr. R. Guastini, Distinguendo, cit., pp. 142 ss.

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nomias del tipo total-total o total-parcial entre las normas as configuradas13. Aun si esempricamente falso lo que afirma la tesis de la separacin fuerte -es decir, que todos y sololos principios se aplican a travs de una ponderacin, mientras que las reglas se aplicarana la manera del todo o nada-, es estadsticamente verdadero que, sobre todo en lajurisprudencia constitucional, la configuracin de principios en la fase de la aplicacin esfuncional al uso de la tcnica de la ponderacin.

Podramos quizs aadir que, mientras que en algunos casos es posible detectar unaantinomia entre reglas solo sobre la base de sus formulaciones, generalmente esto no esposible con los principios: podramos decir, extendiendo ahora el discurso ms all delmarco jurdico, que para averiguar la presencia de una incompatibilidad entre principios espreciso examinar la justificacin de los mismos principios, en el interior del sistema al cualpertenecen. Me explico.

Me parece que la incompatibilidad entre principios puede ser distinguida entre fuertey dbil. Hay incompatibilidad fuerte si los dos principios son opuestos, en el sentido de queno es posible brindar de ambos una justificacin coherente, es decir no es posiblesubsumirlos en el interior de un mismo sistema tico (moral o jurdico). Hayincompatibilidad dbil si los dos principios son divergentes, en el sentido de que, aun si esposible brindar de ambos una justificacin coherente, es decir subsumirlos en el interior deun mismo sistema tico, las consecuencias de su aplicacin prctica son, entre ellas, a vecescontradictorias. En este caso, para solucionar el conflicto, hara falta recurrir a la jerarquainterna del sistema tico al cual pertenecen, siempre que haya una.

Este ltimo sera el caso del conflicto entre principios jurdicos, segn la opinin demuchos tribunales constitucionales y tericos del derecho. Los principios jurdicosfundamentales, en efecto, seran a menudo incompatibles en sentido dbil entre s, y puestosen el mismo nivel jerrquico. La actividad de ponderacin, desde luego, se desarrolla casopor caso, sobre la base de una jerarqua entre los principios que solo es relativa al caso encuestin, y est decidida por el rgano de aplicacin, o por el intrprete, a la luz de losintereses en juego, es decir, para una teora realista, sobre la base de las opcionesvalorativas de quien decide la aplicacin o la interpretacin. Esto ser un elemento de granimportancia en la parte final de mi exposicin, relativa a la conexin entre configuracin deprincipios e indeterminacin del derecho.

2.2. Fuente

Para acabar esta visin panormica sobre los principios jurdicos, me queda pordecir algo sobre los debatidos problemas de la fuente (o de las fuentes) y de la clasificacinde los principios.

14 Cfr. P. Comanducci, Diritto, morale e politica, en Materiali per una storia della culturagiuridica, XXVII 2, 1997, pp. 365-78.

15 Cfr. E. Bulygin, Is There a Conceptual Connection Between Law and Morality?, en A.Aarnio, K. Pietil, J. Uusitalo (eds.), Interests, Morality and the Law, University of Tampere,Tampere, 1996.

16 Cfr. R. Dworkin, Freedoms Law, Oxford UP, Oxford, 1996.


Respecto a la fuente, me interesa solo tratar brevemente una cuestin.Para la vulgata positivista, la fuente de los principios jurdicos no representa ningn

problema, ya que no puede ser ms que el mismo derecho: los principios o son el significadode una disposicin de derecho vlido, o bien son sacados, por medio de una generalizacin,de un conjunto de disposiciones de derecho vlido.

El desafo al positivismo, propuesto por Dworkin y otros, consiste, en cambio, enafirmar que la fuente ltima de los principios jurdicos (al menos de los principiosfundamentales) es la moral y no el derecho. Con una doble consecuencia, supuestamenteterica: a) que derecho y moral, a travs de los principios fundamentales, formaran unsistema nico; y b) que el positivismo jurdico, con la cada de uno de sus aspectoscentrales, lo de la separacin entre derecho y moral, no sera ms una postura tericadefendible, ya que no sera capaz de describir en forma acabada lo que justamente pretendeque es su objeto, o sea el derecho como es.

