¿QUE ES CARGA PROCESAL? Significa que los actos dentro del proceso no son obligaciones sino facultades. Las cargas procesales son: la carga de demandar, la carga del impulso procesal y la carga de la prueba.

MEDIDAS CAUTELARES. REQUISITOS El fundamento de la institución cautelar esta dirigido tanto a la protección del interés privado del solicitante como al interés publico o general, que requiere que los fallos sean cumplidos y reciban efectivo acatamiento, por ello y con el fin de ocasionar los menores daños posibles el deudor generalmente requiere contracautela. Pueden recaer sobre personas, bienes, o elementos probatorios durante el tiempo que transcurre entre la iniciación del trámite y el dictado de la sentencia. En el ámbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a impedir que el derecho cuya actuación se pretende pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la demanda y la sentencia. Requisitos: Versolimilitud del derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento de contracautela.,La verosimilitud del derecho significa la aparente atendibilidad del derecho o la acreditación de la probabilidad de su existencia.La contracauteta se requiere para garantizar la igualdad entre las partes, esta se materializa con el otorgamiento de la caución real, personal o juratoria que garantiza a la parte contraria el eventual resarcimiento por daños y perjuicios que la medida le puede ocasionar. No se requieren conjuntamente los tres requisitos, sino que deben analizarse en cada caso de manera racional.

DEMANDA Es el mero acto de iniciación procesal. Es el modo de ejercitar la acción en cada caso particular. Consiste en un acto procesal formal y documental cuya presentación al juez implica el ejercicio de la acción y que resulta ser el continente de un contenido necesario que es la pretensión.Debe contener: nombre y domicilio real del demandante y del demandado, datos filiatorios, la cosa demandada, los hechos en que se funde, el derecho expuesto, la petición en términos claros y precisos.Si se reclamase el pago de una suma de dinero deberá establecerse el importe pretendido cuando ello fuere posible.En caso de que la demanda no cumpliere con alguno de los requisitos mencionados, se le otorgara 30 días al actor para subsane los efectos o haga las aclaraciones pertinentes.

DIFERENCIAS ENTRE TRASLADOS Y VISTAS Traslados y vistas son los modos por los cuales se comunica a una de las partes las pretensiones o alegatos de la contraria, a fin de que aquella emita una opinión al respecto.En general las vistas tienen la misma finalidad que los traslados. Nuestro ordenamiento procesal sin hacer distinción dice que las vistas y los traslados se correrán entregando al interesado juntamente con las cedulas las copias de la demanda siempre que no hubieran sido entregadas con anterioridad. Con relación al plazo todo traslado y vista que no tenga especificado uno especial por ley se considera otorgado por tres días.

LA NOTIFICACION: es el medio de comunicación a través del cual se da a conocer a las partes o a un tercero el contenido de una resolución judicial.La notificación judicial es un acto procesal típico

CLASES DE EXCEPCIONES A LA HORA DE CONTESTAR LA DEMANDA La parte accionada opone excepciones, lo cual importa el ejercicio concreto de su derecho a contradecir. Se entiende por excepción a la defensa que el demandado opone a la pretensión del acto en la forma y oportunidad señaladas por la ley. Pueden ser: -Perentorias: son aquellas que en caso de prosperar excluyen definitivamente el derecho del actor. Por Ej.: Las excepciones de prescripción, de pago, cosa juzgada.-Dilatorias: son aquellas que en caso de prosperar desplazan temporariamente el pronunciamiento del juez sobre la pretensión del actor, pero no impiden que esta vuelva a

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proponerse una vez subsanados los defectos que adolecía. Por Ej.: capacidad de las partes, cumplimiento de los requisitos de la demanda, competencia del juez.-Reconvención: Importa una contra demanda. El demandado además de contestar la demanda, puede deducir una demanda reconvencional, es decir que introduce una nueva pretensión dirigida contra el actor.

PRUEBA Es considerada como un método de averiguación y un método de comprobación de la verdad de los hechos afirmados. En el proceso civil es la comprobación judicial por los medios que la ley establece de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende. La prueba penal ha sido definida como el conjunto de actos procesales, implícitamente autorizados por la ley y encaminados a generar la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o falsedad de los hechos sobre los cuales versa la imputación.

CARGA DE LA PRUEBA .Quien tiene la carga de la prueba es quien tiene que demostrar algún hecho. En el marco del proceso civil, penal o administrativo, quien tiene la carga de la prueba es quien ha de probar los hechos que son objeto de discusión.

DIA HABIL Según nuestros ordenamientos procesales, son hábiles todos los días del año con excepción de los sábados, domingos y feriados o los declarados inhábiles por leyes, decretos y resoluciones del STJ. Se entiende por horas hábiles las comprendidas entre las 7 y las 20.00 hs. Asimismo se ha afirmado que los jueces pueden habilitar los días y horas inhábiles sin recurso alguno, cuando hubiera riesgo de quedar ilusoria una providencia judicial o de frustrarse por la demora o cuando el asunto fuera urgente.

¿QUE SUCEDE SI NO SE CONTESTA LA DEMANDA? La contestación de la demanda es el acto procesal mediante el cual el sujeto pasivo de la pretensión, demandado, reclama ante el órgano jurisdiccional la desestimación de aquella y brinda su versión de los hechos. Es decir que contestar la demanda es una carga procesal que como tal implica un imperativo del propio interés del sujeto sobre quien pesa.Por tratarse de una carga procesal, no es obligatorio para el accionado pero la no realización de este acto lo coloca en una situación desfavorable, ya que hace surgir una presunción judicial de reconocimiento en su contra, de los hechos expuestos en el escrito introductoria.

OBJETO DE PRUEBA Es aquello que debe probarse, esto es, los hechos que sirven de base a las pretensiones de los sujetos procesales. Es aquello susceptible de ser probado, aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba

MEDIOS DE PRUEBA Son las vías o caminos legalmente regulados tendientes a lograr el ingreso del elemento de prueba al tramite judicial. Es aquel elemento que sirve de una u otra manera para convencer al juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado. Es el procedimiento establecido por la ley tendiente al ingreso de elemento de prueba al proceso.Ej: Prueba documental, confesional, verificación de un documento, prueba testimonial, pericial, informativa, etc.

RECURSO DE APELACION Es el remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal jerárquicamente superior generalmente colegiado, revoque o modifique una resolución judicial que se estime errónea en la interpretación o aplicación del derecho o en la apreciación de los hechos o de la prueba. La finalidad de la apelación deducida con fundamento en la nulidad es la de rescindir, casar o anular una sentencia, por su forma o contenido a fin de que no se viole el derecho de defensa en juicio. En el proceso civil procede contra las sentencias, autos y providencias simples que traigan gravamen irreparable.

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PROCESOS DE CONOCIMIENTO O DECLARATIVOS Tienden a la declaración o constitución de un derecho o a la condena de obligación de dar, hacer o no hacer

PROCESOS DE EJECUCION Se basan en títulos ejecutivos dotados de presunción de autenticidad. Su trámite es sumario y son autónomos.

PROCESOS CAUTELARES Carecen de autonomía y son accesorios o dependientes de un juicio principal o ejecutivo.

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. NORMA FUNDAMENTAL DEL ESTADO La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico propio de la constitución material, significa que dicha constitución o derecho constitucional material es el fundamento y la base de todo el orden jurídico-político de un estado.Pero el sentido con el que el constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es otro. Apunta a la noción de que la constitución formal, revestida de súper legalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación de deber-ser; todo el orden jurídico-político de estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal. Por eso la supremacía significa ante todo que la constitución es la fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal.

CAPACIDAD Es la aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de administrar y disponer para si

CAPACIDAD DE DERECHO Es el grado de aptitud de cada clase de persona, para adquirir derechos o para ejercer por si o por otras personas los actos que no le son prohibidos. La capacidad de derecho jamás puede faltar en el sujeto en términos absolutos ni tampoco dejar de estar limitada o restringida de alguna manera

CAPACIDAD DE HECHO Es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por si actos de la vida civil. La capacidad de hecho, también llamada capacidad de obrar presupone la voluntad y la voluntad solo se da respecto del ser racional que el código llama persona de existencia visible. Además esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo pleno o total y también puede faltar de modo absoluto o darse en cierta medida o grado.La capacidad constituye la regla y la incapacidad la excepción. Es decir que todas las personas son capaces menos aquellas expresamente declaradas incapaces por la ley.

INCAPACIDAD DE DERECHO : Son incapaces de derecho aquellas personas a las cuales se prohibiere la adquisición de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos por si o por otras personas. La incapacidad de derecho es siempre relativa. Por Ej.: la prohibiciones de contratar en el caso de los padres, tutores o curadores quienes nunca podrán contratar en interés propio con los incapaces sujetos a su potestad; el ejercicio de ciertas funciones civiles como el caso del comerciante fallido o comerciante profeso, quienes no podrán desempeñarse como tutores, ni como curadores ni como testigos en los instrumentos públicos.

INCAPACIDAD DE HECHO Son incapaces de hecho o incapaces de obrar, o incapaces propiamente dichos, aquellas personas que por imposibilidad física o moral de obrar o que por dependencia de una representación necesaria no pueden ejercer por si los actos de la vida civil

ACTO JURIDICO Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Un acto jurídico es siempre un hecho humano, voluntario y licito y su característica principales que tiene como fin inmediato producir efectos jurídicos.

PERSONA Es todo ente susceptible de adquirir derecho o contraer obligaciones

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PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes son personas de existencia visible

PERSONA DE EXISTENCIA IDEAL O PERSONA JURIDICA No están definidas por el CC aun cuando el art. 32 del CC se refiere a ellas por exclusión: Todos los entes susceptibles de adquirir derecho o contraer obligaciones que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas jurídicas. La persona jurídica es una expresión del pensamiento jurídico

NUEVO REGIMEN DE LA MAYORIA DE EDAD EN EL CC Son menores impúberes los que aun no tuvieren la edad de 14 años cumplidos y menores adultos cuando fueren desde esa edad hasta los 18 años cumplidos. Cesa la incapacidad de los menores el día que cumplen los 18 años. El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello. Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134. Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores.

NULIDAD Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley o cuando fuere prohibido el objeto principal del acto. Son igualmente nulos los actos otorgados por personas a quienes por este Código se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare (en el caso de las incapacidades de derecho). Cuando esta de manifiesto el vicio, el acto es nulo. En caso de simulación o fraude si hay presunción de fraude o simulación, el acto es nulo. Son nulos los actos jcos. Otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria, como los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito etc. La nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad. Tales actos se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. La sentencia en este caso es declarativa y no constitutiva, vale decir la nulidad obra ab initio y eso quiere decir que el acto en ningún momento produjo efectosSon anulables cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho. Cuando será anulable? Cuando no este el vicio de modo manifiesto, cuando no se nos muestre de modo ostensible. Los actos se reputan validos mientras no hayan sido anulados y solo se consideraran actos nulos desde la sentencia que los anulase.

NULIDAD ABSOLUTA Cuando el interés que prevalece es el supremo interés de la ley por la observancia de sus preceptos en atención a que esta comprometida la seguridad jurídica o la justicia o las buenas costumbres o algunos de sus valores supremos, estamos en presencia de una nulidad absoluta, la que es irrenunciable, y por ende insanable, vale decir, inconfirmable e imprescritible. El ministerio Público podrá alegarla en nombre de la moral y de la ley. Podrá aducirla en juicio todo aquel que tenga un interés legitimo, salvo el que hubiera conocido o debido conocer el vicio que revalidaba el acto.

NULIDAD RELATIVA Cuando lo que prevalece es el propósito de la ley de dispensar amparo jurídico a un interés privado, estamos frente a lo que se llama nulidad relativa. Nunca el juez podrá declararla de oficio, tampoco podrá el Ministerio público podrá alegarla en el solo nombre de la ley. Solo podrá aducirla aquel en cuyo provecho esta instituía para protección de sus propios intereses. La nulidad relativa es salvable, vale decir confirmable, prescriptible.

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CONDICION El acto jurídico será condicional cuando en el se subordinara a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido. El hecho condición debe ser: futuro, posible, lícito y no puramente potestativo.Condición suspensiva: Seria por Ej.: El día que te recibas de abogada te donare la biblioteca. El donatario nunca adquirirá la propiedad de la cosa antes de que ocurra el hecho condición. Suspende la adquisición de los derechos pactados al cumplimiento de la obligaciónCondición resolutoria: Seria por Ej.: Te hago donación de mi biblioteca pero si no te recibes de abogada dentro de 4 años la donación quedara sin ningún efecto. En este caso el cumplimiento de la condición produce la resolución del derecho ya adquirido.

CARGO O MODO Es toda imposición onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de el, y obligándole a una prestación a cambio de lo que recibe. Los cargos impuestos no impiden la adquisición del derecho ni su ejercicio sino fueren impuestos como condición suspensiva. La condición es suspensiva pero no coercitiva. El cargo o modo es coercitivo pero no suspensivo. El modo no impide la adquisición del derecho y no lo expone a un peligro de perdida total, pero puede exigirse su cumplimiento. En caso de duda habrá de estar a lo que resulte menos oneroso. En caso de duda se entiende que hay cargo y no condición.

PLAZO Es la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurídico comenzara a producir efectos o dejara de producirlos. Así como hay condición suspensiva y resolutoria también hay plazo suspensivo y resolutorio.Plazo cierto: es aquel en donde el día, mes y año del vencimiento esta predefinido de antemano. Ej. Pagará dentro de 90 días a partir del día de la fechaPlazo incierto: aquel donde el día del vencimiento se ignora y no se sabe cuando ocurrirá. Ej. Te pagaré cuando muera PedroPlazo indeterminado: si no estuviera determinado en el acto. Ej. El día en que debe hacerse la entrega del libro, el juez señalara el tiempo en que el deudor deba hacerlo.

DOLO El dolo se caracteriza por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir de los elementos que caracterizan a la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta un determinado objeto protegido

DOLO DIRECTO Es aquel en el que el autor quiere directamente la producción del resultado típico, sea como el fin directamente propuesto (DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO), o como uno de los medios para alcanzar ese fin (DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO).En el DOLO DIRECTO el resultado se quiere directamente y esa forma de querer es diferente del querer un resultado cuando se lo acepta como posibilidad, este es el DOLO EVENTUAL.Cuando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad se representa los posibles resultados de su acción. En tal caso, si confía en que evitara o no sobrevendrán esos resultados nos hallamos ante un caso de CULPA CON REPRESENTACION, pero si actúa admitiendo la posibilidad de que sobrevengan, en caso es de DOLO EVENTUAL.

DELITOS CULPOSOS Son aquellos en que la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo pero este se cumple como consecuencia de la negligencia, impericia, es decir la falta de cuidado observada por el autor. El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.

TIPO PENAL Es un instrumento legal, lógicamente necesario, y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes. El tipo es la formula que pertenece a la ley, en cambio la tipicidad pertenece a la conducta. La tipicidad es la conducta individualizada como prohibida por un tipo penal.

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LOS DELITOS PENALES Están tipificados, es decir taxativamente previstos por el CP y sus leyes complementarias y por lo tanto solo puede haber delito penal cuando un hecho este expresamente previsto y penado por esas leyes.

LOS DELITOS CIVILES No están taxativamente previstos por el CC y habrá delito siempre que haya un hecho violatorio de la ley, que cause daño a otro y que sea imputable a su autor por dolo.

EL DELITO CIVIL requiere la existencia de dolo, o sea, la intención de dañar. EN LOS DELITOS PENALES puede que haya dolo o culpa y en ambos casos habrá delitoPara que haya DELITO CIVIL es necesario que exista un daño a terceros, en cambio puede haber DELITOS PENALES sin que haya daños a terceros.En el DELITO CIVIL se busca la indemnización como sanción y el fin de ella es la reparación del daño causadoEn el DELITO PENAL la pena generalmente consiste en la privación de la libertad del autor del delito y su fin es el castigo del delincuente

DIFERENCIA ENTRE POSESION Y TENENCIAPOSEEDOR será quien se comporte como titular de un derecho real, con independencia de que lo tenga o no en realidad.Art. 2351: Habrá posesión de las cosas (objeto), cuando alguna persona, por si o por otro, tenga una cosa bajo su poder (corpus), con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animus dominio)TENENCIA Art. 2352: El que tiene efectivamente una cosa (corpus), pero reconociendo en otro la propiedad (falta animus domini), es simple tenedor de la cosa (objeto) y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho. Es lo opuesto a la posesión.ELEMENTOS DE LA POSESION SEGÚN SAVGNY: Corpus y Animus Domini

GARANTIAS DE EVICCION : La evicción hace al derecho, a la legitimidad, a la cantidad o a la calidad de la cosa o del derecho de que se trate. Habrá evicción en virtud de una sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por titulo oneroso fue privado en todo o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa. Pero no habrá lugar a garantía ni en razón de las turbaciones de hecho, ni aun en caso de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley o establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre, o de pretensiones formuladas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenación.La evicción será parcial cuando el adquirente fuere privado, por sentencia, de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o dependencias, o si fuere privado de una de la cosas que adquirió colectivamente o cuando fuere privado de alguna servidumbre activa del inmueble, o se declarase que ese inmueble estaba sujeto a alguna servidumbre pasiva o a otra obligación inherente a dicho inmueble.Requisitos: Privación o turbación del derecho; Causa anterior o contemporánea y Sentencia judicial.

VICIOS REDHIBITORIOS Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, use o goce se transmitió por titulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella o que de haberlos conocido el adquirente no la habría adquirido, o habría dado menos por ella. Son requisitos para que se configure el vicio redhibitorio: que se trate de un defecto oculto, que sea grave y que fuera existente al tiempo de la adquisición-

COMPENSACION Es un modo de extinción de las obligaciones. Consiste en la extinción simultánea de varias deudas diferentes cuando las partes son recíprocamente deudoras.Requisitos: Reciprocidad actual de las deudas, homogeneidad de las prestaciones.

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La compensaron tiene lugar cuando dos personas son deudoras la una de la otra con el efecto, por el ministerio de la ley, de extinguir las dos deudas hasta el importe menor

NOVACION La novacion es la transformación de una obligación en otra. La novacion supone una obligación anterior que le sirve de causa. Si la obligación anterior fuese nula o se hallaba ya extinguida el día que la posterior fue contraída, no habrá novacion. La novacion extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias.

CONTRATO. TIPOS DE CONTRATO Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglas sus derechos.Clasificación: Unilaterales y Bilaterales; Onerosos y Gratuitos; Conmutativos y Aleatorios; Consensuales y reales; Formales y No formales; Nominados e innominados; Típicos y Atípicos; Principales y Accesorios; De Ejecución Instantánea y de Tracto Sucesivo; Contratos normativos, Preliminares y Plurilaterales.

RESCISION Y RESOLUCION COMO FIN DE LOS CONTRATOSLa RESCISION: Se da cuando las partes que han contratado, realizan un nuevo contrato por el cual dejan sin efecto un contrato anterior. No tiene efecto retroactivo.La RESOLUCION: Responde normalmente a una condición suspensiva o resolutoria. Tiene efecto retroactivo. Se da en dos formas: Legal o en forma voluntaria.-Legal: es cuando la ley establece que el contrato queda resuelto porque ha sucedido tal situación (pacto comisorio tácito, caso fortuito o fuerza mayor)-Voluntaria: es cuando las partes voluntariamente han decidido resolver el contrato si acontece determinada situación (pacto comisorio expreso, condición resolutoria o plazo resolutorio)

ASTREINTES Son condenaciones pecuniarias, fijadas por los jueces, en razón de tanto por día, semana o mes de retardo del deudor en el cumplimiento de la sentencia, destinadas a vencer la resistencia obstinada e injusta del obligado.Se pueden aplicar las astreintes como accesorio de la resolución judicial a fin de lograr el contenido de esa orden.

DIFERENCIA ENTRE COMPRAVENTA Y LOCACION. PLAZOS MINIMOS.Habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a otra la propiedad de una cosa y esta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero; en cambio habrá locución cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso y goce de la cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio se llama locatario, arrendatario o inquilino y el que lo recibe se llama locador o arrendador. El precio se llama también arrendamiento o alquiler. El contrato de locución no puede hacerse por mayor tiempo que el de 10 años. Los plazos establecidos son de orden publico por lo tanto no pueden ser alterados por la autonomía de la voluntad. El Código no establece plazos mínimos para la locución pudiendo las partes estipular cualquier plazo por mas breve que fuera. Este principio de libertad para la fijación del plazo mínimo continúa vigente respecto de las cosas muebles no así respecto de los inmuebles.

a) Para las casas o departamentos o piezas destinadas a comercio o industria, el plazo mínimo es de 3 años.

b) Para las destinadas a vivienda o habitación, es de 2 años

HIPOTECA. CARACTERES. ¿PARA QUE SE UTILIZA ? La HIPOTECA es un derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor o un tercero.Es un derecho real, accesorio y convencional, formal que debe se inscripto para resultar oponible a terceros y goza de especialidad.

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No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este título. La fuente es el contrato.Es un derecho de garantía con carácter accesorio del crédito cierto y determinado.El principio de especialidad, exige que estén determinados todos los elementos de la relación jurídica: sujeto, objeto y causa. No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada.La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios mientras estén unidos al principal. No son susceptibles de ser hipotecadas las cosas muebles, derechos reales sobre cosa ajena, cosas futuras, las que no estén en el comercio y las que no pueden ser gravadas por disposiciones de leyes especiales.La única fuente de constitución de la Hipoteca es el contrato. Queda concluido con la firma de la escritura pública ya que la inscripción no es constitutiva. La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Para constituir una hipoteca es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad para enajenar bienes inmuebles.La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación.La hipoteca garantiza los créditos a termino, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los puros y simples.

¿ QUE ES LA FIANZA Y QUE TIPO DE FIANZAS EXISTIAN ?Habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria.La fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntad entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantizado. No se requiere por lo tanto el consentimiento del deudor afianzado.La fianza es entonces consensual, no formal, accesoria, nominada o típica, gratuita, unilateral y crea una responsabilidad solidaria.La fianza puede ser:-Convencional, la que a su vez puede ser pura y simple y fianza solidaria.-Fianza legal o Judicial-Fianza civil y comercial

OBLIGACIONES DIVISIBLES Son aquellas que tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial. La divisibilidad de la prestación depende exclusivamente de la naturaleza de la prestación y de su aptitud para ser fraccionada. En nuestro Código no hay otra divisibilidad que la natural, quedando descartada toda invocación a la divisibilidad ideal o intelectual.Para configurar la obligación en divisible es preciso que cada parte que resulte de esa fragmentación presente rasgos de homogeneidad respecto del todo, que la división no altere la escencia o sustancia de la prestación, que no haga perder su valor económico y que no convierta en antieconómico el uso y aprovechamiento de la cosa. Son divisibles las obligaciones de dar sumas de dinero, las obligaciones de valor, las obligaciones de dar cantidades de cosas, etc.

OBLIGACIONES INDIVISIBLES Son aquellas cuya prestación no puede ser cumplida sino por entero. La indivisibilidad puede ser Objetiva, en razón de su propia naturaleza o ideal, es decir cuando prescinde por completo de la naturaleza de la prestación y centra su atención exclusivamente en la voluntad de los sujetos obligados que asignan dicho carácter a una prestación que por naturaleza no lo tiene. La obligación de dar una cosa cierta es indivisible. En nuestro Código lo que se tiene en cuenta para juzgar si una prestación es divisible o indivisible es el hecho de cumplimiento de la prestación, si este admite ser fraccionado. En las obligaciones de hacer y de no hacer, rige el principio de la indivisibilidad.

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS Son obligaciones de sujeto plural en las que el crédito o deuda se descompone en tantas relaciones particulares independientes entre si como acreedores y deudores haya

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-Simplemente mancomunadas de objeto divisible: el fraccionamiento opera en toda su plenitud. Son obligaciones nacidas de una sola y única causa generadora, es por ello que alcanza a varios sujetos al tiempo de descomponerse en una pluralidad de relaciones singularizadas. El régimen es el mismo que el previsto para las obligaciones divisibles.-Simplemente mancomunadas de objeto indivisible: El fraccionamiento asume alcances más reducidos. Que el objeto sea indivisible no obsta a la pluralidad de vínculos disociados entre los acreedores y deudores. El derecho de cualquier acreedor a reclamar la totalidad de la prestación a cualquier deudor obedece a la imposibilidad de cumplimiento fraccionado. Debe reclamar o pagar todo, porque no puede reclamar o pagar una parte. El régimen legal es el mismo que el previsto para las obligaciones indivisibles

OBLIGACIONES DE MANCOMUNACION SOLIDARIA Aquellas en virtud de la cual, cualquier acreedor puede exigir a cualquier codeudor el cumplimiento integro de la prestación, como consecuencia del titulo constitutivo o de una disposición legal, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la prestación.Cada uno de los acreedores esta legitimado para exigir íntegramente el cobro y para realizar cualquiera de los actos de conservación y ejecución del crédito.Clases de solidaridad:a)Activa: Cuando existe una pluralidad de actores y un solo deudor que permite a cada uno de ellos reclamar la totalidad de la prestación al deudor quedando liberado este ultimo con el pago efectuado a uno solo.b) Pasiva: Pluralidad de deudores y un solo acreedor, y permite a este reclamar de cualquier de los deudores el pago integro de la deuda. Actúa directamente en el plano de las garantías personales.

PARA EL CASO 01:

DOMINIO El Dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona. Es exclusivo, perpetuo y absoluto. El dominio se adquiere por la apropiación, por la especificación, por accesión, por la tradición, por la percepción de los frutos, por la sucesión en los derechos del propietario y por la prescripción.

CONDOMINIO El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas personas por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble. Caracteres: Pluralidad de sujetos, unidad de objeto, existencia de partes ideales, abstractas, alícuotas, indivisas o cuotas partes

PARA EL CASO 02:

PAGO El pago es el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación, ya sea de dar, hacer o no hacer.Pago es sinónimo de cumplimiento. A través del pago la obligación se extingue, es el único modo extintivo que satisface específicamente al acreedor, que obtiene así lo que se le debe.

MORA Es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío. También la definen como el incumplimiento relativo, en donde se afecta el término de cumplimiento con responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que aun guarda el acreedor. Presupuestos de la Mora:

a) Exigibilidad de la Prestación debida: Es necesario que la obligación sea exigible, ello sucede cuando el acreedor se encuentra facultado para reclamar de manera compulsiva su cumplimento especifico. NO hay mora cuando la obligación es natural o sujeta a condición suspensiva o a un plazo suspensivo pendiente.

b) Cooperación del acreedor: El acreedor debe cumplir con las cargas o deberes de cooperación (basado en la buena fe). La falta de cooperación impide que pueda hablarse de mora.

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c) Posibilidad y utilidad del cumplimiento tardío: La obligación debe ser o resultar útil y posible para el acreedor.

Requisitos de la situación de Mora: Retardo, La imputación del deudor, objetiva o subjetiva y la Constitución en Mora.La subjetividad u objetividad dimana de la ley según se trate de obligaciones de medio o de resultado.En las obligaciones de medio: el factor de atribución es subjetivo y basado en la idea de culpa.En las obligaciones de resultado: el factor de atribución es objetivo, con fundamento basado en la idea de deber de garantía o en el riesgo creado.PARA EL CASO 03 PAGO POR CONSIGNACION Es posible que el deudor vea obstaculizado el ejercicio de pagar en virtud de distintas circunstancias, que pueden sintetizarse de esta manera:

a) Cuando el acreedor no quiere recibir el pago por considerar que el mismo no se ajusta a los requisitos de objeto, modo y tiempo.

b) Cuando el acreedor no puede recibir el pago en razón de ser un incapaz sin representante o por hallarse ausentes

c) Cuando aun queriendo el acreedor recibir el pago y pudiendo hacerlo, el deudor no puede ejecutar un acto solutorio seguro y valido por causas que le son ajenas

El CC lo define en el art. 756: Págase por consignación, haciéndose deposito judicial de la suma que se debe, es decir que satisface el deudor a quien esta legitimado para sustituirlo con intervención judicial.

TEORIA DE LA IMPREVISION La buena fe a la hora de prescindir una convención, impone la posibilidad de revisar un contrato o reexaminar las cláusulas pactadas toda vez que se produzca un apartamiento de las bases pactadas, por una excesiva y grave alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de acordar las mismas. No procederá la resolución si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

INTERES Artículo 714.- Intereses. Se denomina:

a) Interés compensatorio, al que es debido por la indisponibilidad del capital.

b) Interés moratorio, al que se aplica en las obligaciones de dar dinero a causa de la mora.

c) Interés punitorio, al moratorio pactado.

d) Interés resarcitorio, al que procede en la reparación de daños.

e) Interés sancionatorio, el que se impone como sanción con fundamento en la ley.

f) Interés retributivo, al que la ley establece en los casos en que corresponde el reembolso del valor de

gastos, anticipos de fondos o inversiones.

A QUE SE DENOMINA ALQUILER ? El alquiler es el monto o suma de dinero que otorga el inquilino al dueño de la propiedad o locador por el uso del inmueble. Este monto debe ser pagado mensualmente y no puede ser modificado aunque a veces se puede establecer alquiler escalonado.    A QUE SE LLAMA RESCISION ANTICIPADA?   CUANDO PUEDE HACER USO DE LA RESCISION? TENGO QUE PREAVISAR AL LOCADOR?   TENGO QUE ABONAR ALGUN MONTO?

