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PONENCIA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA

A. PROBLEMA JURÍDICO.

¿Es procedente reconocer indemnizaciones sustitutivas por tiempos laborados como servidores públicos cuando NO se efectuaron aportes legales para previsión social con anterioridad a Ley 100 de 1993? Para dar respuesta al anterior interrogante se hace necesario estudiar los siguientes aspectos:

1. ¿Cuáles entidades se encuentran obligadas a reconocer la indemnización sustitutiva?

2. En caso que una entidad deba reconocer indemnización por tiempos aportados a otra entidad ¿cuál o cuáles serían los mecanismos de cobro?

3. ¿El reconocimiento y pago de la Indemnización Sustitutiva prescribe?

B. INTRODUCCION En virtud de fallos judiciales: i) la Nación – Ministerio de Hacienda – UGPP-, ha tenido que reconocer Indemnizaciones Sustitutivas por tiempos laborados no cotizados y ii) Colpensiones ha venido siendo condenada a reconocer y liquidar Indemnizaciones Sustitutivas incluyendo tiempos no cotizados a dicha entidad - ISS. En ambos casos puede tratarse de tiempos laborados respecto de los cuales pudo haber aportes a Caja o Fondo de previsión social, o que la entidad empleadora no efectuó aporte alguno por este concepto. Lo anterior evidencia que se trata de dos situaciones diferentes dado que, por un lado, a una Administradora la obligan a reconocer Indemnizaciones Sustitutivas incluyendo tiempos que deberían estar a cargo de otra entidad, y por el otro a la Nación a pagar Indemnizaciones Sustitutivas por tiempos no aportados y cuyo pasivo está a su cargo.

C. ANTECEDENTES

Antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se crearon para el sector público una multiplicidad de Cajas1 o entidades de previsión que administraban temas relacionados con

1 Ley 6 de 1945.

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salud, Riesgos Profesionales, Pensiones y Cesantías. Para pertenecer a dichas Caja - Ley 6 de 1945, Decreto 1600 de 1945, Decreto 435 de 1971 y Ley 4 de 1976- el trabajador debía pagar una cuota inicial de una tercera parte del primer sueldo y cuotas periódicas que iban de un 3% a un 5% de la remuneración mensual, dependiendo del año gravable, es importante precisar que estos descuentos se destinaban al pago de Riesgos como Salud, Pensiones, Riesgos Profesionales y de previsión social. De igual forma, sólo hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, se dispuso destinar tres octavas (3/8) partes del aporte, para cubrir costos pensionales. Así mismo, había entidades que antes de ley 100 de 1993, no afiliaron a sus trabajadores a Caja alguna o no crearon una propia, lo cual originó que no se hicieran los descuentos mencionados quedando desfinanciadas con el paso del tiempo estas pensiones. Ahora bien, si un trabajador que no tenía derecho a una pensión, reclamaba por ejemplo una devolución de sus aportes hechos a una Caja o al empleador que jamás descontó aportes, en este contexto expuesto, no prosperaba dicha reclamación, dado que no existía una figura jurídica que lo permitiera y en estricto derecho los aportes efectuados por el afiliado no estaban construyendo un capital para una pensión sino que se destinaban a otras obligaciones diferentes. Para estos casos en el sector público aparece la figura llamada “pensión de retiro por vejez2”, diseñada para las personas que no alcanzaban a completar los tiempos de pensión. Esta fue derogada por la ley 100 de 1993. Hasta aquí en el caso del sector público, es dable concluir que no existía la figura de la indemnización sustitutiva antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y los aportes descontados se destinaban al pago de salud, pensión y riesgos profesionales y previsión social, además de cubrir los costos administrativos de la entidad de previsión social. Por su parte, el Seguro Social –empleadores privados y algunos públicos- antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, tenía respecto a la indemnización sustitutiva, normas que sólo aplicaban a sus afiliados tales como los Acuerdos 224 de 19663, 029 de 1985 y 049 de 19904 2 Decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1969 y Ley 490 de 1998 ““Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de l Decreto 2400 de 1968, sea retirado del

servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social.” (…) 3 DECRETO 3041 DE 1966 - (Acuerdo 224 DE 1966) - Artículo 5° Tendrán derecho: • Ser inválido conforme al artículo 45 de la Ley 90 de 1946.• Tener (150)

semanas acreditadas (3 años), dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, de las cuales 75 sean en los últimos 3 años. (…) Artículo 7° Se le concede una

indemnización sustitutiva por invalidez por cada 25 semanas de cotización acreditadas, para quienes no cumplan las condicione s del artículo 5°. Una mensualidad de la

pensión que le hubiere correspondido por invalidez. (…) Artículo 13° No cumpla los requisitos de la pensión de vejez. Indemnización sustitutiva pensión de vejez por

cada 25 semanas de cotización acreditadas una mensualidad de la pensión que le hubiere correspondido de invalidez. Debe acred itar no menos de 100 semanas de

cotización y que no haya transcurrido 10 años entre la edad y la última cotización. (…) Artículo 20°

Pensión de Sobrevivientes • Al fallecer tenga el tiempo y las cotizaciones de la pensión de invalidez (artículo 5°) • El fallecido estuviese disfrutando de pensión de vejez o invalidez (…) Artículo 24° Indemnización de la pensión de Sobrevivientes. Parágrafo Esta indemnización sólo se pag ará si tiene 3 años de antigüedad desde 1967. 4 “Artículo 9. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN. El asegurado que al momento de invalidarse no tuviere el número de

semanas exigidas en el literal b) del artículo 6 del presente Acuerdo, tendrá derecho en sustitución de la pensión de invalid ez, a una indemnización equivalente a una mensualidad de la pensión que le habría correspondido, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas. Igual indemnización se otorgará al asegurado que sin tener derecho a la pensión de vejez, se invalide después de alcanzar las edades que se señalan en este Reglamento para adquirir el derecho a esta pensión. En uno y otro caso será requisito, que el interesado tenga acreditadas no menos de cien (100) semanas de cotización, veinticinco (25) de las cuales deben corresponder al año anterior a la estructuración de la invalidez. (Subrayas fuera de texto) (…) Artículo 14. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DC VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido las edades mínimas exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al seguro social y no hubieren acreditado el número mínimo de semanas de cotización requeridas para que




(aprobados por los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990), este último en sus artículos 9, 14 y 31 estipulaban cuales eran los requisitos para obtenerla con relación a los tres riesgos cubiertos, es decir que el ISS, siempre tuvo la figura de la indemnización sustitutiva dentro de sus normas. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se adopta un nuevo concepto de seguridad social y se crean dos regímenes que conviven entre sí pero que resultan excluyentes a la vez, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Entonces el legislador bajo la idea de mantener el Régimen de Prima Media, toma del Seguro Social sus esquemas de reconocimiento y requisitos pensionales y prestacionales, entre ellos, la indemnización sustitutiva5. Así pues, la indemnización sustitutiva de que habla el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, nace como una prestación económica que se otorga a las personas afiliadas al Régimen de Prima Media con Prestación definida, cuando: i) no completan el número de semanas cotizadas mínimas para una pensión de vejez y manifiestan su imposibilidad de seguir cotizando o ii) cuando se invalidan (artículo 45) o mueren (artículo 49), sin que hayan dejado causados los requisitos necesarios para la pensión correspondiente. La indemnización sustitutiva es pues, un pago que se hace a quién no pudo alcanzar la pensión, teniendo en cuenta que en éste se incluyen las cotizaciones realizadas por el trabajador.