En otra ocasin he sostenido14 -y en los mismos trminos se ha expresado Bulygin15-que este desafo al positivismo no da en el centro del blanco. En efecto el positivismometodolgico, el nico defendible en mi opinin, a diferencia de la vulgata positivista, soloafirma aquella que llamara la tesis de la no conexin identificativa necesaria entre derechoy moral: en otras palabras, la tesis segn la cual no hace falta que el terico, para identificarel derecho, asuma un punto de vista moral. Para el positivismo metodolgico, siguiendo aKelsen, es la teora que debe ser pura, no el derecho, que de hecho puede tener y tienemuchas conexiones con la moral. Por ejemplo, un positivista metodolgico puede admitir sindificultad que hoy, en la praxis de los tribunales, especialmente de aquellos constitucionales,se recurre a principios morales. Esta praxis est estimulada por los partidarios de la tesisde la separacin fuerte, la cual, probablemente, ms que como una teora, es interpretablecomo una doctrina normativa que sugiere, entre otro, a los jueces, segn la expresin delltimo Dworkin16, una lectura moral de la constitucin.

Pero, desde el punto de vista del positivismo metodolgico, aun si en la praxis delos tribunales constitucionales se realiza a veces la que podramos llamar conexinjustificativa entre derecho y moral, esta conexin no se realiza siempre: no es necesaria, sibien contingente. En cambio, en las orga-

17 Cfr. por ej. R. Guastini, Dalle fonti alle norme, 2a ed., Giappichelli, Torino, 1992; Id., Lefonti del diritto e linterpretazione, Giuffr, Milano, 1993; Id., Il principi di diritto, en Il diritto deinuovi mondi, CEDAM, Padova, 1994, pp. 193-207; Id., Il giudice e la legge. Lezioni di dirittocostituzionale, Giappichelli, Torino, 1995; Id., Principi di diritto, en Digesto IV Edizione, vol. XIVCivile, UTET, Torino, 1996, pp. 341-55.

18 Cfr. N. Bobbio, Principi generali di diritto (1966), ahora en Id., Contributi ad undizionario giuridico, Giappichelli, Torino, 1994, pp. 257-79.

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nizaciones jurdicas contemporneas, todava hoy en da es necesario, aun cuando se usanen la argumentacin algunos principios morales, hacer referencia explcita a una fuente dederecho vlido. Ninguna decisin solo est justificada por referencia a unos principiosmorales: ellos, desde un punto de vista jurdico, solo son instrumentos retricos empleadospara fundamentar una decisin, que es generalmente reconocida como jurdica solo por elhecho que fue tomada por rganos del Estado.

2.3. Clasificacin

Un argumento ulterior que ha sido presentado (sobre todo por Guastini17) en generalen contra de la tesis de la separacin fuerte, y en particular en contra de Dworkin, es aquelde la heterogeneidad de los principios. En efecto, si examinamos la jurisprudencia y ladogmtica, es fcil darse cuenta que se renen, bajo el nombre de principios, normas quetienen distinta estructura lgica y que desarrollan funciones diferentes. Desde luego, lassupuestas caractersticas comunes, que tendran que distinguir los principios frente a lasreglas, son en realidad propias, segn los casos, solo de algunos de ellos, y no de los dems.

La pluralidad y la heterogeneidad de los principios, sin embargo, plantea tambinel problema de su clasificacin. Pero no quiero aqu ocuparme de esto. Me limito a sealar,como especialmente fecundas desde el punto de vista terico, las clasificaciones basadassobre la funcin, el alcance y la fundamentalidad de los principios18. Como siempre pasa conlas clasificaciones, sin embargo, su utilidad es directamente dependiente de los fines por loscuales estn elaboradas. No tiene sentido, por lo tanto, comparar entre s dos distintasclasificaciones, si son diferentes los fines para los cuales han sido construidas (por ejemplo,una para fines tericos, la otra para fines prcticos), y si son diferentes sus usos.

3. Indeterminacin del contenido del derecho

Pasamos ahora a presentar una sencilla nocin de determinacin/indeterminacin delderecho, para concluir despus con un anlisis de como la


configuracin de principios afecta la determinacin/indeterminacin del derecho.Reitero que, en coherencia con los presupuestos metodolgicos enunciados al

comienzo, he tomado frente a la cuestin un punto de vista externo moderado, que tiene queser cuidadosamente distinguido del punto de vista prctico (por ejemplo de un juez que tieneque justificar una decisin).