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  La rescision anticipada esta legislada en la ley de locaciones urbanas. El alquiler tiene una vigencia legal para vivienda de dos años y para fin comercial de tres años.  Esto significa que se pacta un determinado plazo y debería respetarse hasta la finalización del contrato, sin embargo se ha establecido legalmente la posibilidad de rescindirlo con anterioridad a ese plazo legal, siempre y cuando hayan transcurridos mas de 6 meses de la firma del contrato. Se debe avisar al locador con un plazo mínimo de 60 días antes de la rescisión, debe ser hecho por medio fehaciente y va depender de cuando se ejerza la facultad, la indemnización que el va corresponder abonar al inquilino. La indemnización será equivalente a 1 mes y medio de alquiler  cuando la opción se realice pasado los primeros 6 meses y hasta el año del contrato, con posterioridad al año se reduce a un mes de alquiler en concepto de indemnización al propietario del inmueble.   QUE ES UN GARANTE? QUE ES UN FIADOR?  Primero hay que distinguir entre garante y fiador. La fianza en la locación de inmuebles tiene carácter de accesorio y subsidiario, ya que depende de la obligación principal que es el alquiler. Por lo expuesto es que la función de la fianza es accesoria, ya que el fiador va responder solo en el caso de incumplimiento del locatario o inquilino, aun en el caso de que la obligación se hubiese contraído como codeudor solidario.Cabe aclarar hay una diferencia entre garante y fiador. La principal diferencia consiste en que el garante se compromete a cumplir solo con el bien denunciado en el contrato,o sea con el inmueble que pone en garantía .en cambio el fiador responde no solo con el bien denunciado en el contrato sino que también con todo su patrimonio.   QUE ES SER FIADOR, LISO, LLANO Y PRINCIPAL PAGADOR? Seguramente usted habrá leído en cualquier contrato de alquiler la siguiente cláusula "que el garante se constituye como “fiador liso, llano y principal pagador”, se preguntara que quiere  decir, significa que el fiador se constituye en deudor como el locatario mismo. Es decir puede el locador ante incumplimientos del inquilino demandar su pago al cualquier de los dos. Otro de los términos muy común es que el fiador renuncia al derecho de “excusión”, esto quiere decir que el locador no tiene la obligación de saber primero (excutir) si el locatario, en caso de falta de pago, posee o no bienes como para responder por su deuda y puede ir directamente a cobrarse de los bienes del fiador. Se llama excusión y no exclusión como vi en varios contratos de alquiler de inmobiliarias.Además en el caso que el fiador venda el bien que da en garantía puede verse inmerso en incurrir en un delito penal.   CUALES SON LOS RECAUDOS QUE DEBE TOMAR UN LOCADOR PARA ALQUILAR SU PROPIEDADAntes de aceptarse la garantía se deberá solicitar ante el Registro de la Propiedad Inmueble de donde este inscripto el bien, por lo general se aceptan bienes únicamente de Capital Federal, se pide un informe de dominio, uno de inhibiciones y otro informe (formulario N°5), donde consta cuantas veces han sido solicitados informes en los últimos 90 días, esto le da la pauta si la garantía es o no comprada.   QUE PUEDE HACER SI EL INQUILINO NO LE PAGA EL ALQUILER? Si el inquilino no le paga el alquiler generalmente en los contratos figura el plazo que a partir de los dos meses de no cumplir con su obligación de pago se podría iniciar el desalojo. Pero lo mas conveniente es que al momento de la firma del contrato de alquiler se firme un convenio de desocupación, donde el inquilino se compromete a desocupar llegada la fecha o antes, dadas estas circunstancias, lo que acelera el posterior desalojo.    EXISTEN PLAZOS MAXIMOS PARA DAR UNA PROPIEDAD EN ALQUILER ?   El plazo máximo para dar una propiedad en alquiler es de diez años, y si se hiciera un contrato por un tiempo mayor se entiende que es por diez años

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CUAL ES EL TIEMPO MAXIMO QUE PUEDO ALQUILAR UNA PROPIEDAD AMUEBLADA CON FINES TURISTICOS? El tiempo máximo que la ley estipula para no forma parte de la legislación de locaciones urbanas es de seis meses, si se alquilara por un tiempo mayor aunque el contrato se haga conforme pautas de turismo, se entiende que será aplicable la ley de locaciones urbanas.   ¿Es válido el convenio de desocupación firmado al momento de la celebración del contrato ? Aunque es una practica muy común. No, un convenio de desocupación es válido únicamente cuando se suscribe con posterioridad a los 6 primeros meses desde la fecha de la firma del contrato de locación, de lo contrario el mismo carecerá de toda legitimidad. Además la firma de éste debe certificarse por ante escribano público.

Cuales son los casos que se puede pedir el desalojo ?   El propietario puede solicitar el desalojo en los siguientes casos:

o 1- Por la falta de pago del alquiler pactado.( dos meses por lo Gral.) o 2- Por el vencimiento del contrato.

o 3- Si existieren tenedores, ocupantes, intrusos en un inmueble sin el consentimiento del dueño.

Se debe cumplir alguna formalidad antes de iniciar el juicio de desalojo?Para solicitar judicialmente el desalojo por esta causal, el locador está obligado a intimar fehacientemente al pago de los alquileres adeudados, otorgando al inquilino un plazo no menor a los 10 días desde recepción de la notificación, e indicando el lugar de pago.

Cuáles son los gastos del proceso? En los juicios de desalojo que incluyan además la ejecución de alquileres se abona la tasa de justicia cuyo importe asciende al 3% (en C.A.B.A.) del importe total reclamado, de lo contrario se considerará juicio por monto indeterminado y en ese caso el monto será de $70.00.

Algunos consejos que debe tener en cuanta para alquilar una propiedad  

HACER UNA LISTA O INVENTARIO: Hacer un inventario escrito de los bienes que posea la propiedad, para constatar que al momento de la entrega no haya faltantes. Si algo estuviera roto o ausente, puede dejar constancia del hecho con un escribano, para luego iniciar una demanda por daños y perjuicios.

FOTOGRAFIAS: Sacar fotos del o los ambientes y además el mobiliario, que certifiquen el estado en que se entregó la vivienda y anexarlos al contrato de locación. Esto no es muy frecuente en la práctica de inmobiliarias, por el costo que implica hacerlas certificar por un escribano, pues de otro modo las fotos no tienen validez.

Convenio de desocupación:Obliga al inquilino a desalojar la propiedad, una vez vencido el plazo pactado en el convenio, aún estando vigente el contrato de locación.Recuerde que debe firmarse solo después de realizado el contrato, no pudiendo hacerse antes ni durante el cierre del mismo. 

Pago del alquiler: Puede pactar el alquiler en dólares, para evitar los riesgos de los vaivenes económicos y acordar el pago de intereses por retraso en la mensualidad.

Seguro: El propietario puede exigir al inquilino la contratación de un seguro contra incendio. Si se alquila un local comercial, este requisito es ineludible.

Los servicios públicos: Puede hacer figurar en el contrato la transferencia de los servicios

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públicos (agua, luz, gas, teléfono) a nombre del nuevo inquilino, a fin de evitar tener que pagar facturas atrasadas al momento de dejar la propiedad.

Cuánto tiempo de tolerancia hay por el no pago del alquiler? Dos meses marca la ley para poder iniciar una acción de desalojo, previa intimación por carta documento.

2. COMPRA VENTA   DE UNA PROPIEDAD   PAUTAS PARA TENER EN CUENTA PARA LA COMPRA DE UNA PROPIEDAD Las pautas a tener en cuenta en la compra de una propiedad son ubicación, luminosidad, relación metraje-precio, orientación, estado del edificio, servicios del edificio para justificar expensas, distribución de la unidad.  Pero ante todas estas características si las mismas fueran óptimas y convenientes lo más importante es que esté toda la documentación en orden. En caso de que exista una hipoteca o alguna deuda de impuestos o de expensas (que no superen los 3 meses), esos son problemas subsanables en el momento de la venta Pero hay que tener cuidado con los problemas que surjan del título como donaciones a terceros y otras imperfecciones, por ello siempre es conveniente contar con el asesoramiento de una inmobiliaria de confianza y con profesionales idóneos.     PAUTAS PARA VENDER Hay que tener los papeles en regla, y si no fuera así, transmitirle todo lo que se debe saber al agente inmobiliario para que no haya “omisiones”.  La documentación necesaria es: fotocopia del título de propiedad o escritura, fotocopia del reglamento si existe, últimas 3 boletas de impuestos, servicios y expensas.    QUE ES LA RESERVA DE COMPRA DE UN INMUEBLE ? Este  documento simplemente es una "oferta" que el oferente realiza por la propiedad en cuestión depositando una suma de dinero, y  que en tanto no sea aceptada  por la vendedora, la operación no estará cerrada.

CUAL ES EL FIN DE LA RESERVA DE COMPRA ? La primera Instancia abre la negociación entre las partes, el algunos casos se puede convertir en una seña una vez aceptada la oferta, incluyendo un pacto comisorio.  Una vez que el inmueble es reservado es retirado de la venta y se comienzan con loS tramites preparatorios para la suscripción del boleto de compra venta o directamente la escritura traslativa de dominio.

QUE SUCEDE SI EL OFERENTE/COMPRADOR SE ARREPIENTE LUEGO DE REALIZADO LA RESERVA? El comprador pierde el dinero entrega en reserva. Por ello es muy importante al momento de dejar una reserva estar seguro de que es la operación que desee realizar.

CUAL ES EL MOMENTO QUE SE OTORGA LA POSESION DEL BIEN INMUEBLE ? Habitualmente el día de la escritura, se entregan las llaves y  posesión del bien.

  A QUE SE LLAMA COMODATO ? Hay comodato o préstamo de uso cuando una de las partes entregase a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible (restituir la misma cosa por otra), mueble o inmueble con facultad de usarla. Es gratuito. En caso de haber una contraprestación dineraria aunque se haga el contrato de comodato no tendrá los efectos del comodato. 

A QUE SE LLAMA PERMUTA ? La permuta es un cambio o trueque de una cosa por otra. Es bilateral, se realiza de acuerdo consensuado, es onerosa y no formal. Si hay diferencia puede ser en dinero, y no debe superar el 50 %.

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A QUE SE LLAMA LEASING ? El leasing es un alquiler con opción a compra. Se paga un canon mensual o semestral, éste canon tiene un componente financiero y otro de amortización. El dador nunca pierde el derecho de propiedad hasta el ejercicio de la opción de compra.

A QUE SE LLAMA FIDEICOMISO ? El fideicomiso, muy común estos tiempos, es utilizado por las constructoras con los departamentos a estrenar. Es una figura jurídica cuya causa es la transmisión fiduciaria de un patrimonio, con la cual se registra un bien para ser administrado por un fiduciario, que cumplirá con las condiciones de contratación establecidas que determinarán un destino a plazos para su ejecución. El fideicomiso inmobiliario es aquel contrato de fideicomiso, en el cual el fiduciario es una persona física o jurídica, y beneficiario es aquella persona física o jurídica que recibe los beneficios o el producido del contrato de fideicomiso; es a la vez, en estos fideicomisos, el fiduciante. Hay que tener mucho cuidado en el fideicomiso inmobiliario ya que no hay mucha regulación legal al respecto y todo va depender de la seguridad jurídica y económica de persona física o jurídica que va ser el ente fiduciario.

  A QUE SE LLAMA USUFRUCTO ? El usufructo es un derecho real de usar y gozar una cosa cuya propiedad pertenece a otro con tal de que no se altere su sustancia (no se puede modificar su naturaleza). Se puede establecer a favor de varias personas y por partes separadas. Se puede hacer también bajo condiciones con cargos o sin ellos.. No se transmite “mortis causa”, ni puede ser a favor de personas jurídicas por más de 20 años.

CUALES SON LAS VENTAJAS O DESVENTAJAS DE CONSTITUIR MI INMUEBLE COMO BIEN DE FAMILIA? El bien de familia es una protección para proteger la vivienda de algún embrago, pero el embargo no se rechaza sino que queda latente, y la propiedad no se puede ejecutar. El bien de familia produce efecto a partir de su inscripción. No podrá constituirse más de un bien de familia. Los trámites son gratuitos. Para los Inmuebles de capital Federal se realiza ante el registro de la Propiedad Inmueble. de Capital Federal.

PARA EL CASO 04

PAGARE Un pagaré es un valor que contiene la promesa incondicional de una persona -denominada suscriptora-, de que pagará a una segunda persona -llamada beneficiaria o tenedora-, una suma determinada de dinero en un determinado plazo de tiempo. Su nombre surge de la frase con que empieza la declaración de obligaciones: “debo y pagaré”.ACCION DE REPETICION El art. 784, del CC., invocado tanto por la actora como fundamento de su pretensión y por la demandada como sustento de la excepción articulada, establece que “el que por un error de hecho o de derecho se creyere deudor, entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla de que la recibió. Los requisitos que deben concurrir para tipificar esta especie de pago indebido son:

1) Que el acto sea verdaderamente pago

2) Que el accipens tenga titulo para recibir el pago

3) Que el solvens practique el pago por error

Acotación acerca de un caso: “EL ACTO QUE DIO LUGAR A ESTA FIGURA FUE UN VERDADERO PAGO, ES DECI R, UN ACTO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION QUE CONSTITUYE EL OBJETO DE LA OBLIGACION, CARACTERIZADO POR EL "ANIMUS SOLVENDI" DEL BNA. LA DEMANDADA TE NIA TITULO PARA RECIBIR ESE PAGO, ES DECIR QUE ERA ACREEDORA DE LA OBLIGACION SATISFECHA (ORDEN DE PAGO EMITIDA POR LA SUCURSAL MADRID, A SU NOMBRE). Y, POR ULTIMO, EXISTIO ERROR DE HECHO SOBRE LA COSA QUE SE PAGO, QUE EL PAGADOR ESTIMO QUE ERA LA COSA DEBIDA, CUANDO EN VERDAD SU DEUDA RECAYO

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SOBRE OTRA COSA DISTINTA (DOLARES ESTADOUNIDENSES EN LUGAR DE PESETAS ESPAÑOLAS, POR U N ERROR EN LA CODIFICACION DE LA OPERACION). EN CONSECUENCIA, LA NATURALEZA JURIDICA DEL RECLAMO ES UN "PAGO POR ERROR" Y NO UN "PAGO SIN CAUSA", POR CUANTO EN EL "PAGO SIN CAUSA", EL "ACCIPIENS" CARECE DE TITULO PARA RECIBIR LO Y EL ERROR ES UN ELEMENTO INDIFERENTE QUE NI QUITA NI PONE: ES LA AUSENCIA DE TITULO O CAUSA PARA JUSTIFICAR EL PAGO, EL ELEMENTO FUNDANTE DE LA REPETICI ON A FAVOR DEL "SOLVENS" (CONFR. ART. 792, CODIGO CIVIL). EN CONSECUENCIA, LA ACCION DE REPETICION DE UN PAGO POR ERROR ES, POR SU NATURALEZA, UNA ACCION DE NULIDAD DE UN ACTO JURIDICO VICIADO POR ERROR (CONF. LLAMBIAS, OB. CIT., P. POR LO QUE EL PLAZO DE PRESCRIPCION DE ESA ACCION SE RIGE POR EL PLAZO BIENAL DE ART. 4030 DEL CC”

PARA EL CASO 05

ACCION REDHIBITORIA Y VICIOS REDHIBITORIOS El vicio redhibitorio es un efecto propio de los contratos onerosos.

Los vicios redhibitorios son los efectos ocultos de la cosa adquirida a título oneroso, existentes al momento de la adquisición, que la hacen impropia para su destino y que haber sido conocida por el adquirente no hubiera formalizado el negocio o hubiera dado menos por ella (Art. 2164 CC).Esta garantía por vicios redhibitorios es un elemento natural del negocio jurídico contractual oneroso (Art. 2164 y 2165) es decir que si las partes no dicen nada igual opera, en cambio pueden acordar en contrario. Esta garantía se ejerce entre las partes del contrato, sus sucesores y los sucesores particulares del adquirente. 

Requisitos para que opere la garantía por vicios redhibitorios:

El vicio o defecto debe ser grave: es decir no puede tratarse de algo insignificante. El vicio debe estar oculto: no puede advertirse a pesar de su revisión prudente y

diligente. El vicio debe ser anterior a la enajenación de la cosa en cuestión. La carga

probatoria será del adquirente sobre si el vicio existía al momento de la adquisición. Si no logra la prueba se presume que el vicio sobrevino a la adquisición.

Efectos de la Garantía por vicios redhibitorios: 

Los efectos que produce esta garantía es que el adquirente posee dos tipos de acciones para resarcir o reparar su daño.

o Acción Redhibitoria: que persigue el fin de dejar sin efecto el contrato devolviéndose las partes lo que cada uno ha recibido. El vendedor devuelve el precio (dinero) más frutos (intereses) y gastos del contrato. Si el vendedor actuó de mala fe (conocía el vicio oculto en la cosa y no lo informó debidamente al comprador) debe además pagar daños y perjuicios. El comprador devuelve las cosas con los frutos que ellas hayan producido.

o Acción Estimatoria: también denominada 'quanti minoris'. Persigue el fin de establecer una quita, disminución o rebaja del precio de la cosa en compensación por la desvalorización que posee la cosa viciada. El monto puede ser establecido por las partes o bien el juez luego de pericia técnica.

Prescripción de las acciones: Según el Código Civil es de tres meses desde que el vicio se hace presente en la cosa. Según el Código de Comercio es de seis meses desde la adquisición.

Opciones del adquirente: si el defecto o vicio oculto de la cosa es grave puede ejercer la acción redhibitoria o la estimatoria, pero iniciada una ya no puede con la otra. Si el defecto o vicio oculto no es grave sólo puede ejerce la 'quanti minoris'.

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Cese de la Garantía por vicios redhibitorios:

El enajenante no debe responder por vicios redhibitorios o no debela garantía por vicios redhibitorios si el adquirente conocía, fue informado debía conocer por su profesión y oficio (Art. 2170).

El enajenante no debe la garantía por vicios redhibitorios si el adquirente ha renunciado a ella sin mediar dolo de aquél (Art. 2166 in fine y 2169).

El enajenante no debe la garantía si la cosa es adquirida en subasta o adjudicación judicial (Art. 2171).

Modificación de la Garantía por vicios redhibitorios:

Las partes pueden por sí establecer los límites de la garantía por vicios redhibitorios. Puede restringir, renunciar o ampliar dicha garantía por no estar comprometido el orden público (Art. 2166 CC).

La renuncia carece de valor si el vendedor conocía el vicio al momento de adquisición y no lo declara al comprador (Art. 2166 in fine y 2169 CC).

Puede hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son. Esto quiere decir que si una cosa es comprado con garantía de calidad o funcionamiento por parte el comprador y se torna defectuosa opera la garantía por vicios redhibitorios (Art. 2167).

 

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CASO DE BOLETO DE COMPRA VTA SUSCRIPTO POR PERSONA CIEGA

Andrés Permisiori y Ángela Bosco de 35 y 30 años de edad respectivamente, mantuvieron una

relación afectiva de varios años, en cuyo transcurso realizaron diversas actividades juntos. El 14

de Julio del 2003 firman un boleto de compraventa de un departamento ubicado en Calle Milicias

Nº 1483, Piso 5to Torre “B”, de la Capital Federal, adquiriendo en condominio su propiedad.

Andrés Permisiori presenta un cuadro de casi ceguera, derivada de una miopía congénita bilateral

con posterior desprendimiento de retina en ambos ojos.

El 7 de marzo de 2005, el Sr. Permisiori le vende a Ángela Bosco, por boleto de compraventa

privado, su parte indivisa en el condominio del departamento ubicado en calle Milicias de Capital

Federal. Ante la negativa de escriturar, Ángela Bosco le remite carta documento al vendedor.

Dicha notificación no fue contestada.

El 19 de noviembre de 2005, Ángela Bosco inicia un juicio a Andrés Permisiori, quien al contestar

el traslado de la demanda afirma que nunca tuvo la intención de venderle a la actora su parte

indivisa en el departamento referenciado y que al momento de la supuesta promesa de venta se

encontraba virtualmente ciego.

1. ¿El cuadro patológico del Sr. Andrés Permisiori lo torna incapaz para otorgar actos jurídicos

válidos?

2. ¿Es válido el boleto de compraventa por el cual el Sr. Andrés Permisiori vende a Ángela Bosco

su parte indivisa en el condominio del departamento ubicado en calle Milicias de Capital Federal?

3. Ud. es el juez de la causa, resuélvala fundado en normas jurídicas.

RESOLUCION DEL CASO

1. El cuadro patológico del Sr. Permisiori no está categorizado como una discapacidad en el

Código Civil. En el artículo 54 de dicho código nombra solamente como incapaces absolutos

además de las personas por nacer, a menores impúberes, a los dementes y sordomudos; en el art.

55, como incapaces relativos a los menores adultos para ciertos actos que las leyes les autorizan.

En algunas situaciones las personas sin llegar a ser dementes, presentan ciertas anomalías que los

inhabilitan parcialmente para los actos de la vida civil, por ejemplo en el caso de la ceguera, son

los semialienados, que de acuerdo con el art. 152 bis inc. 2º del Cód. Civil “podrá inhabilitarse

judicialmente…a los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el

artículo 141 de este código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar

presumiblemente daño a su persona o patrimonio.” En estos casos, se le nombra un curador al

inhabilitado. En principio él puede administrar sus bienes, pero para disponer de ellos necesita la

conformidad del curador, o sea, éste lo “asiste” a los fines del acto impedido.

En los casos específicos en los que el C.C. no otorga capacidad a los ciegos para ciertos actos es

en los artículos 990 y 3708, casos en los que personas con esta deficiencia no pueden ser testigos

en los instrumentos públicos y testamentos, respectivamente. Tales incapacidades no son de

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hecho, sino de derecho, porque estos actos no los pueden realizar los incapaces ni por sí ni

tampoco por medio de un representante legal.

En comparación, tenemos que, en el Derecho Alemán los que padecen debilidades mentales o

físicas, y particularmente los sordos, ciegos, mudos pueden recibir un curador para aquellos

negocios que no sepan cuidar por sí mismos; pero esta curatela no puede ser organizada sino con

el consentimiento del enfermo a menos que no sea posible entenderse con él (art. 1910).

En conclusión tenemos que el Sr. Permisiori mientras no se le declare judicialmente un curador a

los efectos de inhabilitarlo para disponer de sus bienes previamente al otorgamiento del acto

jurídico es para el derecho civil capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones, de disponer de

sus bienes y de vender, por lo que es absolutamente capaz para otorgar actos jurídicos válidos.

Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada cosa de que es propietaria (art.

1357 C.C.) En cuanto a compraventa de inmuebles el art. 1184 inc. 1 C.C. dispone que debe ser

efectuada por instrumento público. Más adelante, en el art. 1185, nos dice que en los que debiendo

ser hechos en escritura pública, fuesen realizados por instrumento particular, firmado por las

partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a

escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle

firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes “se han obligado a hacer

escritura pública”. Este artículo nos da la pauta de la importancia que se le asigna a la firma, al

boleto de compraventa y al elemento volitivo de las partes.

Por otro lado, la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto de compraventa también

puede pedir que la escrituración sea suscripta por el juez en caso de negativa de aquél.

El boleto privado de compraventa de inmuebles, implica el encuentro de dos voluntades

concurrentes: por un lado la transmisión del dominio por el vendedor y la consecuente adquisición

por el comprador; pero la consumación de dichas voluntades requiere que el acuerdo se eleve a

escritura pública. Al suscribir el instrumento privado ambas partes asumen la obligación de

escriturar (art. 1185 C. C.). Pero, como la escritura cumple la función de título para operar la

transferencia del dominio (artículos 1184 y 2609 Código civil), es fundamentalmente el vendedor

el principal obligado a otorgarla, puesto que ésa es la prestación que prometió al comprador en

este acuerdo.

Dicho instrumento privado contiene la firma de las partes, condición esencial para su validez (art.

1012 C.C.), además no poseen estos actos forma especial alguna por lo que las partes pueden

formarlos del modo que les resulte más conveniente ( art. 1020 C.C.).

Por lo dicho, el boleto de compraventa por el cual el Sr. Andrés Permisiori vende su parte indivisa

en condominio a Ángela Bosco es válido.

Sentencia del Juez

Córdoba, veintiocho de septiembre del año dos mil ocho.

VISTOS: En autos caratulados “Permisiori Andrés c/ Bosco Ángela s/ escrituración”: La Sra.

Bosco demanda al vendedor Sr. Permisiori por escrituración de su cuota parte de condominio de

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un inmueble situado en calle Milicias Nº 1483 Piso 5to Torre “B”, de la Capital Federal que él le

vendió por un boleto de compraventa firmado. Previamente se lo notificó a escriturar sin obtener

contestación. La actora ofrece como elemento probatorio el boleto de compraventa firmado por las

partes. El demandado, por su parte, no reconoce la venta del inmueble fundándose en que nunca

tuvo la intención de venderlo y tampoco pudo leer lo que firmaba por su virtual ceguera sin

ofrecer más prueba que su testimonio.

CONSIDERANDO:

1. Que el demandado demuestra haber efectuado el acto con discernimiento, intención y libertad,

presupuestos de su voluntariedad. Nuestro Código, siguiendo el criterio de Savigny toma

primordialmente en cuenta la intención o voluntad real, qué quiso en realidad, lo que se patentiza

por la invalidez de los actos en que hay exteriorizaciones viciadas por error, dolo, violencia o

actos que encierran un vicio propio, como el fraude o la simulación. Pero el principio sufre

atenuaciones por ejemplo en base al art. 533 donde nos dice que “las condiciones deben

cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de

cumplirse”, corroborado por el art. 1198 según el cual los contratos deben celebrarse, interpretarse

y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron

entender, obrando con cuidado y previsión”.

Lopez Olaciregui apoya la jurisprudencia que entiende que la firma del ciego es una situación

similar a la de la firma en blanco; en ese caso, lo obligaría como al vidente que la estampa sin

contralorear el contenido del documento que la extiende en blanco

En cuanto a que si nunca tuvo la intención de vender su parte indivisa del inmueble, al no ser una

persona incapaz para nuestro derecho, debería haberse asegurado y tomado precauciones el

demandado antes de firmar un escrito a la contraparte. Queda bajo el ámbito de su negligencia el

no asesorarse con alguien de confianza, al no tener posibilidad él mismo de leer lo que estaba

acreditando con su firma.

2. Que él podría oponerse al contenido del acto probando que las declaraciones dispuestas en él no

son las que ha tenido intención de hacer o de contratar, pero no ofrece pruebas de esto, salvo su

testimonio que no puede ser tenido en cuenta a los fines probatorios (art. 1017 C.C.), o sea que

no ha logrado demostrar que no tuvo intención de vender.

3. Que el Sr. Permisiori no puede fundamentar su actuación imprudente en base a la disminución

visual que posee, en principio no es ceguera total y segundo, dicha disminución visual no lo torna

incapaz para otorgar actos jurídicos válidos. O sea que no se puede amparar en esta “supuesta

incapacidad”. Él es mayor de edad y tiene capacidad para adquirir derechos y contraer

obligaciones (art. 54; 55; 1357 C.C.).

4. Que al corroborarse que la firma es del Sr. Permisiori es suficiente para que el cuerpo del

instrumento quede también reconocido. (art. 1028 C.C.)

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RESUELVO: Hacer lugar a la demanda de escrituración y condenar al Sr. Permisiori a escriturar

dentro del plazo de diez días a favor de la Sra. Bosco Ángela el inmueble en cuestión conforme

con el boleto de compraventa.

CASO OBLIGACION CON PLAZO CIERTO-MORA DEL DEUDOR-FALTA DE HORARIO

Con fecha 17/5/2005 Luis Hidalgo le vende de insumos informáticos a la Sra. Alicia Mantoni,

procediéndose a la entrega inmediata de la mercadería referenciada.

Las partes acordaron que el pago de la obligación debe efectuarse en un plazo cierto y determinado en

el domicilio del deudor. Habiendo transcurrido el plazo en que dicho pago debía efectuarse, Luis

Hidalgo inicia la demanda sosteniendo que se trasladó al lugar de cumplimiento a reclamar la

prestación y que éste no se concretó.

A su turno el deudor alegó que el acreedor nunca concurrió al domicilio de pago convenido. Aduce

que no le es imputable- en consecuencia- la mora en el retraso. Que esperó en su domicilio el día

señalado con resultado negativo. La Sra. Alicia Mantoni funda su defensa en la falta de pruebas de

que el 8/6/2005, día del vencimiento de la primera cuota del acuerdo, el acreedor se haya constituído

en su domicilio a recibir el pago. Sostiene, además que no se estableció horario para el cumplimiento

de la obligación. Concluyendo La Sra Mantoni – demandada- que aquel no cumplió su deber de

colaboración que le viene impuesto por la buena fe negocial.

1. ¿A quién le corresponde probar los hechos obstativos del cumplimiento tempestivo?

2. ¿A quién corresponde probar el incumplimiento del deber de colaboración del acreedor cuando el

domicilio de pago de una obligación a plazo cierto es el del deudor?

3. El art. 509 del Código Civil ¿crea o no una presunción a favor del acreedor respecto de la

existencia de su conducta colaboracionista? Elabore una síntesis de las dos grandes posiciones sobre

el tema.

4. ¿Qué incidencia tiene no haber establecido un horario para el cumplimiento de la obligación?

5. Cómo juez de la causa, ensaye una solución al caso propuesto.

Respuestas

1. El art.509 in fine CC. nos dice que es el deudor quien debe producir la prueba

de los hechos obstativos del cumplimiento de la obligación en el plazo pactado.

De ello se induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente y

en función de la inversión de la carga probatoria, la culpabilidad del deudor en el

retraso se “presume”, siendo tal presunción iuris tantum y pudiendo el

interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba idónea. Se supone que el

vendedor, Sr. Luis Hidalgo es el más beneficiado con el pago y por ende su

asistencia al lugar de la efectivización. En este caso, sobre la sra. Mantoni recae

el onus probandi, este es un aforismo antiguo de derecho que expresa que “lo

normal se presume y lo anormal se prueba” por lo tanto, quien invoca algo que

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rompe el estado de normalidad debe probarlo. Ella es la encargada de acreditar

la no concurrencia de Luis Hidalgo a su domicilio, lo normal es que él se haya

presentado en su casa.

La Cámara Civil de la Capital postuló que “en el caso de que la obligación deba pagarse en el

domicilio del deudor y la mora fuera de constitución automática, para eximirse de ella el deudor debe

acreditar que el acreedor no compareció al efecto”. Esto significa que el acreedor no está obligado a

probar que concurrió al domicilio del deudor y que es éste quien debe probar que el acreedor no

concurrió a su domicilio para cumplir con su deber de colaborar en la recepción del pago.

No queda duda que en el Código Civil se ha expresado la inversión de la carga de la prueba, poniendo

en cabeza del deudor la acreditación de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora.

2. En el CC. Italiano podemos advertir que en las obligaciones a plazo, la mora sólo se produce

automáticamente cuando la prestación deba ser cumplida en el domicilio del acreedor.

Nuestra jurisprudencia, en fallos ha seguido esta posición basándose en que si la obligación debiera

cumplirse en el domicilio del deudor, al acreedor sólo le basta con no acudir, no prestar su

colaboración para provocar la mora.

De acuerdo con otra corriente doctrinaria (BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, LOPEZ DE

ZAVALIA) la carga de la prueba es del deudor, quien debe acreditar la no concurrencia del acreedor

al lugar de pago el día de vencimiento de la obligación, para probar que la mora no le es imputable. El

art. 509 CC. nos dice que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento, y,

para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el DEUDOR debe probar que no le es

imputable. Esto guarda armonía con lo que sucede en la vida real, el acreedor, que tiene interés en

cobrar suele hacerse presente en el lugar de pago, y realizar los actos pertinentes a tales fines. La

presunción de su colaboración no es irrazonable.

Recordemos que siendo éste un contrato de compraventa bilateral, ambos tienen obligaciones que

cumplir. Hidalgo cumplió con su parte de entregar la cosa a disposición del comprador, por lo cual,

queda pendiente la obligación del vendedor de pagar el precio al término estipulado (art. 465 Cod.

Comercio).

Conforme con el art. 747 CC. El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación, o en su

defecto, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación.

