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CURSO DE FORMACIÓN DE ÁRBITROS
TEMA: ASPECTOS GENERALES DEL
ARBITRAJE
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Pierina Mariela Guerinoni Romero
Lima, 18 y 19 de octubre de 2016
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Concepto
Primera Aproximación
Real Academia de la Lengua Española
Arbitrar, que proviene del latín arbitrare:
o Dicho de un tercero: Resolver, de manera pacífica, unconflicto entre partes.
o Juzgar como árbitro
.
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Concepto
El árbitro (o árbitra) es la persona que arbitra en un conflicto entre partes.
Juez árbitro” que se ubica dentro de la definición de“juez”, se define como: “juez designado por las parteslitigantes, y que ha de ser letrado, pero no juez oficial,para fallar el pleito conforme a derecho”.
El árbitro, entonces, es un juez privado y el arbitraje unsistema privado de solución de controversias.
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Definición
Sistema alternativo y excluyente al Poder Judicial, a travésdel cual las partes, mediante un convenio arbitral,someten la resolución de sus controversias a tercerosindependientes e imparciales denominados árbitros,quienes decidirán y resolverán tales controversias a travésde un laudo que es definitivo e inapelable y que sólopodrá ser anulado en la vía ordinaria por las causalestaxativamente señaladas en la Ley sin pronunciarse, bajoninguna circunstancia, sobre el fondo del asunto.
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Naturaleza Jurídica
1. Teoría Contractualista o Privatista
[…] no supone actuación jurisdiccional sino que es un métodoprivado de resolución de conflictos, tanto por su origen, comopor los sujetos que actúan, la calidad en que lo hacen, laresponsabilidad que asumen y el procedimiento que utilizan.(ROCA MARTINEZ).
o Origen del arbitraje es la voluntad de las partesexpresado en un convenio arbitral. Si hay contrato no hayjurisdicción.
Pierina Mariela Guerinoni Romero
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Naturaleza Jurídica
o Todo el proceso arbitral se basa en acuerdoscontractuales , incluso el laudo (unidad con el CA).
o Niega naturaleza jurisdiccional. Los árbitros no gozan dela coertio ni de la executio.
o El laudo se ejecuta como un contrato.
o El árbitro ejerce su función en la forma determinada porlas partes.
Pierina Mariela Guerinoni Romero
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Naturaleza Jurídica
2. Teoría Jurisdiccional o Procesalista
o Su esencia es jurisdiccional, especialmente por los efectos que se le otorga al laudo (cosa juzgada).
o Tiene carácter público. Es de orden público. Es un proceso.
o La eficacia del arbitraje depende del Estado.
o Es parte de la unidad y exclusividad de la funciónjurisdiccional del Estado.
Pierina Mariela Guerinoni Romero
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Naturaleza Jurídica
o Esta sujeto a control posterior de la justicia ordinaria(anulación de laudo).
o Es una delegación jurisdiccional del Estado en ejercicio de su ius imperium. No proviene de las partes.
o Los efectos de la decisión los establece la ley y son los mismosque los de una sentencia dictada por un tribunal ordinario.
o Los árbitros no son mandatarios de las partes, deben actuarcomo jueces.
Pierina Mariela Guerinoni Romero
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Naturaleza Jurídica
3. Teoría Ecléctica, Mixta o Híbrida
o Tiene una naturaleza jurídica propia: contractual en suorigen y jurisdiccional en sus efectos.
o Es una jurisdicción privada, convencional. Un sistema dejusticia privada creada contractualmente.
o Contiene, requiere y depende de elementoscontractuales y jurisdiccionales relacionados de formaindisoluble (González de Cossío).
Pierina Mariela Guerinoni Romero
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Naturaleza Jurídica
4. Teoría Autónoma o Supranacional
o En función de su uso y finalidad de la realidad práctica del comercio internacional.
o Uniformización de las prácticas arbitrales.
o Global, acorde con las necesidades de los negociosinternacionales. Es un fenómeno económico.
o No niega los elementos contractuales y jurisdiccionales delarbitraje.
Pierina Mariela Guerinoni Romero
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Factores
1. Dos o más partes.
2. Existencia de un conflicto.
3. Voluntariedad. El sometimiento a arbitraje se rige por elprincipio de autonomía de la voluntad de las partes almomento de celebrar un convenio arbitral.
