PRINCIPALES INNOVACIONES QUE TRAE LA LEY DE TÍTULOS VALORES 27287 Y COMENTARIOS SOBRE SUS PRIMEROS CINCO AÑOS DE VIGENCIA Pedro Flores Polo* 1. INTRODUCCIÓN ¿Sabia Ud. que ahora es posible en el Perú someter los litigios, dudas, discrepancias o controversias relativas a una letra de cambio girada en Lima, para pagarse en Lima, a la decisión del Tribunal Arbitral del Colegio de Contadores de Iquitos, en lugar de acudir al Poder Judicial ?. O a la decisión del Tribunal Arbitral de Granos y del Trigo de Buenos Aires, Republica Argentina, quien deberá resolver conforme a las normas sustantivas del Derecho Comercial Boliviano y las normas procesales del Cantón de Viene, Suiza?. Pues eso es posible, gracias al Art. 55 de la Ley de Títulos Valores 17187 que rige desde el 17 de Octubre de 2000 en nuestro país, en concordancia con la Ley General de Arbitraje. Al mes de Octubre del 2005 la Ley de Titulos Valores 27287 cumple 5 anos de vigencia y el balance de su aplicación es positivo, aunque queda mucho camino por recorrer; básicamente por la falta de divulgación permanente de sus principales innovaciones frente al régimen legal que estuvo vigente desde 1902 bajo el imperio del Código de Comercio de 1902, con las modificaciones –avanzadas para su tiempo que introdujo la ley 16587 –vigente desde 1967 hasta octubre del 2000– y que solo comprendía tres títulos valores tradicionales: la letra de cambio, el cheque, y el pagare, porque el vale a la orden, copia del Código de Comercio español del siglo XVIIII, nunca tuvo mayor aplicación en nuestro medio. La sola posibilidad de admitir que los litigios, controversias, discrepancias, dudas, etc. que se originan alrededor de un titulo valor, sea cual fuere, puedan someterse a la jurisdicción arbitral en lugar de ventilarlas en el Poder Judicial es un gran avance, inconcebible para los anos 80 o 90, porque se pensaba que el fuero judicial era imperativo y no negociable. Pues la Ley 27287 lo permite, como cláusula especial puesta en el mismo titulo. No tiene valor cambiario si se hace en documento aparte. En 1985 nosotros escribíamos al respecto y sosteníamos que, con la ley vigente en ese tiempo (ley 16587), también era posible someter una letra de cambio o pagare a la jurisdicción arbitral, porque la ley no lo prohibía y la Constitución de 1979 lo permitía al consagrar la jurisdicción arbitral en su Art. 233, inc. 1). Fuimos criticados abrumadoramente imputándosenos un craso error o debilidad mental posible, dentro del espíritu propio de los peruanos que criticamos todo que pueda ser de avanzada, solo por criticarlo. Insistimos y recibimos la confirmación de que no estábamos errados con sendos artículos escritos por mi maestro don Jorge Avendaño Valdez y el amigo y colega, Rafael Villegas Cerro. Ya en la Comisión Redactora de la Ley 27287 impulsamos este tema del arbitraje para insertarlo en el Derecho Cambiario Peruano. La ley 27287 es una norma para la globalización, la competitividad y la nueva tecnología de punta; deja abierta la posibilidad de negociar todo lo que sea licito y permisible, internalizando conceptos e instituciones, privilegiando la libertad de contratación y la libre negociación cambiaria, partiendo de la institucionalización del titulo valor desmaterializado en “soporte informático” como le

llamamos (Ver Art. 2 de la Ley) e incorpora nuevos documentos cambiarios propios del mercado de valores a nivel mundial, como la factura conformada (“duplicata” en el Brasil), el cheque de pago diferido (“anti cheque” le dicen algunos), el titulo de crédito hipotecario negociable (permite la hipoteca unilateral) y el warrant insumo producto, tan útil para facilitar el intercambio y los negocios propios del comercio exterior. No obstante, hay avances y retrocesos. Interpretaciones polémicas, como la necesidad de indicar o no el numero de DNI de la persona natural que firma en representación de una persona jurídica y acepta o gira o avala un titulo valor; o la posibilidad no negada de que los analfabetos con DNI que saben firmar se comprometan indefectiblemente como responsables de los titulos valores donde intervienen; o la legitimidad de conceder acción cambiaria a una letra girada en Lima, para pagarse en Lima, redactada en idioma chino, aparejada la demanda con su traducción oficial al idioma castellano, sin necesidad de acompañar, además, prueba anticipada de reconocimiento de firmas, porque el principio de certeza obliga al juez o arbitro, por el solo merito de la firma real, manuscrita, autógrafa puesta en el titulo en el idioma chino y debidamente traducida y protestada en los mismos términos, para dictar auto de pago. Sobre esos temas trata este articulo que no tiene otra pretensión que despertar el afán de investigar sobre asuntos tan importantes, propios del trabajo y los negocios diarios en el mundo empresarial, y que seguramente serán profundizados y solucionados con alternativas presentadas por mentes mas claras que la de este modesto “trabajador del Derecho”, como me llamaba mi dilecto amigo, ya desaparecido, Fernando Romero Diez Canseco. 2. PRINCIPALES INNOVACIONES DE LA LEY 27287 FRENTE A LA LEY DEROGADA En nuestra cátedra de Derecho Comercial III (Titulos Valores) de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martin de Porres advertimos que hay una resistencia inicial del alumno por el estudio de esta materia del Derecho Cambiario porque posiblemente no la estudiaron integralmente; porque no conocen los formatos ni el mecanismo de creación, aplicación y negociación de los titulos valores y estudiaron el tema memoristicamente. Muy distinto es estudiar este Derecho Cambiario con sentido de investigación y profundización conceptual, propios del estudio de la Maestría, donde el maestro guía, partiendo de las grandes líneas del Derecho Comercial y del Derecho Empresarial, propiciando que el alumno hurgue, profundice y supere las concepciones de su guía. Pero orientando estos estudios a la práctica de los negocios y el uso de los diversos titulos valores en operaciones simuladas donde se conciben situaciones jurídicas de diversa índole, propiciando la aplicación de los principios generales que contiene el Libro Primero de la Ley 27287 y conjugándolos con problemas específicos de los tipos cambiarios que norma el Libro Segundo. Todo esto mirándolo a la luz de la realidad y del momento histórico, político y social del momento, para reflexionar sobre si los alcances de la ley son adecuados o están lejos de la realidad de los negocios, y proponiendo alternativas para su perfeccionamiento. Por ello, en el Capitulo de: “.Como leer la ley 27287?” invitamos al alumno para que realice una visión panorámica de la nueva estructura el Derecho Cambiario Peruano contenida en la Ley 27287; y la compare con el régimen derogado, para captar sus diferencias y comprender los grandes avances que introduce la nueva legislación.