Siguiendo con el criterio de la respuesta nº 1, tenemos aquí que a quien corresponde probar el

incumplimiento del deber de colaboración del Sr. Hidalgo cuando el domicilio de pago es el del

deudor, es a la Sra. Mantoni, ya que por lo dispuesto precedentemente, el acreedor al asistir al lugar de

pago, podrá cobrar parte de la deuda que la Sra. Mantoni tiene pendiente.

3. Moisset de Espannés, por un lado, se posiciona junto a Velez Sársfield defendiendo el sistema

anterior a la reforma, de la mora ex persona. El art. 509 CC. antes de su reforma por Ley 17.711

requería a los fines de producirse la mora, la interpelación por parte del acreedor mediando un

requerimiento judicial o extrajudicial. La consideraba justa, entre otras razones por que si el acreedor

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no reclama el cumplimiento es porque no se considera perjudicado y porque en tales casos debe

prevalecer el principio de favor debitoris

Este sistema no es conveniente, ya que al indicarse lugar y fecha de pago está claro que sólo compete

al deudor cumplir con su obligación, y depender de intimación o algún requerimiento por parte del

acreedor sería complicar el normal cauce de la relación entre las partes. Además, es frecuente la

situación en que el deudor encuentra excusas para no pagar, y el acreedor lo tolera para no llevar las

cosas al extremo de una reclamación legal.

El sistema de la mora ex re, es el que mejor se adapta a nuestra realidad, ya que deriva sólo del

vencimiento del plazo y la exigibilidad de las obligaciones no deben depender de otras formalidades.

La mora se produce automáticamente. Como dice Borda el que debe, debe, y está obligado a pagar en

la fecha convenida. Esto es lo que indica la buena fe, es lo que hace un hombre honorable y correcto y

lo que conviene a la fluidez del tráfico jurídico.

4. El no haber establecido horario para el cumplimiento de la obligación no tiene relevancia jurídica

a los efectos del cumplimiento del pago. El art. 750 CC. expresa claramente que el pago debe hacerse

el “día” del vencimiento de la obligación, y al haber establecido día y lugar de efectivización en este

caso, para su cumplimiento es suficiente con que se respete dicha fecha.

Sentencia del Juez

Córdoba, siete de Noviembre del año dos mil ocho.

VISTOS: En autos caratulados “Hidalgo Luis c/ Mantoni Alicia s/ incumplimiento de obligación

de deber del deudor”: El Sr. Hidalgo Luis, vendedor, demanda a la Sra. Mantoni para intimarla a

que cumpla con su obligación de abonarle el producto vendido y entregado por él, alegando que él

concurrió al domicilio de la deudora el dia 08/06/2005 a fin de obtener su pago y ésta no se

encontraba en dicho lugar, el cual habían acordado mutuamente. La demandada alega haber

permanecido ese día en su domicilio al cual el acreedor nunca se presentó. Aduce que no le es

imputable la mora por el retraso. La Sra. Mantoni funda su defensa en la falta de pruebas del

acreedor de haberse presentado en el lugar convenido para el pago y la correlativa falta de

responsabilidad de cumplir con su deber de colaboración, también en que las partes no acordaron

un horario fijo para la obligación.

CONSIDERANDO:

1. Que las partes desde un principio se comprometieron mediante un contrato de compraventa,

cumpliendo el acreedor con su obligación de entrega del producto, quedando pendiente la

responsabilidad del deudor de abonarlo. Nuestro Código, en el art. 1198 nos dice que “los

contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que

verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.

Ambas partes desde un principio acordaron fecha y lugar para el cumplimiento de la obligación,

requisitos necesarios a los fines de cumplir con el art. 450 CC. (art. 747 CC.).

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2. Que el actor, Sr. Hidalgo no tiene otra forma de acreditar su presencia el día pactado en el

domicilio de la demandada, más que su buena fe y su interés por obtener lo que la demandada le

debía, motivo suficiente para presumir que cumplió con su deber de colaboración. La demandada

debe ser la encargada de evidenciar que el actor no concurrió al domicilio según lo convenido,

fundamentándonos en el art. 509 CC. en donde se expresa la inversión de la carga de la prueba,

poniendo en cabeza del deudor la acreditación de la eximente subjetiva de responsabilidad por

mora. El Sr. Hidalgo tiene que cumplir con su deber de colaboración pero la encargada de

acreditarlo es la Sra. Mantoni, quien no logró justificar su posición.

3. Que la ausencia de un horario fijo determinado no es relevante para nuestro ordenamiento

jurídico positivo, no se exige el acuerdo con tal exactitud, sino que se fije plazo, el día y lugar es

suficiente (art. 750 CC.).

RESUELVO: Hacer lugar a la demanda de cumplimiento y condenar a la Sra. Mantoni a abonar

el pago al Sr. Hidalgo Permisiori y hacerla responsable por la mora en el retraso.

SUMARIO SEMANARIO JURIDICO

OBLIGACIONES A PLAZO-------------------------------------------------------------------------------- Ausencia de colaboración del acreedor en la recepción del pago. Eximente de la responsabilidad del deudor. Retraso no imputable a éste. CARGA DE LA PRUEBA. Interpretación del art. 509 in fine, CC. Acreditación a cargo del deudor de la existencia de causa ajena a su voluntad de pago. 1- El 1° párr. del art. 509, CC, dispensa al acreedor de la carga de formular interpelaciones o reclamos, pero no lo libera del deber de cooperar que le viene impuesto por la buena fe negocial (art. 1198, 1ª. parte, CC), debiendo concurrir al domicilio del deudor a recibir la prestación (art. 618 y 747, CC). La falta de colaboración impide al deudor el cumplimiento tempestivo de su obligación, y por tanto los efectos de la mora no pueden serle imputados, desde que el retraso obedeció a una causa ajena a su voluntad. De tal modo, la ausencia de cooperación del acreedor exime de culpa al deudor, y sin ella no hay mora.

2- El art.509 in fine, CC, de una manera nítida, y sin dar lugar a dudas, indica que es el deudor quien debe producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento de la obligación en el plazo pactado. El legislador, de un modo expreso ha dispuesto -para estas hipótesis- la inversión de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del deudor la acreditación de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora. De ello se induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente y en función de la inversión de la carga probatoria, la culpabilidad del deudor en el retraso se “presume”, siendo tal presunción iuris tantum y pudiendo –en consecuencia– el interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba idónea.

3- El art. 509, CC, no distingue entre las obligaciones según cual sea el lugar de cumplimiento y, en consecuencia, se aplica a todas las obligaciones a plazos. Por tanto, si la deuda debe pagarse en el domicilio del deudor o del acreedor, poco importa a los ojos y fines del legislador quien ha instaurado un régimen de mora automática subordinado o condicionado sólo al “tiempo” y no al “lugar”, así como una clara inversión de la carga probatoria imponiendo al deudor la fatiga probatoria del hecho obstativo a su cumplimiento oportuno, aun cuando el lugar de pago sea su propio domicilio.

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4- La falta de colaboración del acreedor funciona u opera como un factor que interrumpe la relación de causalidad entre el retraso y los daños provocados por el mismo. Se erige como una circunstancia que interrumpe el nexo causal liberando al deudor de toda responsabilidad. Ello se evidencia si se repara que la causa eficiente del retardo sería ajena a la voluntad del deudor, y por lo tanto no habría relación de causalidad entre el hecho de la mora en el cumplimiento y las consecuencias perjudiciales para el acreedor, y sin ella no existiría responsabilidad. Admitido esto, debe concluirse que es al deudor a quien corresponde acreditar la existencia de la causa ajena a su voluntad que le impidió u obstaculizó el cumplimiento de la prestación a su cargo. Esta es una regla propia del sistema jurídico vigente según el cual corresponde al deudor acreditar la configuración de la eximente de responsabilidad y la interrupción del nexo causal.

5- Las reglas de la experiencia autorizan a presumir cumplida la colaboración del acreedor, ya que es ordinario y natural que el acreedor procure diligentemente las medidas y gestiones tendientes al cumplimiento del crédito que le asiste, y no lo contrario. En efecto, nadie duda que es al acreedor a quien aprovecha el cumplimiento tempestivo de la prestación, por lo tanto, es lógico suponer que colaboró y que la demora o el retraso no se debió a su ausencia de cooperación.

TSJ Sala CC Cba. A.I.N° 178. 26/8/04. Trib. de origen: C7a CC Cba. “Iturri Luis F. c/ Alicia Roteda y otro -Daños y Perjuicios- Recurso Directo” N. de R.- Fallo seleccionado y reseñado por Gustavo Massano. Córdoba, 26 de agosto de 2004 CONSIDERANDO: En razón de que la C7a. CC Cba. denegó el recurso de casación motivado en los inc.1 y 3, art. 383, CPC, oportunamente deducido contra el A.I. N° 307 de fecha 31/7/01 y sus aclaratorios: N° 386 de fecha 18/9/01 y N°30 de fecha 1/3/02 se interpuso recurso directo. Elevadas las actuaciones y consentido el decreto de autos (fs. 88), quedó la causa en estado de ser resuelta. I. Tras aludir a los antecedentes de la causa y reeditar los agravios vertidos en sustento de la casación denegada, todo lo cual es tenido en cuenta sin repetir en homenaje a la brevedad, el quejoso concreta las siguientes censuras: Con relación a la impugnación impetrada al amparo de la causal prevista en el inc. 1, art. 383, CPC, aduce que –contrariamente a lo decidido– la resolución atacada hace cosa juzgada formal sobre la cuestión fáctica, sin que exista herramienta procesal alguna o instancia ulterior que resulte capaz o hábil para reparar el agravio que la misma provoca a su derecho y al de los representados. En cuanto a la casación sustentada en función de lo normado por el inc. 3, art. 383, CPC, argumenta que el a quo no habría dado las razones en función de las cuales no podría habilitarse la competencia de este Alto Cuerpo para el ejercicio de su función nomofiláctica. Asevera que no existe controversia sino plena coincidencia en orden a que la mora automática depende del cumplimiento del deber de colaboración por parte del acreedor, pero -expresa- el debate versa en determinar si el art. 509, CC, crea o no una presunción a favor del acreedor respecto de la existencia de su conducta colaboracionista. Finalmente, y teniendo en cuenta la justicia del caso particular, y en función de diversos argumentos de índole axiológico, peticiona que -subsidiariamente- las costas en todas las instancias sean impuestas por el orden causado. II. A diferencia de lo decidido por el Mérito, consideramos que concurren las condiciones formales, en cuya virtud la ley habilita esta etapa extraordinaria por la causal prevista en el inc. 3, art. 383, CPC, y por lo tanto, corresponde conceder en el fondo la impugnación deducida (art. 407, 1º parte, CPC). En oportunidad de impetrar el recurso extraordinario, el impugnante invocó la disímil interpretación legal hecha en el fallo en crisis y la contenida en el pronunciamiento de la Cámara 4ª CC Cba in re: "Transcargas SA c/ SCAC SA- Ordinario" (Sent N° 198 del 30/11/01), en orden al alcance que cabe acordar al onus probandi dispuesto por el art. 509, CC. Más concretamente, esgrimió que en sendos pronunciamientos se habría plasmado, a los

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fines de resolver casos análogos, soluciones antagónicas con relación a quién corresponde cargar con la actividad probatoria de la ausencia de cooperación del acreedor. Así alegó que, mientras en el interlocutorio opugnado se decidió que correspondía a su parte (acreedor) demostrar que efectivamente prestó la cooperación necesaria para que se efectuara el pago, en el fallo traído en contradicción se resolvió que correspondía al deudor la carga de la prueba del incumplimiento del deber de colaboración del acreedor. Para que esta Sala pueda juzgar, y eventualmente modificar la interpretación de la ley efectuada en el acto decisorio de apelación con fundamento en el inc. 3, art. 383, CPC, es preciso la concurrencia de dos requisitos básicos, a saber: a) Disímil interpretación de una misma regla de derecho, y b) Que tales soluciones dispares hayan sido plasmadas en oportunidad de dirimir casos análogos. La sola lectura y confrontación de los pronunciamientos pretendidamente antagónicos evidencia el cumplimiento de los dos recaudos formales aludidos, habilitándose -en consecuencia- la competencia uniformadora de esta Sala. En efecto, y como lo reconoce la propia parte recurrida, la decisión adoptada por el a quo se funda en una hermenéutica normativa que -efectivamente- se muestra como contradictoria con la que guió el fallo traído por el casacionista en sustento de su agravio. Y ello así por cuanto en cada uno de los casos los juzgadores, con sustento en lo normado por el art. 509, CC, decidieron -de manera antagónica- la distribución del onus probandi en orden a la acreditación del hecho “presencia o ausencia del acreedor en el domicilio del deudor”. Así, en el sub lite se entendió que la “fatiga probatoria” se encontraba en cabeza del acreedor. Tal solución se induce con facilidad cuando, luego de plasmarse la interpretación que -a criterio del a quo- debe darse a la normativa en juego, se decide confirmar el rechazo de la ejecución promovida en la inteligencia de que “...no hay pruebas de que el 8/6/00, día del vencimiento de la 1ª. cuota del acuerdo, el acreedor se haya constituido útilmente en el domicilio del deudor a recibir el pago”, para -a continuación- descalificarse la prueba acompañada por el ejecutante (acreedor), y en función de ello, tener por probado que aquél no cumplimentó su deber de colaboración. En el fallo traído en contradicción, en cambio, se resolvió-antagónicamente- que “...era el deudor el que debía acreditar que el acreedor no había concurrido al domicilio de aquél a cobrar”, añadiéndose: “...Como el deudor alegó que el acreedor nunca concurrió al domicilio convenido para el pago...y atento la tesis que se explicita más arriba, la carga de la prueba de tal aserto le correspondía al deudor. Al no existir acreditación de tal circunstancia, debe concluirse que la omisión probatoria perjudica al accionado”. De igual modo, se encuentra suficientemente cumplimentado el recaudo de la equiparación fáctica entre los supuestos de hecho sometidos a juzgamiento en sendos pronunciamientos. Y ello así por cuanto, tanto en el caso de autos, cuanto en el traído como antagónico por el recurrente, las partes han acordado que el cumplimiento de una obligación debe efectuarse en un plazo cierto y determinado en el domicilio del deudor. Y en ambos supuestos el deudor demandado ha alegado en su defensa que el acreedor nunca concurrió a su domicilio (el convenido para el pago), no siéndole imputable -en consecuencia- la mora o el retraso. Tales antecedentes fácticos resultan suficientes -per se- para provocar y operativizar la función nomofiláctica asignada a este Tribunal de Casación. No obsta a esta conclusión lo alegado por la parte demandada en orden a que en el sublite (a diferencia de lo acaecido en el caso resuelto por la Cámara 4ª CC Cba), las partes no habrían establecido un horario determinado para el cumplimiento de la obligación. Y ello así por cuanto, bien entendida, la analogía impuesta por la ley no importa exigir una identidad estricta entre todos y cada uno de los datos circunstanciales que informan los supuestos de hecho sometidos a juzgamiento en una y otra ocasión, sino sólo de aquellos que, en la inteligencia propiciada por los tribunales, han ostentado una incidencia dirimente en orden a determinar la tendencia de las decisiones que se pretenden confrontar. Con esa prevención, cuadra destacar que en el fallo traído en contradicción expresamente se resta trascendencia o entidad a la circunstancia del horario fijado. Por ello es que, luego de puntualizarse tal circunstancia de hecho se añade que: “Y aun cuando no fuere así (no se hubiera establecido un horario para el cumplimiento de la obligación), es necesario aceptar

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que ese horario debe adecuarse a los usos y costumbres y giro normal de las actividades del deudor... En suma, en esos casos en que no esté previsto expresamente un horario de cumplimiento...deberá recurrirse a la prudencia judicial para decidir, según los usos y costumbres cuándo feneció la posibilidad del acreedor de ejercer su deber de colaboración...”. Esto evidencia que, a despecho de lo aducido, la divergencia entre las soluciones brindadas en uno y otro caso no se justifica en una especial ponderación de particularidades que diferencien los hechos sometidos a juzgamiento, sino -concreta y específicamente- en una disímil interpretación de lo normado por el art. 509, CC. En otras palabras, la divergencia en cuanto a la fijación o no de un horario de cumplimiento de la obligación no ostentó dirimencia alguna en la elaboración de las exégesis legales cuya unificación se impetra ante esta Sede, desde que en el pronunciamiento traído en contradicción se le ha restado importancia a tal elemento, expresándose el mantenimiento de la doctrina interpretativa asumida aun frente a la ausencia del mismo. III. En mérito de lo expuesto, corresponde declarar mal denegado el recurso de casación impetrado al amparo de la causal prevista en el inc. 3, art. 383, CPC y concederlo por esta vía. La admisión de la queja impone la restitución del depósito efectuado en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 78, ley 8805, que fuera condición de su admisibilidad formal. IV. Interpuesto el recurso de casación en tiempo y forma, se corrió traslado a la contraria, quien lo evacuó a fs.44/58 solicitando se rechace la impugnación extraordinaria. V. El escrito de casación, en los límites en que ha sido habilitada, admite el siguiente compendio: Sostiene el recurrente que en la especie se ha considerado que la carga de probar la ausencia de cooperación del acreedor como requisito necesario para que el deudor se libere de las responsabilidades de la mora, le corresponde al primero. En otras palabras, expresa que, de la lectura del fallo en crisis surgiría que para el a quo correspondía a su parte demostrar que se constituyó en el domicilio de su deudor a exigir el pago. Puntualiza que la aplicación de esta interpretación de la regla contenida en el art. 509, CC, puede deducirse teniéndose en cuenta la solución acordada y los elementos tenidos presentes para arribar a la misma, ya que se ha liberado de las responsabilidades de la mora a la parte demandada, pero para fundar tal conclusión sólo se ha desestimado la prueba que su parte (acreedora) ha rendido, sin aludir a ningún elemento probatorio del deudor que demostrara la falta de cooperación del acreedor. Aduce que contrariamente, en el fallo acompañado como antípoda, se ha decidido que la carga de probar la falta de colaboración del acreedor en las obligaciones sujetas a plazo cierto cuando se ha fijado como lugar de pago el domicilio del deudor corresponde a éste último. Para justificar tal aserto transcribe los párrafos sentenciales que se proyectan a poner de manifiesto tal hermenéutica disímil. VI. Así ensayada la impugnación extraordinaria, corresponde ingresar al estudio de la misma. El núcleo del presente decisorio radica en determinar quién corre con la carga de la prueba del incumplimiento del deber de colaboración del acreedor cuando el domicilio del pago de una obligación a plazo cierto es el del deudor. En palabras más simples, el thema decidendum podría enunciarse del siguiente modo: si, habiéndose pactado como lugar de pago el domicilio del deudor, hubiera transcurrido o fenecido el plazo en que la prestación debía efectuarse, el deudor afirma que esperó en su domicilio el día señalado con resultado negativo, y el acreedor -a su turno- sostiene que se trasladó hasta el lugar de cumplimiento a reclamar el pago que no se concretó: ¿a quién corresponde probar los hechos obstativos del cumplimiento? La cuestión tiene trascendencia práctica, ya que las graves consecuencias de la situación de retardo en el pago deben ser soportadas, necesariamente, por alguno de los sujetos que protagonizan el vínculo jurídico, y -según sea la tesis que se adopte- dependerá el régimen de constitución en mora a que se encuentre sometido el deudor de una obligación a plazo, cuando ésta debe cumplirse en su propio domicilio. VII. Así delimitada la materia a unificar, cuadra destacar que no se erige como materia litigiosa en el sub lite, sino que existe coincidencia, la circunstancia de que el 1° párr del art.509, CC, en su actual redacción dispensa al acreedor de la carga de formular interpelaciones o reclamos, pero no lo libera del deber de cooperar que le viene impuesto por la buena fe negocial (art. 1198, 1° parte, CC), debiendo concurrir al domicilio del deudor a

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recibir la prestación (art. 618 y 747, CC). En otras palabras, en todo caso, hay concordancia en cuanto a que la falta de colaboración impide al deudor el cumplimiento tempestivo de su obligación, y por tanto los efectos de la mora no pueden serle imputados, desde que el retraso obedeció a una causa ajena a su voluntad. De tal modo, la ausencia de cooperación del acreedor exime de culpa al deudor, y sin ella no hay mora. Así lo dispone expresamente el art. 509, CC. Hasta aquí las soluciones cotejadas coinciden plenamente, empero se tornan divergentes, y hasta irreconciliables, al momento de decidir a quién corresponde probar la existencia o no de culpa en el retraso. VIII. En este punto no deviene ocioso señalar que las divergencias de exégesis legales, cuya unificación se impetra, entrañan y plasman sentencialmente una ardua polémica planteada tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. En efecto, mucho se ha discutido en orden a la hermenéutica que cabe acordar a la mora automática y a la inversión de la carga probatoria dispuesta por el art. 509, CC, en las hipótesis de obligaciones a plazo cierto en las cuales -como en autos- se fija convencionalmente como lugar de pago el domicilio del deudor. Así pueden destacarse dos grandes posiciones sobre el tema. Una primera postura afirma que la prueba de la falta de colaboración corre a cargo del acreedor. Según sus prestigiosos sostenedores (Moisset de Espanés, Luis, “La mora y la reforma del art. 509, CC”, JA, Doctrina, 1968-V, p.794; Alterini, Atilio A., “El derecho de las obligaciones en el IV Congreso Nac. de Derecho Civil”, JA, Doc.1970, p.210; Cazeaux, Pedro N., “La mora”, en Examen y crítica de la reforma, T.II, p.12; Raciatti, Hernán, “Algunas observaciones sobre la reforma del CC en materia de mora”, JA Doc.-1969, p.235, entre otros), la mora en estos casos no sobreviene en forma automática al mero vencimiento del plazo; es necesario que el acreedor demuestre que prestó la debida cooperación haciéndose presente en el domicilio del deudor y que éste incurrió en incumplimiento. En oposición a esta solución, otros autores (Wayar, Ernesto C., “Tratado de la Mora”, Depalma, Bs. As, 1981, p.484; Padilla, René A., “Responsabilidad civil por mora”, Astrea, Bs. As, 1996, p.279; Borda, Guillermo, “La reforma de 1968 al CC”, N°117, p.175; Garrido, Roqué, “La mora en la Ley 17.711”, ED 36-882; Bustamante Alsina, Jorge, “La mora del deudor y la concepción dinámica del patrimonio”, LL 1977-D-841; López De Zavalía, Fernando, en su voto como miembro de la CSJ de Tucumán, LL 152-491, entre otros), sostienen que la actividad probatoria recae sobre el deudor, a quien incumbe acreditar que el acreedor no concurrió a recibir la prestación, faltando así a su deber de cooperar. Incluso la cuestión ha dado motivo a un plenario de las Cámaras Nacionales en lo Civil de la Capital en el cual -por mayoría- se adoptó la segunda de las soluciones ensayadas (21/3/80, in re: “Caja de Jubilaciones...c/ Juan Carlos Ruiz y otra”). IX. Por nuestra parte, adelantamos criterio en sentido coincidente al propuesto por la tesitura que -conforme a la letra de la norma en juego- pone en cabeza del deudor la carga de probar el hecho obstativo del cumplimiento tempestivo. Y ello así por las razones que a continuación se explicitan: X. La posición asumida es la impuesta -de un modo claro- por la propia letra y espíritu de la ley vigente. En efecto, consultada la norma aplicable al caso se obtiene una respuesta contundente: “Para liberarse de responsabilidad derivada de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable” (art. 509 in fine, CC). La sola lectura del artículo en cuestión provee una poderosa razón -quizás la decisiva- en apoyo de la tesis contraria a la asumida por el a quo.Y ello así por cuanto la disposición legal, de una manera nítida, y sin dar lugar a dudas, indica que es el deudor quien debe producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento en el plazo pactado. El apotegma que reza: interpretatis cessat in obris, aparece de una evidencia empírica que obsta cualquier tesis en sentido contrario. En definitiva, el legislador, de un modo expreso ha dispuesto -para estas hipótesis- la inversión de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del deudor la acreditación de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora. De ello se induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente (y en función de la inversión de la carga probatoria) la culpabilidad del deudor en el retraso se “presume”, siendo tal presunción “iuris tantum” y pudiendo -en consecuencia- el interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba idónea. Apartarse sin más de lo establecido (de un modo contundente) por el

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derecho vigente atentaría contra el valor jurídico de seguridad, mutando sorpresiva y arbitrariamente las reglas y normas que rigen el derecho de las obligaciones.Y repárese que la solución propugnada, con sustento en la seguridad jurídica, no lo es en desmedro del valor justicia, puesto que si el deudor prueba la ausencia de disposición para recibir el pago por incomparecencia de su titular, necesariamente primará éste último. Por otro costado, nótese que la norma citada no distingue entre las obligaciones según cuál sea el lugar de cumplimiento, y -en consecuencia- se aplica a todas las obligaciones a plazos. En otras palabras, si la deuda debe pagarse en el domicilio del deudor o del acreedor, poco importa a los ojos y fines del legislador quien ha instaurado un régimen de mora automática subordinado o condicionado sólo al “tiempo” y no al “lugar”, así como una clara inversión de la carga probatoria imponiendo al deudor la fatiga probatoria del hecho obstativo a su cumplimiento oportuno, aun cuando el lugar de pago sea su propio domicilio. XI. Al argumento de interpretación gramatical, desarrollado supra, corresponde añadir otra razón justificante, la cual atiende a la naturaleza propia de la eximente prevista por el art. 509 in fine, CC. La falta de colaboración del acreedor funciona u opera como un factor que interrumpe la relación de causalidad entre el retraso y los daños provocados por el mismo. De tal modo, se erige como una circunstancia que interrumpe el nexo causal liberando al deudor de toda responsabilidad. Ello se evidencia si se repara que la causa eficiente del retardo sería ajena a la voluntad del deudor, y por lo tanto no habría relación de causalidad entre el hecho de la mora en el cumplimiento y las consecuencias perjudiciales para el acreedor, y sin ella no existiría responsabilidad. Admitido esto, debe concluirse que es al deudor a quien corresponde acreditar la existencia de la causa ajena a su voluntad que le impidió u obstaculizó el cumplimiento de la prestación a su cargo. Esta es una regla propia del sistema jurídico vigente según el cual corresponde al deudor acreditar la configuración de la eximente de responsabilidad y la interrupción del nexo causal (art.513, 509 y cc, CC). XII. Por otro costado, la sana crítica racional da mayor sustento a la interpretación asumida como auténtica, ya que es lo ordinario y natural que el acreedor procure diligentemente las medidas y gestiones tendientes al cumplimiento del crédito que le asiste, y no lo contrario. En otras palabras, las reglas de la experiencia autorizan a presumir cumplida la colaboración del acreedor. En efecto, nadie duda de que es al acreedor a quien aprovecha el cumplimiento tempestivo de la prestación, por lo tanto es lógico suponer que colaboró y que la demora o el retraso no se debió a su ausencia de cooperación. XIII. Tal como lo hemos venido anticipando, motivadamente, adherimos a la conclusión que atribuye al deudor la carga de probar la no colaboración del acreedor. Sin embargo, no podemos menos que destacar la valía de las argumentaciones vertidas por quienes sostienen la tesis disidente. XIV. Conforme lo desarrollado y resultando que la resolución recurrida no se ajusta a la doctrina establecida, por cuanto entiende que la carga de la prueba de los hechos obstativos al cumplimiento tempestivo de la obligación pesa sobre el acreedor, corresponde anularla y reenviar la causa a los fines de un nuevo juzgamiento, con ajuste a la doctrina sentada (art. 390, CPC). XV. El acogimiento de la casación impetrada al amparo de la causal prevista en el inc. 3, art. 383, CPC, torna abstracto el tratamiento de la queja que se agravia por la repulsa de la impugnación sustentada en el inc.1° del mismo art. Por todo ello, SE RESUELVE: I. Declarar mal denegado el recurso de casación impetrado al amparo de la causal prevista en el inc.3° art. 383, CPC, que se admite formalmente, y en consecuencia devolver el depósito efectuado que fuera condición de admisibilidad del recurso directo, debiendo dejarse recibo en autos. II. Hacer lugar al recurso de casación impetrado por el motivo del inc.3° del art. 383, CPC, y en consecuencia, anular el pronunciamiento atacado. III. Declarar abstracto el tratamiento de la queja que se agravia de la repulsa de la casación deducida al amparo de la causal prevista en el inc.1° del art. 383, CPC. IV. Reenviar la causa a la Cámara que sigue en nominación a la de origen para un nuevo juzgamiento de la cuestión, con ajuste a la doctrina sentada en el presente decisorio. V. Atento la existencia de

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jurisprudencia contradictoria, imponer las costas de esta instancia por el orden causado (art.130, 131 y cc., CPC). Armando Segundo Andruet (h) - María Esther Cafure de Battistelli - Domingo Juan Sesin ■

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N. de R.- Fallo seleccionado y reseñado por Gustavo Massano. EMERGENCIA ECONÓMICA-------------------------------------------------------------------------------- Suspensión de las ejecuciones. VIVIENDA ÚNICA. Inconstitucionalidad de la LP 9186. Inexistencia del estado de emergencia 1– La facultad legisferante local no puede inmiscuirse en materias reservadas al ámbito nacional, como es el caso de la ejecutabilidad o no de determinados bienes del patrimonio del deudor en cuanto componentes de la garantía común de los acreedores en base a la reconocida máxima creditoria. Corresponde al Congreso Nacional legislar en materia de fondo, a la que pertenece el tema de la inembargabilidad (art. 121, CN).

2– Aun cuando pudiera argumentarse que la ley 9186 (que prorroga temporalmente la vigencia de la ley 9136) tiene por objeto permitir al deudor la obtención de los recursos necesarios para evitar la venta forzada de la vivienda única de su propiedad – teniendo en cuenta una supuesta situación de crisis económica–, se llega a la conclusión de que dicha norma también es incompatible con los mandatos constitucionales. No puede alegarse que se trate de una “nueva y excepcional” posibilidad que se otorga a quien es deudor, si se repara en el vasto conjunto de normas que con idéntica finalidad han sido dictadas en los últimos años.

3– La suspensión de la ejecución dispuesta en autos parte de una hipótesis inicial que lesiona de manera intrínseca la igualdad procesal afectando así cualquier derecho de propiedad, pues colocar un plazo temporal por el cual la contraparte deja de serlo porque mientras ese período corra no se podrá litigar, es una situación por demás privilegiada que repercute en el derecho a la jurisdicción que los ciudadanos como tal poseen. Tal derecho no consiste sólo en la posibilidad de acudir a la vía judicial sino en cuanto se permite a la parte proseguir con ésta, lo que el dispositivo impugnado intenta evitar.