D. ANALISIS NORMATIVO Como se expuso anteriormente, antes de la entrada en vigencia del Sistema de Pensiones el Seguro Social –empleadores privados y algunos públicos- estaba facultado legalmente – Decreto 3041 de 1966, decreto 2879 de 1985 y el decreto 758 de 1990 - a reconocer indemnizaciones sustitutivas para sus afiliados únicamente. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, viene su artículo 37, el cual establece: “INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por

tal derecho se cause, percibirán en sustitución, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una mensualidad de la pensión por invalidez permanente total que les hubiere correspondido en el supuesto de haberse invalidado al cumplimiento de la respectiva edad. Para conceder esta indemnización se requiere,

que no hayan transcurrido más de diez (10) años entre el período a que corresponde la última cotización acreditada y la fecha de cumplimiento de las edades para adquirir el derecho a la pensión de vejez, y que el asegurado tenga acreditadas no menos de cien (100) semanas de cotización. Artículo 31. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Si al momento del fallecimiento, el asegurado no tuviere el número de semanas de cotización o la densidad de cotizaciones requeridas para dejar derecho a pensión de sobrevivientes, pero hubiere acreditado un mínimo de veinticinco (25) semanas de cotización, se otorgará a las personas que hubieren tenido derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de que se hubiere causado y en los mismos porcentajes en que e lla se hubiere cubierto, una indemnización igual al valor de una mensualidad de dicha pensión de sobrevivientes por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, sin que el monto mínimo de la indemnización pu eda ser inferior a doce (12) mensualidades. 5 “ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” (El subrayado es nuestro)




el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” (Negrilla y subrayado es nuestro)” Esta disposición fue reglamentada por los decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, los cuales establecieron como requisito para el reconocimiento de la prestación que la persona estuviese afiliada al Sistema General de Pensiones con posterioridad a su entrada en vigencia. El Consejo de Estado declaró la nulidad6 de las expresiones “afiliados” y “afiliado” contenidos en el artículo 1° literal a) del Decreto 1730 de 2001, y en el artículo 1° literal a) del Decreto 4640 de 2005. Dicha Sentencia dejó sin piso jurídico al operador para exigir en virtud de los decretos demandados que la persona que solicitara una indemnización sustitutiva estuviese afiliada al Régimen de Prima Media con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Entidades obligadas a reconocer la indemnización Sustitutiva El artículo 1 del Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005, y reglamentario del artículo 37 de Ley 100 de 1993, establece lo siguiente:

“Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando [con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones]7 se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el

número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando.

b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993;

c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su

grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993. (Subrayas fuera del texto)

(..)”

6 (Sentencia del 11 de marzo de 2010 - Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00322-00(0984-07) - MP Luis Rafael Vergara

7 Expresión entre corchetes declarada nula por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de abril de 2005,

expediente 0477-03




De acuerdo con lo anterior, habrá lugar al reconocimiento de la indemnización Sustitutiva por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida cuando sean responsables de realizar el reconocimiento de esta prestación, así como los fondos, cajas de seguridad social del sector público que administrarán este régimen respecto de sus afiliados, mencionados en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993. En conclusión, las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes son quienes se encuentran obligadas a pagar la indemnización sustitutiva a sus afiliados, siempre y cuando se haya aportado o cotizado al sistema y no hayan alcanzado a cumplir con el tiempo total de cotización para pensionarse.

El reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva debe estar respaldado financieramente con las cotizaciones respectivas.

Aunado a lo anterior, y conforme con lo señalado en el artículo 2° del Decreto 1730 de 2001, para que proceda con el pago de una indemnización sustitutiva, es necesario que del salario del trabajador se hayan efectuado los descuentos para efectos de la cotización a pensión:

“Artículo 2°. Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la Caja o Fondo que reconozca las pensiones. Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.” Subrayado fuera de texto.

Finalmente, el artículo 3° del mismo decreto, con relación a la determinación de la cuantía de la indemnización respecto a las entidades públicas que antes de Ley 100 de 1993 recibían los aportes, dijo lo siguiente: “En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las




cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.” (Subrayado fuera de texto). Del marco normativo expuesto hasta aquí, se desprende que la indemnización sustitutiva no se puede otorgar si no cuenta con aportes efectuados a una entidad de previsión y/o seguridad social, salvo en el caso de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, como se verá a continuación.