Comparamos la ley derogada como si fuera una casa antigua de un solo piso y cuatro habitaciones. Una para cada titulo valor tradicional: letra de cambio, cheque, pagare; mas una habitación que siempre estuvo cerrada, la del “vale a la orden”. Frente a ello, encontramos un nuevo edificio, moderno, ágil, de líneas futuristas: “edificio inteligente” como se denomina ahora a los edificios de muchos pisos, con sistemas electrónicos hasta para respirar mejor aire. Este nuevo edificio es la Ley 27287 que tiene dos “torres gemelas”. La primera, cubre los primeros 118 artículos y corresponde a los Principios Generales. La segunda cubre el resto de artículos hasta las Disposiciones Complementarias, y que corresponde a los títulos valores, desarrollados uno por uno, dentro de lo que ahora nosotros llamamos: “tipos cambiarios” a semejanza de los tipos penales sobre los que trata la Parte Especial del Código Penal. Esta comparación con la ley derogada tiene su razón. La Ley derogada 16587 sobrevive en su vigencia, con ultra-actividad, como se dice técnicamente, en razón de que existen decenas de miles de títulos valores emitidos durante su vigencia pero que vencen o todavía tienen efectos luego del 2000, estando ya en vigor la nueva Ley 27287. En las Disposiciones Complementarias hay un Capitulo sobre “Normas Transitorias” que contiene alternativas de solución para estos casos donde confluyen y se aplican ambas legislaciones. La Ley 27287 trae grandes avances e introduce importantes innovaciones de las cuales vamos a exponer algunas, sin afán de agotar la enumeración. Como se dice en algunas leyes, la siguiente enumeración no es taxativa, sino simplemente explicativa. Primera: Se amplia el universo de títulos valores (tipos cambiarios) La ley derogada establecía cuatro titulos valores tradicionales: la letra de cambio (base del Derecho Cambiario), el cheque, el vale a la orden y el pagare. Tres promesas de pago o documentos crediticios y uno solo como orden de pago incondicional, o sea, el cheque. La Ley 27287 establece un régimen adecuado para la contratación individual y la masiva, propia de la economía globalizada y la competitividad y la eliminación de las barreras geográficas que se imponen hoy el mundo con el apoyo de las nuevas tecnologías de punta, el mundo informático e Internet. Esta nueva Ley desarrolla 32 titulos valores específicos o “tipos cambiarios” y que nosotros, por razones didácticas agrupamos en dos sectores: 1) los titulos valores tradicionales y 2) los titulos valores no tradicionales. Los títulos valores tradicionales En el primer grupo la Ley 27287 mantiene los tres titulos valores clásicos o mas difundidos desde 1902, llamados titulos valores “tradicionales” como son: letra de cambio, cheque y pagare y se elimina el “vale a la orden”, porque nunca tuvo presencia real en el mercado cambiario peruano durante los 98 anos de vigencia del régimen diseñado por el Código de Comercio de 1902 y mantenido en sus líneas estructurales por la derogada ley 16587, de 1967.

Los títulos valores no tradicionales En el segundo grupo, de los titulos valores “no tradicionales” se desarrollan 32 tipos cambiarios o titulos valores específicos, muchos de ellos ya usados desde 1990 o antes, por el mercado financiero y de valores, como la factura conformada o el titulo de crédito hipotecario negociable; o como el certificado de deposito y el warrant; o las acciones nominativas de las sociedades comerciales; o el pagare bancario, la letra hipotecaria, la cedula hipotecaria o los bonos, entre otros. Estos tipos cambiarios tienen antecedentes de creación y desarrollo desde comienzos del siglo pasado, como el certificado de deposito y el warrant, que corresponden al régimen legal establecido por la Ley 2763 de Almacenes Generales de Deposito, y que data de junio de 1918, pero se les incorpora conceptos modernos como el Almacén de Campo y el Warrant Insumo Producto, figuras modernas que ayudan y dinamizan el intercambio a nivel del mercado interno y del comercio exterior, facilitando las operaciones de importación y exportación. El tema de los valores representativos de derechos de participación y que comprende básicamente a las acciones nominativas de la sociedades anónimas, el certificado de suscripción preferente, los certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión, así como los valores emitidos en procesos de titulizacion, se remiten en lo fundamental a las leyes de la materia, esto es, a la Ley General de Sociedades y Leyes del Mercado de Valores, en su caso. Lo importante es que se sistematizo y reunió en un solo cuerpo legal estas instituciones propias de la contratación financiera, haciéndolas accesibles a todo el mercado de valores domestico, particular. Y lo mas destacable, a modo de innovación es que se amplió el universo del Derecho Cambiario Peruano incorporando documentos “estrella” como se denomino en su momento inicial a la Factura Conformada, al Titulo de Crédito Hipotecario Negociable y al Cheque de Pago Diferido o Anticheque, como algunos le llaman; pero que a los cinco anos de vigencia de la Ley 27287 no han tenido la aceptación o el éxito que se previo, posiblemente por múltiples causas, entre ellas, la falta de difusión masiva y permanente de estas nuevas formas de contratación, el escaso apoyo o interés de los bancos e instituciones financieras, que en su momento inicial proyectaron un lanzamiento masivo, pero luego, las condiciones políticas trajeron inestabilidad al mercado financiero, retrayéndose el crédito, hasta el día de hoy en que las circunstancias de un nuevo proceso electoral inciden en la poca difusión de estos nuevos documentos valorados. En los primeros cinco anos de vigencia de la ley 27287 nos encontramos con una Factura Conformada que ha sido truncada o esterilizada en sus efectos cambiarios originales, porque en marzo del 2004 se modifico su estructura original quitándosele mediante la Ley 28203 la posibilidad de contar con garantía prendaria, quedando reducida a un símil de la letra de cambio, al punto que, en nuestra opinión, este nuevo titulo valor ya no tiene posibilidad de aceptación en el medio financiero, comercial, en el mundo de los negocios, porque los operadores de negocios o sea los empresarios prefieren la Letra de Cambio, o sea un titulo conocido sin implicancias de orden penal, como lo fue en su concepción original la Factura Conformada. La esfera de acción de este nuevo titulo valor se ha ampliado, además, hacia la venta de servicios al crédito, luego de corregida la primera iniciativa legislativa para modificar su régimen legal extendiéndole la prenda a la venta de servicios, lo que resultaba un imposible material y jurídico. No obstante, el documento carece de interés para el mercado cambiario peruano.