4– La ley 9056 estableció, mediante la incorporación del art. 567 bis al código de rito, un período de conciliación entre las partes por el plazo de 180 días previos al remate, pero claramente se autoimpone una vigencia transitoria hasta el 10/12/03. En cambio, la ley 9136 simplemente ordenó la suspensión de las ejecuciones que tengan por objeto la vivienda única. Amén de ello, el estado de emergencia y la constitucionalidad consecuente debe ser ponderada no sólo para cada caso concreto sino atendiendo a las particulares circunstancias temporales. Si la constitucionalidad debe ser valorada por el juzgador a tenor del ambiente económico imperante al sentenciar, no se puede silenciar que el estado de emergencia económica provincial no se avizora en esta época.

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16013 – C5a. CC Cba. 27/6/05. AI N° 231. Trib. de origen: 32ª CC Cba. “Messio Héctor Rubén c/ Ceballos Irma Argentina -Ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés -Recurso de Apelación”

Córdoba, 27 de junio de 2005 Y CONSIDERANDO: 1. En contra del proveído de fecha 27/10/04 que dispuso: “...Al oficio a actuaciones judiciales: Surgiendo del acta de constatación a fs. 117/19 que el inmueble a subastar se encuentra ocupado por el demandado y su familia y atento lo dispuesto por el art. 567 bis, ley 9136 (prorrogado por ley 9186): oportunamente.”, el actor interpuso recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley. 2. El apelante se agravia explicando que en el presente caso se procedió a embargar derechos y acciones que la demandada posee en un boleto de compraventa, los que en modo alguno quedan comprendidos entre los distintos supuestos contemplados en el dispositivo legal de que se trata. Entiende que para que se configure la vivienda única debe encontrarse la propiedad inscripta registralmente a nombre de la demandada, situación que no ocurre en autos, amén de que lo que se subasta son derechos y acciones de un boleto por la compra de un inmueble, o sea un compromiso de venta, y el hecho de que la demandada ocupe el inmueble en base a los derechos y acciones que del mismo emanan, nada obstruye para que sea considerado dentro de los supuestos de la normativa atacada. Relata que en oportunidad de reponer el decreto cuestionado, su parte planteó también la inconstitucionalidad, cuestión que no ha sido considerada por el Sr. juez a quo. Cita jurisprudencia que estima pertinente a fin de avalar su postura. Manifiesta que la ley 9056, por la cual se incorpora el art. 567 bis al CPC, incursiona en aspectos que son ajenos a la competencia de las Provincias, tal como es la materia delegada por aquellas a la Nación. Agrega que resulta obvio que la normativa impugnada importa, sin más, una excepción temporal al principio según el cual el patrimonio del deudor es prenda común de los acreedores, disponiendo una suspensión lisa y llana de la ejecución para los supuestos que en ella se consagran. Entiende que tal hecho constituye una subversión inaceptable del orden institucional, del principio de supremacía y gradación jerárquica de las normas y de la independencia de poderes. Considera absurdo e irrazonable que la Provincia pretenda sine die suspender el trámite de las causas judiciales en las que no es parte, sin explicar por qué el insólito medio elegido a través de la ley atacada vendría a ser eficaz para satisfacer el supuesto fin que con ella se persigue, sin lesionar de modo irreparable el derecho de propiedad del compareciente. 3. Corrido el traslado de ley, la parte contraria no lo contesta por lo que se da por decaído el derecho dejado de usar. 4. Analizados los agravios a la luz de las constancias de autos, llegamos a la conclusión de que los mismos deben ser admitidos. En primer lugar, estamos de acuerdo con la queja efectuada por el apelante basada en la falta de contestación por parte del Sr. juez a quo de su planteo de inconstitucionalidad de la normativa aplicada para suspender la subasta. En relación con la temática, ya hemos tenido la oportunidad de expedirnos en inabarcables pronunciamientos por la inconstitucionalidad tanto del art. 58, Const. Pcial., cuanto de la ley 8067 que se dictara en su consecuencia. Somos de la opinión que la facultad legisferante local no puede inmiscuirse en materias estrictamente reservadas al ámbito nacional como es el caso de la ejecutabilidad o no de determinados bienes del patrimonio del deudor en cuanto componentes de la garantía común de que gozan los acreedores en base a la reconocida máxima creditoria. “La ley 8067 en varias de estas cuestiones incursiona en materia propia de la ley nacional, transgrediéndola, y también en los derechos consagrados en la

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Constitución Nacional” (Vénica, O.; Inembargabilidad de la vivienda única, Lerner, Córdoba, 1992; Barrera Buteler, G.; La ley 8067 de inembargabilidad de la vivienda única es inconstitucional, en Rvta. LLC, T. 1994-780; Ventura, G.; El bien de familia y la vivienda única, en Rvta. Foro de Córdoba, N° 11 (1992) p. 51). Corresponde al Congreso de la Nación legislar en materia de fondo, a la que pertenece el tema de la inembargabilidad (art. 121, CN). Por parte de otros Tribunales también se ha señalado que “la ley provincial 8067, reglamentaria del art. 58, Const. Pcial. de 1987, es inconstitucional frente a la Ley Fundamental de la Nación, pues el régimen de las obligaciones, de las cosas, del patrimonio y de la sujeción o no de los bienes del deudor al cumplimiento de las primeras son materia propia del derecho civil, derecho común cuya regulación ha sido expresamente delegada por las Provincias al Congreso de la Nación (C3a. CC, Sent. Nº 207, 17/8/94, "Banco Credicoop Coop. Ltdo. c/ Lucía M. de J. Charras- ejecutivo", Semanario Jurídico Cba. Nº 1001, p. 244, voto de los Dres. Carlos Gavier Tagle y Carmen E. Brizuela). Postura ésta que fuera en definitiva refrendada mediante por la CSJ en autos “Banco del Suquía SA c/ Juan Carlos Tomassini s/ PVE -Ejecutivo- Apelación recurso directo”, según la resolución de fecha 19/3/02. Además, aun cuando pudiera argumentarse que la ley 9186 (que prorroga temporalmente la vigencia de la ley 9136 en sus mismos términos) tiene por objeto el permitir al deudor la obtención de los recursos necesarios para evitar la venta forzada de la vivienda única de su propiedad, teniendo en cuenta una supuesta situación de crisis económica, llegamos necesariamente a la conclusión de que la norma en anatema también es incompatible con los mandatos constitucionales. No puede alegarse que se trate de una nueva y “excepcional” posibilidad que se otorga a quien es deudor, si se repara en el vasto conjunto de normas que con idéntica finalidad han sido dictadas en los últimos años. La misma tesitura se ha tenido jurisprudencialmente en cuenta cuando se dijo al respecto que: “En este sentido, los efectos de la norma local van mucho más allá de una tímida incursión en materia de obligaciones; la solución que aquí se propicia no se ve alterada con la afirmación que solamente se trata de la suspensión de la ejecución y que ella es transitoria. Esta ley 9136 es reiteración de lo disciplinado por la LN 25737 y, en este aspecto, las leyes de la Nación prevalecen sobre las disposiciones provinciales (art. 31, CN) (C1CC, AI N° 222 del 20/5/05).” Por otro lado, si bajo ningún aspecto podemos alterar o incluso mutar las garantías sustanciales, individuales y constitucionales que los ciudadanos tienen ante el Estado, con mucha menos razón pueden alterar las mismas garantías dispuestas en el proceso judicial. En realidad, si se quebranta el principio de la bilateralidad o de igualdad en el proceso, en el fondo la igualdad ante la ley, lo que ha desaparecido es el mismo proceso judicial, y aun cuando se conserve una formalidad para el mismo, ello ya no será un auténtico proceso judicial sino una mera impostación de lo judicial. Ha dicho enfáticamente Couture que “El principio de igualdad domina el proceso civil. Ese principio es, a su vez, una manifestación particular del principio de igualdad de los individuos ante la ley” (Fundamentos del derecho procesal civil, Bs. As., Depalma, 1966, p. 183). Lo cierto es que la suspensión de la ejecución dispuesta parte de una hipótesis inicial que lesiona de manera intrínseca la igualdad procesal, afectando así cualquier derecho de propiedad, pues colocar un plazo temporal por el cual la contraparte deja de serlo porque mientras ese período corra no se podrá litigar, es una situación por demás privilegiada que repercute en el mismo derecho a la jurisdicción que los ciudadanos como tal poseen. Tal derecho no consiste sólo en la posibilidad de acudir a la vía judicial, sino en cuanto se permite a la parte proseguir con la misma, cosa que el dispositivo impugnado intenta evitar. En realidad, no advertimos qué aspecto de la ley 9136 lleva al magistrado interviniente a interpretarla como una prórroga de la ley 9056. En efecto, la segunda de las

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normativas mencionadas establece mediante la incorporación del art. 567 bis al código de rito, un período de “conciliación entre las partes” por el plazo de 180 días previos al remate, pero claramente se autoimpone una vigencia transitoria hasta el 10/12/03. En cambio, la primera de las leyes simplemente ordena la “suspensión” de las ejecuciones que tengan por objeto la vivienda única (hasta distintas fechas según se trata de deudores en situación de desocupados o no). Al momento del dictado del proveído primigeniamente impugnado (27/10/04) la única normativa aplicable era el art. 9186, que prorroga la vigencia de la ley 9136 hasta el 30/06/05. Por lo tanto, ningún asidero tienen las consideraciones efectuadas al responder la reposición interpuesta, en torno a las personas que ocupan el inmueble a subastar. Amén de ello, y tal cual hemos venido sosteniendo en torno al tema en anteriores pronunciamientos, el estado de emergencia y la constitucionalidad consecuente debe ser ponderada no sólo para cada caso concreto, sino atendiendo a las particulares circunstancias temporales. Si la constitucionalidad debe ser valorada por el juzgador a tenor del ambiente económico imperante a la hora de sentenciar, no se puede silenciar que el estado de emergencia económica provincial no se avizora en esta época, lo que sella el destino del recurso. Que en consecuencia de lo antes expresado, surge claro y categórico que lo sustentado por el quejoso en su ataque a lo resuelto por el inferior debe ser objeto de recibo en esta Alzada, sin costas atento no haber existido contención.

En su mérito, SE RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto. 2. Declarar la inconstitucionalidad de la ley provincial 9186. 3. Revocar la parte del proveído de fecha 27/10/04 que dispone “oportunamente”, debiendo proceder el Sr. juez a quo a decretar el pedido de fs. 170. 4. Sin costas.

Abraham Ricardo Griffi – Abel Fernando Granillo – Nora Lloveras ■ Ficha Técnica Tribunal: Cámara 5a Civil y Comercial, CórdobaAbraham Ricardo Griffi – Abel Fernando Granillo – Nora Lloveras

Autos: "Messio Héctor Rubén c/ Ceballos Irma Argentina -Ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés -Recurso de Apelación"

Auto Interlocutorio Nº: 231

Fecha: 27/06/2005

--------------------------------------------------------------------------------Semanario Jurídico: Número:152011/08/2005 Cuadernillo: 6Tomo 92Año 2005 - B

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CASO PRACTICO Nº 1Delfina Ponce quien mantiene una deuda con Mario Benitéz y cuyo origen es un documento pagaré suscripto por la Sra Ponce el 28 de Abril de 1999 por igual valor recibido en mercaderías. Mario Benitez intimó telefónicamente a Delfina Ponce, pero cansado de no tener respuesta y sabedor de que aquella carece de fortuna, no insistió al respecto. Delfina Ponce quiere que el Sr Benitéz le provea nuevamente de mercadería y para ello concurre al local comercial a pagar su deuda. Recibido el pago, Benitéz le manifiesta que no tiene interés en tener relación comercial alguna con ella por lo que se niega a la venta de los insumos de computadoras. La Sra. Delfina Ponce comenta lo sucedido con un amigo y éste le advierte la posibilidad de que el pago sea por error atento que la deuda está prescripta y corresponde le sea desembolsado lo que pagó por equivocación.La Sra Ponce concurre a su estudio:1. Procede la acción por repetición? ¿Porqué?2. Iniciada la acción referida, Ud. Juez como resolvería fundadamente.

INFORME:

Como respuesta general al caso, podemos decir que : La obligación de pago de la Sra. Ponce

si bien esta suscripta en un pagaré, su causa es un contrato de compra-venta, con el Sr.

Benítez el 28/04/1999.

Por lo tanto el privilegio de ejecutar por vía ejecutiva, vence a los tres años, con el documento

que lo fundamenta. Lo que no vence es la posibilidad de obtener el pago por vía ordinaria,

atento al plazo ordinario de las obligaciones según el Art. 4023 CC. : Toda acción personal

pos deuda exigible se prescribe por diez años ... . Entonces, la obligación es perfectamente

exigible, y el pago realizado al acreedor es totalmente valido y no corresponde iniciar ninguna

acción tendiente a obtener su repetición.

En el caso de que se inicie la acción de repetición, como juez, se puede rechazar la acción

inlimine, ya que no existe fundamento jurídico por tratarse de una obligación civil, y además,

al producirse el pago importa el reconocimiento de la misma.

RECHAZO “IN LIMINE” DE LA DEMANDA: Art. 337 CPN.: “Los jueces podrán

rechazar de oficio las demandas que no se ajusten alas reglas establecidas, expresándole

defecto que contengan. ...”

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Analizando, minuciosamente la situación planteada, se encuentran varios institutos jurídicos,

que merecen su fundamento y explicación en relación con el caso propuesto. Por ello a

continuación se expone lo investigado y analizado:

Según la Teoría de las Obligaciones, podemos analizar que las causas de las obligaciones

pueden ser 5: CONTRATOS, CUASI CONTRATOS, DELITOS, CASI DELITOS, y la LEY.

Entonces la causa de la obligación de Pago es el contrato de compra venta celebrado entre la

Sra. Ponce y el Sr. Benítez, que genera para el Sr. Benítez la obligación de entregar la

mercadería pactada y para la Sra. Ponce, la obligación de pagar por lo recibido. Siempre hay

una causa, 500CC. : “Aunque la causa no este expresada en la obligación, se presume que

existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. “ Hay una presunción IURIS TANTUM,

de existencia de causa, ya que nadie se obliga sin causa.

Aunque la causa no este expresada en el titulo en el que esta documentada la obligación, se

presume que existe, salvo alegación con prueba en contrario que pesa sobre el deudor. Cam.

Civil de Rosario, Sala II 13/5/86, Jurisprudencia 80-68.

OBLIGACIÓN NATURAL-OBLIGACION CIVIL: Las obligaciones naturales, son

situaciones objetivas que siendo ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo, confieren

una justa causa para retener lo percibido.

515 CC.: ...Naturales son las que fundadas solo en el derecho natural y en la equidad, no

confieren acción para exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el deudor, autorizan

para retener lo que se ha dado por razón de ellas, tales son:...”

516 CC.: “El efecto de las obligaci9ones naturales es que no puede reclamarse lo pagado,

cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tenia capacidad legal para

hacerlo.”

Se deduce lo siguiente:

a. El acreedor carece de acción para obtener su ejecución forzada.

b. Autoriza a quien recibe dicha atribución patrimonial a retenerla, siempre que haya sido

efectuada espontáneamente por el deudor.

c. Tiene un fundamento legitimo que justifica la retención.

El efecto principal del cumplimiento de la obligación natural es la irrepetibilidad .de la

atribución patrimonial realizada espontáneamente.

Por PAGO VOLUNTARIO se entiende que es el obrar realizado por el deudor con intención

discernimiento y libertad acorde 897 CC..

AUSENCIA DE FACTORES EXTERNOS DE Coerción, aún cuando el deudor no tuviere

conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta con que la atribución patrimonial sea

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realizada libremente, sin coerciones externas, según el Art. 791 CC.: “ No habrá error

esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los siguientes casos: inc.2:

Cuando se hubiese pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.”

PRESCRIPCIÓN: Sobre esta institución, trata el Libro IV del CC:, en la Sección Tercera,

cuando trata la Adquisición y Perdida de los Derechos Reales y Personales por el transcurso

del tiempo.

3949CC.: “La Prescripción Liberatoria es una excepción para repeler una acción por el

solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de

ejercer el derecho al cual ella se refiere.”

Aquí se habla de una PASIVIDAD, por parte del titular que pudiendo hacer valer su derecho ,

no lo ejerce.

También se menciona que de TRANSCURRIR UN TIEMPO SEÑALADO por la ley, para

que se produzca la perdida del derecho creditorio en su calidad de obligación civil, quedando

solo la obligación natural que era inherente a la relación jurídica establecida.

3956 CC.: “ La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a

correr desde la fecha del titulo de la obligación.”

4023 CC.: “Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo

disposición especial. ...”

PAGO: Es el momento culminante de la vida de las obligaciones.

Tiene como efectos principales: Extinguir el crédito y Liberar al deudor, y secundariamente

implica el reconocimiento de la obligación, la confirmación del acto jurídico y la

consolidación del contrato que le dio origen.

725 CC.: “ El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación,

ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar.”

La intimación telefónica que el Sr. Benítez, hace a la Sra. Ponce, no puede tenerse como

valida, ya que dicho requisito previo a la ejecución debe ser una declaración de voluntad

unilateral, no formal y receptiva, que facultativamente el acreedor dirige al deudor por la cual

le reclama en forma categórica el cumplimiento de una prestación ya exigible.

PAGO POR ERROR: Esta definido en el Art. 784 CC.: “El que por un error de hecho o de

derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a

repetirla del que la recibió.” En este caso es necesario que el accipiens no tenga titula, para

exigir el pago. Según al nota del código y siguiendo a Marcadé: “... el principio de equidad

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del derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno y que un supuesto acreedor se quede

con una suma o con una cosa que no se le debía, o que no la debía el que la entrega. Cuando a

el nada se le debe, es indudable que no puede apoyarse en el error ajeno...”

791CC.: “ No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los

siguientes casos:

inc2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.

No podemos asociar la situación plateada con el pago por error, ya que en el pago realizado

por la deudora, ya que se encuentran perfectamente identificados tanto deudor como acreedor

validos. Ni aún en el caso de que la deuda haya prescripto habria error, aunque la deuda es

perfectamente exigible al momento del pago.

ACCION DE REPETICIÓN: Al resultar el pago valido de una obligación perfectamente

exigible (civil), el hecho de que espontáneamente se haya cumplido, no hace procedente la

acción de repetición de pago. Además ya se encuentra fundamentado en el Art. 791CC

anteriormente expuesto.

PAGARE: En el Titulo XI “ De los vales, billetes o pagares” Capitulo I , según dec-ley

5965/63, se regula lo referido al pagaré:

Art. 103 CCOM.: Son aplicables al vale o pagare, en cuanto no sean incompatibles con la

naturaleza de ese titulo, las disposiciones de la letra de cambio, relativas ... a la

prescripción (Art. 96 y 97)...”

El Art. 96, como hemos visto, trae plazos de prescripción distintos según se trate de la acción

contra el aceptante (3años) o de la acción contra el librador o endosantes (1 año).

Art. 104 establece que “El suscriptor del vale o pagaré queda obligado de la misma manera

que el aceptante de una letra de cambio...”

De manera que, si bien el Art. 103 remite a los Art. 96 y 97, el Art. 104 equipara la obligación

del librador del pagaré a la del aceptante de la letra. Por lo tanto, la acción contra él debe

prescribir a los 3 años.

La doctrina y la Jurisprudencia ( La Ley, 121- 688; 124-1116; etc..) sostienen que la acción

contra el librador de un pagaré prescribe a los 3 años, basándose en general, en las siguientes

razones:

. El librador del pagaré, dado que en este titulo no hay aceptación, es el principal obligado

cambiario. Contra el librador del pagaré, se ejercita la acción directa y no la acción de regreso.

La acción cambiaria contra el librador del pagaré procede sin necesidad de protesto. De que

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manera que, en general, la situación del librador del pagaré es muy similar a la del aceptante

de la letra.

Art. 523 CPN.: Los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes:

Inc.5 La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o

pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando

tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o

Ley especial. ...”

Vencido el plazo, lo único que pierde el acreedor es la posibilidad del juicio ejecutivo, luego

le solo puede ejecutar por vía ordinaria, hasta los10 años.

Como conclusión, no procede la acción de repetición, porque la obligación se encuentra en

plazo exigible y no se pago por error.

Caso Practico Nº 2

Antonia Cabrera de Martinez, de 62 años de edad, donó tres inmuebles a su hija María Ester Martinez de Houriet, mayor de edad, casada , y a sus nietas Pilar y Amparito Houriet, de 12 y 10 años de edad, condicionando la donación a dos hechos: 1. que la aceptación de la donación de sus nietos fuera otorgada únicamente por su hija y madre de las menores, con total prescindencia de la intervención del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos fueran menores de edad la administración de los bienes donados solamente fuera ejercida por su madre María Ester.En el mismo acto de la donación la Sra María Ester Martinez de Houriet- codonataria y madre de los codonatarios-aceptó la donación en su nombre y en el de sus hijos.Al pretender inscribir la escritura de donación en el Registro de la Propiedad Inmueble éste formuló una objeción al cuestionar que la madre no pudo en el caso ejercer por sí sola la patria potestad, sino que necesariamente debió intervenir el padre de las menores: el conocido empresario textil Marcelo Houriet.Confundida María Ester, concurre a su Estudio Jurídico.1.Quién posee la facultad de disponer sobre los bienes de los menores? ¿Con qué límites?2. Qué derechos tiene la madre ejerciendo la patria potestad compartida sobre los bienes de sus hijos menores?3. ¿Puede uno de los padres que ejercen la patria potestad compartida aceptar la donación de un inmueble a favor de sus hijos menores con estas dos condiciones: 1. que la aceptación de la donación de sus nietos fuera otorgada únicamente por su hija y madre de las menores, con total prescindencia de la intervención del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos fueran menores de edad la administración de los bienes donados solamente fuera ejercida por su madre María Ester.4. Qué categoría de acto sobre los bienes de los menores es una donación de este tipo?5. ¿Qué normas jurídicas son las que regulan el caso?6. ¿Cómo abogado de la Sra Martinéz de Houriet qué consejo legal le brinda? Porqué?

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Al respecto puede consultar E.D. 117-553, C.N. Civ., Sala C, autos “G.H.M.” Sent.del 23/12/85.

1.MARCO TEORICO

Dentro de la situación practica planteada, se fueron reconociendo las siguientes instituciones

jurídicas, abarcando al derecho civil , específicamente la teoría de los contratos y la parte

especial relacionada con la Donación, y al derecho de familia, concretamente a la institución

de la Patria Potestad. Pero tampoco se deja de lado las formalidades exigidas, abarcando

también al Derecho Registral.

CONTRATO:

El contrato definido en el Art. 1137 del Código Civil como “ acuerdo de varias personas

sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos”, es una de las

especies dentro del genero acto o negocio jurídico.

El Codificador previo, la figura del Acto Jurídico en el Libro Segundo, Sección Segunda,

Titulo II; lo definió (Art. 944: Son actos jurídicos los actos voluntarios licito, que tengan por

fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar,

transferir, conservar o aniquilar derechos ), la nota especifica del acto jurídico que sirve

para distinguirlo de los demás actos es su fin jurídico: nacimiento, modificación o extinción

de una relación jurídica. Luego lo clasifico en los Art. 945 y 947, preciso su objeto (Art. 953)

y se ocupo especialmente de los vicios que pueden afectarlo: simulación (Art. 955 a 960) y

fraude (arts. 961 a 972), así como dela forma (arts. 973 a 978)

Se destaca el rol de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, como elemento interno,

aunque con diversa intensidad según se trate de negocios patrimoniales o familiares, pero

nunca soberana ni independiente sino en la medida que la autorice el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, en sentido negativo significa que nadie puede ser privado de sus propios bienes o

ser constreñido a ejecutar prestaciones a favor de otros, contra su voluntad o con

independencia de ella, y en sentido positivo, que las personas pueden, por un acto de su

voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales. Cada persona no obedece,

en principio, mas que a su voluntad, y no puede ser vinculada por la voluntad de otra si la ley

no lo consiente.

El contrato regla de un modo inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales

obligacionales, es decir las propias del Derecho creditorio.

Lo que hace del Contrato una categoría del Derecho Común es su carácter de fuente de las

obligaciones.

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CONTRATO DE DONACION1789: HABRA DONACIÓN, CUANDO UNA PERSONA POR UN ACTO ENTRE VIVOS

TRANSFIERA DE SU LIBRE VOLUNTAD GRATUITAMENTE A OTRA, LA

PROPIEDAD DE UNA COSA.

Siguiendo la teoría de los contratos, resulta imprescindible clasificarlos, ya que hace a la

esencia de cada tipo, la característica especifica que se le asigna, de esta manera tenemos que

el Contrato de Donación tiene como caracteres esenciales:

. Acto entre vivos, ya que en nuestro derecho no hay donaciones para después de la muerte

según lo establece el Art. 1790

. Obliga a transferir una cosa, la redacción del Art. 1789 es impropia, porque en el dice que la

donación transfiere la propiedad de una cosa, que no es exacto porque no basta el solo titulo

para producir ese efecto, sino que también es necesaria la tradición de la cosa y tratándose de

inmuebles se requiere la inscripción en el registro de la propiedad.

. A titulo Gratuito, debe haber un desprendimiento de bienes por parte del donante, sin

compensación por la otra parte o sea del donatario. Debe haber un empobrecimiento por una

de las partes y un enriquecimiento por la otra. ANIMUS DONANDI: La donación exige

gratuidad, la transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no es lo

mismo que desinterés.

. Formal y Solemne, en principio la donación es un acto no solemne, pero la excepción es la

solemnitatem, según lo prescribe el Art. 1810 “ Deben ser hechas ante escribano público,

en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:

1. Las donaciones de bienes inmuebles;

2. Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.

Respecto de los casos previstos en este articulo no regirá el Art. 1185.

Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones

administrativas.”

Jurisprudencia: La Escritura Publica tiene el carácter del requisito Ad Solemnitatem, en las

donación de inmuebles (Cámara Civil 2da 11/5/931 J.A., 35-950, SCBS, 3/7/951, L.L.

Debe estimarse que la partición por donación (Art. 3523) se hizo por

escritura publica si en esta no solo se transcribe el convenio privado por el que aquella se

celebro, sino que también concurrieron todas las partes ratificando su consentimiento

( Cámara Nacional Civil D. 12/5/952 L.L. 70-684).

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Las donaciones del Art. 1810 deben ser aceptadas en la misma escritura publica, si estuviere

ausente por otra escritura de aceptación que pueda ser otorgada ante escribano publico o a

falta de este, ante el juez de paz del lugar y dos testigos.

La ley no habla del consenso o del concurso de voluntades, no se habla de aceptación y alude

al mismo tiempo a la transferencia de propiedad.

El Código establece que el consentimiento o conformidad del donatario debe prestarse en la

misma forma y con las mismas solemnidades que las exigidas para la donación (1811). Dicha

aceptación puede hacerse por acto separado y también tácitamente recibiendo la cosa donada,

cuando no fuera requerido un instrumento.

Este concurso de voluntades es de rigor, según el Art. 1814.

La donación puede realizarse con relación a distintas personas, conjunta o separadamente. El

Art. 1794 se refiere a los beneficiarios alternativos y también a cuando quedan favorecidos

varios sujetos conjuntamente.

Cuando la donación es solidaria, la muerte de uno de los donatarios, la renuncia de uno de

ellos, o la revocación respecto de alguno, no perjudica a los demás. Lo mismo seria si se

tratara de una cosa indivisible.

Lafaille establece como caracteres Esenciales de la Donación : Transferencia de dominio,

Carácter actual e irrevocable de la transmisión y voluntad de realizar la a titulo gratuito.

En cuanto a la Capacidad se establece el principio general en el Art. 1160, según el Art. Art.

1804 “ Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar, salvo

los casos en que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario.”

Se toma como punto de partida el instante e que el contrato queda perfecto, que dentro de

nuestro régimen es cuando se produce el acuerdo de voluntades:

Art. 1809 “La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la

donación se prometió o se entrego la cosa. La capacidad del donatario, debe ser juzgada

respecto del momento en que la donación fue aceptada. Si la donación fuese bajo condición

suspensiva, en relación al día en que la condición se cumpliese.”

Art. 1797 “Nadie puede aceptar donaciones, sino por si mismo o por medio del que tenga

poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus bienes, o por

medio de su representante legitimo”.

No es objetable que la aptitud del beneficiario para recibir por donación se consideren

respecto del momento en que presto su conformidad; pero en cambio parece de fundamento el

subordinar este requisito al cumplimiento de la condición. Con esta modalidad o no, el

contrato ha existido desde que medió el acuerdo de voluntades; fuera de que el efecto

retroactivo del cumplimiento ( Art. 543) desvanecería cualquier dificultad de orden técnico.

40

La donación implica en este sistema una transferencia seria, útil y firme:

Seria, como resultado de la voluntad deliberada.

Útil, en el sentido de que produce de inmediato los efectos que se tuvieron en mira.

Firme, en cuanto está exenta del peligro de la revocación admutum y no puede quedar sin

valor mas que por causas derivadas de la ley.

PATRIA POTESTAD:

Según el Art. 264 “ la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos que

corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y

formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se

hayan emancipado.....” Según este articulo, la Patria Potestad es conjunta, o sea que le es

atribuible a ambos padres, como una especie de representación de los hijos menores en su

beneficio.

En el caso planteado, se requiere para la aceptación de la donación ( y por ende el

perfeccionamiento del contrato), el consentimiento también del padre las menores, como

también para la administración de los bienes que ingresen en su patrimonio, según consta en :

264 quater “... se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes

actos:

inc 6. Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya

administración ejercen, con autorización judicial.

Inc. 7 . Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los

padres delegue la administración conforme lo previsto en el Art. 294.

En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara

imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.”

Este principio , encuentra su excepción en la siguiente norma, que tiene en cuenta la situación

planteada:

293. “ los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que estén bajo su

patria potestad, con excepción de los siguientes:

inc2. Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido donados o

dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administren.”

Y la reglamentación de dicha excepción , se presenta en el siguiente Art.:

294. “La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres

cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad.....

41

Los podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los

hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para

todos los actos que requieran también la autorización judicial. .....”

295. “La condición que prive a los padres de administrar los bienes donados o dejados a los

hijos, no los priva del derecho al usufructo.”

RESOLUCION

Ante la situación planteada, lo aconsejable como abogado seria,

Ante el primer interrogante, explicar al cliente que la patria potestad es ejercida

conjuntamente, por ambos padres, y por lo tanto ante esta situación en la que el patrimonio de

los menores se encuentra en juego, ya que se incrementaría, con mayor razón se necesita para

el perfeccionamiento de la donación la autorización del padre.

Se manifestaría que la madre tiene iguales derechos que el padre, pero ante la situación se

puede subsanar la autorización del padre con una autorización judicial.

Y también se expresaría que es posible que la donación se cumpla con la condición

establecida por la donante, ya que con la autorización judicial, no solo se perfecciona la

donación, sino que también se evita el problema que ocasionaría el rechazo por parte del

padre, ya que el juez, apreciaría que se incrementaría el patrimonio de los menores, por sobre

todo tipo de relación familiar. También, en el mismo acto, se solicitaría que el juez designe

como única administradora de los bienes de los menores a la madre.