4. Intervención de un árbitro que decide o resuelve la o lascontroversias.
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Ventajas
1. Especialización
2. Diseño de un CA acorde a la naturaleza ycomplejidad de la relación jurídica.
3. Flexibilidad respecto a las reglas procesales y a lasactuaciones arbitrales.
4. Es más rápido que un proceso judicial.
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Ventajas
5. Facilita la preservación de relaciones a pesar de sunaturaleza adversarial.
6. Mejor calidad de las decisiones (disponibilidad ytiempo).
7. Método conocido por todos (en arbitrajesinternacionales).
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Antecedentes
Inicio de la convivencia social del hombre.
o Fuerza
o Tercero imparcial.
.
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Antecedentes Históricos- Perú
Época Republicana - Constitucionales
1839
Ningún peruano puede ser privado del derecho de terminar susdiferencias por medio de jueces árbitros.
1920
Los conflictos entre el Capital y el Trabajo serán sometidos aarbitraje obligatorio.
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Antecedentes Históricos- Perú
1979
Artículo 136°
(…) Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional loscontratos de carácter financiero. El Estado y las personas dederecho publico pueden someter las controversiasderivadas de contratos con extranjeros a tribunalesjudiciales o arbitrales constituidos en virtud de conveniosinternacionales de los cuales es parte el Perú.
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Antecedentes Históricos- Perú
Artículo 233°
Son garantías de la administración de justicia:
1.- La unidad y la exclusividad de la funciónjurisdiccional. No existe ni puede establecer jurisdicciónalguna independiente, con excepción de la arbitral y lamilitar.
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Antecedentes Históricos- Perú
1993
Artículo 62°: Los conflictos derivados de la relacióncontractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en lajudicial, según los mecanismos de protección previstos en elcontrato o contemplados en la ley.
Artículo 63°: El Estado y las demás personas de derechopúblico pueden someter las controversias derivadas derelación contractual a tribunales constituidos en virtud detratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitrajenacional o internacional, en la forma en que lo disponga laley.
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Antecedentes Históricos- Perú
Artículo 139°
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdicción algunaindependiente, con excepción de la militar y la arbitral.
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Antecedentes Históricos- Perú
o 1912-Código de Procedimientos Civiles
Juicio Arbitral dentro de su Sección Segunda “Juicios”
o 1984-Código Civil (Contratos Nominados)
Sustrae del CPC aspectos sustantivos del arbitraje.
• Cláusula Compromisoria.
• Compromiso Arbitral.
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Antecedentes Históricos- Perú
• Artículo 2111° del CC: aplicación de normassobre reconocimiento y ejecución de sentenciasy fallos arbitrales extranjeros en los que resultenaplicables (Exequatur).
• Luego se modifica indicando que se regiráexclusivamente por la Ley General de Arbitraje(Ley N° 26572 LGA-1996).
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Antecedentes Históricos- Perú
1991
o Decreto Legislativo N° 662 “Régimen de Estabilidad Jurídica ala Inversión Extranjera”.
o Decreto Legislativo N° 757 “Ley Marco para el Crecimiento dela Inversión Privada”.
o Decreto Legislativo N° 758, modificado por el DecretoLegislativo N° 839, “Ley de Promoción de la Inversión Privadaen Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos”.
Todos vigentes.
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Antecedentes Históricos- Perú
Vigencia de aproximadamente 60 normas sectoriales quecrean competencias arbitrales especializadas (FranzKundtmüller)
Rol subsidiario del Estado: privatizaciones, concesiones,incentivo a la inversión privada, nacional e internacional.
Reconocimiento y participación activa del Estado enarbitrajes: desarrollo y crecimiento vertiginoso del arbitrajeen el Perú.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 23
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Antecedentes Históricos- Perú
1993-Código Procesal Civil
Regulación del juicio arbitral a través del Libro IIdenominado “Justicia Arbitral”.
No llegó e entrar en vigencia por que antes de suefectiva entrada en vigencia (28 de julio de 1993)) sedictó el Decreto Ley N° 25935 (11 de diciembre de1992).
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Antecedentes Históricos- Perú
1992-Decreto Ley N° 25935
Primera Ley General de Arbitraje.
Unificación normas del CC y del CPC.
Autonomía del arbitraje como institución jurídica anivel normativo. Regulación propia.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 25
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Antecedentes Históricos- Perú
1996- Ley N° 26572
Mayor acercamiento a las tendencias internacionales.
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Convención de Nueva York
1958 – Convención sobre el Reconocimiento y laEjecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
Ratificada por más de 140 países.