Ahora bien, me parece que el problema de la determinacin/indeterminacin delderecho es el problema epistemolgico relativo a la cognocibilidad/incognocibilidad de lasconsecuencias jurdicas de las acciones. El contenido del derecho est determinado frentea una accin si son cognocibles las consecuencias jurdicas de aquella accin, y esttotalmente determinado si son cognocibles las consecuencias jurdicas de cada accin; alrevs, el contenido del derecho est indeterminado frente a una accin si no son cognocibleslas consecuencias jurdicas de aquella accin, y est totalmente indeterminado si no soncognocibles las consecuencias jurdicas de ninguna accin. Desde luego, el derecho estparcialmente determinado (o, lo que es lo mismo, parcialmente indeterminado) s soncognocibles las consecuencias jurdicas de algunas acciones, pero no de otras.

Son dos los momentos conceptualmente relevantes: el primero es anterior alcumplimiento de una accin (o, en abstracto, de cada accin futura); el segundo es sucesivo.Respecto a estos dos momentos, podemos individualizar una determinacin/indeterminacinex ante y una ex post. El contenido del derecho est determinado/indeterminado ex ante sison seguramente previsibles/no previsibles las consecuencias jurdicas de acciones futuras;est determinado/indeterminado ex post si se pueden/no se pueden reconstruir lasconsecuencias jurdicas de acciones pasadas.

Por supuesto el problema interesante aqu es lo de la determinacin/indeterminacinex ante. Kelsen y Hart, como todo el mundo sabe, han afirmado ambos la tesis de la parcialindeterminacin ex ante del derecho: el primero ha puesto el acento sobre la estructuradinmica del sistema jurdico, que lleva el derecho a desarrollarse en el tiempo, sobre labase de actos de voluntad cuyo contenido no es completamente previsible; el segundo hapuesto el acento sobre la open texture del lenguaje jurdico, que deja un margen dediscrecionalidad a los jueces en la solucin de los casos difciles, generando, de nuevo, laparcial imprevisibilidad de las decisiones judiciales.

El contenido del derecho est, desde luego, al menos parcialmente indeterminadoex ante, aun si es determinable (y por lo tanto generalmente determinado ex post). Es ms:en las organizaciones jurdicas modernas, los jueces tienen la obligacin de determinar elcontenido del derecho, frente a una accin o a un conjunto de acciones sometidas a su juicio.Para los jueces, en-

19 Cfr. por ej. G. Parodi, La sentenza additiva a dispositivo generico, Giappichelli, Torino,1996.


tonces, y para los que adoptan un punto de vista interno, el derecho no solo es determinable,sino tiene que serlo. Pero este punto de vista no es el externo, detached, de la teora. Insisto:no tenemos que confundir la actividad cognoscitiva, en este caso predictiva, de la teora, conla actividad prctica de quien, en una cultura todava impregnada por la ideologa positivista,tiene que determinar el derecho, y motivar su actividad, y por lo tanto tiene que actuar comosi el derecho fuera completamente determinado ex ante.

Las causas, bien conocidas, de la parcial indeterminacin del derecho son,fundamentalmente, aquellas, estructurales y lingsticas, indicadas por Kelsen y Hart. Quizsa stas podramos aadir una causa, por as decir, subjetiva: el legislador, pero tambinlas jurisdicciones supremas19, formulan a menudo las normas de una manera que haceindeterminable ex ante su contenido. Y esto no pasa solo por incapacidad tcnica, o porrazones de acuerdo poltico: a veces se trata de una eleccin consciente, que tiende a delegaren otras instancias normativas el poder de reducir la indeterminacin.

4. Principios e indeterminacin

Ha llegado el momento de combinar lo que dije sobre los principios jurdicos y lanocin de indeterminacin, y de preguntarse de que manera la configuracin de algunasnormas como principios afecta la indeterminacin del derecho.

Como es bien conocido, y como he mencionado antes, Dworkin afirma la tesis deque un derecho, formado, adems de reglas, por principios fundamentales que tienen sufuente en una moral objetiva, es, o puede tendencialmente llegar a ser, totalmentedeterminado (es la famosa tesis de la unidad de solucin justa, o correcta, criticada, entreotros, por Aarnio). Me parece que as Dworkin no distingue ni entre determinacin ex antey ex post, ni entre el problema terico de la cognocibilidad de las consecuencias jurdicasde las acciones y el problema prctico de la justificacin de las decisiones judiciales.