Ante todo se explica que se trata de un contrato de donación con condición, una modalidad

exigida para el cumplimiento y perfeccionamiento del contrato.

Que ante todo es necesaria la intervención judicial para subsanar la autorización paterna y

para que con posterioridad se pueda proceder a la Inscripción Registral, requerida para

perfeccionar el contrato ( previa escritura publica) según lo analizado en el marco teórico de

los contratos.

CASO PRACTICO Nº 3El Sr Angel Villagra, de 65 años de edad, es diabético y se encuentra internado en un Hospital de la Ciudad de Córdoba. A consecuencia de su diabetes sufre una infección en el pie derecho denominada “pie diabético”, la que ha engrangenado el miembro. La única solución brindada por el equipo médico es la amputación del miembro hasta la rodilla, operación a la que Angel se niega. Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 años de edad, concurre angustiado a su Estudio Jurídico a fin de consultarlo sobre la posible autorización judicial para efectuar la amputación de su padre contra la negativa de éste.

42

Cómo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones:1. Cuál es la situación jurídica del Sr Angel Villagra en relación a su capacidad?2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intención y voluntad para tomar una decisión de esa naturaleza?3. ¿Cuál es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado?4. ¿Quién posee el derecho a decidir una intervención sobre su propio cuerpo?5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: ¿posee el derecho subjetivo a suplantar la voluntad de su padre?6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: ¿Cómo argumenta cada una de las posiciones referenciadas?7. ¿Qué normas legales considera aplicables al caso? ¿Porqué?Como abogado del Sr Villagra hijo, ¿Qué estrategias profesionales utilizaría?8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resuélvala fundado en normas legales.Al respecto véase L.L. 1991-B-364.C.N. Civ., Sala H, 21/2/91, autos: “J.J.”, con nota a fallo de Jorge Bustamante Alsina, “La voluntad de cada uno es el solo árbitro para decidir una intervención en su propio cuerpo”.Bibliografía Especial.NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil y comercial. Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr José Antonio Buteler Cáceres, Advocatus, Córdoba, 1990, ps.47/52.ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1982.

Dentro del caso planteado se encuentran las siguientes instituciones del Derecho, que se

enmarcarían en el dentro del Constitucional, específicamente de los Derechos Humanos:

. Derechos Humanos propiamente dichos:

Desde los fundamentos, que sirvieron de base a nuestra Constitución, encontramos que los

derechos humanos están contemplados. Así lo vemos en “Bases y Puntos de Partida para la

Organización Política de la Republica Argentina”, de Juan Bautista Alberdi, en donde, desde

el prologo de A. A. Piñeyro, se establece que : “ Los derechos humanos están hoy

emparentados con los mas vividos y vitales resplandores del alma y del cuerpo. Porque en

ellos eclosionan aspiraciones tan fundamentales como la supervivencia, en un continente con

lacras de subdesarrollo... florecen derechos que algunas constituciones de América han

introducido en sus textos como un consagrado reconocimiento a su necesidad y una forma de

respetarlos, o al menos, de promover una coacción jurídica, para obtener a la larga su

cumplimiento.

El derecho constitucional va incorporando nuevas garantías y reivindicaciones humanas, lo

que en esencia supone un peregrinar de fuentes. No hay que olvidar que desde un principio,

según algunos teóricos iusnaturalistas, el derecho estaba vinculado a las necesidades vitales

del hombre. A medida que la humanidad prosigue su incesante, y queremos creer que

también progresista marcha, algunos derechos tradicionales se afirman, otros se subordinan

43

a intereses generales y, por añadidura, nacen nuevos derechos, nuevas facultades, nuevas

aspiraciones...”

En esta opinión, dada con anterioridad a la sanción de la Constitución del año 1853,

observamos que se contemplan y fundamentan la inclusión de los derechos humanos.

Nuestra Constitución , en su primera parte, trata de las declaraciones, derechos y garantías,

también incluye variadas normas de organización que, un tanto desordenadamente, se

encuentran dispersas en los primeros 43 artículos, incluido el 14 bis. El principio es los

derechos nunca son absolutos, sino que pueden ser siempre reglamentados por las leyes por

razón de bien común, doctrina explicita y permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación; tenemos tres generaciones de derechos:

- De Primera Generación: los clásicos derechos del individualismo, a la libertad y a la

conducta propia, hijos de la revolución francesa.

Derechos Personalísimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia existencia, que no

se ejercen en correlación con otros derechos por parte de terceras personas: el derecho a la

vida, a la intimidad y a la objeción de conciencia, a entrar, permanecer o salir del territorio, y

a fijar domicilio.

Derechos Civiles.

- De Segunda Generación: Con impacto Social, donde se convierten en derechos grupales.

- De Tercera Generación: Los denominados derechos colectivos.

- De Cuarta Generación: Son todas las manifestaciones del derecho a la información.

Entonces se encuadrarían dentro de los derechos de Primera Generación, específicamente de

los Derechos Personalísimos.

. El Derecho a la Vida: se trata de un derecho implícito tanto en el Art. 33 como en la

flamante cláusula del inciso 23 del articulo 75. Por esta ultima, el Congreso queda obligado a

“dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación

de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y

de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

En el derecho Argentino la vida está protegida a partir de la concepción. Así lo determinan el

Código Civil, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ( Pacto de San José de

Costa Rica) y la reserva formulada por la Republica Argentina a la Convención sobre el

Derechos del Niño.

44

La internacionalización de los derechos humanos se da en el siglo XX, con solemnes

declaraciones de derechos, tratados sobre derecho humanos y la creación de organismos,

comisiones y tribunales supranacionales dedicados a velar por su cumplimiento .

. La recepción de los derechos humanos

Nuestra Constitución Nacional 1853/60 estableció en numerosos artículos los derechos

humanos: tales como el Art. 14 que establece los derechos que hacen a las libertades de

trabajar, de industria, de navegar y comerciar (y Art. 26), de peticionar a las autoridades, de

tránsito, de prensa (y Art. 32), de propiedad, de asociación, de culto y de enseñar y aprender;

Los arts. 16 y 17, al prescribir los diversos aspectos de la igualdad ante la ley y de la

propiedad, respectivamente; el Art. 18 sobre las garantías constitucionales individuales del

debido proceso; el Art. 19 sobre la libertad.

Esta enumeración que lógicamente no era exhaustiva como no puede serlo por la

innumerables manifestaciones de la dignidad humana en el desarrollo de su personalidad,

siempre más novedosa y más rica, tuvo la cobertura del sabio Art. 33 al establecer la plena

vigencia de los derechos no enumerados, pero que nacen de la soberanía del pueblo y de la

forma republicana de gobierno. Por nuestra parte creemos que en la contemporaneidad, estos

dos últimos standard jurídico-políticos, deben ser reemplazados por el de la dignidad de la

persona, por ser ésta el fundamento superlativo de todos los derechos del hombre.

En la actualidad existen una serie de leyes complementarias del Código que consagran la

protección de un derecho personalísimo en particular y de la defensa de un aspecto especial de

alguno de ellos.

Como por ejemplo:

- la Ley 11.723 que en sus artículos 31 a 35 regula y protege el derecho a la imagen;

- la Ley 18248 que establece la regulación del derecho al nombre;

- la Ley 21.173 que incorpora al texto del Código Civil el artículo 1071 bis que tutela el

derecho a la intimidad;

- la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad,

prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios;

- la Ley 24417 de protección contra la violencia familiar que tutela la integridad física y

psíquica de las personas frente a eventuales lesiones o maltratos en el seno familiar y

- la Ley 24192 de trasplantes de órganos y materiales anatómicos

En la reforma de 1994 a nuestra Constitución Nacional se ratificó explícitamente los derechos

de la personalidad, pues con la incorporación de los Tratados, Pactos y Convenciones prevista

45

en el artículo 75 inciso 22 (con jerarquía superior a las leyes), y la incorporación de los

artículos 37, 39, 41, 42 y 43 ha quedado establecido en nuestro ordenamiento jurídico un

sistema íntegro de protección de los derechos personalísimos.

Aun cuando lo óptimo sería la adecuación de nuestro derecho interno a lo normado por los

Tratados, estimamos, en concordancia a lo sostenido por muchos autores, que los derechos

fundamentales reconocidos por estos Tratados son directamente operativos y no necesitan de

ley especial alguna que los ponga en acción. Es el Art. 31 de nuestra Constitución Histórica,

cuando dispone:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuenc

ia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema

de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no

obstante cualquier disposición en contrario de que contengan las leyes o constituciones

provinciales,....”

De la interpretación de este Art. 31, nosotros hemos concluido en la existencia de una

"supremacía constitucional en sentido estricto", que sería la de la CN respecto de todo el

derecho infraconstitucional, ya sea nacional o provincial; y de una "supremacía constitucional

en sentido amplio" que es el de todo el orden jurídico nacional respecto de los provinciales.

- DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

  Los Derechos Humanos que vienen de las Constituciones y del derecho interno de los

estados y que se proclaman en la Carta de las Naciones Unidas (1945), desde su preámbulo

cuando afirma su “fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor de

la persona humana, en la igualdad de derecho de hombres y mujeres” y en el artículo 13

que recomienda “hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales”.

Esto se concretó mediante:

1. Solemnes declaraciones, pactos, convenciones y tratados internacionales de derechos

humanos, como:

a) La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU (1948);

b) La Convención Europea de Derecho Humanos (1950);

c) La Carta Social Europea (1961);

46

d) Los dos Pactos internacionales de la ONU de Derecho civiles y políticos y de Derechos

económicos, sociales y culturales (1966);

e) La Convención Americana de Derecho Humanos (1969);

f) La Carta Africana sobre Derecho Humanos y de los Pueblos (1981); y

g) Las demás convenciones que contemplan aspectos parciales.

2. El reconocimiento de la jerarquía constitucional de dichos instrumentos internacionales,

como hizo nuestro país en la reforma de su Constitución de 1994 (art75 inc.22).

3. La creación de comisionados, comisiones, organismos y conferencias dedicadas a velar

por los derecho humanos.

4. Los procesos de integración supranacional , que han creado un derecho comunitario,

encabezados por el más avanzado, el de la Unión Europea, que trabaja actualmente en la

redacción de una Constitución continental.

5. La creación de tribunales supranacionales como:

a) La Corte Internacional de Justicia de la ONU.

b) La Corte Europea de Derecho Humanos (1950).

c) La Corte Interamericana de San José de Costa Rica(1979).

d) Tribunal Penal Internacional recientemente creada por la Convención de Roma de 1998.

e) Demás tribunales penales creados para casos de conflictos como el de Nüremberg, Tokio,

ex Yugoslavia y Ruanda.

6. El darle carácter de sujeto de derecho internacional al hombre, categoría que antes estaba

reservada a los estados y organismos internacionales.

7. El incorporar como bien común internacional los derechos humanos.

  Así tenemos, que dentro de los Tratados con rango constitucional, están los siguientes, de los

cuales se extrae lo referido al tema en cuestión:

47

-DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS   : El 10 de

diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la

Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo texto completo figura en las páginas

siguientes. Tras este acto histórico, la Asamblea pidió a todos los Países Miembros que

publicaran el texto de la Declaración y dispusieran que fuera "distribuido, expuesto,

leído y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseñanza, sin distinción

fundada en la condición política de los países o de los territorios". 

Parte del Preámbulo

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los

derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la

igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el

progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación

con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y

libertades fundamentales del hombre, y

Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor

importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;

Artículo 1

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están

de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 3

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Artículo 12

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su

correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la

protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Artículo 25

1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su

familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la

asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los

seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de

pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su

voluntad.

48

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos

los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual

protección social.

- Pacto de San José de Costa Rica

Artículo 4.  Derecho a la Vida

 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido

por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de

la vida arbitrariamente.

 Artículo 5.  Derecho a la Integridad Personal

 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.  

Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al

ser humano.

Artículo 11.  Protección de la Honra y de la Dignidad

 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su

dignidad.

 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la

de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra

o reputación.

 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos

ataques.

 Artículo 12.  Libertad de Conciencia y  de Religión

 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión .  Este derecho

implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de

creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o

colectivamente, tanto en público como en privado.

 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de

conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.

 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a

las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el

orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.

 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la

educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones

49

- INVIOLABILIDAD DE LA DIGNIDAD HUMANA

Germán Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es “inherente a su ser, a su

esencia, a su naturaleza(...)Quién no ‘es’ hombre (ausencia ontológica de ser) no puede

resistir el predicado de la dignidad””

Los derechos naturales tienen su raíz en la eminente dignidad del hombre, como una realidad

ontológica, que es “un orden ideal relativo a las acciones humanas, una división entre lo

conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado,(...)” pero también como una

realidad gnoseológica, que significa el progresivo conocimiento de las normas de derecho

natural que el hombre viene haciendo, desde que existe la humanidad, guiándose, según Santo

Tomás, por las inclinaciones y no sólo por la racionalidad de la naturaleza humana. Esto es lo

que nos permite hablar de un derecho natural de contenido progresivo, que alude al modo

con que la razón ha llegado a conocer las reglas del derecho natural a través de los tiempos y

nos impide referirnos a los derecho como “nuevos” o “viejos”.

- Medios de protección de los derechos de la personalidad

Amparo: «es la acción que tiene por objeto la pretensión tendiente a que se deje sin efecto un

acto u omisión de autoridad pública o de un particular que en forma actual e inminente,

restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías

explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la

libertad individual tutelada por el hábeas corpus».

En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación marcó el rumbo a partir de los

casos «Siri» y «Kot».

La protección de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una cuestión que va más

allá de las vulneraciones concretas que puedan producirse. Se trata sin duda de uno de los

pilares del sistema institucional. De nada servirían las garantías constitucionales si no hay un

mecanismo al cual recurrir en caso de violación de aquellas.

En nuestro país la primera manifestación en este sentido se da con el Habeas Corpus,

destinado a proteger la garantía constitucional de la libertad personal. Es una garantía típica

de la libertad. Institución dada en amparado de todos los derechos que constituyen el elemento

dinámico de la libertad (facultad de hacer) y todas las inviolabilidades que constituyen su

elemento estático.

50

El habeas corpus nació en 1215, cuando que se firmó la carta Magna, y rigió el principio de la

libertad individual para todos los súbditos ingleses, pero este principio fue fácilmente burlado

por los que disponían de la fuerza como supremo argumento.

Así nació este recurso como garantía contra los atropellos de la autoridad.

Desde un punto de vista lógico el recurso de amparo es el género, en cuanto tutela todas las

garantías constitucionales, y el habeas corpus una de sus especies.

Cuando hay un acto u omisión de una autoridad o de un particular lesivo de un derecho

constitucionalmente garantizado, expresa o implícitamente, se puede recurrir a la justicia

solicitando en virtud de su contradicción con la norma constitucional que se constituye en

ilegítima, para que dicho acto cese o la omisión se transforme en acción.

Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de protección. Quien es

afectado por la violación constitucional puede accionar provocando la reacción del sistema.

También de lo dicho se desprende cual es la solución que se persigue. El juez ordenará el cese

del acto lesivo o la comisión de la actividad omitida.

Otro corolario de lo expuesto es que podemos distinguir dentro del género Recurso de

Amparo a dos especies: la acción de prohibición y la acción de ejecución, según se trate de

provocar el cese o el ejercicio de un acto u omisión respectivamente.

Hoy aparecen nuevas manifestaciones especiales como por ejemplo el habeas data y el

amparo ambiental.

Según Matilde Zavala de González, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario que los

derechos de la personalidad han tenido en los últimos tiempos, el aspecto relativo a su

protección y a la instrumentación de medios de tutela eficaces y rápidos se encuentra

descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales fines.

Los medios de protección de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados en:

a) preventivos;

b) de cesación,

c) repertorios y

d) punitivos.

Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del daño cuya producción ha

sido amenazada, o bien eliminar la continuación del acto lesivo que ya ha comenzado a

producirse, mediante la destrucción de sus causas.

Los remedios de cesación del daño representan en el ámbito de los derechos personalísimos

un papel importante, que es previo a la propia reparación y punición. En efecto, al sujeto

afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los efectos o consecuencias

lesivas del acto.

51

Los medios de protección repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos que

tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya mediante el

restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya mediante la indemnización pecuniaria de

los daños y perjuicios materiales y/o morales padecidos.

Finalmente, los instrumentos de protección punitivos son aquellos que tienen por finalidad el

prevenir la producción de daños futuros similares por el mismo ofensor.

Analicemos pues, por separado, los diversos medios de protección existentes en nuestro

ordenamiento jurídico. Los instrumentos de prevención de daños a los derechos

personalísimos pueden ser judiciales y extrajudiciales.

Dentro de las medidas de prevención extrajudicial se han mencionado el autocontrol por

parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas de

informática, de los centros de salud, etc. y la fiscalización estatal mediante el ejercicio del

poder de policía. Como medidas de prevención judicial se distinguen:

a) La acción inhibitoria(cuando la persona peticiona ante los órganos jurisdiccionales que se

impida la realización del acto dañoso, que aun no habiendo comenzado, ha sido amenazado)

b) La acción de remoción (cuando el titular del derecho solicita la eliminación de las

consecuencias de un hecho dañoso a sus derechos de la personalidad);

c) La acción de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la supresión o

rectificación de una información inexacta);

d) La acción de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho cumpla

con lo prometido u ofertado);

e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificación de su actitud

amenazante) y

f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la protección preventiva de un

derecho personalísimo).

Tendientes a la cesación del daño se pueden enumerar las siguientes medidas, ejercitables en

el ámbito jurisdiccional:

a) La acción de abstención (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la conducta

lesiva que ya ha comenzado);

b) La acción de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la inhibición o

cesación del daño producido por una información inexacta) y

c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su conducta

dañosa).

52

Se aconseja la aplicación de astreintes a los fines de compeler al ofensor a cesar con su

conducta lesiva.

Como medios repertorios, dos son las medidas previstas por nuestro ordenamiento jurídico:

a) Las medidas de reparación en especie (que tienen por objeto la reparación in natura,

siempre que sea posible, del daño consumado; es decir el restablecimiento, lo más posible, de

las cosas a su estado anterior).

Las técnicas de reparación en especie son variadas, inscribiéndose dentro de estos medios: la

retractación (cuando el ofensor, arrepentido, se desdice públicamente, en los medios de

amplia difusión, admitiendo lo injustificado de su ataque), el derecho de réplica o respuesta

(la posibilidad de la víctima de dar respuesta a las injurias o calumnias sufridas, la

rectificación (de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicación o bien de

procederes), la publicación de la sentencia condenatoria, etc. y

b) La indemnización pecuniaria del daño sufrido, tanto cuando se trate de daño material,

como de daño moral.

Finalmente, y como medios de protección punitorios, debemos distinguir, las técnicas

punitivas en materia civil, las sanciones propias del derecho penal y los medios punitivos en

materia administrativa.

En el ámbito del derecho privado, se menciona como medio efectivo de protección la

indemnización punitiva de los daños, hablándose de "daños punitivos" para referirse a las

hipótesis de condenas o sanciones dinerarias que se añaden al resarcimiento pecuniario del

daño realmente padecido por la víctima.

Ya en el ámbito del derecho penal, encontramos numerosos delitos que atentan contra los

derechos de la personalidad, los que en su mayoría son sancionados con las penas más graves

de nuestro ordenamiento penal.

Así por ejemplo, protegiendo a la vida humana desde su concepción se tipifica y castiga el

aborto provocado en las situaciones previstas por los artículos 85 a 88, y reprime y castiga

toda conducta que atente contra la vida (artículos 79 a 84, Código Penal).

Para preservar la integridad física y su salud de la persona el Código Penal prevé y pena el

delito de lesiones (Capítulo 2 del Título 1, artículos 89 a 94) y el de abandono de personas

(artículos 106 a 108 del Código Penal).

El derecho al honor y a la libertad también se encuentran respectivamente protegidos en los

Títulos 2 y 5).También en el campo del derecho administrativo encontramos medios de

protección punitivos de los derechos personalísimos.

53

En efecto, los distintos códigos de salubridad pública, las leyes de protección ambiental, etc.

contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la clausura de

establecimientos, el decomiso de mercaderías, etc.

JURISPRUDENCIA:

Al realizar la búsqueda de casos relacionados, con el planteado, también se encontró

ponencias en distintos Seminarios de Derecho de Nuestro País, en donde no solo se

mencionaba la aplicación de la ley al marco concreto, sino también la fundamentacion y

legislación relacionada con el caso, con lo que considero merece ser incluido dentro del este

marco teórico.

. Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi

En principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento, sin recabar el

consentimiento del paciente. El consentimiento está asociado a la idea de información, la que

debe ser clara adecuada, completa y continua

Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del señorío sobre su propio cuerpo y el

derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.

El profesional que realiza una práctica sin el consentimiento informado del paciente, comete

una agresión, por la cual debe responder. El paciente tiene derecho a disponer de su cuerpo y

la sola violación de éste derecho da nacimiento a la obligación de resarcir del galeno.

En la relación médico-paciente el consentimiento informado, en los albores del siglo XXI,

presenta aristas aún no resueltas:

-          El respeto al principio de la autonomía de la voluntad.- En este punto resta

conciliar la total revelación necesaria para asegurar la libertad de decisión del paciente.-

-          Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelación es perjudicial para la

salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la información médica para así

tomar decisiones adecuadas.-

-          La interacción médico paciente: apunta a establecer en la relación médico paciente

un equilibrio sobre el respeto a la condición del ser humano de cada uno de ellos. Rechaza el

hecho de que sea el médico o el paciente el que tome la decisión, pues sería incompatible con

el respeto mutuo si hay supremacía de uno sobre el otro. Se transforma en un proceso más

emocional que racional. Si ha de humanizarse la relación médico paciente, debe hacerse sobre

la base del respeto y colaboración mutua.-

Así por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisación o

tratamiento médico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia, para obtener

beneficios en detrimento de terceros.- De no ser así ello se transformaría en un abuso del

54

derecho personalísimo a la integridad personal, además de resultar contrario a la moral y las

buenas costumbres. ( arts. 1071 y 953 del Cód. Civil).-

El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes - cum sentire - :

sentir con otro o juntamente con otro.-

TRATAMIENTO DEL TEMA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO

En algunos casos, el texto Constitucional resuelve el tema en análisis. Verbigracia la

Constitución uruguaya en su artículo 44: Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su

salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad.-

En nuestra Ley Máxima, debemos comenzar por su Art. 19 .- En el citado precepto, se

encuentran consagrados el " principio de reserva", protegiéndose asimismo la esfera de la

"privacidad" de la persona.-

El Art. 33 de la C.N., que reconoce los " derechos implícitos " o también llamados "derechos

y garantías innominadas".-

En el artículo 42, luego de la reforma de 1.994, se prescribe que: Los consumidores y usuarios

de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo....a una información adecuada

y veraz". Ello implica, lisa y llanamente, que el deber de informar al consumidor ha adquirido

jerarquía constitucional.-

Con la consagración de once instrumentos internacionales con "jerarquía constitucional

originaria", a los que se agrega con "jerarquía constitucional derivada" la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, mediante la reforma de 1.994,

ubican a dichos instrumentos junto a la Constitución Argentina en la cúspide de la pirámide

normativa conformando el Bloque de la Constitución Federal.- Resulta, entonces,

imprescindible citar el Artículo 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna.-

 LEGISLACION SOBRE LA MATERIA. Y ANTECEDENTES

JURISPRUDENCIALES.-

En el ámbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la ley 17.132.-

La citada norma, en su Art. 19 consagra como principio el respeto a la autonomía de la

voluntad del paciente en lo que se refiere a los tratamientos médicos. En esta norma sólo se

habla de consentimiento, para el caso de las intervenciones mutilantes. Actualmente, en virtud

de lo dictado por el Art. 16 del Código Civil, se hace extensivo a todo tipo de tratamiento o

intervención profesional.- .-

Últimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a los supuestos

tradicionales de conductas de profesionales médicos generadoras de responsabilidad, ha

sumado ahora la que deriva directamente en la falta de información previa y adecuada.- Y

55

ello es así, toda vez, que el deber de información forma parte de la buena fe contractual ( Art.

1.198, 1era. Parte, del Cód. Civil).

Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayoría que concretara el Dr. Farrel, porque hace

al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que si bien no había existido mala

praxis en el sub. examine, la acción contra el hospital debía prosperar. El motivo

consiste en el riesgo del procedimiento, del cual el paciente no fue advertido.- Si bien en

el caso no era legalmente exigible la conformidad por escrito del paciente, Art. 19 inc. 3º de la

ley 17.132, por cuanto no se trataba de un estudio que implicara mutilación; se aplicó el

mismo por analogía (Art. 16 del Código Civil). Un adulto tiene derecho a tomar por su

propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan de vida.-

Si del caso surge que ninguno de los servicios probó haber informado al actor sobre los

riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo consecuencias posteriores

graves a raíz de su realización, y ambos servicios son dependientes del hospital demandado,

es éste el que debe responder ( Art. 1113 del Cód. Civil) por ello y no por mala praxis, pues

en el caso el estudio era necesario realizarlo ( del voto del Dr. Craviotto).- Se privó al paciente

del derecho de elección.-

No cabe duda que en los comienzos de este tercer milenio, el paciente es un consumidor del

servicio de salud.- En el mes de septiembre de 1.994, en oportunidad de realizarse las

Primeras Jornadas de Derecho Civil, una de las recomendaciones aprobadas por unanimidad

de la Comisión 2, fue: " la Constitución Nacional de 1.994, en su artículo 42, párrafo

primero, proclama como derecho de los consumidores y usuarios, el de ser protegido en su

salud, seguridad é intereses económicos, y su derecho a una información adecuada y veraz, a

la libertad de elección y a las condiciones de trato equitativo y digno. Cabe inferir, como

consecuencia de los enunciados, el derecho a prevenir su menoscabo o a ser resarcido, de

mediar daño". ( despacho I, de lege lata).-

Y no podemos dejar de referirnos al "caso Bahamóndez", cuyo pronunciamiento

correspondió a nuestro más Alto Tribunal.-

Se trató de un paciente internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raíz de una

hemorragia digestiva, que profesaba el culto Testigos de Jehová, quién se opuso a que se

le suministre una transfusión de sangre, fundando su negativa en motivos religiosos.-

Los médicos y el hospital obtuvieron una orden judicial para realizar la práctica,

entendiendo que el deber profesional de preservar la vida y la salud del paciente así lo

imponía.- Frente a la sentencia de Primera Instancia que hacía lugar a la medida,

Bahamondez interpuso recurso de apelación, pero el veredicto de la Cámara Federal de

56

Apelaciones de Comodoro Rivadavia, también le resultó adverso, ordenando la

transfusión.- Sostuvo el tribunal, entre otras razones, que aceptar la oposición del

paciente implicaría convalidar un "suicido lentificado", por vía de omisión.-

Ante sendos fallos adversos, firme en sus convicciones, Bahamóndez acudió mediante la

interposición de un recurso extraordinario a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-

En su sentencia, seis de los nueve integrantes del tribunal se pronunciaron - en el caso de

conflicto de normas y valores - en favor de la libertad personal y protección de la esfera

íntima de la persona.-

Ello merece una aclaración. La Corte, consideró que al momento de dictar su fallo resultaba

inoficioso pronunciarse en la causa. En efecto, quién había llevado el planteo al más Alto

Tribunal, había recuperado su salud, desapareciendo el cuadro clínico que hacía aconsejable

la transfusión y por ende se había tornado abstracta la cuestión, desestimándose el recurso

extraordinario.-

A ello agregamos: el fallo de segunda instancia data del 15 de junio de 1.989 ( El Derecho,

134-297 y el de la Corte del 6 de abril de 1.993. Ello hizo que al momento de tratarse la

procedencia del recurso cuatro jueces, Boggiano, Cavagna Martínez, Petrachi y Belluscio que

el recurso fuera concedido.- Fundaron su opinión en " dada la rapidez con que se produce el

desenlace de situaciones como las de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a

estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que aquéllas conllevan sin

haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que debe

poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los

derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos

susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las

antes mencionadas".-

También haciendo aplicación de célebre adagio del derecho romano " insipienter volenti non

fit iniuria" en otro precedente jurisprudencial se sostuvo: " Los únicos protagonistas en este

acto médico ( esterilización, ligadura de las trompas de Falopio), tanto en los períodos

previos e iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de

toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros

que el paciente y el médico. La Ley no requiere para nada la intervención del órgano

judicial".- JUBA. B 201458. CC0103 LP 229.959. RSD-363-97 S 18-11-1.997, Juez

Roncoroni (SD). Carátula: R.N.A. s/ Autorización Judicial para ligamiento de trompas.

Publicaciones: LLBA 1.998, 987.. MAG. VOTANTES: Roncoroni-Pérez Croco.-

Entendemos que el precedente jurisprudencial citado, no se ajusta a derecho.- En efecto, se

trata del caso previsto por el Art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, que prohíbe a los médicos

57

practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que medie indicación terapéutica

perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los recursos para la conservación

de los órganos reproductores.-

El Pfsor. Alberto J. Bueres, en su clásica obra Responsabilidad Civil de los Médicos, ED.

Hammurabi, Pág. 240, había sostenido años antes, similar criterio, aunque con algunas

restricciones: " Estimamos que si el paciente se encuentra en el pleno uso de sus facultades

mentales, es decir, absolutamente lúcido, y se opone a someterse a la actividad médica, el

facultativo no podrá desconocer la voluntad de aquél ( ni ella podrá ser suplida por una

autorización judicial)".- A ello debemos agregar que en el caso de incapacidad, deben

prestar el consentimiento los representantes legales. En ausencia de estos y de mediar

suma urgencia en virtud del riesgo de vida, el profesional podrá obrar por sí en virtud

de lo normado por el Art. 34, inc. 4º, o ad eventum inc. 3º del Código Penal.-

Adherimos a la postura del eximio jurista, en cuanto a que el consentimiento del paciente,

resulta ineficaz, en el caso de intervenciones ilícitas, verbigracia aborto.-

El mencionado Profesor, sin embargo, justifica la intervención coactiva de los médicos, con

abstracción de la voluntad del paciente lúcido,..." toda vez que se interprete que la pasividad

de éste configura una forma ostensible o larvada de suicidio". Ob. citada, Pág. 243.-

El argumento en que se sustenta su opinión, es que los derechos subjetivos

personalísimos, a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. tienen un amplio

margen de ejercicio pero no son absolutos.-

En cuanto a los Principios Aplicables cuando la Investigación Médica se combina con la

Atención Médica, merecen ser destacados el 31: "El médico debe informar cabalmente al

paciente los aspectos de la atención que tienen relación con la investigación. La negativa del

paciente a participar en una investigación nunca debe perturbar la relación médico-

paciente".-

Resulta un antecedente legislativa de importancia, en el ámbito de la Provincia de Buenos

Aires, la ley 11.044 y fundamente su Título 2: Aspectos Eticos de la Investigación en Seres

Humanos.-

En efecto, a varios de sus artículos, se refiere al consentimiento informado, en materia de

investigación practicada sobre seres humanos.- Me referiré puntualmente al Artículo 4º inc. e)

que textualmente dice: " Obtener mediante instrumento público donde consten los riesgos a

correr, el consentimiento de los sujetos de la investigación o de sus respectivos

representantes legales, con las excepciones establecidas en Ley debidamente acreditadas".