Igual decimos del Cheque de Pago Diferido concebido para reemplazar al Cheque Post Datado, o Cheque con Fecha Adelantada, costumbre comercial malsana que no ha desaparecido del mercado cambiario peruano; por el contrario, se ha incrementado. Es decir, el remedio resulto peor que la enfermedad. Queda todavía mucho por hacer respecto de la defensa del prestigio comercial del cheque, objetivo que perseguimos los que trabajamos en la redacción del Proyecto de la Ley de Titulos Valores vigente. Uno de los principales aspectos que merecen revisión profunda es el referido al tratamiento penal del cheque, básico para defender el prestigio comercial y empresarial de este importante titulo valor. Para nosotros quien gira un Cheque sin fondos es –simplemente– un estafador, quien tiene la oportunidad de ser requerido, en forma escrita y fehaciente, luego de la formalización del sello de “no conforme por falta de fondos que pone la entidad bancaria, para que pague el monto total del cheque, con lo cual desaparece todo rastro de delito. Carlos Borinsky dice al respecto: “El pago ulterior a la comunicación del rechazo bancario beneficia al librador del cheque sin provisión de fondos con una excusa absolutoria posterior”. Citando a Jiménez de Asúa, el autor argentino antes mencionado, refiriéndose al concepto de “excusa absolutoria posterior”, dice que las “excusas” son causas de impunidad que hacen que a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad publica” (BORINSKY Carlos.“Derecho Penal del Cheque” Ed. Astrea. Buenos Aires, 1973). El Art. 215 del C. Penal peruano, modificado por la Ley 27287 necesita ser reexaminado por un equipo multidisciplinario, para que no se le brinde un tratamiento de escritorio, satisfactorio para los estudiosos pero no para la realidad, y que contemple situaciones esenciales que se discuten en la practica, como el momento en que se tipifica el delito. Para nosotros, el delito se tipifica en el momento en que se inserta la comprobación bancaria de la falta de pago por haberse girado al descubierto. Hay otros vacios que requieren análisis y soluciones si es que en realidad queremos defender el prestigio comercial del cheque. Esto demuestra que los Abogados debemos cuidar siempre compulsar la realidad para ver hasta que punto dicha realidad está preparada para aceptar cambios o modificaciones en sus practicas habituales. Una cosa es concebir leyes en cómodos escritorios, como diría algún periodista escandaloso, que sumergidos en la vorágine diaria de los negocios. Experiencia importante para que la tengan en cuenta los abogados y asesores de los señores congresistas, ya que estos reposan en lo que aquellos producen, con la cómoda posición de tener a quien culpar del fracaso cuando el proyecto resulta inviable. Segunda: Introduce el titulo valor desmaterializado (soporte informático) Lo revolucionario de la Ley 27287 es introducir el soporte informático con los mismos efectos y naturaleza jurídica del documento contenido en “soporte papel”, al cual estábamos acostumbrados los abogados y los operadores del comercio, finanzas y del mundo de los negocios, tal y como los concibe el Art. 2 de la Ley.

En la letra de cambio como en el resto de titulos valores esta incorporado un derecho patrimonial sobre la base real de un bien mueble, según la concepción del Código Civil; y no como una obligación, según se les concebía anteriormente. Por ello, Vivante los definía así: “Titulo de Crédito es un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo que en él se menciona”. Posiblemente se pensaba mas en los documentos valorados tradicionales que en los no tradicionales, y por ello se privilegiaba el concepto jurídico de “crédito” mas cercano a la Letra y al Pagare, pero alejado del Cheque, núcleo del dolor de cabeza que tenia la doctrina tradicional para sus elucubraciones. Esta discusión conceptual se ha ido agotando con el avance de la modernidad, porque ya el termino de “titulos valores” esta generalmente aceptado como concepto genérico que abarca todo tipo de creaciones especificas o tipos cambiarios, ya sean promesas de pago, órdenes de pago u otros elementos conceptuales de contenido patrimonial que se van creando en la medida que el mercado los pide. Discusión zanjada por el Art. 619 del Código de Comercio de Colombia que dice: “Los titulos valores son documentos necesarios para legitimar el derecho literal y autónomo que en ellos se incorporan”. Este derecho incorporado tiene como soporte un instrumento material de papel, tan imprescindible y grato para los abogados que pensamos siempre en la necesidad del instrumento materializado en papel, identificando el titulo con el derecho, pero que hoy día, con los extraordinarios avances tecnológicos e informáticos, ya no resulta imprescindible porque se ha creado el titulo valor desmaterializado (electrónico, informático o virtual). A esta nueva categoría de titulo valor le llama el Art. 2 de la Ley 27287: “Valor representado por Anotación en Cuenta”, porque para que exista validamente requieren de su representación por anotación en cuenta y de su registro ante una Institución de Compensación y Liquidación de Valores. El mundo de la informática ha invadido el mundo formal de los titulos valores en el Derecho Cambiario, revolucionándolo, poniéndolo al servicio de la empresa globalizada, donde las fronteras geográficas ya no existen; ni las distancias, ni los tiempos, porque prevalece lo que ahora se llama: “tiempo real”. Esta nueva categoría de titulo valor, al que nosotros le llamamos “titulo valor informático”, se manifiesta mediante anotaciones en cuenta u ordenes a las computadoras, valiéndonos de claves secretas, permitiéndonos realizar emisiones o giros, aceptaciones, endosos, descuentos, etc., entre sujetos y ciudades muy distantes, sin necesidad de desplazamiento material de dinero, como sonaban los comerciantes de la Edad Media que pusieron los antecedentes de la Letra de Cambio, y con mas seguridad jurídica que la brindada por los titulos valores tradicionales materializados en soporte papel. Pero requiere de la intervención obligatoria de una “Institución de Compensación y Liquidación de Valores” que los representa por anotación en cuenta y por registro, como lo exige el Art. 1 de la Ley 27287; mientras que para la creación del titulo valor tradicional, en