El Perú la ratifica en el año 1988 (mayo) medianteResolución Legislativa N° 24810.
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Convención de Nueva York
Su objetivo principal es que evitar que las sentenciasarbitrales extranjeras sean objeto de discriminación, por loque obliga a los Estados parte a velar por que dichassentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedanejecutarse en ella, en general, de la misma manera que lassentencias o laudos arbitrales nacionales.
Evitar exequatur. Dar plenos efectos a los acuerdos dearbitraje por parte de los tribunales ordinarios.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 28
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Convención de Panamá
En 1988 (octubre) el Perú también ratifica la ConvenciónInteramericana sobre el ACI conocida como el Convenio dePanamá de 1975 (OEA). Resolución Legislativa N° 24924.
Cantuarias:
Si bien pretende ser una copia a escala latinoamericana dela Convención de Nueva York, como bien explica Van DenBerg, no establece de manera precisa su ámbito deaplicación, razón por la cual requiere ser interpretada,pudiéndose afirmar que para su aplicación se debencumplir determinados requisitos.
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Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados - CIADI
Convenio de Washington de 1966. Perú lo ratifica en agostode 1993.
Más de 145 Estados lo han ratificado.
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas aInversiones – CIADI del Banco Mundial.
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Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados - CIADI
Brindar seguridad jurídica a las inversiones extranjeras.
Establece procedimientos de conciliación y arbitrajeaplicables entre Estados contratantes y nacionales de otrosEstados contratantes.
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Ley Modelo de la CNUDMI o UNICITRAL
Siglo XX: Post segunda guerra mundial. Expansión ydesarrollo del comercio internacional. Necesidad de agilizarla resolución de conflictos por personas especializadas.
Ley Modelo UNCITRAL. 1985 (Comisión de Naciones UnidasPara el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI – UnitedNations Commission on International Trade Law UNCITRAL.www.uncitral.org) Enmendada en el 2006.
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Ley Modelo de la CNUDMI o UNICITRAL
La Asamblea General, en su resolución 40/72 del ll dediciembre de 1985, recomendó que todos los Estadosexaminen debidamente la Ley Modelo sobre arbitrajecomercial internacional, teniendo en cuenta laconveniencia de la uniformidad del derecho procesalarbitral y las necesidades específicas de la práctica delarbitraje comercial internacional.
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Ley Modelo de la CNUDMI o UNICITRALObjetivos
o Armonización y el perfeccionamiento de las leyes nacionales.
o Regula todas las etapas del proceso arbitral.
o Recoge los principios más importantes del ACI en los queexistía consenso mundial.
o Facilitar a los Estados a acoger una ley moderna aplicabletambién a arbitrajes nacionales.
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Legislación Vigente
2008-Decreto Legislativo N° 1071
Acuerdo de Promoción Comercial suscrito con EstadosUnidos (TLC Perú – USA) compromiso de promover yfacilitar el desarrollo del arbitraje, como mecanismoalternativo para la solución de controversias en materiacomercial.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 35
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Legislación Vigente
“Artículo 21.21: Medios Alternativos para la Solución de Controversias
1. En la mayor medida posible, cada Parte promoverá y facilitará elrecurso al arbitraje y a otros medios alternativos de solución decontroversias comerciales internacionales entre particulares en el áreade libre comercio.
2. A tal fin, cada Parte dispondrá procedimientos adecuados queaseguren la observancia de los convenios de arbitraje y elreconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncienen esas controversias.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 36
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Legislación Vigente
3. Se considerará que una Parte cumple con lo dispuesto en el párrafo2, si es parte y se ajusta a las disposiciones de la Convención deNaciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de SentenciasArbitrales Extranjeras, de 1958, o de la Convención Interamericanasobre Arbitraje Comercial Internacional, de 1975”.
Ley N° 29157. delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislardistintas materias a fin de facilitar la implementación del referidoAcuerdo de Promoción Comercial, estando entre dichas materias lasreferentes a la facilitación del comercio así como a la promoción de lainversión privada.