58

La información que brinde el médico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y

continua. Si ella es escasa o deformada, induciendo a error al paciente, su consentimiento

carecerá de validez, Art. 954 del Código Civil.-

Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de información, se

ha sostenido con razón, que el que se pretende acreedor de un derecho de tal naturaleza, debe

demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al deudor, demostrar su

cumplimiento.-

Conclusión: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales puede

oponerse a una determinada práctica o tratamiento médico, debiendo respetar el

profesional su contenido de voluntad. Este, no podrá ser suplida por la autorización

judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o perjudique a terceros.-

 

EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA

La expresión “objeción de conciencia” que recientemente ha adquirido gran atención de la

doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo susceptible de diversas

acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino fundamentalmente jurídico.

Fundamento: El soporte de justificación teórica del derecho a la objeción de conciencia está

dado por la Escuela del Derecho Natural que sostiene que por encima de las normas positivas

están los valores y/o principios de derechos inherentes a la condición humana de las personas

y que confieren el sustrato a las reglas del derecho vigente. Tales principios pueden ser

religiosos o de recta conciencia moral, sin connotaciones a creencia religiosa alguna.

En sentido amplio, tradicionalmente se consideró por objeción de conciencia el

incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo considera contrario a los

mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las consecuencias disvaliosas que ese

incumplimiento legal le trae aparejado.

Desde esta perspectiva consiste en una forma de desobediencia jurídica que se consuma de la

siguiente manera:

a) Dada la necesidad de obedecer la ley, es decir, dada la obediencia a la ley como conducta

jurídica debida y esperada

b) el obligado simplemente la desobedece, asumiendo el riesgo de sufrir un castigo por la

infracción.

Este tipo de desobediencia tiene las siguientes características:

1.- No es activa, como la revolución, la protesta en todas sus formas, sino pasiva.

2.- No es colectiva, sino individual

59

3.- No se confunde con la desobediencia civil, pues no tiene por fin provocar el cambio de la

ley.

4.- Puede fundarse en una regla o norma religiosa en sentido estricto, caso de los Testigos de

Jehová. Puede fundarse en exigencias profundas de tipo moral sin referencia alguna a sistema

religiosos de creencias.

En suma: la “objeción de conciencia” es un acto individual, aunque sea repetido por un

número indeterminado de personas. No es susceptible de tener una expresión colectiva y

deriva directamente de la libertad de conciencia personal.

Es un acto enteramente privado que consiste nada más ni nada menos que en una

manifestación exclusiva y privada de un imperativo interior. El objetor no cumple la ley por

entender que ella es injusta, no para que deje de serlo.

Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de conciencia opta por la

infracción legal y el castigo. Su pretensión radica en que se le reconozca el derecho a la

diferencia, a no tener que realizar conductas que interpreta que son inmorales.

b) Sentido estricto: Es el comportamiento individual basado en los motivos de conciencia y

contrario a la norma estatal.

Sus caracteres son:

1.- Es un comportamiento, no el reconocimiento que la ley hacer al individuo de eximirlo de

cumplir la norma, dadas ciertas condiciones.

2.- El objetor hace lo que su conciencia le dicta, es decir el comportamiento está directamente

vinculado a la ética, a la moral, a la norma axiológica de que se trata.

3.- El comportamiento es omisivo, referido a cuestiones poco frecuentes, de baja peligrosidad

social, controlables, respecto de las cuales el ordenamiento jurídico no tiene problemas en

conceder la exención de cumplimiento.

4.- La consecuencia de la omisión antijurídica es la sanción.

La objeción de conciencia a recibir tratamientos médicos.-

Los Testigos de Jehová, a través de su firme y sistemática negativa a recibir transfusiones de

sangre, fundados en una interpretación literal del pasaje bíblico del Levítico 17,10 han

generado en todo el mundo, -incluido nuestro país- jurisprudencia abundante sobre los límites

del poder del estado para imponer contra la voluntad del paciente, un tratamiento médico

indicado como necesario par la conservación de la salud y/o la vida.

De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la intervención

médica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de los tratamientos médicos,

60

de acuerdo al esquema que vengo desarrollando estaríamos ante una objeción de

conciencia impropia.

El caso paradigmático en la materia es el fallo de la Corte Suprema en el caso Bahamondez.

Bahamondez era un Testigo de Jehová, mayor de edad internado en un hospital afectado

de una hemorragia digestiva, que se negó a recibir transfusiones de sangre. Las

autoridades del hospital pidieron a los jueces autorización para hacerlas de manera

compulsiva fundados que ello era necesario para mantenerlo con vida. El tribunal de 1ª

Instancia y la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia otorgaron la autorización por

interpretar que el derecho a la vida no es disponible y que la actitud de Bahamondez

equivalía a un suicidio lentificado.

Ante la Corte Suprema el abogado del paciente afirmó que su mandante quería vivir no

suicidarse pero que siendo conciente del riesgo que corría su vida prefería privilegiar su

fe y sus convicciones religiosas antes que las indicaciones médicas.

El más Alto Tribunal del país por mayoría declaró abstracta la cuestión, es decir no se

pronunció por que para el tiempo en que el expediente llegó a la Corte, Bahamondez

había obtenido el alta médica; sin embargo, cuatro jueces de la Suprema Corte

desarrollaron meritorias disidencias en dos grupos, fijando la posición del tribunal para

casos similares, habida cuenta su función de garante supremo de los derechos humanos.

Los votos de los Dres. Mariano Cavagna Martínez y Antonio Boggiano, por una parte y

los votos de los Dres. Augusto Belluscio y Enrique Petracchi por otra.

1.- Los argumentos de los primeros apuntan al reconocimiento de la libertad religiosa

que incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como

el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones

íntimas de una persona y siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente

los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común. En el caso interpretaron que

no se hallaban afectados los derechos de otra persona distinta de Bahamondez y por

tanto, mal podía obligarse a éste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa.

Este voto se funda manifiestamente en el concepto de libertad religiosa y de la necesidad

de respetar la dignidad esencial de la persona.

2.- Los argumentos de los segundos subrayan el derecho a la intimidad e invocando

fallos norteamericanos (balancing test) hablan del derecho a ser dejado a solas, que ha

sido fundamento a la negativa de recibir los tratamientos médicos, afirmando que tal

derecho no puede ser restringido por la sola circunstancia que la decisión del paciente

pueda parecer irracional o absurda a la opinión dominante de la sociedad. Tratándose el

61

caso de un hombre adulto, conciente y libre, no cabía imponerle tratamiento que haga

violencia a sus íntimas convicciones.

Antes y después de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con relación a la

objeción de conciencia.

1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cámara Civil de la

ciudad de Buenos Aires.

Se trataba de una mujer adulta, de 30 años, Testigo de Jehová, enferma de leucemia aguda y

con hijos pequeños a su cargo, que con el acuerdo expreso de su cónyuge se oponía a que se

le realizaran transfusiones de sangre indicadas por los médicos.

El Fiscal de Cámara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que desde el principio

del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo que se ha dado en llamar el

“hecho religioso”.

Destacó la existencia de una voluntad real y lúcida y su deseo de seguir viviendo pero no a

costa del sacrificio de sus convicciones.

A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisión tendría sobre

los hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la alternativa de solicitar

que su madre viva a costa de sus creencias, o que asuma hasta las últimas consecuencias su fe

y entregue su vida; logrando de este modo para sus hijos, el ejemplo de una madre heroica

que entrega su vida por sus convicciones.

El tribunal citando el caso Bahamondez priorizó la objeción de conciencia, diciendo que el

derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho personalísimo.

2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cámara Federal de San Martín intervino en un caso planteado a

raíz de la negativa de los padres Testigos de Jehová a que se le haga transfusión de sangre a su

hija recién nacida, en tanto dicho tratamiento era el indicado para salvarle la vida.

La Cámara autorizó la transfusión sosteniendo que el Estado tiene derecho a intervenir

“cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirmó que más allá del credo

religioso o la ideología con que se intente justificar el hecho y aún cuando se pretenda hacer

prevalecer los atributos de la patria potestad, debe tenerse presente que ésta última es

reconocida por la ley para la protección y formación integral de los hijos, siendo contrario a

los fines de la institución, prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio,

reciba el tratamiento médico adecuado”.

Puntualizó también que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son su

consecuencia tienen como límite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo menor.

a) En idéntico sentido, en un caso publicado en el ED 114-115 con nota de Bidart Campos, el

Juzgado de 1ª Instancia Civil J,3 de la Ciudad de Buenos Aires -el 24.04.85- autorizó también

62

la transfusión, advirtiendo que las convicciones religiosas de los padres, no las del menor no

pueden poner en riesgo la vida de este.

No resulta ocioso señalar en tal sentido que el artículo 14 de la Convención sobre los

Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional obliga a respetar el derecho del niño a la

libertad de pensamiento, conciencia y religión, y el derecho y deber de los padres “de guiar al

niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

Por otra parte el artículo 5, parágrafo 5, de la Declaración sobre la Eliminación de Todas las

Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o en las Convicciones, de

1981, Resolución 36/55 de la Asamblea general de las Naciones Unidas, del 25 de noviembre

de 1981 fija como trascendente pauta de interpretación que “la práctica de la religión o

convicciones en que se educa a un niño no deberá perjudicar su salud.”

En resumen, con relación a los menores habrá que tener en cuenta la edad de 14 años.

Si se trata de menores impúberes, menores de 14 años, la voluntad del menor será irrelevante,

dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de hecho y carecen de

discernimiento para los actos lícitos y por tratarse actos personalísimos, ni siquiera los padres

pueden decidir por él.

Si se trata de menores adultos, mayores de 18 años pero menores de 21, habrá que tener

mayor cuidado y atención, pues aún cuando no pueda disponer por sí, de su propio cuerpo;

teniendo en cuenta su madurez y estado de evolución de sus facultades podrá reconocérsele

cierto ámbito de libertad de conciencia.

CONCLUSIONES:

La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalísimo de libertad de conciencia

(artículo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos médicos considerados lesivos a

dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones morales profundas no vinculadas a

creencias religiosas, cuando se trata de pacientes adultos, concientes, debidamente informados

en que la determinación involucra nada más que al interesado y no violenta los derechos de

terceros.

Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria potestad

tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores que puedan comprometer

el derecho a la vida de los mismos.-

LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA ÉTICO-JURÍDICO: EL

DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAÑO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA

Cuando el profesional que debe prestar servicios que hacen a la esfera de su competencia o

actividad habitual y de los cuales ha de ser destinatario el usuario o consumidor de ellos

63

realiza una obra científica o técnica propia del contenido de su labor específica, produce un

resultado. Sin embargo, antes ha realizado interiormente una valoración y juicio estimativo

con el que elaboró su decisión. No sólo de la correspondencia intrínseca que aloja la tarea

demandada dentro de su incumbencia, sino además, si ello responde a una referencia que le

obliga a discernir -no sólo ya lo lícito de lo ilícito, en cuanto éstas son categorías jurídicas

predeterminadas por marcos conceptuales y normativos consagrados en algún derecho

singular- sino lo bueno de lo malo

Gran cantidad de los difíciles problemas que enfrentan y dividen a los médicos o

profesionales de la salud de los abogados o profesionales del derecho aparecen por la presen-

cia de nuevos desarrollos tecnológicos y científicos que muchas veces se ven acompañados

de, o contribuyen a, grandes cambios en los sistemas de valores convencionales; y no está

nada claro el papel que juega el derecho a efectos de controlar y dar nuevas formas legales

para eventualmente responder a esta realidad cambiante de la ciencia y de los valores.

En los sistemas continentales y latinos se hace prevalecer el orden público, la salud y el

bienestar general por encima del bien de cada individuo a título personal.

Ello lleva insita una polémica de carácter ético. La autonomía del individuo para tomar

decisiones se ve contrastada con el deber del resto de la sociedad de usar su mejor juicio

y habilidad para maximizar la salud pública en general y de cada paciente en particular.

Hay una serie de dilemas éticos que se reiteran a diario referidos al concepto de muerte y a la

determinación de ésta para cosechar los órganos para trasplante, o para considerar llegado el

momento de cesar un tratamiento de apoyo; también en cuanto al comienzo de la vida con la

problemática que surge del conflicto materno-fetal y de las nuevas técnicas reproductivas, etc.

En nuestro Sistema jurídico prevalece el paternalismo o imperialismo, pues el conflicto que

eventualmente pudiera presentarse ha de resolverse, como pauta general, a favor de la vida y

la salud del paciente frente a su libertad personal .

El paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesión liberal -y aunque se ha

sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce mayor influencia- el

derecho pone su grano de arena a tales efectos, pues la concreta determinación de los límites a

los que la ciencia puede llegar en la implementación concreta de sus posibilidades de generar

vida, muerte o salud dependerá de la política legislativa, de la fuerza de la doctrina y de las

decisiones de los jueces; y, en suma, con ello queda decidido el beneficio o daño a la persona.

Pero, y he aquí el quid de la cuestión: )cuándo hay daño y cuándo hay beneficio a la persona

en situaciones límite? )y quién sabe, quién da la última palabra sobre qué es daño y qué es

beneficio en tales situaciones límite?

64

El límite entre el daño y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable del derecho

sobre el propio cuerpo y el equilibrio de éste con los derechos y obligaciones de terceros que

implican el consentimiento informado, el derecho a morir, el derecho a nacer o a no nacer, la

genética, la anticoncepción, la esterilización, el aborto, la toma de medicamentos, el trasplante

de órganos, el cambio de sexo, etc.

 

PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALÍSIMO SOBRE EL PROPIO

CUERPO, LA VIDA Y LA SALUD.-

 Los derechos personalísimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tiene

por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes,

extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y

radical Dentro de ellos, adquieren especial relevancia como principio del que partimos, el

derecho a la propia vida y las facultades respecto del propio cuerpo, a la salud y a la

integridad física en sus diversas manifestaciones

4.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

 Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un tratamiento

médico. En tanto el consentimiento informado implica una declaración de voluntad

efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente información éste decide

prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o intervención, la noción

comprende dos aspectos:

a) que el médico obtenga el consentimiento del paciente,

b) que el médico revele adecuada información al paciente.

Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarrolló en base a dos valores:

a) el principio de la autonomía de la voluntad y

b) el principio de maximización de la salud.

Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento, entra en una

relación de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta someterse a procedimientos

para llegar a un diagnóstico o a prácticas médicas o quirúrgicas para su tratamiento; a su vez,

el médico, enfermera o terapeuta acuerda realizar el específico tratamiento dentro de las

limitaciones establecidas.

El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relación especial de confianza. El

dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente. El consentimiento llega luego

de un largo proceso que parte de la enfermedad o lesión, pasa por la obtención de la

historia del paciente, el arribo a un diagnóstico o plan de cuidados, la revelación de su

mal o estado al enfermo, la posibilidad que éste haga preguntas y obtenga respuesta a

65

sus inquietudes, para recién concluir con el consentimiento al propio tratamiento a

realizar.

Se considera que en esta materia como en ninguna otra, está en juego un valor ético básico

como lo es el de la autonomía de la voluntad.

El concepto de autonomía se refiere a la libertad personal o al derecho a hacer lo que a uno le

plazca, dentro de ciertas restricciones. El modo de definir estas restricciones es lo que difiere

según las teorías éticas.

Este principio, en la ética en general se refiere al respeto a la autonomía de otros; y en

bioética, el principio de autonomía fundamentalmente se refiere a la obligación de los

operadores y profesionales de la salud de respetar el derecho de sus pacientes a tomar sus

propias decisiones acerca del tratamiento a suministrar, lo que constituye el núcleo del

consentimiento informado.

En la República Argentina, la doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento, si debe

requerirse siempre para que el obrar sea legítimo y si cuando se interviene sin él el obrar es

antijurídico; y se llega a la conclusión de que la dignidad de la persona humana exige una

correcta información de todo lo relativo a la salud y al tratamiento .

Aunque se afirma que en nuestro medio, todavía (aunque cada vez menos) es usual ocultar al

enfermo la información referida a un mal incurable que pueda padecer (o deformar la

realidad), se reconoce que en principio debe respetarse la voluntad del enfermo, pues

todo tratamiento requiere del consentimiento del paciente, por el principio de libertad

personal y porque el enfermo dispone de su cuerpo. De ahí que, si una persona se niega a

la acción sanitaria compulsiva, no puede sometérsela por la fuerza. Sin embargo, tal

conducta puede tener otros efectos: la imposibilidad de acceder a un empleo, o de

contraer matrimonio, etc.

El respeto por la voluntad del paciente se halla previsto en la ley 17.132, que dicta las normas

para el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración, que en su Art. 19,

inc. 31 dispone que "Los profesionales que ejerzan la medicina, sin perjuicio de lo que

establezcan las demás disposiciones legales vigentes, están obligados a: ...inc. 3)

"respetar la voluntad del paciente, en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo

los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes,

tentativas de suicidio o de delitos ...En los casos de incapacidad, los profesionales

requerirán la conformidad del representante del incapaz".

En definitiva, el respeto de la libertad del paciente constituye un acto tendiente a cumplir con

una expresa directiva legal que exige expresamente tal respeto, evitándose así, incurrir en un

supuesto de responsabilidad profesional.

66

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el common law, la doctrina nacional entiende

que la preponderancia de la voluntad se ve desplazada cuando razones de orden público

lo exigen, y dentro de tales razones se encontrara la salud del individuo y de la

población. Por eso, la libertad a que apunta el Art. 1197 del Código Civil sólo sería

importante para actos opcionales como la elección del profesional, pero no tanto respecto a

los contenidos del acto médico propiamente dicho, o en particular, a la toma de decisiones de

índole médica.

Parte de la doctrina , en base a lo establecido en el Art. 19 de la ley 17.132 ha entendido que

en caso de negar su consentimiento el paciente, el médico debe "esforzarse por persuadirlo

sobre el tratamiento o intervención aconsejables" y, en caso contrario, negarse a atenderlo,

salvo que tal conducta constituya un abandono del paciente. Este concepto también limita la

consideración de la voluntad del enfermo en la medida que, sea cual sea, será cuestionada

cuando en definitiva no coincida con la del facultativo, intentándose modificarla. Pero a su

vez, el poner en cabeza del médico la obligación de "convencer" al paciente de los beneficios

de un procedimiento, tampoco concuerda con los valores que se pretenden proteger con la

adopción de un sistema paternalista.

Otros autores opinan que podría sustituirse la voluntad del enfermo por el asentimiento de los

parientes, porque "a la persona humana no se la valora en el marco de su mayor dignidad

sometiéndose a sus caprichos". La voluntad del paciente podría suplirse por la de sus

parientes próximos, en casos de incomprensión del paciente, terquedad, o intervenciones de

escasa gravedad con gran beneficio para el paciente.

Por fin, existe una posición que está por el principio de libertad personal y responde a la

noción de que el enfermo dispone de su cuerpo, considerando que el Art. 19 inc. 31 de la

ley 17.132, conduce a intentar persuadir al paciente, pero dentro de ciertas limitaciones

Salvo algunos fallos referidos a internación psiquiátrica contra la voluntad del enfermo

-cuestión que si bien tiene puntos de contacto con la presente no es la específica tratada- y

múltiples amparos para efectuar coactivamente transfusiones de sangre no existe mayor

desarrollo jurisprudencial en nuestro país.

Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la libertad y

autonomía de la voluntad en esta materia, pues lo que parece ser daño para uno -por

ejemplo el hijo en el caso concreto- no es tal y constituye el mejor o único camino para la

persona, desde el punto de vista propio del paciente y ello hace a su dignidad. Frente a la

informada decisión del paciente, no debiera considerarse que hubo daño y -probada que

fuera- es la más completa defensa para el médico pese al empeoramiento de la salud del

enfermo.

67

EL DERECHO A MORIR El derecho a morir aparece como una última derivación del

consentimiento informado.

A menos que seamos víctimas de un accidente o ataque cerebral o cardíaco del que muramos

instantáneamente y antes de que llegue toda ayuda médica, hasta el tiempo y el modo de

nuestra muerte han llegado a ser materia u objeto de elección y decisión consciente; pero una

vez que tenemos el poder de decidir, corremos el riesgo de cometer equivocaciones. Podemos

prolongar la vida inadecuadamente o darla por perdida demasiado rápido, mas muchas

veces se convertirá en necesario tomar una decisión, sea por parte del propio paciente,

sea por quien actúe en el interés de éste.

El paciente que es enfermo terminal tiene el derecho de saber que se está muriendo; en ello

ha habido una verdadera revolución del pensamiento. Hasta hace aproximadamente treinta

años, la mayor parte de los médicos omitía dar a conocer su diagnóstico a los enfermos en

tales condiciones. Tal revelación, sin embargo, implica más respeto por la inteligencia y

dignidad del paciente. Mas, frente a ello, la reacción y posterior conducta del enfermo puede

ser variada.

El objetivo básico de curar al enfermo y los valores insitos en la noción de libertad según

los cuales debe privar la voluntad del paciente entran en dramática colisión ante la

negativa del paciente a tratarse cuando su vida o su salud están en verdadero peligro.

Todos los médicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el procedimiento al

que se lo quiere someter si de ello depende una mejoría o un bienestar o cierto beneficio

razonable en su estado físico; pero también a todos se les queman los libros cuando hay

verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse.

El tratamiento deliberadamente rechazado constituye un serio problema. Es deber de

los médicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen derecho a aceptarla

cuando están viviendo destinos peores que la muerte. La obligación legal de los médicos

puede ser la de maximizar la libertad individual, siempre que den información al

paciente, reconociendo a la vez su facultad de rechazo de lo aconsejado; pero la carga

que a veces recae sobre el médico consistente en pagar una indemnización pecuniaria

por declinar su obligación legal de curar es algo así como la paradoja de los

profesionales de la salud

Ante una enfermedad que se caracterice como terminal, el paciente adulto y capaz )tiene el

derecho de elegir un tratamiento activo y agresivo, uno de menor rigor, o lisa y llanamente,

ningún tratamiento?. En definitiva, este derecho a elegir llega a incluir la facultad de decidirse

por una muerte más temprana, en lugar de esperar una muerte tardía luego de terribles

sufrimientos?

68

La cuestión se dificulta cuando el paciente terminal está inconsciente y no puede tomar esta

decisión por sí mismo. En este caso, otros, inclusive los tribunales, deben tomar la decisión,

es decir deben elegir por él entre la vida (que prácticamente no es vida) y la muerte.

Este dilema constituye la prueba de fuego de la idea de libertad y autodeterminación de la

persona. El derecho al rechazo de un tratamiento médico, es la contrapartida y a su vez

la consecuencia natural del consentimiento informado. En efecto: toda vez que se

reconozca a los particulares un derecho a ser informados de los aspectos relevantes que

hacen a la terapéutica médica que se les propone, y a consentir su aplicación, deberá

reconocérseles la facultad de rechazar tal tratamiento.

En suma, el problema máximo del paternalismo aparece cuando un enfermo está al

borde la muerte y a veces se plantea en términos que se parecen mucho a una eutanasia

pasiva.

Si bien el mundo marcha hacia un respeto más generalizado del concepto de consentimiento

informado y autodeterminación del paciente, cuando el tema se trata desde la perspectiva del

rechazo al tratamiento médico, se generan no pocas reticencias. El orden público, la salud de

la población, el no avalar la decisión individual de cometer un "suicidio", o la idea según la

cual "el ser humano no es dueño de su vida como para suprimirla", son principios que desde

el paternalismo médico -que aún tiene gran peso en un sociedad como la nuestra-, vienen a

restringir en gran medida el derecho de los enfermos a rechazar la terapéutica que surge como

adecuada.

Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condición previa al

tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondería admitir

lisa y llanamente que -a menos que hubiera intereses sociales o de terceros de por medio-

el rechazo de la práctica, luego de la revelación de sus riesgos y beneficios y de su

necesidad, debería constituir la más completa defensa para el médico acusado de

negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya omisión resultara la

muerte o daño definitivo del paciente.

Tan es así que, llevando la doctrina del consentimiento informado hasta sus últimas

consecuencias, la acción del médico y su actitud de imponer la terapéutica pese a y en contra

de la negativa del paciente, es la que hace nacer la responsabilidad por ataque intencional a la

persona.

Sin embargo, pese a que se insiste en que lo crucial de la medicina es el consentimiento

del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en contra del médico, pudiendo los

familiares o los tribunales entender que el profesional debió ejercer o haber ejercido su

tradicional paternalismo, procediendo a tratar al paciente a la fuerza.

69

El dilema desde el punto de vista de los médicos es que, si bien aceptan que los pacientes

tienen derecho a recibir las informaciones adecuadas a su estado para permitirles llegar a una

decisión y no tienen mayor problema en tanto los enfermos decidan someterse a algún tipo de

terapéutica, cuestionan e internamente no aceptan como legítima la elección por el "no

tratamiento" si el paciente está realmente enfermo, muy especialmente si se encuentra en

peligro su vida.

No sólo existe un conflicto jurídico sino también ético entre el modelo de beneficencia que

atribuye la decisión al médico y el modelo de autonomía que potencia la libertad del paciente.

Los profesionales tienden a querer ignorar el derecho a decir "no" pues generalmente la

negativa está en contra de la historia clínica del paciente y del fundamento mismo de la

medicina, siendo que los propios términos "consentimiento informado" dan la idea de

que se espera que el paciente -previa información- consienta, es decir, acepte el

tratamiento y no que lo rechace.

A menos que se vea claro que los pacientes tienen el derecho a decir "no" además de estar

facultados a decir "sí" al tratamiento, la base de la doctrina del consentimiento informado

desaparece

Muchas veces se deja de lado este punto en la práctica médica y en las decisiones judiciales.

Los tribunales deben reconocer la relación entre la doctrina del consentimiento informado y el

derecho a rechazar el tratamiento, esto es, que si hay derecho a no ser tratado sin

consentimiento, debe existir también su contrapartida que es el derecho a no ser tratado.

Los casos determinantes han sido aquellos relacionados con pacientes enfermos terminales.

Los tribunales han sido más reticentes en aceptar el derecho de enfermos no terminales a

rehusar una práctica médica que les salvaría la vida, pero cuando la muerte del paciente

parece inevitable en un futuro cercano, se les reconoce tal facultad.

Por nuestra parte, consideramos que cuándo morir en supuestos extremos y terminales

constituye una decisión personalísima del paciente y que debe tomarse dentro de la

esfera de intimidad de la familia, no pudiendo interferir los terceros (médicos y Estado)

bajo el manto del paternalismo y de pretender saber más y mejor lo que es bueno para

el enfermo. El límite entre el daño y la liberación, si es mayor daño morir que subsistir,

excede de la decisión profesional; la mera prolongación de un lento deterioro y muerte

segura es un lamentable desenlace y deben conocerse y satisfacerse los verdaderos

intereses del paciente, aún en contra de la opinión de los médicos. A tal punto es así que

es frecuente suscribir "testamentos en vida" para adelantarse a esta voluntad futura de

no mantener innecesarios e inútiles sostenimientos de la vida.

70

No se favorece la eutanasia, sino la eliminación o corte del suministro de medios

extraordinarios: no se mata al paciente sino que éste muere solo y de muerte natural; en

consecuencia, no hay daño sino autonomía de la voluntad del enfermo;

consiguientemente, tampoco habría responsabilidad profesional ya que se ha obrado

dentro de los límites de lo ético y de lo lícito.

 

  RESOLUCIÓN DEL CASO PLANTEADO

El Sr. Ángel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intención, discernimiento y

libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta medica para salvar su vida. Ya que

para el, en su concepto de vida, tiene amplia importancia el poseer sus dos piernas, o no

someterse al tratamiento posterior de rehabilitación, luego de la amputación.

Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es ella , la que

soportará el tratamiento medico, y la que lo sufre.

El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalísimo de libertad de conciencia

(artículo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados tratamientos médicos

considerados lesivos a dicha libertad por convicciones morales profundas no vinculadas a

creencias religiosas.

Cada persona es la única que tiene el derecho personalísimo a disponer sobre su cuerpo, la

vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese derecho, teniendo en cuenta

que su padre esta en pleno uso de sus facultades mentales, y su decisión de debe a su propia

convicción moral.

Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitaría acción inhibitoria al órgano jurisdiccional,

para que se impida la realización del acto dañoso, que seria la no amputación.

En la postura de un Juez, resolvería a favor del Sr. Villagra (padre), fundamentaría mi postura

en:

-La integridad física relativa al cuerpo y a la salud

-La integridad personal

-Porque revisten carácter de orden publico y no son solamente derechos subjetivos,

-Además, nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un tratamiento medico

determinado de cualquier especie o índole, cuando tiene plena capacidad para manifestar su

voluntad, sin amparar la Eutanasia. Ya que el paciente es el que va afrontar la situación, por

ende debe ser el único que debe decidir.

Los Sres Bruna Rapetti de Desimone y Pedro Desimone inician juicio ordinario de daños y

perjuicios en contra del Club Atletico Gral San Martin con fecha 23/5/05. La pretensión

71

incoada señala que la infracción de la demandada estriba en que la cancha de fútbol más

próxima a su vivienda se encuentra el predio lleno de gente, que los socios arrojan basura en

su propiedad, que a lo largo de la medianera, propiedad de los Sres actores, se estaciona la

hilera de vehiculos., existiendo además un tribuna tubular. Acompañan, entre otra

documentación acta de constatación de la cancha de futbol demostrando que la misma se

encuentra ocupada por personas practicando ese deporte , refiriendo la misma acta notarial el

testimonio del Sr Carlos Field la renovación del contrato de concesion del bar-comedor

Manifiestan además que no cuenta dicha cancha con autorización para funcionar.

Comparece la demandada hace su descargo, acompañando Acta nº 1038 de fecha 27/10/04 en

la que se desprende la intención de la Comisión Directiva del Club de no alquilar más el

predio designado como cancha de fútbol. Argumenta que no se renovó el contrato sobre el

predio, no siendo usuario del mismo, no tiene nada que ver con él, ni con su explotación

comercial, desconociendo totalmente lo que allí sucede y siendo imposible endilgarse

responsabilidad.

Abierta la causa a prueba, las partes formulan acuerdo el que, entre otras cláusulas reza “..que

la parte demandada ofrece y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la

cancha de fútbol colindante con la propiedad de los Sres Desimone hacia el sector del predio

donde no existan vecinos colindantes, hacia atrás del predio de los demandados.” Dicho

acuerdo fue homologado mediante auto Nº 522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de

dicho convenio por la demandada, los actores solicitan, en virtud del art. 666 bis del Código

Civil, la aplicación de astreintes, pedido que fue concedido por el Judicante aplicando la

sanción en Pesos Dos mil cuatrocientos cincuenta ($2450.-) en forma bimestral.