soporte papel solo se requiere, generalmente, de la manifestación de voluntad unilateral del obligado principal mediante su firma manuscrita y otros elementos esenciales, que para cada caso establece la Ley al detalle. Es la alquimia del Derecho hecha realidad por la magia de las computadoras y la tecnología de punta, Internet y las supervías de la información. Decimos la “Alquimia del Derecho” porque, desde nuestro punto de vista, pensamos al Derecho como la ciencia de las ficciones que permite materializar las operaciones mas complicadas que concebimos, diariamente, los seres humanos para concretar nuestras necesidades patrimoniales o sociales. Es por ello que a un pedazo de papel sin mayor valor extrínseco, por nuestra voluntad unilateral le incorporamos derechos patrimoniales y los representamos a través de dicho papel; los cuantificamos en millones de nuevos soles y los ponemos a la circulación, bajo el principio de la buena fe que inspira a la Ley 27287 y frente a ese pedazo de papel sin mayor valor extrínseco, incorporamos un valor intrínseco avaluado en millones de nuevos soles; lo circulamos; lo endosamos y luego de 15 endosos, por ejemplo, reconocemos que el acreedor será el último endosatario y tenedor legitimo del documento, amparado por el principio de certeza que obliga al Juez a creer que el documento protestado, firmado en manuscrito por el obligado principal, es un titulo valor y que si reúne los requisitos que manda la ley de la materia, pues aplica la ley y despacha ejecución. Esa ficción jurídica, base y esencia del Derecho, fundada en la Ley, es la que ahora admite la existencia del titulo valor desmaterializado, en “soporte informático” o titulo valor informático, que al final, cuando no sea pagado y requiera de protestarse y ejecutarse en la vía judicial o arbitral, necesariamente tendrá que “materializarse” mediante una simple impresión del computador para aparejarlo con la demanda y presentarlo ante el Juez o el Arbitro, demandando su pago. Es que estamos ante obras del hombre al servicio del hombre. Se afirma que el soporte informático garantiza mayor seguridad jurídica, lo cual no nos parece una verdad absoluta si nos detenemos a reflexionar sobre nuestra realidad tan peruana, donde la informalidad se dice llega hoy, en 2005, al setenta por ciento (70%) y donde la falsificación de documentos esta al orden del día, al punto de que en el Jirón Azángaro, tristemente célebre, todas las ficciones se hacen realidad a través del mundo de las falsificaciones, gran dolor de cabeza para juristas, jueces, fiscales y policías. Y eso que esta a pocos metros del Palacio de Justicia y de la sede del Ministerio Publico. Frente al soporte informático y el gran avance de la tecnología, esta al acecho el mundo de delito informático y de las falsificaciones. Este es uno de los grandes retos que le impone a la Ley 27287 la realidad tan compleja de nuestra sociedad en constante evolución. Tercera: Declinación del principio de “legalidad” Para la nueva Ley 27287 no es necesario que exista una ley especial para la creación de un titulo valor, tal como lo exigía el Art. 208 de la ley derogada. Este principio de legalidad no dejo avanzar el Derecho Cambiario en los últimos tiempos, pese al avance de la economía y de las nuevas necesidades que imponían el mercado de valores, el mundo de las finanzas y de los negocios.

Así como en el Derecho Penal no hay delito ni pena sin ley previa (“nullum delitto nulla poena sine lege”); o en el Derecho Tributario (“nullum tributum sine lege”), en el Derecho Cambiario era necesaria una ley previa que debía seguir todas las intrincadas sendas del manejo parlamentario, quedándose siempre las iniciativas de creación de nuevos titulos valores a mitad de camino. Si bien el Art. 277 de la nueva Ley 27287 hace referencia expresa al principio de legalidad en materia cambiaria y dice: “La presente Ley es de aplicación a los valores que se regulan en esta, cualquiera que fuera el soporte en el que consten, ya sea en titulos o mediante representación por anotación en cuenta; asi como a los que por norma legal posterior puedan crearse, salvo disposición legal expresa o distinta, o se haga reserva, limitación o exclusión”. En la Exposición de Motivos de la nueva Ley se dice al respecto: “A diferencia de lo dispuesto por la Ley de Titulos Valores vigente (Ley 16587) los nuevos titulos valores no solo se crearan por ley, sino se propone que determinadas autoridades y órganos de regulación y control, como son la Superintendencia de Banca y Seguros, la CONASEV y la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (hoy incorporada a la Superintendencia de Banca y Seguros) tengan la facultad de establecer los requisitos formales de los valores en titulo o con representación por anotación en cuenta que el mercado requiera, dando así mayor fluidez y agilidad en este proceso de generación de nuevos documentos y valores negociables, sin llegar a la facultad que los particulares, y sobre la base de acuerdos contractuales, puedan crear títulos valores como otras corrientes doctrinarias y legislaciones lo admiten. Del mismo modo, estas mismas autoridades de control y supervisión, podrán aprobar modelos y formularios estandarizados de los titulos valores, con lo que se busca eliminar o disminuir conflictos, ante eventuales y hoy frecuentes inobservancias de mera forma“. Hay pues una importante innovación al liberalizarse la creación de nuevos titulos valores, sin necesidad de ley previa, cuando los requerimientos del mercado de valores mobiliarios lo exija. Queda en pie y así lo deja planteado la Exposición de Motivos de la nueva Ley 27287, un apasionante tema que corresponde a si es legalmente posible o no la creación particular de titulos valores con efectos legales entre las partes que los crean y aceptan, obligándose mediante aquellos. Para nosotros, en principio, no debe distinguirse donde la Ley no distingue ni prohíbe, en consecuencia, procederían, pero queda el problema de la circulación que no estaría respaldada ni protegida por ninguna ley; y tampoco tendrían efectos cambiarios protegidos por la nueva Ley 27287. Es decir, no cabria, por ahora, protesto ni acción cambiaria. Estos titulos valores creados por particulares solo tendrían cabida, aceptación y efectos jurídicos entre ellos mismos, como cualquier contrato innominado, pero sin afectar a terceros. Dejamos planteado el problema para los estudiosos de la materia.