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Legislación Vigente
o Reforzar el carácter autónomo del arbitraje, tanto de lajurisdicción ordinaria, como de las reglas procesalescomunes, protegiéndolo de intervenciones judicialesinnecesarias y reconociéndolo como una institución quetiene sus propios principios y reglas. Para ello se propusofortalecer la defensa de la competencia de los árbitros,priorizar un control ex post del laudo por medio delrecurso de anulación y evitar el uso de recursos ointervenciones ex ante del laudo con la finalidad deevadir la obligación de someterse a arbitraje y a lacompetencia de los árbitros
Pierina Mariela Guerinoni Romero 38
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Legislación Vigente
o Restringir la intervención judicial en determinadossupuestos para facilitar el desarrollo del arbitraje comoen el tema de la designación de árbitros y la resoluciónde recusaciones mediante una regulación que evitedistorsiones o manipulaciones. En este sentido, sepropuso la participación de las Cámaras de Comerciopara las designaciones residuales de los árbitros y laresolución de recusaciones, en sustitución de losprocesos judiciales que resultaban perjudicialmenteextensos.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 39
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Legislación Vigente
o Mejorar la regulación de las correcciones, aclaraciones eintegraciones del laudo e incluir un nuevo supuestodenominado “exclusión”, para retirar del laudo aquellosextremos no sometidos a decisión de los árbitros.
o Mejorar la regulación del recurso de anulación, teniendo encuenta que si bien, en términos generales, ha sido biencomprendido en sus alcances por las Cortes, se ha detectadoen los últimos años su uso inadecuado en algunos casos con elfin de mediatizar la eficacia del arbitraje.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 40
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Legislación Vigente
o Mejorar la regulación de las medidas cautelares para reforzarno sólo las facultades de los árbitros en este aspecto, sinopara evitar conflictos entre las medidas dictadas en sedearbitral con las dictadas en sede judicial.
o Mejorar la regulación de la ejecución del laudo para favorecersu cumplimiento, debiendo sólo suspenderse ante lapendencia del recurso de anulación en la Corte Superior ysiempre que se constituya una garantía adecuada.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 41
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Principios del Arbitraje
1. Kompetence - Kompetence
2. Separabilidad del CA.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 42
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Principios del Arbitraje
No intervención de autoridad judicial, salvo en los casosen que esta norma así lo disponga.
El tribunal arbitral tiene plena independencia y no estásometido a orden, disposición o autoridad quemenoscabe sus atribuciones.
El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar ycontinuar con el trámite de las actuaciones arbitrales,decidir acerca de su propia competencia y dictar ellaudo.
Pierina Mariela Guerinoni Romero
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Principios del Arbitraje
Ninguna actuación ni mandato fuera de lasactuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto lasdecisiones del tribunal arbitral, a excepción delcontrol judicial posterior mediante el recurso deanulación del laudo contemplado en este DecretoLegislativo.
Cualquier intervención judicial distinta, dirigida aejercer un control de las funciones de los árbitros oa interferir en las actuaciones arbitrales antes dellaudo, está sujeta a responsabilidad.
Pierina Mariela Guerinoni Romero
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Características
1. Sistema de administración de justicia que sesustrae legalmente a la jurisdicción de la justiciaordinaria como excepción a la unidad yexclusividad de la justicia ordinaria.
o Artículo 139° de la CP.
o Decreto Legislativo N° 1071.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 45
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Características
2. Excluye a la justicia ordinaria. A través del CA serenuncia a la justicia ordinaria. Es alternativo yexcluyente.
Efecto de la excepción de convenio arbitral: conclusión delproceso judicial.
Amparada por el solo mérito de la existencia del CA, salvoque sea manifiestamente nulo y siempre que aun no sehaya iniciado el arbitraje.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 46
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Características
3. Es voluntario.
Las partes, en ejercicio del principio de la autonomía devoluntad, acuerdan someter a arbitraje las controversiasque se puedan presentar en una relación jurídicadeterminada, incluso la que ya es de conocimiento del PJ.
También cuando la Ley y y los Tratados Internacionales loestablecen.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 47
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Características
4. Es un sistema privado de administración de justicia.
Y cuándo participa el Estado ???
Artículo 63° CP. Habilita al Estado a someter a arbitrajenacional e internacional las controversias derivadas de susrelaciones contractuales en la forma que disponga la Ley.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 48
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Características
5. Es un sistema autónomo.
6. Es heterocompositivo.
Son los árbitros (terceros ajenos a las partes) los queresuelven y deciden definitivamente las controversiasque se sometan a su conocimiento.
Designación.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 49
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Características
7. Los árbitros deben ser independientes eimparciales respecto de las partes y de lacontroversia. Principios que garantizan la eficaciadel sistema arbitral y su sostenimiento yconsolidación en el tiempo.