El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposición de la multa de carácter

conminatorio es excesiva atento el carácter social y deportivo amateur del Club, en que todos

los esfuerzos son pocos para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mínima

expresión.

Lea las siguientes cuestiones y responda:

1. Conceptualice el instituto de las astreintes.

2. Determine su finalidad y naturaleza.

3. Mencione los requisitos para su aplicación.

4. Como juez de la causa y a tenor del art. 666 bis qué elementos de juicio tendría en

cuenta para fijar el cuantum de la penalidad.

5. Que le sugiere la idea que “las “astreintes” configuran una pretensión eventual y

accesoria de una condena desoída”.

72

6. Para la aplicación de la sanción en cuestión ¿es necesario el dictado de una sentencia

definitiva que resuelva el fondo de la cuestión debatida?. Fundamente.

Al respecto puede consultar: Moisset de Espanés, luis M., “las astreintes y el

incumplimiento de los mandatos judiciales” Comercio y Justicia, t.29-D,ps 51 y ss citada

por Zabala de González, Matilde, Doctrina Judicial, Solución de Casos, Ed. Alveroni,

Cba, 2003.T.5, pag. 39. Pizarro Ramón Daniel- Vallespinos Carlos Gustavo, Instituciones

de Derecho Privado. Obligaciones, Ed. Hammnurabi, Bs As., 1999, T.2p. 225.

Autos “ Paez de Brocanelli, Graciela Maria y Otro c/ Club Atletico General Paz Junior

Sociedad Civil y Otro- Ordinario Daños y Perjuicios. Semanario Jurídico 1598.

1. Concepto de Astreintes:

Según el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación 2 establece que

esta facultad de los jueces tiene como finalidad lograr que "las partes cumplan sus

mandatos", y el art. 666 bis del Código Civil, introducido en 1968 por la ley 17.711,

establece estas condenaciones conminatorias para quienes no cumplieran "deberes jurídicos

impuestos en una resolución judicial".1

Las astreintes son un medio de compulsión del deudor, un procedimiento de coerción que

ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,

constreñido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el acreedor

a causa de la inejecución del deudor, porque no se busca la reparación del interés afectado.

Las astreintes son un medio de compulsión del deudor, un procedimiento de coerción que

ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,

constreñido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el acreedor a

causa de la inejecución del deudor, porque no se busca la reparación del interés afectado. 2

Las astreintes no tutelan el interés privado del acreedor, sino el interés público,

vulnerado por la ofensa a la justicia que significa la desobediencia de sus mandatos.

Características:

- de arbitrariedad, en el sentido que el juez tiene un amplio margen discrecional para

aplicarlas o no, son esencialmente conminatorias, porque su única función es –como

dijimos antes- constreñir al deudor,

1 Las "astreintes" y la desobediencia de resoluciones judiciales, Por Luís Moisset de Espanés. Zeus, T. 74, D-47.

2 Llambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.

73

- son provisionales porque el juez puede revisarlas en cualquier momento, sea

aumentando el importe, si advierte que el escaso monto no hacen mella en el ánimo

del deudor; sea disminuyéndolas, si el deudor ha cedido ante la amenaza y cumplió la

prestación debida. No pasan en autoridad de cosa juzgada ya que, destinadas a vencer

la resistencia del deudor, deben adecuarse y variar con ella. Gozan de la inestabilidad

que consagra el artículo 666 bis del ordenamiento de fondo, cuando autoriza a los

jueces a dejarlas sin efecto si el obligado desiste de su resistencia y justifica total o

parcialmente su proceder. 3

- Subsidiariedad. Carácter facultativo: Las astreintes poseen un carácter

intimidatorio y no punitivo; son, además, subsidiarias. Se trata de una disposición

excepcional, por lo que su aplicación debe restringirse a los casos en que no exista

otro medio legal o material para impedir la desobediencia de una decisión judicial 4

- Carácter excepcional: La aplicación de astreintes es de carácter excepcional y debe

responder a un criterio restrictivo, cuando no existe otro medio compulsivo de lograr

el cumplimiento de lo ordenado. Se considera que sólo son aplicables a las

obligaciones de hacer y de no hacer alguna cosa, y siempre que, en el primer caso, no

pueda ser efectuada por tercero; no así en las obligaciones de dar sumas de dinero ni

en las de dar o restituir cosa cierta y determinada, ya que en el primer caso el mandato

se ejecuta por vía de apremio y en el segundo con mandamiento de desapoderar u

obtener lanzamiento. Hechos: El actor demanda a una firma; secuestra unos

acoplados, que son entregados en depósito al contador de la firma demandada. Subasta

los bienes, y los adquiere el propio actor. En el momento de retirarlos no lo hace por

no estar conforme con el estado en que se encontraban. Luego solicita "astreintes",

para que se le entreguen los bienes y la documentación para su inscripción registral. El

juez de primera instancia hace lugar. La Cámara revoca la sentencia. 5

2. Finalidad y Naturaleza:-Las astreintes se caracterizan por ser de naturaleza provisional y por no pasar en autoridad

de cosa juzgada. De manera que si la conminación resulta eficaz y el deudor acata lo

mandado, el juez puede reducir la multa correspondiente y aun dejarla sin efecto.

3 Jurisprudencia: Cam. Civ. Capital, sala E, 26 julio 1979, "Ziubreckyj, Teodoro y otro c/ Hervé Ignacio", J.A. 1980 - IV - 115 (síntesis, semanario Nº 5182, p. 32).

4 Cam. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", síntesis Jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T. 115 - 645.

5 Cam. Civ. Com. y Laboral Reconquista, 26 marzo 1992, "Dalla Fontana, Elvio N. c/ La Gallareta S.A.I.C.A.", Zeus, T. 60, J - (8946).

74

-Si la parte actora reconoció que la demandada cumplió con las obligaciones a su cargo, la

sanción de "astreintes" impuesta cumplió con su finalidad. Admitir su pretensión de que se

incremente la multa por la incidencia de la depreciación monetaria importaría darle a

aquella una función que no tiene.

* Doble función. Finalidad. Según el fallo “Fredkes c/ Grispun”:

1.- Las astreintes, que se encuentran reguladas por los arts. 666 bis Código civil, y 37 Código

Procedimientos, cumplen una doble función sucesiva: conminatoria y sancionatoria

. La primera surge precisamente de su finalidad, que consiste en presionar la voluntad del

deudor, en constreñirlo al cumplimiento de un deber jurídico impuesto en una resolución

judicial, que no obedece deliberadamente; es, entonces, una vía de compulsión legítima a la

que pueden recurrir los jueces para conseguir el acatamiento de sus decisiones.

. La segunda se da en el supuesto de que el obligado, a pesar de la sanción conminatoria

persista en el incumplimiento en forma deliberada, en cuyo caso el medio de coacción

psicológica que no surtió efectos se traduce en la directa aplicación de lo que hasta ese

momento constituyó una simple amenaza.

2.- Si se logra el efecto buscado y se vence la resistencia del deudor recalcitrante, el

instituto de las "astreintes" ha cumplido su finalidad y ya no se justifica mantener la

sanción conminatoria, lo que ocurre también si se justifica total o parcialmente ese proceder.

- Uno de los caracteres propios de las "astreintes", derivado de su naturaleza jurídica, es que

son provisionales y no pasan en autoridad de cosa juzgada, pues, destinadas a vencer la

resistencia, del deudor deben adecuarse y variar con ella; no constituyen una condena,

sino una amenaza de tal si el conminado no cumple lo debido, o se resiste a hacerlo. Pero si

no hay resistencia o ésta ha cesado, queda sin sustento su aplicación. Quien se hace acreedor

de ellas debe saber, entonces, que la ley no le otorga un derecho definitivamente incorporado

a su patrimonio, pues su causa proviene de una sentencia o resolución que goza de la

inestabilidad que consagra la ley sustantiva, cuando autoriza al juez a dejarlas sin efecto o

reajustarlas si el obligado desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

Hechos:

Se trataba de un juicio de escrituración. Al agregarse el reglamento de copropiedad se verificó

que la unidad realmente vendida no coincidía con la individualizada en el boleto. Se intentó

buscar una solución pero fue el propio acreedor quien no colaboró. Como la obligación de

escriturar pesa sobre ambos interesados, se dejaron sin efecto las astreintes.6

6 Cam. Civ. Cap., sala E, 21 septiembre 1987, "Fredkes de Rubinstein, Paulina c/ Grispun,Abraham (suc.)", J.A., 1988 - III, 53.

75

* En el siguiente fallo de la Cámara Civil de la Capital (“Caltero de Rodríguez, Nélida c/

Manzone, Jorge”7), se puede apreciar el alcance y entidad de la institución de las Astreintes:

Considerando:

1º) Las astreintes son un medio de compulsión del deudor, un procedimiento de coerción

que ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,

constreñido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el

acreedor a causa de la inejecución del deudor, porque no se busca la reparación del interés

afectado 8 . De ahí que se caractericen por ser de naturaleza provisional y por no pasar en

autoridad de cosa juzgada. De manera que si la conminación resulta eficaz y el deudor acata

lo mandado, el juez puede reducir la multa correspondiente y aun dejarla sin efecto9 .

A fs. 205, si la parte actora reconoció que la demandada cumplió con las obligaciones a su

cargo, la sanción de "astreintes" impuesta cumplió con su finalidad. Admitir su pretensión de

que se incremente la multa por la incidencia de la depreciación monetaria importaría darle a

aquélla una función que dista de lo expuesto precedentemente.

Por lo tanto, la resolución de fs. 214 debe revocarse en este aspecto.

2º) La resolución adoptada por el juez de 1ª instancia respecto de la fecha a partir de la cual

deben liquidarse las "astreintes", coincide con lo resuelto por este tribunal en la causa Nº

222.390 R. del 21/X/977 in re "Lerner de L., Dora c/ City Hotel S.A. s/inc. de ejecución de

medidas compulsivas". Por lo tanto deben desestimarse los agravios vertidos en este aspecto.

Por ello, se resuelve, revocar la resolución de fs. 214, en cuanto admite la indexación de las

"astreintes" y se la confirma en lo demás que ha sido motivo de agravios. Las costas de ambas

instancias, atento el resultado del incidente, se declaran por su orden (arts. 271 y 279, Cod.

Procesal). 1011

- Carácter y Naturaleza I.- La figura autónoma de las "astreintes" se trata de una

medida que tiene carácter instrumental porque siempre está al servicio de la sentencia

definitiva. II.- La condenación conminatoria de astreintes no constituye una pena; la

decisión judicial que fija las astreintes apunta al futuro y se limita a anunciarle al

deudor que si no cumple, y sólo en este caso, será condenado a pagar una suma

7 Tribunal: Cámara Civil de la Capital, sala C. Fecha: 17 de noviembre de 1978. Autos: "Caltero de Rodríguez,

Nélida c/ Manzone, Jorge" 2ª Instancia. Buenos Aires, noviembre 17 de 1978.

8 Llambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.100, Nºs. 83 y 849 Llambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.103, Nºs. 86 a10 Santos Cifuentes - Jorge H. Alterini - Agustín Durañona y Vedia (Sec. Ana M. Conde).

11 Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).

76

susceptible de aumento indefinido. III.- La imposición de astreintes implica una

condena susceptible de ejecución tan pronto quede firme la resolución respectiva que

deviene preordenada a una decisión judicial, resolución principal de la cual asegura su

eficacia. Hechos: En el caso no se hace lugar a la aplicación de astreintes, que se

peticionaban contra un tercero, institución bancaria, que no era parte en el juicio, por

presunta demora en depositar unas sumas embargadas.12

3. Requisitos de Aplicación:- Las astreintes deben aplicarse una vez que ha mediado el incumplimiento del deber

impuesto en la resolución judicial. No cabría imponerlas como amenaza para la

eventualidad de incumplimiento. 13

- El instituto de las astreintes supone la existencia de una obligación que el deudor

no satisface deliberadamente, o sea de una actitud intencionada y manifiesta de

incumplimiento. Para la aplicación de las astreintes debe existir una resistencia por

parte del deudor a cumplir la condena, la que no puede ser acompañada ab initio de la

imposición de astreintes por si no cumple, sino que una vez vencido el plazo que

determine la resolución judicial para ser cumplida, si efectivamente no lo fuere,

procederá la fijación de las condenaciones conminatorias. No puede supeditarse la

imposición de las sanciones conminatorias sólo para el caso de fracasar todas las

medidas que fueran pertinentes para la ejecución in natura del deber jurídico de que

se trate.

- Oportunidad: La solicitud de aplicación de astreintes para el caso de incumplimiento

de la demandada, no es procedente al promoverse la demanda por cuanto tal

aplicación únicamente puede decretarse a posteriori del dictado de una resolución

firme, cuyo mandato no es satisfecho. 14

- La ley dice que los jueces pueden imponer sanción conminatoria; queda, pues, librado

a su recto criterio la oportunidad de hacerlo. Las astreintes son facultativas del juez;

derivan de la potestad judicial y proceden en todo tipo de obligaciones. Pero

deben aplicarse con cautela, pues constituyen un arbitrio excepcional al que sólo

debe recurrirse si el cumplimiento de la sentencia no puede lograrse por otro medio.

- Obligaciones a las que son aplicables: I.- Las "astreintes" constituyen una vía de

compulsión legítima a la que pueden recurrir los jueces para conseguir el acatamiento

12 Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª, 13 julio 1983, "Cappone Hnos. S.C.A. c/ Coninge, S.A.", Zeus, T. 34, J - 151 (5352). 13 Cam. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", síntesis jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T. 115 - 645.

14 : Juzgado 1ª Instancia Civ. y Com. San Lorenzo, 1 marzo 1990, "Ibarra, Domingo c/ Lencina, Pablo (sentencia firme)", Zeus, T. 54, J - 155 (7901).

77

de sus decisiones. II.- Tendiendo las "astreintes" a obtener el cumplimiento directo de

un deber jurídico, son aplicables a todo tipo de obligaciones. Hechos: En el caso el

actor consigue que se le permita retirar un galpón desmontable instalado en el campo

del demandado. Como no lo hace en el plazo fijado por la sentencia, el demandado

pide que se lo intime a retirarlo, y -de no cumplir con la intimación- que se le apliquen

"astreintes". Comentario: Juez y Cámara, con acierto, consideran procedente

aplicarlas). 15

4. Elementos a tener en cuenta, según el 666 bis del CC. Para fijar el quantum de la penalidad.

A modo de ejemplo del criterio que debe aplicarse o tener en cuenta a fin de fijar el quantum

de la sanción, determinar su cuantía, tenemos el fallo “Alderete, Martín E. y otro c/Cotillo,

Gutemberg”:

I.- En los juicios de escrituración sólo corresponde aplicar las "astreintes", por su

carácter excepcional, una vez que el comprador haya agotado los recursos normales a su

alcance para lograr el cumplimiento de la sentencia, o sea que tiene que haber solicitado que

se haga efectivo el apercibimiento contenido en aquélla.

II.- Conforme se dispone en los artículos 666 bis del Código civil y 37 C.P.C.C. Nación,

las "astreintes" se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba

satisfacerlas. Lo que se tiene en cuenta es la capacidad patrimonial del obligado,

pues es un modo de presionarlo para que cumpla el mandato judicial; y sólo una

presión de esta clase puede ser eficaz. 16

5. Que le sugiere la idea que “las astreintes” configuran una pretensión eventual y accesoria de una condena desoída”

Como paso previo a la imposición de sanciones conminatorias es necesario verificar el

incumplimiento a la manda judicial, y recién una vez comprobada la renuencia a satisfacer el

mandato, es el momento de juzgar la conveniencia de utilizar ese procedimiento, sino serían

meras amenazas adelantadas para que se de ejecución a lo resuelto.17

Uno de los requisitos de aplicación de esta institución, es que exista una decisión judicial

desoída, y trasformaría en necesaria, para el cumplimiento del mandato judicial, su aplicación.

15 Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).16 Cam. Civ. Capital, sala C, 16 mayo 1985, "Alderete, Martín E. y otro c/ Cotillo, Gutemberg", Zeus, T. 40, R - 39

17 STJSL-S.J.Nº   1 /07.- San Luis, febrero 6 de dos mil siete. AUTOS Y VISTOS:  El expediente sobre el pedido de

Avocamiento Directo en los autos caratulados “CASELLA, EDGARDO DANIEL c/ BANCO BANKBOSTON s/

AMPARO – AVOCAMIENTO DIRECTO” Expte. Nº 01-C-05.

78

Por lo tanto, la eventualidad se relaciona con el incumplimiento de la disposición y la

“accesoriedad” con el mandato judicial desoído.

6. Para la aplicación de la sanción en cuestión, ¿es necesario el dictado de una sentencia definitiva que resuelva de fondo la cuestión debatida?

Sucede que es una característica propia de las sanciones conminatorias que su empleo

resulte procedente en todos los casos en que un litigante desobedece mandatos emanados de

una "resolución" judicial, no solamente de una "sentencia" en sentido estricto. La doctrina se

ha preocupado siempre en destacarlo, y el legislador, tanto en el ámbito procesal, como en el

Código Civil han sido cuidadosos en el lenguaje empleado, para evitar que pueda pensarse

que las astreintes sólo proceden frente al incumplimiento de sentencias.

Vemos así que el Hace ya un cuarto de siglo, en febrero de 1973, al juzgar una monografía de

adscripción sobre las astreintes señalamos como uno de sus defectos el que se afirmase que

las "astreintes" sólo proceden cuando hay "una resolución jurisdiccional definitiva o sea

pasada en autoridad de cosa juzgada"; insistiendo luego el adscripto que entendía por

resolución jurisdiccional a "la sentencia en sentido estricto o sea aquella decisión fundada del

magistrado por la cual se da por finalizado el litigio".

Esta interpretación está en abierta pugna con lo dispuesto por las normas legales que hemos

mencionado, ya que ellas no reducen el campo de aplicación de las "astreintes" a la

desobediencia de las sentencias, sino que lo hacen extensivo a todas las "resoluciones" o

"mandatos" judiciales.

Ello tiene su razón de ser, por cuanto uno de los campos en que prestan mayor utilidad las

sanciones conminatorias, es en la desobediencia al cumplimiento del "régimen de visitas", y al

"deber de prestar alimentos" que -según es bien sabido- se fijan por resoluciones que no

comportan jamás una sentencia definitiva.

Pero no es necesaria una " sentencia " , ya que el campo de aplicación de las sanciones

conminatorias es más amplio y alcanza a todas las hipótesis en que, aun antes de una

sentencia definitiva, los magistrados, por vía de otras resoluciones: autos, decretos, etc.,

imponen a una de las partes el deber de observar una determinada conducta. Lo que sí es

necesario es que se trate de una resolución firme, es decir que no pueda ser atacada por

ningún recurso, y origine el deber actual de observar la conducta ordenada por el magistrado.

Existen numerosas y variadas resoluciones emanadas de los magistrados, en las etapas

anteriores al dictado del fallo, que establecen conductas que deben ser observadas por las

partes y si éstas, sin justificativo, no las cumplen, los magistrados deben contar con armas

adecuadas para obtener obediencia. La experiencia demuestra que las sanciones pecuniarias

poseen eficacia pues son fácilmente ejecutables y golpean al remiso en uno de los puntos más

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sensibles, su "bolsillo", lo que permite con frecuencia doblegar la actitud de litigantes

contumaces.18

Nuestro ordenamiento jurídico tiene primordial interés en que las partes involucradas en

un proceso acaten las disposiciones judiciales, pues si pudiesen desobedecerlas impunemente

se resquebrajaría totalmente el sistema de derecho. 19

Caso Nº 2

El Sr Juan Murgui inicia Juicio de repetición en contra del Sr Carlos Velazco basándose

en un contrato de locación que celebra Marina Murgui en calidad de Locataria y Carlos

velazco en calidad de Locador. En dicho contrato el actor se constituye en fiador de la

locataria. Manifiesta en la demanda que a los quince dias de celebrado el contrato

(15/6/04) la inquilina solicita que el suministro del servicio electrico perteneciente a

dicho inmueble se preste a su nombre, constituyéndose asimismo el accionante en fiador

ante la Epec. Sigue diciendo que en el mes de Junio de 2006 , la arrendataria restituye el

inmueble a los propietarios, retomando los mismos la posesión plena. Desde el mes de

junio de 2004 hasta marzo de 2007 inclusive, la energía eléctrica fue efectivamente

prestada en el inmueble de propiedad del demandado, no obstante lo cual fue pagado por

el actor. El 2 de mayo de 2007 la Sra Fabiola Anitori solicita se coloque a su nombre el

medidor Nº 36548, perteneciente a la vivienda propiedad de los accionados. Resalta en su

libelo introductorio qe la cláusula sexta del convenio reza: “La fianza y garantía subsistirá

aún vencido el contrato y hasta tanto el locatario restituya al locador la unidad arrendada y

entregue comprobantes de pagos de luz y gas que debe abonar el locatario”. Finaliza

afirmando que si finalizó la obligación principal también se extingue la accesoria, que se

ha producido un cambio de deudor (novación subjetiva. Cita las siguientes normas legales

1197, 1198,1199,1986,525 y 2047 del Código Civil

Corrido el traslado de la demanda al Sr Carlos Velazco, afirma que en el caso no existe

relación jurídica sustancial entre la actora y los demandados. Argumenta en su defensa

que la cláusula séptima del contrato dice” que el locatario deberá solicitar la conexión a

su nombre del servicio de energía eléctrica y solicitar la baja al momento de la entrega del

inmueble”, esto último no sucedió, solicita el rechazo de la demanda interponiendo la

excepción de falta de acción.

Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:18 Jorge MOSSET ITURRASPE que: "El incumplimiento es un presupuesto para el dictado de la condena, sin incumplimiento, no hay astreintes", en "Medios para forzar el cumplimiento", p. 57, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1993.19 "Astreintes: una revisión de los elementos salientes de las sanciones conminatorias", Anuario de DerechoCivil, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Católica de Córdoba, Nº 1, Año Académico 1993, p. 95(ver en especial p. 97 y 98.

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1. Cuáles son los institutos jurídicos en juego que presenta el caso en cuestión?

2. Conceptualice la teoría de los actos propios.

3. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teoría.

4. Como Juez de la causa: ¿Cómo resuelve la cuestión?

5. Elabore 5 preguntas teniendo como eje ”que pasaría si…” que le insinúa el presente

caso a los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compañeros.

Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:

6. ¿Cuáles son los institutos jurídicos en juego que presenta el caso en cuestión?

En el caso en cuestión se presentan diversos institutos jurídicos, que dan el marco para la

consideración o no de la acción pretendida.

Si bien hace referencia a:

- Contratos: tanto de locacion como de suministro.

- Fianza.

- Obligaciones derivadas de ellos.

- Acción de Repetición o de Reembolso.

- Novacion.

Es necesario resaltar que la lo mas importantes es determinar si es procedente la Acción de

Repetición, y en su caso, como se resolvería.

7. Conceptualice la teoría de los actos propios.

La Doctrina de los actos propios que en latín es conocida bajo la fórmula del "principio del venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.

Esta teoría ha sido definida tanto por autores nacionales y extranjeros como por la jurisprudencia. Entre ellos podemos citar a Enneccerus-Niperdey 20, quienes afirman que "a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe".

20 Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil, Parte General, Tº I, Vol. II, Pto. 208, pág. 482.

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Contenido : En esta teoría no basta la mera contradicción de un acto previo con otro posterior. En base a la autonomía moral de todo individuo, y considerando la falibilidad humana, toda persona tiene libertad y, por ende, puede corregir y enmendar sus errores cambiando la futura conducta. El núcleo de la teoría del acto propio se halla en las expectativas legítimas (E. Gandulfo). 21 Dado que el individuo es un agente racional, puede planificar su futuro en base a ciertas razones, que son hechos, creencias, deseos, etc. Ahora bien, el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas condiciones de contexto -que no indiquen precariedad o provisionalidad-, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean legítimas según los principios del ordenamiento jurídico . Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto.

Esta teoría no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordándose sin límites. Rige en aquellos casos que no están regulados directamente por el Derecho positivo, ni están protegidas las expectativas por otras teorías, como por ejemplo, la de la normatividad del contrato o la preclusión procesal. Es por ello que, para la figura del estoppel (según el Merriam-Webster Online Dictionary, el estoppel es el impedimento legal de que alguien alegue o niegue un hecho que contradiga sus propios hechos o declaraciones previos), esta prohibición no está fundada técnicamente en una "promesa" de base (Ch. Fried). 22

Se ha señalado que por tales motivos, la extensión de casos abarcados por ella ha variado en el tiempo, ya que originalmente podría haber servido para fundar la fuerza vinculante de los contratos, en ausencia de una teoría que justificara en mejor forma tal propiedad.

En la doctrina nacional, Alsina Atienza 23 sostiene que la doctrina de los actos propios "se reduce a que quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra persona, la confianza fundada de que aquél mantendrá su comportamiento en lo sucesivo, deberá, sí, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro propósito en realidad".En este orden de ideas, la Jurisprudencia ha sostenido que "las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en contradicción con sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes"24

Es por ello que podemos afirmar que la teoría de los actos propios constituye un principio general del derecho derivado de otro, cual es la buena fe 25 , que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. Por último queremos subrayar que la teoría de los actos propios encuentra su fundamento último en la regla moral, que se funda en el respeto de la buena fe, la protección de la confianza suscitada, el comportamiento coherente en bien de terceros y el rechazo a la sorpresa y a la emboscada

21 Eduardo Gandulfo, La Aplicación del PPio ”Venire contra factum propriom non valet” . Un caso de vulgarismo juridico, en Revista Chilena de Derecho (Chile) Vol 32 (2005) Nº 3 pp 363-374.

22 Charles Fried, La Obligación contractual. El contrato como promesa, cap 8 Editorial Jurídica de Chile.23 Alsina Atienza, Dalmiro. El sometimiento voluntario a un régimen jurídico y la impugnación de inconstitucionalidad. ED, Tº 119, pág. 819, punto V.

24 “oyano, Juan C.” Cám. Segunda Penal San Nicolás, 18/11/81, LL, tº 1984-A, pág. 152.

25 Borda, Alejandro. «La teoría de los actos propios.» Ed.Abeledo Perrot, pág. 55, con cita de Mairal, Héctor

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La teoría de los “propios actos”, 26 cuyos elementos conceptuales son descriptos con bastante justeza en el caso que comentamos, fue acuñada por la Glosa, y tuvo abundante aplicación en los países de Europa continental, encontrando su paralelo en el common law en la figura del stoppel. Esta doctrina tiene como fundamento el principio general de la buena fe, que impregna la tonalidad del ordenamiento jurídico, y condena la adopción por el sujeto de actitudes reñidas con las que ha observado anteriormente en la misma relación jurídica.27

El ámbito de aplicación de la teoría de los propios actos ha sido muy amplia antes de que el derecho codificado incorporarse de manera específica a los textos legales figuras como las renuncias o ratificaciones tácitas, que brindan armas al juzgador para impedir el avance de muchas pretensiones ilegítimas.En el caso particular del ordenamiento jurídico argentino se cuenta con una norma de gran amplitud, pues Dalmacio Vélez Sársfield se anticipó a su época al destinar la Sección Segunda del Libro Segundo a los hechos y actos jurídicos como fuente generadora de los derechos, e incluyó allí un dispositivo genérico sobre las manifestaciones tácitas de voluntad (artículo 918), que ha permitido dar solución a la mayor parte de los casos que en algún tiempo fueron considerados como hipótesis de aplicación de la teoría de los actos propios.Pero es del caso señalar que la doctrina de los actos propios excede el campo de las manifestaciones tácitas de voluntad, 28encuentra aplicación tanto con relación a ellas, como respecto a manifestaciones expresas. En realidad la teoría funcional cuando se pretende impugnar una conducta anterior (expresa o tácita), y el derecho pone límites a esa impugnación por estimarla contraria a la buena fe; o cuando se pretende ejercitar algún derecho o facultad, también en contradicción con anteriores conductas jurídicamente relevantes, y en pugna con la buena fe. Así, por ejemplo, cuando un acto está viciado de nulidad, ella no podrá alegarse por “el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba” (artículo 1047), y “la persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte” (artículo 1049). Parece conveniente que la doctrina y jurisprudencia nacionales replanteen el tema, pues la teoría de los actos propios tiene ciertos límites en su aplicación que no deben olvidarse ; ya hemos visto que la conducta anterior no es obstáculo para que el sujeto plantee la nulidad del acto, cuando esta nulidad fue instituida por la le para protegerlo de aprovechamientos injustos, o en salvaguardia de su situación de inferioridad o incapacidad; tampoco puede esgrimirse como obstáculo la conducta “contradictoria”, cuando se ha adoptado solamente en otra relación jurídica.En los últimos años la jurisprudencia nacional ha vuelto a hacerse eco en fallos cada vez más numerosos de la teoría de los actos propios. Sin duda ha contribuido a ello la incorporación de un texto expreso sobre el principio de la buena fe (artículo 1198), y la actitud inteligente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, desde hace algo más de una década, ha renovado en varias de sus decisiones la inquietud sobre el tema, ejemplo que luego han seguido numerosos tribunales.29

El principio cardinal de la buena fe 30 ha adquirido una presencia insoslayable en el foro, estando llamado a acrecentar su importancia, como prisma de análisis de las relaciones

26 Por Luis MOISSET de ESPANÉS La Ley, 198A - A - 152 y Bol. Fac. de Der. y C. Sociales de Córdoba, años XLVI-XLVII, 1982-1983, p. 22327 Diez Picazo, “La Doctrina de los propios actos”, ed. Bosch, Barcelona, 196328 Diez Picazo, obra citada, p. 148 y siguientes.29 Por Luis MOISSET de ESPANÉS La Ley, 1983 - D - 523

30 La moderna doctrina italiana asigna a la buena fe el rol de "regla de gobierno de la discrecionalidad privada", conceptualización que recoge la notable aptitud jurígena del standard y sus posibilidades de empleo dúctil (Nanni, Luca, "La buona fede contrattuale", Padova, Cedam, 1988, pags. 336 y ss.; Di Majo, Adolfo, "Obligazioni in generale", pag. 295; Giampiccolo, Giorgio, su estudio publicado en "Studi sulla buona fede", Giuffré, Milano, 1975, pags. 79 y ss).-

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jurídicas 31.La doctrina de los actos propios o "venire contra factum proprio, non valet”32, derivación de aquél, ha sido utilizada en forma intensiva en nuestro medio a partir de los últimos quince años33, cumpliendo una destacable labor de moralización.

Fallos judiciales de los más diversos tribunales de nuestro país, han resuelto que "Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos anteriores, a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz". 34

Siendo el derecho un método y no un fin 35 y estando dirigido a seres humanos, dejar de plano a un lado las intenciones, los móviles, los vicios que pudieran tener los actos de las personas es dar el último paso hacia la deshumanización de un derecho ya bastante deshumanizado.