Cuarta: Se establece la identificación obligatoria de las personas que intervienen en el negocio de los títulos valores

La Ley 27287 establece como principio general que: “Toda persona que firme un titulo valor deberá consignar su nombre y el numero de su documento oficial de identidad. Tratándose de personas jurídicas, además, se consignara el nombre de sus representantes que intervienen en el titulo” (Art. 6.4). Este requisito esencial debe completarse, para una mejor comprensión de sus alances exactos, con las definiciones que contiene el Glosario de la Ley 27287 en su Art. 279. 6 y, en caso de cada titulo valor, en particular, debemos acudir a lo que dice el Libro Segundo (Parte Especial). Por ejemplo, para el caso de las Letras de Cambio, el Art. 119 de la Ley, cuando establece los requisitos esenciales de la Letra de Cambio dice, en el inc. f): Art. 119. 1: “La letra de Cambio debe contener: ….Inc. f) El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma de la persona que gira la Letra de Cambio”. Para el endoso, el Art. 34. 5 dispone que: “El nombre, el numero del documento oficial de identidad y la firma del endosante son requisitos esenciales del endoso, por lo que su inobservancia conlleva la ineficacia del endoso, etc”. Entendemos que cuando la Ley dice “Toda persona que firme un titulo valor” esta refiriéndose a personas naturales y personas jurídicas. Y respecto de la firma, que debe ser necesariamente manuscrita, según el Art. 6.1. es obvio que quien la pone, suscribe, grafica, o lo que se quiera, tiene que ser un individuo, persona natural, de carne y hueso, porque las personas jurídicas son ficciones del Derecho que no tienen existencia real, sino a través de sus representantes legales, personas naturales capaces, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en la Resolución de Casación 1742- 2003- Lima, resolución de fecha 23 de diciembre del 2003, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de agosto del 2004, pag. 12509. A esta jurisprudencia nos referiremos al final de este comentario. La Exposición de Motivos de la Ley 27287 es clara y terminante a este respecto, cuando dice: “En la nueva Ley de Titulos Valores que se propone, se exige señalar en forma obligatoria, la indicación del nombre, denominación o razón social, y el documento oficial de identidad de las personas (naturales o jurídicas) que intervienen en un titulo valor, con lo que no solo se lograra superar problemas graves por razones de homonimia como los que hoy tenemos, sino que se fomentara y procurara la formalización de nuestra economía y añadirá seguridad en la contratación con el uso de titulos valores. Sin embargo, para no afectar la validez de estos documentos, el error en su consignación no invalidara sus efectos legales“. Y agrega: “Con esta misma finalidad de evitar la informalidad, restringir actos como la evasión tributaria o la legitimación de activos, se establece la obligatoria identificación de quien exija algún derecho representado por un titulo valor, incluyendo aquellos que sean “Al Portador“, evitando así el malentendido anonimato que ha limitado el uso de estos últimos titulos, generando su postergación, principalmente sustentada en argumentos como la facilidad de su utilización para actos delictivos de defraudación tributaria y lavado de activos, entre otros, y que con esta propuesta dejaría de ser un argumento sólido en contra del uso de los titulos “Al Portador”. No obstante, y antes de seguir avanzando, dejamos anotada nuestra reflexión sobre la necesidad de revisar la contradicción que aun se advierte en nuestra legislación que prohíbe las “acciones al portador”, pero permite la emisión de obligaciones (bonos) al portador, que

también son eficaces para eludir la evasión tributaria y el lavado de dinero, porque no identifican a su titular. Nos parece que debería eliminarse tal prohibición. La Ley 27287 para evitar eso ha introducido mecanismos de identificación obligatoria de quienes exijan algún derecho derivado de estos titulos “al portador”, lo cual es suficiente, en nuestra opinión, para facilitar la información esencial que requieren las autoridades bancarias y tributarias a fin de identificar a quienes están tras las inversiones millonarias en este tipo de titulos valores y cobran dividendos o intereses, con lo cual no tendrían escapatoria. Por ello sostenemos que bonos y acciones al portador podrían circular libremente en le mercado de valores y en el mundo de los negocios –bajo la luz de las exigencias de identificación para sus beneficiarios, antes anotadas–. Citamos como ejemplo el éxito obtenido con el cruce de información de operaciones bancarias y tributarias a través del ITF o Impuesto a las Transacciones Financieras, concebido para recaudar más dinero para el Fisco, y conseguir mayor información para detectar operaciones informales donde se descubre evasión tributaria, lavado de dinero sucio y otros actos ilícitos; además de direccionar la bancarización compulsiva. En un primer momento estuvimos en contra del ITF básicamente porque nos parece que la bancarización compulsiva es una cosa; la necesidad de información cruzada para la detección de delitos financieros, otra; y la creación de cargas tributarias que desalientan la bancarización, otra. Es digno reconocer que pese a todo, el ITF ha rendido frutos que ni sus propios creadores, impulsados por la voracidad fiscal, principalmente, habían vislumbrado. La ley derogada no exigía esta identificación obligatoria de todos quienes intervienen en el titulo valor, desde su creación, su circulación, hasta su cancelación. La Ley 27287 introduce un gran avance en este sentido. Nos complace la inserción obligatoria de la exigencia de la identificación de todos los que intervienen en un titulo valor –en la Ley 27287– porque fuimos sus mas asiduos defensores, capitalizando las experiencias recogidas en el manejo profesional de titulos valores, principalmente en la Cámara de Comercio de Lima cuyo Registro de Protestos contenía muchos asientos con protestos de documentos falsificados y protestados solo por el hecho de causar daño a la reputación comercial de empresas de la competencia, para sacarlas del mercado, por ejemplo, como sucedía en el caso de las convocatorias a licitación publica. Los perjudicados con estos actos ilícitos tenían que seguir procesos judiciales largos y costosos, para lograr la resolución judicial que declarase la nulidad, inexistencia o ineficacia del titulo valor falso, y se anule el registro en las Cámaras de Comercio, porque se trata de registros públicos. Ni que hablar de los casos de homonimia. Justamente, al inicio de este comentario sobre la obligatoriedad o no de indicar el numero de DNI de la persona natural representante legal de una persona jurídica giradora de letras de cambio, decíamos que se ha manifestado jurisprudencia de la Corte Suprema que ha originado polémica entre profesionales especializados en Derecho Cambiario, precisándose los alcances de las normas de la Ley 27287 a este respecto, y que hemos citado al comenzar este comentario. La Resolución de Casación 1742 –2003– Lima del 23 de diciembre 2003 fue criticada duramente, en sus inicios, porque “puede generar innumerables controversias judiciales“,