“El Arbitraje vale lo que vale el Árbitro”
MANTILLA SERRANO
Pierina Mariela Guerinoni Romero 50
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Características
8. El laudo arbitral es definitivo e inapelable, y tienecalidad de cosa juzgada. Es vinculante para ambaspartes.
9. Es confidencial, salvo pacto en contrario.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 51
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Características
10. Su estructura es similar a la de un procesojudicial respecto del proceso, con categorías“procesales” propias y mucho más flexible.
Parte renuente (parte rebelde).
Consolidación (acumulación).
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Características
11. El control judicial es posterior, sólo vía anulaciónde laudo por las causales taxativamenteseñaladas en la Ley.
12. Prohibición, bajo responsabilidad, de que el PJ sepronuncie sobre el fondo del asunto.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 53
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Características
13. El Poder Judicial debe colaborar con el arbitraje.
o Actuación de pruebas
o Medidas cautelares
o Ejecución forzosa del laudo.
o Recurso de Anulación
o Reconocimiento de laudos extranjeros
o Ejecución de laudos extranjeros.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 54
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Características
14. Es renunciable.
Expresa: Por ambas partes de manera inequívoca.
Tácita.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 55
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Características
15. Improcedencia de amparos contra laudos arbitrales.
Sentencia EXP. N.° 00142-2011-PA/TC
Excepción:
1. Tercero.
2. Vulneración de precedentes vinculantes.
3. Control difuso de una norma declarada constitucionalpor el TC o por el PJ.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 56
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Puntos a Evaluar
1. CA mal redactado (patologías).
2. Calidad de los árbitros (ad hoc).
3. Arbitrajes multipartes.
.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 57
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Garantías
Artículo 139° CP – Principios y Derechos de la FunciónJurisdiccional.
1. Independencia en el ejercicio de la funciónjurisdiccional.
2. Observancia del Debido Proceso. Artículo 34° numeral 2° de la LA.
3. Publicidad de los procesos, salvo disposición contraria de la Ley.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 58
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Garantías
4. Motivación escrita con mención expresa de la Ley y de los hechos. Artículo 56° numeral 1) de la LA.
5. Pluralidad de instancias. Existe para cuestionesformales (causales de anulación de laudo).
6. No dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley.
7. Gratuidad. Arbitraje Popular.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 59
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Tipos o Clases de ArbitrajeNo requieren formar parte del convenio arbitral para su validez yeficacia, sin perjuicio que las partes decidan incorporarlos.Excepción: calificación de nacional o internacional que laestablece la LA.
Por su origen
Nacional o internacional
Por la forma de resolver
De derecho o de conciencia o equidad
Por la Administración y Organización del Proceso
Institucional o Ad HocPierina Mariela Guerinoni Romero 60
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Arbitraje Nacional y Arbitraje Internacional
Monista (Ley Modelo UNCITRAL)
La LA se aplica a ambos tipos de arbitrajes si la sede delarbitraje se encuentra en el Perú. Territorial.
Efectos de la sede del arbitraje:
1. Define la ley aplicable al proceso arbitral (ley adjetiva).
2. Define el tribunal competente para la colaboración con elarbitraje (justicia ordinaria).
Pierina Mariela Guerinoni Romero 61
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Arbitraje Nacional y Arbitraje Internacional
3. Define el origen del laudo.
Imperatividad de la lex loci arbitri (ley del lugar del arbitraje)
Pierina Mariela Guerinoni Romero 62
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Arbitraje Nacional y Arbitraje Internacional
Arbitraje Internacional
1. Si las partes en un convenio arbitral tienen, almomento de la celebración de ese convenio, susdomicilios en Estados diferentes.
2. Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenioarbitral o con arreglo a este, está situado fuera delEstado en que las partes tienen sus domicilios.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 63
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Arbitraje Nacional y Arbitraje Internacional
3. Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancialde las obligaciones de la relación jurídica o el lugarcon el cual el objeto de la controversia tiene unarelación más estrecha, está situado fuera delterritorio nacional, tratándose de partes domiciliadasen el Perú.
Basta que se cumpla uno de estos supuestos para que el arbitraje sea internacional.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 64
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Arbitraje Nacional y Arbitraje Internacional
Arbitraje Nacional
No hay definición en la LA. En consecuencia será nacional cuandono se encuadre en los supuestos previstos en el Artículo 5° de la LA.
Será nacional cuando: i) las partes domicilien en el Perú; ii) la sededel arbitraje sea el Perú; y, iii) siempre que el lugar de cumplimientode una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica oel lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relaciónmás estrecha no esté situado fuera del territorio nacional.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 65
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Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Conciencia o Equidad
Regla General Supletoria en la LA.