Los actos propios constituirían de tal modo un altar pagano donde se sacrificarían los derechos de toda persona que no obre con pleno conocimiento y exteriorice perfecta y acabadamente su voluntad. Y lamentablemente la realidad enseña que la mayoría de las personas no hace ni lo uno ni lo otro, en muchos casos por falta de educación o de posibilidades, en otros por apuro, por desconocimiento del derecho, etc. 36.

No se trata de negar entidad o proyección a la figura, que la tiene y en grado sumo, sino de recordar que como casi toda institución jurídica debe aplicarse con mesura. En el foro todo, o casi todo, es cuestión de medida, prudencia y sereno juicio; ya lo sintetizó gráficamente el estagirita: “In medio veritas”.

31 El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe tiene la función de colmar las inevitables lagunas del sistema legal; la ley, por muy analítica que sea, no puede preveer todas las situaciones posibles mediante normas concretas, ni todos los abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra. La ley sólo previene las situaciones más frecuentes, eliminando o prohibiendo los abusos más comunes; muchas conductas reprochables escaparían a las espesas redes de la ley, si debiera considerarse permitido o lícito cualquier comportamiento que la ley no prohibiera. El principio general de corrección y buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligaciones no contenidas en la ley. Como suele decirse cierra el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las cambiantes circunstancias de la vida social ( Galgano, Francesco, op cit, pag. 454). 32 Esta doctrina es una respuesta problemas concretos y acuciantes dada, por ello mismo, solvitur ambulando; siendo tal cosa, no debe extrañar que se hayan acuñado para alcanzar similar objetivo diversos brocárdicos, entre otros, los siguientes: "venire contra factum proprio non valet", "Nemopotest mutare consilium suum in alterius injuriam", "Quod semel placuit, amplius displicere non potest", "Patere legem quam ipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia in factum proprio", "Nemo licet adversus sua facta venir" (Mans Puigarnau, Jaime, "Los principios generales del derecho", Bosch, Barcelona, l947, pag. 25).

33 Con anterioridad al mes de Noviembre de 1983 en que se desarrollaron en Mar del Plata las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cenit de la doctrina, ya existía una importante corriente jurisprudencial que había seguido el principio (Vid. E.D. 85-348; idem, 81-610; idem,85-539 y 83-473;R.E.D. 11-81;E.D. 87-152; idem, 88-686 y 76-610; E.D. 80-544 y 75-370 y 81-157, entre otros).- 34 (13) S.C.B.A., 23/12/985, "Castilla de Bertres, suc. c/ Moyano, José y otros", en L.L. 1987-A-655; Cam. Nac. Civil, Sala B, 8/11/978, "Galarza, Juán c/ Heselman, Judka", R.E.D. 13-104; Sala D, Abril 14-983, "Bianchini, y otra c/ Municipalidad de la Capital", en L.L. l984-A-295: Cam Nac. Com, Sala E, Febrero 8-984, in re "Muñoz, María c/ Italar SA", en L.L. l984-B-150;Cam. Nac. Fed. Civil y Com., Sala II, Junio 25-982, in re "Cabrera, Roberto c/ Gobierno Nacional", en E. D. 102-446; Cam. Apel. C.C. San Isidro, Sala I, 5/8/987, "Ballesteros de Senna, Manuel suc. c/ Aranchipe de Allievi, Nélida y otros", D.J. 1988-I-1034.-

35 “Derecho y justicia no son la misma cosa: hay entre ellos la relación de medio a fin; derecho es el medio, justicia es el fin. El producto suministrado por las oficinas del derecho es bueno o malo según que sirva o no a la justicia...” (Carnelutti, Francesco, “Como nace el derecho”, Monografías Jurídicas, Edit.Temis, Bogotá, 1994, Trad. de Sentís Melendo y Ayerra Redín, 2º edic., pag. 81 y ss).

36 Esa perfección en el actuar que se requieren o contempla que el derecho de fines del milenio no es ni siquiera conocido en su totalidad por los letrados, que la gente común se halla, en general, ajena a sus dictados y que la igualdad es ideal y no efectiva. En tales condiciones, extremar ese tipo de exigencias implicaría tanto como recrear un calendario de días fastos y nefastos.  Marcelo J. López Mesa

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8. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teoría.

Que los actos propios sean inequívocos, en orden a que intersubjetivamente pueda determinarse el sentido de los actos del agente.

Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una inconsecuencia, según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

Que en la conducta del agente no ha de existir ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior.

Que sea razonable la generación de la expectativa primigenia, considerando todas las razones disponibles. Por ejemplo, del contexto no debe desprenderse que el acto prístino sea un acto de mera tolerancia.

Que tal expectativa sea legítima, es decir, que guarde conformidad con los principios del ordenamiento jurídico.

Que se produzca la frustración de tal clase de expectativa. Que se provoque un daño a terceros con la conducta cambiante; de lo contrario será

irrelevante para el Derecho.

La doctrina nacional 37 sostiene que la teoría de los actos propios requiere de tres condiciones básicas o requisitos para que pueda ser aplicada: a saber: 1) Una conducta relevante y eficaz. la teoría de los actos propios requiere, para poder ser aplicada, la existencia de una conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz, es decir, una conducta vinculante que revele una determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales. En este sentido, para que la teoría de los actos propios pueda ser aplicada deberán tenerse en cuenta las conductas ejecutadas dentro de una situación jurídica, es decir que repercutan en ella, susciten la confianza o que revelen una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.

2) El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción -atentatoria de la buena fe- existente entre ambas conductas. La pretensión contradictoria: esta expresión, encierra distintos matices; por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto y, por otro lado, esta conducta o acto importa ejercer una pretensión. Esta pretensión, que en otro contexto es lícita, resulta inadmisible por ser contradictoria de la primera conducta. Es por ello que podemos afirmar que la pretensión contradictoria, teniendo como referencia un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza. Esta protección dada al agente receptor de la conducta por la confianza que en ella ha depositado es, en pocas palabras, la aplicación concreta de la teoría de los propios actos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronunció sobre el tema en cuestión, al sentenciar que: resulta inadmisible la pretensión de aportar razones de derecho que contravengan la propia conducta anterior, cuando ésta ha sido adoptada de un modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz(6)” En el caso en análisis, la pretensión contradictoria consiste en procurar invocar una causal de caducidad con el objeto de dar por decaído un plan de facilidades de pago, que se contradice con la conducta vinculante, cual fue la de seguir aceptando los pagos hasta ahora. El derecho le permite la defensa al sujeto -invocando la teoría de los actos propios-que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza

37 Gagliardo, Mariano. “a doctrina del propio acto en el derecho societario” LL tº 1987-B, Pág. 44.

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3) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Los sujetos: El tercer elemento necesario para que pueda aplicarse esta teoría es la necesidad de que los sujetos que intervienen en ambas conductas -como emisor o receptor-sean los mismos. En tal sentido, el sujeto activo, es decir la persona que ha observado determinada conducta -con fundamento en una facultad o derecho subjetivo-debe ser el mismo que pretenda luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo. Es oportuno indicar que, tanto las personas físicas como jurídicas pueden ocupar los lugares de sujetos activos y pasivos de la relación. 38 Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto..."39  

Lo propio ocurre en la jurisprudencia española 40, donde es un principio corriente que “Los actos propios, para ser tenidos como expresión de actuación oponible, deben ser aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, o causar estado, definen inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a modificar o extinguir algún derecho”41. Se ha dicho también que “La esencia vinculante del acto propio, en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitado, de tal forma que defina, de modo inalterable, la situación del que lo realiza...”. 42

Consecuencia del Principio

Técnicamente la consecuencia básica es procesal (L. Díez-Picazo): la prohibición para el agente inconsecuente, de poder alegar judicialmente el cambio de su conducta como hecho operativo o fundante de algún derecho o potestad propia, frente a ese tercero confiado (exclusivamente). Es decir, afecta la legitimación procesal activa del agente o la legitimación pasiva procesal respecto de la alegación de un derecho o excepción, calificando de inadmisible la pretensión o la defensa, sin que necesariamente afecte, en general, la existencia de tal derecho o potestad (De ahí que sea una cuestión de resolución previa a la aplicación del principio iura novit curiae respecto del resto del Derecho en discusión).43Sin embargo, hay 38 Marcelo J. López Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.39 Conclusión Nro. 5ta. de la Comisión Nro 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en Mar del Plata en 1983. El desarrollo acabado de este punto amerita un estudio aparte, por lo que a mayor abundamiento remitimos a las consideraciones que efectúan sobre los distintos presupuestos, los profesores Dres. Alberti, ("Prólogo", cit, pag. XVIII/XXII) y Compagnucci de Caso ("La doctrina de los actos propios y la manifestación tácita...", en L.L. 1985-A-1002 y sigs.). “Son presupuestos que hacen aplicable la teoría de los actos propios: un comportamiento vinculante y eficaz, un comportamiento posterior que afecta las expectativas que surgen del anterior, e identidad jurídica de los sujetos actuantes en ambas situaciones” (CN Fed. Contencioso administrativo, sala III, noviembre5/991,”Narvaiz, Pedro C. c/Corte Suprema de Justicia de la Nación”, LALEY, 1992-B, 558yDJ. 1992-2-95).

40 “Son requisitos de los actos propios, entre otros, que sean claros y explícitos, que hayan sido adoptados y realizados con plena libertad y que los mismos causen o puedan causar estado por ir dirigidos a crear, modificar o extinguir un hecho opuesto” (TRB. Supremo de España, Sala 1º, sentencia del 19/6/992, Ponente: Dr. Martín Granizo Fernández, Archivo 1992-3343, en Revista Jurídica española La LEY, Rep. XII, pag. 66, Nº 375).

41 Trib. Sup. de España, Sala 1º, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en Revista Jurídica española La LEY, Rep. XII, pag. 66).

42 (25) Trib. Sup. Esp, 3º Sec., 5º S., sentencia del 23/10/991,Ponente: Dr. Esteban Alamo, en Revista Jurídica La LEY (España), Tomo 1992-I,pag. 435).

43 Luís Díez-Picazo y Ponce de León, (1963), La doctrina de los propios actos, Editorial Bosch.

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algunas posiciones que piensan que sus efectos pueden extender más allá, hacia ámbitos sustantivos de responsabilidad.

Ámbito de Aplicación

No sólo está reservado a disputas entre particulares, sino que también se extiende a la Administración Pública y al Ministerio Público, con ciertas adecuaciones, en virtud del sometimiento al Imperio del Derecho. 44 En efecto, en la medida en que tanto la Administración Pública, como la Fiscalía, puedan generar las expectativas justificadas en los ciudadanos y defraudarlas, éstos pueden quedar sometidos a esta regla. El cambio de sus conductas sólo debe producirse previo aviso a los ciudadanos (los criterios de fondo del cambio quedan sometidos a otros principios). El Tribunal Constitucional español ha decretado que: "aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general, como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo puede serlo con las necesarias matizaciones, que no la desvíen de los principios rectores que constituyen su fundamento último, que son, como acabamos de recordar, la protección de la confianza y la protección de la buena fe. Deriva de ello el que si el juego de tales principios puede encontrar alguna conexión con la idea de seguridad jurídica, no tiene ninguna con el derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley que consagra el art. 14..."(Sentencia 73/1988)[3].

Resulta aplicable y razonable relacionar al tema en cuestión, la enumeración que realiza Moisset de Espanes: 45

Atenta contra la buena fe.-El que pide el cumplimiento de un contrato cuya nulidad ha afirmado en otro pleito;-El que después de alegar que ha pagado una deuda, reconociendo por tanto que es válida, invoca la inexistencia o nulidad del contrato que le servía de causa; -El que pide la nulidad de la venta hecha por su mandatario, después de haberse aprovechado del precio;-El que ejercita derechos anteriormente renunciados;-El que desconoce o niega una representación que anteriormente ha reconocido;-El locador que pide la resolución del contrato por cesión cuando la ha consentido y convalidado;-Quien impugna un testamento, que ha reconocido como válido para recibir un legado.

9. Como Juez de la causa: ¿Cómo resuelve la cuestión?

Como juez de la causa, resolvería:1- No hacer lugar a la pretensión del actor y rechazar la acción de repetición incoada.

Debido a que el actor no esta accionando contra el legitimado pasivo, sino con quien,

en un momento tenía vinculación en virtud de ser garante en un contrato de locacion,

distinto al que surge del contrato. Se define la legitimación procesal, “como aquel

requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que

efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita

especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación

44 Marcelo J. López Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.45 Por Luis MOISSET de ESPANÉS La Ley, 1983 - D - 523

87

pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa” 46 A su turno, este autor

expresa que la defensa de falta de acción o legitimación para obrar, tiene por objeto

poner de manifiesto que el actor o el demandado no son titulares de la relación jurídica

sustancial en la que se funda la pretensión 47

2 - Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad

de la cuestión, y que el actor pudo razonablemente creerse con

derecho a litigar, las costas de ambas instancias deben imponerse en

el orden causado.48

10. Elabore 5 preguntas teniendo como eje”que pasaría si…” que le insinúa el presente

caso a los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compañeros.

1. ¿Qué pasaría si la Locataria, Marina Murgui, hubiese cumplido con la obligación de

restituir el inmueble, junto con las debidas bajas de suministros y servicios?

2. ¿Qué pasaría si el garante en el contrato de locacion, que pago a la empresa de

suministro de energía eléctrica, hubiese accionado la repetición de pago, a la misma

empresa?

3. ¿Qué pasaría si el inmueble hubiese seguido sin alquilarse durante un año mas, el

actor, hubiera tenido que pagar el suministro de energía por todo ese periodo también?

Caso practico Nº 3

El Sr César Florenti, en su carácter de locador del departamento designado como “B” planta

baja del Edificio Sur inicia demanda de desalojo contra Jorge Santos debido a la falta de pago

de los arriendos de dos meses consecutivos. Previo a ello, cursó intimación del art 5 de la ley

23.091 mediante carta documento. Vencida aquella, impetra la demanda referenciada, cuya

46 (cfr. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1990, T. I, pág. 406).

47 (ob. cit. T. I, pág. 409).

48 La Suprema Corte de Justicia Provincial siguiendo el pensamiento chiovendano consagra la teoría objetiva de la condena en costas, atribuyendo a estas el carácter de una indemnización debida a quien se ha visto obligado a litigar, para obtener el reconocimiento de su pretensión jurídica (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232; La Ley v. 66, p 202).- En otras palabras, las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Podetti, Tratado de los actos procesales, p. 111, nº 30).-Este principio general prescinde de toda idea subjetiva de buena o mala fe, la condena en costas al vencido es la regla, pues quien hace necesaria la intervención del Tribunal por su conducta debe cargar con los gastos efectuados por quien ha debido iniciar una demanda justa, o defenderse de una injusta, para obtener el reconocimiento de su derecho.-Por su parte, la facultad judicial para eximir de costas al vencido reviste carácter excepcional y no está condicionada por la temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino inspirada en razones de equidad ajustables a cada caso..." (esta Sala en Causa nº 27.140, R.S. 219/92, sent. del 29-11-1992, entre muchas otras).-

88

admisión posee efectos rescisorios de la relación contractual con efectos retroactivos al dia de

la presentación de la demanda.

Corrido el traslado de ley al demandado, Sr Jorge Santos realiza la consignación judicial de

los meses adeudados con más los intereses compensatorios devengados, oponiéndose a la

cláusula penal fijada en el contrato denunciando usura. Afirma que en materia de sumas de

dinero el deudor moroso tiene siempre la posibilidad de liberarse pagando los intereses

debidos.

En su defensa, el actor-locador resiste la consignación fundándose en extemporaneidad del

mismo por haber iniciado acción de desalojo con anterioridad. Invoca la resolución del

contrato de locación por falta de pago, citando el art. 1579 del C.C..

Sobre el caso surgen las siguientes cuestiones:

1. Enumere los requisitos de procedencia del pago por consignación.

2. Enumere los requisitos de fondo que hacen a la viabilidad del desalojo por falta de pago.

3. Cual es el objetivo del art. 5 de ley 23.091.

4. La posibilidad de consignar caduca si se ha demandado la rescisión del contrato de

locación? Porqué? Fundamente

5.Explique el siguiente párrafo:

“El pago debe ser completo, abarcando los intereses y las costas, si las hubiera. Aunque el

deudor impugne el carácter usurario de los intereses, la consignación debe comprenderlos a

todos, sin perjuicio de su derecho de hacer reserva de la cuestión para plantearla por juicio

separado. Igualmente debe comprender los intereses moratorios”. Borda, Guillermo, Tratado

de Derecho Civil-Obligaciones, Abeledo Perrot, 1968, Lexis Nº 1115/003780.

11. Conforme el Código Procesal Civil y Comercial de Provincia ¿ qué tipo de trámite se

le imprime a la presente causa?

12. Ensaye, como Juez de la causa, una solución.

Sobre el caso puede consultar. Beluccio, Augusto C. Zannoni, Eduarado A., Código Civil,

T.7, pag.492. Cazeaux; pedro N., Trigo Represas Félix A., Dercho de las Obligaciones,

3ª.edicion, Lep, La Plata, 1991,T.III, p.253.

Semanario Jurídico tomo Nº 94-2006-B Autos: “Sarmiento Daniela c/ Bernasconi, Walter

Oscar-Abreviado-Consignación de Alquileres-Recurso de Apelación

Punto Nº 1

El pago por consignación.

a) Procedencia. Regla general.49

49 Luís MOISSET de ESPANÉS Publicado en Zeus, T. 88, D - 155, y en Actualidad Jurídica, T. 96, noviembre 2001, p. 33.

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El pago por consignación es un mecanismo que la ley prevé para facilitar al deudor que se

libere, es decir ejercite su "derecho a pagar", en los casos en que no cuenta con la

colaboración del acreedor, sea porque éste se niega a brindar esa colaboración, sea porque no

puede hacerlo. Este procedimiento judicial tiene como finalidad primordial poner fin a la vida

de la relación jurídica obligatoria, que no ha podido concluir de manera normal.

La lectura de las distintas hipótesis en que la ley admite la consignación, enunciadas en el

artículo 757 del Código civil argentino, nos permite dividirlas en dos categorías principales, a

saber:

a) Casos en que el acreedor, dolosa o culposamente, negó su colaboración, es decir en que se

ha configurado la mora "creditoris"; y

b) Casos en que la falta de colaboración se debe a otras causas, extrañas a la voluntad del

acreedor, y que no le son imputables. En estos casos nada puede reprocharse al acreedor por

su conducta, ni se lo puede considerar incurso en mora, pero como no sería correcto mantener

al deudor sujeto indefinidamente por el vínculo obligacional, se le concede este medio

excepcional para que pueda extinguir la obligación.

En resumen, la regla general para que proceda la consignación es la falta de colaboración del

acreedor en recibir el pago; pero esa falta de colaboración, insistimos, puede tener muy

diversas causas y ser, o no, imputable al acreedor50.

Cuando la falta de colaboración es imputable al acreedor, que obrando culposamente no

recibió el pago, estamos frente a casos en que la mora "creditoris" hace posible la

consignación (artículo 757, inciso 1); pero también se admite la consignación cuando esta

falta de cooperación es inimputable, como sucede cuando el acreedor es incapaz o estuviese

ausente (incisos 2 y 3 del artículo 757); e, inclusive, puede suceder que la ley le imponga el

deber de no recibir el pago, como ocurre cuando la deuda ha sido embargada (inciso 5 del

artículo 757). O sea que puede consignarse cuando el acreedor no quiere recibir el pago (mora

creditoris), o cuando no puede hacerlo por circunstancias de hecho justificables, o

impedimentos legales, casos estos últimos en que estamos frente a una simple falta de

colaboración que no produce los efectos jurídicos de la mora, sino que tiene únicamente como

consecuencia el habilitar al deudor a que realice, si quiere, el pago por consignación.

b) Efectos.

El artículo 759 del Código argentino nos dice que la consignación válidamente efectuada

"surte todos los efectos del verdadero pago", es decir que con ella se pondrá fin de manera

definitiva a la relación jurídica obligatoria.

50 Conf. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, obra citada, T. 2, vol. 2, 1ª ed., La Plata, 1972, p. 189.

90

No es éste el lugar indicado para extenderse en consideraciones sobre la poco feliz redacción

del último párrafo del artículo 759, que pareciera computar los efectos de la consignación a

partir del día de la sentencia; la resolución judicial en este caso, como en tantos otros, es

meramente declarativa, produciéndose entonces una "unificación" del tiempo jurídico del

proceso en un momento "ideal”51, que debe retrotraerse al instante en que la parte peticionó la

declaración de su derecho.

En consecuencia debemos entender que si la obligación producía intereses, por ejemplo, y la

sentencia acepta la consignación, esos intereses cesaron de producirse desde el momento en

que se efectuó la consignación. El punto es más claro cuando se trata de la entrega de cuerpos

ciertos, pues en tal caso el artículo 764 previene que los efectos de la consignación se

producen desde el momento de la intimación, lo que significa poner a cargo del acreedor los

riesgos de la prestación.

Además, con relación a los intereses y a los riesgos de la prestación, estas normas sólo tienen

interés cuando se llega a la consignación porque el acreedor "no puede" colaborar, ya que

cuando el acreedor "no ha querido" hacerlo, es un requisito previo para consignar el que se lo

constituya en mora, y desde el momento en que se lo haga los riesgos de la cosa habrán

pasado al acreedor, y también habrá cesado el curso de los intereses.

En resumen, el principal efecto de la consignación es extinguir la obligación, como si hubiese

mediado un pago.

Considero necesario establecer y aclara las diferencias entre "mora creditoris" y

consignación.

Algunos autores, especialmente en otros sistemas jurídicos, han pretendido asimilar la mora

del acreedor con el pago por consignación52; esta asimilación es inadmisible en el derecho

argentino53,

51 "Nosotros creemos que... ...jurídicamente el momento presente es un complejo temporalmente más extenso y no se limita solamente a la sentencia, ni a la demanda, sino que comprende al litigio en su totalidad, desde la demanda hasta la decisión definitiva del juez o tribunal. Advertimos que toda esa actividad que requiere el litigio, cuya duración se prolonga en el tiempo y se proyecta a lo largo del período que comienza con la deducción de la pretensión ante la justicia, pasa a través de la actividad probatoria desarrollada en el pleito, y termina con la sentencia, debe concebirse idealmente como un instante único. El juez en su sentencia, deberá referirse a aquello que se reclamó, alegó y probó, es decir a actividades desarrolladas en momentos anteriores, como si realmente estuviesen fusionadas en un instante único con el momento de la sentencia" (ver "Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro...", El Derecho 59- 791, en especial ap. III, p. 793).

52 BORDA, con respecto a las obligaciones de dar ("Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones", 2ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, Nºs. 78 y 79, p. 75 a 77).53 ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, obra citada, T. 1, Nº 873, yprácticamente toda la doctrina nacional.

91

La mora del acreedor da lugar a una situación transitoria, en cuyo transcurso todavía existe la

posibilidad de que se haga efectivo el cumplimiento de la prestación, si el acreedor desiste de

su actitud y se allana a recibir el pago54.

La consignación, en cambio, aunque se extienda en el tiempo -por la necesidad de sustanciar

el proceso- es un hecho "idealmente" instantáneo, que tiende a poner fin de manera

definitiva a la relación jurídica obligatoria.

La mora del acreedor exige siempre de su parte una conducta culpable o ilegítima; a la

consignación puede llegarse en casos en que el acreedor no ha tenido ninguna culpa y su

omisión de colaborar se encuentra justificada.

El deudor que ha constituido a su acreedor en mora no está obligado a consignar, sino que

puede esperar que el acreedor purgue su mora, y pagar recién cuando el acreedor se avenga a

recibir la prestación.

La constitución en mora del acreedor tiene solamente como efecto trasladar los riesgos de la

prestación y hacer cesar el curso de los intereses. La consignación va más allá, puesto que

extingue la obligación, y en tal caso ya no podrá hablarse de riesgos de la prestación, ni de

intereses...

Para constituir en mora al acreedor se aplicarán, por analogía, las reglas establecidas en el

artículo 509 del Código civil argentino para la mora del deudor, lo que nos llevará a sostener

que, las más de las veces, será necesaria una interpelación extrajudicial. La consignación es

siempre un procedimiento judicial.

Conclusiones.

1) La falta de colaboración del acreedor, cualquiera sea su causa, habilita al deudor a

consignar.

2) Cuando la falta de colaboración es culpable, acarrea como consecuencia la mora del

acreedor, quien deberá asumir los riesgos, e indemnizar los perjuicios que su mora ocasione.

3) La consignación, válidamente efectuada, libera al deudor de su obligación.

4) La consignación es siempre un procedimiento judicial.

5) Frente a la mora del acreedor, el deudor tiene el “derecho” de consignar, pero no la

obligación de hacerlo. Puede esperar que el acreedor purgue su mora, prestando la

colaboración debida que permita ejecutar la prestación.

6) Para constituir en mora al acreedor es menester, como regla general, intimarlo a prestar la

colaboración debida.

Luego de la exposición de institución del Pago por consignación por mora del acreedor, no

podemos establecer que se den dichos requisitos en el caso propuesto. Ya que en ningún 54 LLAMBÍAS: "Tratado de Derecho Civil argentino -Obligaciones", ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, p. 158

92

momento se menciona la actitud del acreedor de rechazar con anterioridad a la interposición

de la demanda de desalojo, la recepción del pago.

Pago por consignación: REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Para que proceda el pago por consignación, es indispensable la concurrencia de dos

requisitos:

a) La negativa del acreedor de recibir lo adeudado, ya sea que injustificadamente se niegue a

colaborar, por imposibilidad –incapacidad, ausencia-, indisponibilidad patrimonial, etc. y

b) los requisitos necesarios para la validez del pago:

- objeto,

- tiempo,

- modo, sin los cuales, de acuerdo reza el art. 758 del Código Civil, no se tendrá por efectuado

el pago.

Además de éstos ya enumerados, como bien observa LLambías: “Hace a la eficacia del pago

la concurrencia los principios de integridad e identidad…, el demandante no está obligado a

recibir algo distinto de lo prometido, ni menos cantidad de lo acordado. Fallando la

concurrencia de estos principios, se impone el rechazo de la consignación.

El principio de identidad del pago está contemplado claramente en los arts. 740 y 741, el

primero de los cuales dispone: “El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya

entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de

igual o mayor valor”.

Punto Nº 2

VIABILIDAD DEL DESALOJO POR FALTA DE PAGO

Para que el desalojo por falta de pago sea procedente es necesario que se den ciertos

requisitos de fondo a saber55:

a) La existencia de una relación locativa cierta,

b) El retraso moroso en el pago del alquiler.

Sobre éste último punto, hay que hacer algunas observaciones: aunque el locador sustente el

hecho de que el inquilino no abona los alquileres, no implica que éste se encuentre incurso en

mora, y ésta es componente necesario de la acción de desalojo. Para que ella exista es

necesario que el retardo tenga origen en la culpa o dolo del deudor y que además le sea

imputable. Podría presentarse al situación de que no se haya convenido en el contrato por

escrito el lugar de pago, y éste sea el domicilio del deudor, si el acreedor no presta su

55 Alí Joaquín Salgado, “Locación, comodato y desalojo”, 3ra edición actualizada. Ediciones la Rocca, 1994.

93

colaboración para facilitar el pago concurriendo a dicho domicilio, va de suyo que el inquilino

no puede ser considerado moroso.

Punto Nº 3

Art. 5 “Intimación de pago. Previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de

alquileres, el locador deberá intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando

para ello un plazo que nunca será inferior a 10 días corridos contados a partir de la recepción

de la intimación, consignando el lugar de pago.” Ley de Locaciones Urbanas.

La intimación previa a la demanda (art. 5 de ley 23.091), es requisito ineludible para entablar

la demanda por desalojo, posee un carácter predominantemente formal, que no tiene un fin en

sí mismo, sino que es un medio que ha empleado el legislador para evitar abusos por parte del

locador, que no ha prestado la debida colaboración e hiciera incurrir en mora al locatario,

dando además certezas sobre las sumas adeudadas. La intimación hecha al locatario no es una

exigencia impuesta por la ley para constituir en mora al deudor, ya que la mora se produce por

el mero vencimiento del término (art. 509 del C.C.), sino para brindarle una oportunidad extra

de abonar los arriendos, liberarse de la deuda y advertirle que si no la aprovecha será

demandado por desalojo

Punto Nº 4

No caduca, simplemente no produce efectos, ya que lo que se persigue con el juicio de

desalojo es la recuperación del inmueble dado en locación y no la percepción de los alquileres

adeudados, que se podrá hacer a través de un ejecutivo por cobro de intereses. La percepción

de alquileres atrasados por el locador con posterioridad al ejercicio de la demanda de desalojo,

no se puede entender como renuncia del derecho de perseguir la rescisión del contrato por

incumplimiento del deudor. Aún cuando el locador recibiere los importes debidos, durante la

sustanciación del proceso, no obsta al progreso de la demanda, ya que es incuestionable el

derecho del locador a recibirlos sin perjuicio de obtener desahucio del inquilino moroso.

De igual forma, los depósitos de alquileres realizados en el juicio de desalojo, en tanto no

fueron aceptados por el acreedor ni declarados legales por sentencia, no dejan de ser una mera

oferta de pago, y carecen del efecto cancelatorio del mismo, resultando inadmisibles como

fundamento de excepción de pago opuesta al cobro ejecutivo de alquileres.

Punto Nº 5

El pago deber ser completo, de acuerdo a lo establecido en cuanto al tiempo, modo y objeto.

Si el deudor se comprometió a entregar X cantidad de dinero, pactando los intereses, incluidos

los moratorios, ésa es al cantidad a la que está obligado, pudiendo el acreedor negarse a

recibirlos e impugnar la consignación judicial si esta se hiciere, cuando falten alguno de los

requisitos de procedencia.

94

En cuanto a los intereses moratorios, son acumulables a la obligación principal y son

asignables al interés punitorio, por lo que deberán ser abonados en su totalidad, y quedará al

arbitrio judicial la determinación de su calidad de usurarios o si han beneficiado con un

enriquecimiento ilícito al acreedor.

A- Según el Código de Procedimiento de la Provincia de Córdoba, art. 751, el juicio de

desalojo se sustanciará por el trámite del juicio abreviado.

B- Como la falta de cumplimiento de LA PARTE LOCATARIA al pago del alquiler o el

incumplimiento a las demás condiciones de este contrato, según la practica contractual,

faculta a LA PARTE LOCADORA a solicitar la rescisión del mismo, resolvería a favor de la

resolución del contrato. Y como el contrato rescindiría por causa imputable al Locatario, el

alquiler mensual y las demás condiciones regirán durante todo el tiempo pactado y mientras

LA PARTE LOCATARIA permanezca en lo arrendado, hasta que lo desocupe, entregue las

llaves y restituya la tenencia, lo que deberá justificares con documento escrito emanado de LA

PARTE LOCADORA.

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