según sostenía un destacado especialista, nuestro colega y amigo, Dr. Ricardo Beaumont Callirgos, Presidente de la Comisión Redactora del Proyecto de Ley de Titulos Valores. Según Beaumont, para la validez de la letra de cambio en que intervienen personas jurídicas, la Ley 27287 exige que se consigne su denominación o razón social, RUC y los nombres y apellidos de la persona naturales que los representa. No manda la ley que se indique el número de DNI del representante legal o persona natural autorizada que firma por la persona jurídica. “La ley no exige que se consigne el DNI el representante, como erróneamente han interpretado los vocales del Corte Suprema”, decía la Cámara de Comercio de Lima en una Nota de Prensa cursada a los medios en febrero 2005. Nosotros no estuvimos ni estamos de acuerdo con esa interpretación, pese a nuestra vinculación con la CCL. Pero la discrepancia es democrática. Expusimos nuestro punto de vista contrario en el diario Oficial; se nos replico con sorna; sin destruir nuestros argumentos Para nosotros la Corte Suprema tiene la razón y mediante su Resolución Casatoria 1742-2003 hizo una interpretación correcta. Es un precedente que tiene perfecto sustento legal en los Arts. 6.4. y 119. inciso f) de la Ley 27287. El lector sacara su propia conclusión y la aplicara en su practica profesional, luego de analizar los antecedentes que glosamos a continuación. “Mediante la Resolución de Casación 1742-2003, expedida en Lima por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema el 23 de diciembre de 2003, se declara nulas nueve letras de cambio giradas por una persona jurídica por carecer de la indicación del DNI de la persona natural que firmo como representante legal de la empresa ejecutante (giradora). El caso se refiere a una demanda (acción cambiaria) sustentada en la Ley de Titulos Valores 27287 e interpuesta por una sociedad anónima (acreedora) contra otra empresa (deudora), sobre obligación de dar suma de dinero en la vía ejecutiva. La acción cambiaria se respaldo técnicamente con los titulos valores que demostraban la “relación cambiaria“. En el expediente se discute el cobro judicial del titulo valor, del documento que por su propio texto tiene incorporados un derecho y un valor patrimonial expresado en dinero, respaldado por la Ley de Titulos Valores y no por el negocio que origino las letras (causa, motivo, negocio, etc.), lo cual seria la relación causal, en cuyo caso no funciona la vía rápida (generalmente ejecutiva) de la mencionada ley. La sociedad demandada (ejecutada) contradijo la acción cambiaria alegando un defecto formal de las letras: el girador (persona jurídica) no había indicado expresamente el numero del DNI de la persona natural, su representante legal, que firmo por ella las nueve letras de cambio (girador), contraviniendo el Art. 6.4. y Art. 119, inc. f) de la Ley 27287. Tanto en primera como en segunda instancia los jueces desestimaron la contradicción del ejecutado (deudor demandado), manifestando que era suficiente que las letras de cambio estén firmadas por el representante legal, con indicación de su nombre y del numero de RUC de la persona jurídica representada sin que sea necesario anotar el numero del DNI de la persona natural representante. La Corte Suprema, en casación, declaro nula la sentencia de la Sala Civil Superior y, por ende, la del Juzgado, y fundada la contradicción, estableciendo a partir de allí que: “…cuando las personas jurídicas aparezcan como giradoras de una letra de cambio, la persona que firma como representante debe consignar, además, su nombre, numero de documento oficial de identidad y su firma (Considerando 4).