Regla General en la anterior LGA (26572/1996-2008): deconciencia.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 66
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Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Conciencia o Equidad
Arbitraje de Derecho
Con sujeción a las normas legales aplicables.
El árbitro tiene que ser abogado salvo acuerdo en contrario.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 67
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Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Conciencia o Equidad
Arbitraje de Conciencia o de Equidad (ex aequo et bono:lo que es bueno, lo que es correcto/según su leal saber yentender)
No es necesario que el árbitro sea abogado.
Novedad: Decreto Supremo N° 127-2014-EF Reglamento LeyMarco de Asociaciones Público Privadas para la generación delempleo productivo y dicta normas para la agilización de losprocesos de promoción de la inversión privada. Permitía arbitrajede conciencia para controversias de carácter técnico. Deja abiertala posibilidad de que las controversias no técnicas puedantambién ser de conciencia “si resulta conveniente”.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 68
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Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Conciencia o Equidad
DECRETO SUPREMO Nº 410-2015-EF
Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1224,Decreto Legislativo del Marco de Promoción de laInversión Privada mediante Asociaciones PúblicoPrivadas y Proyectos en Activos
Pierina Mariela Guerinoni Romero
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Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Conciencia o Equidad
Guillermo Lohmann:
El arbitraje de conciencia o de buen entendimiento y saber admitedos variantes:
1. Conciencia (libre): los árbitros laudarán en favor de quiencrean poseedor de la razón y del derecho (en amplio sentidono jurídico).
2. Equidad; evitando injusta desproporción en derechos yobligaciones que podría tener lugar de otorgarse la razón totala quien objetivamente le pudiera asistir.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 70
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Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Conciencia o Equidad
Conciencia: libre, subjetivo. Se puede incurrir enarbitrariedad.
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Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Conciencia o Equidad
Equidad: parte del ordenamiento jurídico y busca la normacorrecta para aplicarla, y si no la hubiere, le dará soluciónal caso aplicando normas que regulen situacionesanálogas, principios generales de derecho y las demásfuentes del derecho para encontrar justicia. Busca elespíritu de la norma que ayude a encontrar justicia.Flexible.
Norma más justa y apropiada. Crea el derecho en el casoparticular.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 72
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Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Conciencia o Equidad
En cualquier caso (conciencia o equidad):
o No debe ir en contra del orden público ni de las buenascostumbres.
o Motivación salvo pacto en contrario.
o Autorización expresa de las partes, caso contrario es dederecho (nacional o internacional)
o Con arreglo a las estipulaciones del contrato teniendo encuenta los usos y prácticas aplicables (al igual que en elarbitraje de derecho).
o Fundamental: la calidad personal y valores éticos de los árbitros
Pierina Mariela Guerinoni Romero 73
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Arbitraje Institucional y Arbitraje Ad Hoc
Según acuerdo de partes:
Arbitraje Institucional: organizado y administrado por unainstitución arbitral y de acuerdo a su Reglamento al que laspartes y los árbitros se someten.
Arbitraje Ad Hoc: organización y administración a cargo del TAconforme a las reglas fijadas por las partes y el TA. Acta deInstalación.
Se permite ambos. Supletoriedad: se aplica el Ad Hoc.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 74
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Arbitraje Institucional y Arbitraje Ad Hoc
Arbitraje Institucional
Requiere acuerdo expreso de las partes. Se debe indicar elnombre de la institución arbitral.
Interviene una institución arbitral que intermedia entre laspartes y los árbitros.
Se basa en la confianza de las partes hacia la instituciónarbitral, fundamentalmente por el prestigio e imagen quetiene en el mercado.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 75
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Arbitraje Institucional y Arbitraje Ad Hoc
Características:
o Regula el arbitraje mediante reglas procesalespredeterminadas y conocidas previamente por las partes.
o Recursos humanos idóneos, capacitados y especializadospara la organización del arbitraje.
o Administra el arbitraje coadyuvando a su eficacia a través desu relación con las partes, con los árbitros y entre ambos.Responsable del desarrollo eficiente del proceso.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 76
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Arbitraje Institucional y Arbitraje Ad Hoc
o Es especializado. Es su única actividad.
o Corte o Consejo que designa residualmente a los árbitros yresuelve las recusaciones contra los árbitros.
o Tarifario pre establecido (predictibilidad). Controla.