Desde el punto de vista terico, que es el que he escogido, y dejando a un lado lacuestin de la determinacin ex post, el nico problema interesante es el de la determinacinex ante: cul es el efecto de la configuracin de principios en ladeterminacin/indeterminacin ex ante? Desde esta perspectiva, la respuesta de Dworkin esinaceptable, ya que la configuracin de los principios, que son una species del genus normas,no puede eliminar totalmente las causas estructurales, lingsticas y subjetivas de la par-


cial indeterminacin del derecho. Pero podemos preguntamos si podra disminuirla.Creo que la indeterminacin podra quizs disminuir si se dieran al menos estas

condiciones: 1) si existiera una moral objetiva, conocida y cumplida por los jueces (o, lo quees lo mismo, si existiera una moral positiva, conocida y cumplida por los jueces); 2) si losjueces siempre cumplieran con las prescripciones de Dworkin (o de Alexy), y construyeranun sistema integrado de derecho y moral, internamente consistente, de modo que, con laayuda de los principios, pudieran escoger para cada caso la nica solucin justa, o correcta,o al menos la mejor. Bajo esas condiciones la promulgacin de principios, hecha por ellegislador, o la configuracin de principios, hecha por los jueces y la dogmtica, podrandisminuir la indeterminacin ex ante del derecho.

Pero, en la realidad, estas condiciones no se dan. Y esto es as no tanto pordiscutidas razones meta-ticas, que afirman la inexistencia de una moral objetiva, sino porrazones fcticas. En efecto: a) aun si existiera, la moral objetiva no es conocida o compartidapor todos los jueces; b) no existe, en nuestras sociedades, una moral positiva compartida portodos los jueces (nuestras sociedades, cada da ms, se caracterizan por un pluralismo tico);c) los jueces no son coherentes en el tiempo con sus decisiones, ni construyen un sistemaconsistente de derecho y moral para solucionar los casos; d) los jueces no siempreargumentan y deciden racionalmente (cualquiera sea el sentido, aun el ms dbil, de estapalabra).

Bajo condiciones reales, y no ideales, la configuracin de principios puede ayudara los jueces a encontrar siempre una justificacin ex post para sus decisiones, pero no parecedisminuir, si no aumentar la indeterminacin ex ante del derecho. Y esto me parece que esas por tres razones principales:

1) porque uno de los rasgos ms comunes de las normas que estn configuradascomo principios es su mayor vaguedad frente a las otras normas, y por lo tanto este rasgoincrementa en vez de disminuir la indeterminacin ex ante;

2) porque, y por consiguiente, la promulgacin y la configuracin de principios, enausencia de una moral comn, aumenta la discrecionalidad de los jueces, que pueden decidirlos casos haciendo referencia a sus propias, y subjetivas, concepciones de la justicia, y estotambin, por supuesto, acrecienta la indeterminacin ex ante;

3) porque la peculiar manera de aplicar las normas configuradas como principios,es decir la ponderacin de los principios caso por caso, en ausencia de una jerarqua establey general entre los principios, aumenta, ella

20 La expresin es de M. Jori, Il formalismo giuridico, Giuffr, Milano, 1980, p. 5.

DOXA 21-II (1998)


tambin, la discrecionalidad de los jueces y la indeterminacin ex ante del derecho.

5. Conclusin

De lo que he dicho no quisiera que se saque la conclusin de que no haya buenasrazones para promulgar principios, o para configurarlos o ponderarlos. Creo que hay buenasrazones para hacerlo.

Pero lo que no creo es que, en la situacin actual, promulgar o configurar principiossean actividades que persiguen directamente (como parece creer Dworkin) el valor de laseguridad jurdica. Estas actividades persiguen, en mi opinin, otros objetivos, quizsigualmente o ms valiosos: como la adecuacin del derecho a los cambios sociales, la tomade decisiones al por mayor20, el proporcionar pautas generales a los rganos inferiores, elestablecer objetivos de reforma social, la delegacin del poder de determinar el contenidodel derecho, o sea, generalmente, la tero y/o la autoatribucin a los jueces de una parte delpoder normativo, etc.

Lo que he dicho hasta aqu, adoptando un punto de vista terico, por supuesto noresponde a la pregunta central que se plantean los operadores del derecho y losparticipantes: Qu hacer? En particular: Qu hacer con los principios? Tenemos o no queconfigurarlos? Cmo debemos interpretarlos y aplicarlos? etc. Pero espero que ofrezcainstrumentos conceptuales y elementos empricos que puedan servir al momento de tomardecisiones jurdicas.

Quizs todo esto parezca muy poco para quienes esperan de la teora del derechosoluciones prcticas, pero creo que esto es todo lo que una teora no valorativa puedeofrecer, si no quiere perder su status terico, y hacer, adems a escondidas, poltica delderecho.

principios jurdicos e indeterminacin del derecho 0 1

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