Criticando la resolución casatoria de la Corte Suprema, el Dr. Ricardo Beaumont expuso sus argumentos en contra en los diarios Gestión y El Peruano (14. diciembre.2004) donde dice: “la afirmación contenida en el punto cuarto de la casación bajo comentario es inaceptable, por alejada de la ley” (SIC). Lo antes expuesto nos lleva a inferir que al respecto hay dos posiciones interpretativas sobre un tema tan importante. Una extensiva, que defiende Beaumont, a fin de que se interprete la Ley en el sentido de que no es necesaria la indicación del DNI del ciudadano (persona natural) que actúa y firma como representante legal de la persona jurídica giradora, con el sustento dogmatico de que las personas jurídicas tienen existencia real, según las nuevas corrientes filosófico-jurídicas; y otra restrictiva, que establece la Corte Suprema en cuya virtud: “Todo aquel ciudadano que interviene en un titulo valor, ya sea por su propio derecho (como “persona natural “) o como representante de una persona jurídica, debe consignar, además de su nombre, su numero de DNI; el nombre de la empresa (entidad que representa) y el numero de RUC de aquella. El sustento dogmático de la Corte Suprema, en este caso dice que: “….Solo las personas naturales pueden firmar, dado que las personas jurídicas son una ficción legal”. Para Beaumont esta tesis filosófico-jurídica de la Corte Suprema es hoy anacrónica. En su opinión, lo que prevalece seria la orientación moderna de la “existencia real” de las personas jurídicas. No compartimos la opinión de Beaumont. Para nosotros la Corte Suprema tiene toda la razón; las personas jurídicas no tienen existencia real si no a través de las personas naturales, con DNI, pasaporte, carne de identidad o lo que fuere, que las representan. No nos convence la posición de la “existencia real de las personas jurídicas” confrontada con nuestra realidad (70% por ciento de empresas informales y 20% por ciento de empresas formales). No debemos soslayar que en nuestro medio se utilizan las personas jurídicas para limitar la responsabilidad de las personas naturales, lo cual es licito, a tal punto que en nuestras obras sostenemos que la Historia del Derecho Comercial y Societario Peruano se pueden sintetizar en la evolución de la responsabilidad limitada. Pero muchas otras veces se utilizan personas jurídicas para evadir la ley, lavar dinero, evadir tributos, creándose sociedades comerciales a diestra y siniestra, y haciéndolas desaparecer y mudarse de domicilio cuando las personas naturales que las manejan lo consideran necesario para su fines irregulares, ilícitos o ilegítimos. SUNAT tiene decenas de miles de ejemplos, al respecto. No debemos cerrar los ojos ante la realidad. Se trata de hacer lo posible para que las operaciones empresariales sean transparentes y que tras cada operación, en lo posible, queden huellas de las personas individuales, de carne y hueso, capaces, que asuman la responsabilidad de las personas jurídicas que representan. Pero, por otro lado y sin entrar a la Filosofía del Derecho, que no es nuestro campo, usando nuestro criterio de Abogados entendemos que el tema de la “existencia real de las personas jurídicas “es un capitulo apasionante del derecho, pero la tesis que esgrime la Corte Suprema, en la resolución casatoria que criticamos, tiene arreglo a la ley y a la realidad, porque, repetimos, por mas abstracciones que hagamos, tras toda persona jurídica tiene que haber una o mas personas individuales que las respaldan y asuman responsabilidad por ellas, porque las personas morales son ficciones y el Derecho es la ciencia social de la alquimia de las ficciones, donde, por ejemplo, a un simple papel sin valor le incorporamos derechos y constituimos, representamos, declaramos derechos y valores patrimoniales por millones de dólares, como pasa con la creación de los titulos valores, para no ir tan lejos; y aceptamos la ficción porque la ley lo impone y así permite la circulación de estos papeles, y les confiere merito ejecutivo porque la firma manuscrita puesta por personas naturales capaces, garantiza la responsabilidad de su pago dentro de

los términos convenidos en cada caso. Y el Juez, en aplicación del principio de certeza tiene que creer que la firma manuscrita es cierta, es fidedigna, y que fue puesta por un individuo capaz, asumiendo la responsabilidad correspondiente, salvo prueba en contrario. Para eso la Ley de Titulos Valores tiene abierto el instituto de la contradicción y oposición a la ejecución, en concordancia con la ley procesal civil. Para nuestro criterio, la resolución casatoria que comentamos se basa en la realidad, en la ley y no tiene nada de anacrónica. Su concepción filosófica jurídica es vigente. Tan vigente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado establecido el principio de que: “Las personas jurídicas o ideales no tienen existencia real; y que los derechos y obligaciones atribuidos a las personas morales se resuelven en derechos y obligaciones de las personas físicas que las constituyen o actúan en su nombre y representación” (Caso José Maria Cantos contra la Republica Argentina, Sentencia del 7 de septiembre de 2001, Considerandos 26 y 27). Pasando a otro tema relacionado con la identificación de quienes intervienen en los titulos valores, queremos referirnos a modo introductorio en el problema de la firma o aceptación de titulos valores por analfabetos que tienen DNI y que solo saben firmar, pero que, en la practica, a lo largo de todo el territorio nacional, disponen de considerables patrimonios e intervienen en negocios, aceptan letras, giran cheques, avalan titulos valores, etc. El problema estriba en si la firma de estos analfabetos puede ser impugnada aduciendo desconocimiento de lo que firmaron (por ser analfabetos). Con la ley derogada no se advertía tanto el problema, pero con la nueva Ley tenemos que en los Arts. 48 al 55 se establecen normas para las Clausulas Especiales que se admite insertar en los titulos valores, tales como: clausula de prorroga (con sus variables sobre renovación, reaceptación, por ejemplo); clausula de pago en moneda extranjera, clausula de pago de intereses y reajustes, cláusula de liberación del protesto, clausula de pago con cargo en cuenta bancaria, clausula de venta extrajudicial y clausula de sometimiento a leyes y tribunales y jurisdicción arbitral; y que resulta muy difícil concebir que un analfabeto que sabe firmar y tiene DNI pudiera comprenderlas en toda su extensión. El problema se hace mas complicado si el analfabeto no sabe firmar ni tiene DNI, en consecuencia, mal podría intervenir en los titulos valores; ni comprender su texto; ni obligarse validamente. La ley debe darles una salida. El Código de Comercio de Colombia establece en el Art. 826: “Cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastara el instrumento privado con las firmas autógrafas de los suscriptores. Por firma se entiende la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal. Si alguno de ellos no pudiere o no supiere firmar lo hará otra persona a su ruego, dando fe de ello dos testigos, y se imprimirán en el documento las huellas digitales o plantares del otorgante“. En nuestra Cátedra de Maestría, los alumnos debaten con gran empeño este asunto, barajándose diferentes alternativas para mejorar la ley vigente; en consecuencia, por ahora debemos concluir en que tales intervenciones del analfabeto con DNI que sabe firmar solamente, tienen perfecta validez y efecto jurídico pleno y les obligan, sin que valga dispensa en contrario, por una serie de argumentos que parten de la Constitución, la Ley