o Infraestructura adecuada, soporte logístico y tecnológico.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 77
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Arbitraje Institucional y Arbitraje Ad Hoc
o Cuenta con un Código de Ética aplicable a los árbitros.
o Tiene un domicilio permanente y horarios preestablecidos loque garantiza un trato de igualdad a las partes y de garantíaal derecho al debido proceso y derecho de defensa.
o Cuenta con una nómina o registro de árbitros.
o Es neutral respecto de las partes y de los árbitros.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 78
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Arbitraje Institucional y Arbitraje Ad Hoc
o No influye ni tiene injerencia en las decisiones de los árbitros.
o Además de la Corte o Consejo cuenta con un Secretario Generalquien tiene a su cargo a los secretarios arbitrales supervisando susfunciones.
o Son personas jurídicas con o sin fines de lucro. InstitucionesPúblicas deben estar registradas en el MINJUS. No estánsupervisadas.
o Conservación y archivo propio o por encargo.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 79
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Arbitraje Institucional y Arbitraje Ad Hoc
Rol de las Instituciones Arbitrales
o Estadísticas.
o Precedentes.
o Control.
o Asesoría.
o Difusión y promoción el arbitraje.
o Capacitación.
o Garantizar principios éticos en el arbitraje.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 80
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Arbitraje Institucional y Arbitraje Ad Hoc
Ventajas del arbitraje Ad Hoc: su flexibilidad y mayorconfidencialidad.
Desventajas del arbitraje Institucional: costos más altos yplazos cortos para actuaciones.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 81
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Arbitrabilidad Objetiva
Ratione Materiae
La arbitrabilidad objetiva está en relación al contenido delderecho o interés que es o va a ser objeto de lacontroversia.
Depende de la política legislativa que cada Estado asuma.
Será la Ley la que determine que derecho es de libredisposición determinando su arbitrabilidad.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 82
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Arbitrabilidad Objetiva
Ley de Arbitraje es amplia en sentido positivo. Puedeabarcar cuestiones contractuales o extracontractuales,con o sin contenido patrimonial.
La LA no establece criterios negativos sobrearbitrabilidad.
“Pueden someterse a arbitraje las controversias sobrematerias de libre disposición conforme a derecho, asícomo aquellas que la ley o los tratados o acuerdosinternacionales autoricen.”
Pierina Mariela Guerinoni Romero 83
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Arbitrabilidad Objetiva
Derechos de libre disposición en el ámbito del derechoprivado
Todo aquello que no haya quedado legalmente excluido del ámbito dispositivo, como posibilidad de libertad
decisoria sobre un bien o derecho; todo aquello sobre lo que a su vez pueda celebrarse una transacción o
renunciarse, es susceptible de arbitrarse.
Mario Castillo Freyre
Pierina Mariela Guerinoni Romero 84
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Arbitrabilidad Objetiva
Qué no podría ser materia arbitrable ?
o Estado y capacidad civil de las personas.
o Delitos o faltas. El ejercicio del ius puniendicorresponde exclusivamente al Estado. Síreparación civil (patrimonial).
o Relativa a la moral o las buenas costumbres.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 85
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Arbitrabilidad Objetiva
o Materias en las que el Estado actúa ejerciendo su iusimperium.
o Controversias que involucren o afecten derechos deterceros.
o Las que la Ley determine como no arbitrables.
o Las Resoluciones Judiciales.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 86
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Arbitrabilidad Objetiva
Hitos para el análisis sobre la arbitrabilidad de la materia
1. Cuando se active el CA. Análisis por el TA. Está directamenterelacionado con su competencia. Validez del CA.
Si el TA no acoge la excepción u objeción se podrá recurrir aanulación cuando se emita el laudo.
Si el TA acoge la excepción y se declaraincompetente, la decisión puede serimpugnada vía Recurso de Anulación.
2. Cuando se interponga Recurso de Anulación. Incluso deoficio. Excepción a la renuncia a objetar.
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Arbitrabilidad cuando interviene el Estado
Objetiva o Ratione Materiae
Materia de libre disposición ?
El Estado se rige por el Principio de legalidad.
Lo que el Estado contrata debe asimilarse a lo que paralos privados es de libre disposición (Jorge Santistevande Noriega).
Pierina Mariela Guerinoni Romero 88
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Arbitrabilidad cuando interviene el Estado
Artículo 63° de la CP
El Estado y las demás personas de derecho público puedensometer las controversias derivadas de relación contractual atribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Puedentambién someterlas a arbitraje nacional o internacional, en laforma en que lo disponga la ley.
Ámbito patrimonial en el que el Estado se relaciona con losparticulares.
También cuando la ley, los tratados o acuerdos internacionaleslo autorice (art. 2° LA)
Pierina Mariela Guerinoni Romero 89
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Arbitrabilidad cuando interviene el Estado
Las controversias derivadas de contratos oconvenios celebrados entre partes estatalestambién pueden ser sometidas a arbitraje.
Patrimoniales o declarativas.
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CARACTERÍSTICAS – Arbitrabilidad
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control
Artículo 23º.- Inaplicabilidad del arbitraje
Las decisiones que emita la Contraloría General,
en el ejercicio de las atribuciones de autorización
previa a la ejecución y pago de presupuestos
adicionales de obra y a la aprobación de mayores
gastos de supervisión, no podrá ser objeto de
arbitraje.
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CARACTERÍSTICAS – Arbitrabilidad
Asimismo, tampoco se podrá someter aarbitraje, las controversias que versan sobrematerias comprendidas en los alcances de lasatribuciones previstas en el literal k) delArtículo 22º de la Ley, las que no pueden sersustraídas al pronunciamiento que compete ala CGR.
k) Otorgar autorización previa a la ejecución y al pagode los presupuestos adicionales de obra pública, y delas mayores prestaciones de supervisión en los casosdistintos a los adicionales de obras, cuyos montosexcedan a los previstos en la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado, y su Reglamentorespectivamente, cualquiera sea la fuente definanciamiento.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 92
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Arbitrabilidad Subjetiva
Ratione Personae
Personas Naturales
Relacionada fundamentalmente con la capacidad de laspersonas.
Capacidad para contratar (dieciocho años) y estar enpleno ejercicio de sus derechos civiles.
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Arbitrabilidad Subjetiva
Incapaces: Representantes Legales.
Código Civil
Artículo 45.- Los representantes legales de los incapacesejercen los derechos civiles de éstos, según las normasreferentes a la patria potestad, tutela y curatela.
Pierina Mariela Guerinoni Romero 94
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Legitimidad para obrar de Incapaces
Patria Potestad: autorización judicial para estipular CA osometimiento a arbitraje (artículo 448° del C.C.)
Tutor: Autorización judicial (artículo 532° del C.C.).
Curador: Autorización judicial (artículo 568° del C.C.)
Arbitrabilidad Subjetiva
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Arbitrabilidad SubjetivaRepresentación Legal del Capaz
Legitimidad para Obrar
A través de poder especial para la celebración de CA sobre losbienes del representado (Artículo 167° C.C.).
Representación Procesal: facultades especiales para realizar todoslos actos de disposición de derechos sustantivos y para (…)someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso(artículo 75° del C.P.C.).
Pactar arbitrajes ex post
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Arbitrabilidad Subjetiva
CA ineficaz si el representante se excede de sus límites olos viola. Es ineficaz con relación al representado sinperjuicio de las responsabilidades frente a éste y aterceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el actojurídico celebrado por persona que no tiene larepresentación que se atribuye.
Anulación de laudo por CA ineficaz.
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Arbitrabilidad Subjetiva
Persona Jurídica
1. Salvo pacto o estipulación en contrario, el GG oadministrador por su solo nombramiento estáfacultado para:
o Celebrar CA.
o Representarla en arbitrajes.
o Ejercer los derechos y facultades que reconoce la LA,incluso actos de disposición.
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Arbitrabilidad Subjetiva
2. Salvo pacto o estipulación en contrario, la facultadpara celebrar determinados contratos comprendetambién la facultad de someter a arbitraje lascontroversias que se deriven de los mismos.
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Arbitrabilidad cuando interviene el Estado
Subjetiva o Ratione Personae
o Gobierno Nacional (entiéndase todos los poderes delEstado)
o Gobiernos Regionaleso Gobiernos Locales y sus dependencias.o Personas jurídicas de derecho público.o Las empresas estatales de derecho público, privado o
economía mixta.o Las personas de derecho privado que ejerzan función
estatal.
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Arbitrabilidad cuando interviene el Estado
Sistema Nacional de Control
CGR participar directamente en arbitrajes para laadecuada defensa de los intereses del Estado, cuandotales procesos incidan sobre recursos y bienes de éste.
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Arbitrabilidad cuando interviene el Estado
Representación del Estado
Procuradores Públicos.
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