Orgánica de RENIEC, Ley 26497, Art. 26; el Código Civil, etc., hasta el texto del Art. 8 de la Ley de Titulos Valores 27287 que dice: “Art. 8. Responsabilidad de las personas capaces. El titulo valor surte todos sus efectos contra las personas capaces que lo hubieren firmado, aun cuando las demás firmas fueren invalidas o nulas por cualquier causa”. El problema practico es que resulta muy fácil engañar al analfabeto que solo sabe firmar pero tiene DNI y siendo un agente capaz, según el Codito Civil, puede intervenir en titulos valores, aceptando, girando, avalando, endosando, etc., pero sin comprender y discernir con certeza sobre el alcance y precisión del texto del titulo valor y de las cláusulas especiales insertadas en el documento, siendo pasibles de engaño. Al respecto es importante el criterio expresado por la Corte Suprema en la Resolución Casatoria 2928-00 del 9 de febrero de 2001, orientando a los justiciables sobre las soluciones que tienen los analfabetos para estos casos. En este caso se trataba de una demanda ejecutiva, sobre obligación de dar suma de dinero, recaudada con una letra aceptada por dos personas, una de ellas, analfabeta, pero que no sabia firmar y por ello, se le hizo poner su huella digital como señal de aceptación. El ejecutante sostenga que la contradicción carecía de fundamento porque aplicando extensivamente el Art. 7 de la Ley 27287 debe entenderse que “…existen diversas formas para exteriorizar la circulación de una cambial entre ellas la huella dactilar” (SIC). La Corte Suprema dispuso NO CASAR por los siguientes fundamentos: Primero: que, el articulo siete de la citada Ley (Ley de T. V.) dispone que las acciones provenientes del titulo valor no pueden ser ejercidas contra quien no haya firmado dicho documento por si o mediante mandatario; Segundo: que, a su vez los artículos 61, inc. 8) y 136, inc. 5) de la precitada ley , imponen a la firma como uno de los datos que debe contener tanto la letra de cambio como el cheque; Tercero: que respecto a la firma en los titulos valores, la doctrina considera que las iniciales, una cruz, la impresión digital por no saber firmar y ni siquiera la firma a ruego con intervención de fedatario publico, pueden suplirla, ya que los requisitos contemplados en el articulo siete antes anotado son específicos; de allí que, quien no sabe o no puede firmar, solo puede crear titulos valores mediante apoderado facultado para hacerlo; resultando en virtud de ello el requisito de la firma, un elemento necesario en el titulo valor; Cuarto: que, además el mandatario debe de firmar de puno y letra al modo usual que emplea, como si fuese el poderdante; ya que si no lo hiciese así, aunque indique el nombre del mandante, no lo obligara; Quinto: que, en consecuencia no se da la interpretación erróneo sostenida en el recurso; por lo que en aplicacion del articulo 397 del C.P.C. declararon: INFUNDADO el recurso de casación, etc. (Ricardo Alberto Medina Cárdenas con Máximo Huanaco C., y otra. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 2.julio.2001). Quinta: Se incorporan las “cláusulas especiales” Estamos ante una de las mayores innovaciones que trae la Ley 27287 porque pone el Derecho Cambiario Peruano a tono con los avances y exigencias de la economía globalizada y la dinamizacion de las actividades comerciales y empresariales, y del mundo de los negocios, en general, posibilitando la contratación vía Internet, y por las supervías de información, lo que ocurre desde el Art. 2 de la Ley que crea los titulos valores desmaterializados o de “soporte informático”, contribuyendo a que nuestro país avance para ingresar con herramientas imprescindibles en la competitividad y productividad.

Las clausulas especiales están desarrolladas en los Arts. 48 a 55 de la Ley 27287 y son: clausula de prorroga, clausula de pago en moneda extranjera, cláusula sobre pago de intereses y reajustes, clausula de liberación del protesto, clausula de pago con cargo en cuenta bancaria, cláusula de venta extrajudicial y clausula de sometimiento a leyes y tribunales (incluye jurisdicción arbitral). Ninguna de estas clausulas especiales eran admitidas por la ley anterior. A lo sumo existe abundante jurisprudencia sobre “menciones extracambiarias” donde se dejan sin efecto por la interpretación judicial cláusulas de este tipo que, obviamente, fueron desechadas por los jueces desde el momento que no tenían amparo en la ley especial. La inclusión de estas clausulas especiales es potestativa y queda librada a la voluntad de las partes, ya que los titulos valores son documentos privados donde se manifiesta la voluntad de las partes, quienes se obligan en los términos contenidos en los documentos o titulos valores, siempre dentro de los limites que la Ley 27287 pone para que gocen de la protección cambiaria. El Art. 48 de la Ley desarrolla las normas generales que rigen para el uso de las clausulas especiales. El Art. 48.1. establece su carácter facultativo para incluir no solo las que se describen en los Arts. 49 al 55 sino también las que se refieren en otras Secciones o Titulos de la Ley y demás disposiciones legales. Esto debe concordarse con el numeral 48.3. donde no solo se ratifica lo anterior sino que se precisa que además de aquellas pueden acordarse otras que no impida la ley, debiendo –eso si- constar en el mismo titulo o respectivo registro para surtir efectos cambiarios. Es decir, la Ley 27287 establece un amplio respeto por las negociaciones que en cada caso pacten los operadores del mundo comercial y empresarial, siempre que no vayan en contra de ley expresa, pero deben seguirse las formalidades que se establecen, que se resumen en dos: a) deben constar expresamente en cualquier lugar del documento o en hoja adherida a el, para surtir efecto frente a los obligados respectivos. En el caso de los titulos valores informáticos, los pactos y clausulas especiales deben constar en el registro respectivo; b) para tener validez deben estar impresas en el documento; pero si han sido incorporadas en forma manuscrita, con sellos o cualquier otro medio distinto, deberán estar refrendadas por el obligado que las acepta. El tenedor no requiere firmarlas. Solo como muestra queremos referirnos al Art. 55, mencionado al comienzo de este articulo. Este numeral 55 dice: “Sometimiento a leyes y tribunales“ Salvo disposición legal en contrario, para el ejercicio de las acciones derivadas del titulo valor podrá acordarse el sometimiento a la competencia de determinado distrito judicial del país , así como a la jurisdicción arbitral; o a leyes y/o tribunales de otro país“. Los alcances del numeral 55 son vastos. Para ejercitar las acciones derivadas del titulo valor podrá acordarse libremente, entre las partes, el sometimiento a los jueces de un distrito judicial diferente al del lugar de la emisión y pago del documento; o a la Corte Federal de Buenos Aires, Argentina, por ejemplo; o a la jurisdicción de árbitros, con las múltiplex variantes que admite la jurisdiccion arbitral inclusive sobre determinación de leyes procesales y sustantivas aplicables al caso concreto. Obviamente todo esto concordado con la legislación arbitral. En conclusión, a los cuatro anos y meses de vigencia de la Ley de Titulos Valores 27287 se advierte la importancia de las innovaciones que contiene, para favorecer la inserción del Perú en los avances de la economía globalizada y la competitividad, y seria conveniente

trabajar en su perfeccionamiento, porque hay muchas cosas que pueden perfeccionarse, como todo trabajo humano.