I. CASO ECOPETROL El Decreto 876 de 1998, a través del cual se dictan normas para el cálculo, emisión, recepción, administración, redención y demás condiciones de los pensionales de la Empresa Colombiana de Petróleos, señala en su artículo 2º que “no habrá lugar a la expedición de bonos tipo B para quienes hubieran sido servidores públicos de Ecopetrol y al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales-ISS o estaban laboralmente inactivos. A estas personas el ISS les reconocerá una pensión o una indemnización sustitutiva teniendo en cuenta todo su tiempo de servicios, y cobrará a Ecopetrol la cuota parte respectiva, la cual podrá cancelarse en un pago único cuando así lo acuerden ambas entidades.” (Resaltado del autor). Por fuerza de la anterior previsión normativa, y constituyendo una excepción a la regla, Colpensiones liquida la indemnización teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, y posteriormente cobra a Ecopetrol la prorrata correspondiente.

E. TESIS JURISPRUDENCIALES. A continuación se exponen las dos posiciones jurisprudenciales que existen respecto al pago o no de las indemnizaciones sustitutivas.

1. Reconocimiento y pago sin aportes. Para el caso de entidades que no fueron administradoras de pensiones, la Corte Constitucional

ha mencionado en sentencias como la T- 659 de 2011 donde se condena al Ministerio de

Agricultura y Desarrollo Rural a reconocer una indemnización sustitutiva por tiempos del

INCORA y del IDEMA, lo siguiente:




“4.5. De acuerdo al desarrollo jurisprudencial dado por esta Corporación, la finalidad de la indemnización sustitutiva (en el régimen de prima media) o la devolución de saldos (en el régimen de ahorro individual), consiste en permitir a aquellas personas que (i) no han llegado a la edad para pensionarse ni han alcanzado a generar el capital necesario para adquirir la pensión mínima, o (ii) no han cotizado el número de semanas necesarias para alcanzar el status de pensionado, puedan acceder a la devolución de los dineros aportados al sistema o lo que corresponda a lo causado por el tiempo de servicio prestado a entidades públicas de cualquier orden. Aceptar una hipótesis contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes hayan alcanzado la edad en la cual la ley presume la disminución significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando sin tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a estos sujetos hacerlo; también, constituiría una violación flagrante al derecho a la igualdad, toda vez que quienes sirvieron a una entidad pública y se desvincularon de la misma sin que hubiesen podido volver a cotizar al sistema de pensiones, se encontrarían en situación de desventaja frente a los que sí lograron posteriores vinculaciones laborales y por ende pueden exigir al momento de cumplir la edad para pensionarse, el reconocimiento y pago de la cuota parte pensional a la entidad para la cual prestaron sus servicios, sin consideración al tiempo en que se ejecutó la relación laboral (antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993).” (Subrayas nuestras).

Así mismo, la Corte Constitucional en T-404 de 2015, ordena al Ministerio de Hacienda

modificar con el Departamento del Valle y el Municipio de Cali el contrato de concurrencia para

el pasivo prestacional de los Hospitales Públicos, donde la Nación concurre en dicho pasivo. La

Corte Constitucional manifestó lo siguiente:

“24. El derecho a reclamar una indemnización sustitutiva no se circunscribe solo a las personas afiliadas al Sistema General de Pensiones, sino que se hace extensivo a todos los trabajadores, incluso a aquellos que trabajaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La Corte en la Sentencia T-850 de 2008[44] sintetizó los argumentos jurisprudenciales que han llevado a tal conclusión de la siguiente manera: “[a]sí las cosas, la ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normatividad y cuya

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/T-404-15.htm#_ftn44




situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. (….)” (Subrayas fuera de texto).

Así las cosas, se están pagando indemnizaciones sustitutivas por entidades –no

administradoras- que jamás descontaron y/ o recibieron aportes de sus trabajadores y que por

la misma razón, no quedaron incluidas –Indemnizaciones- en los cálculos actuariales de pasivos

pensionales o en los contratos de concurrencia.

2. Reconocimiento y pago con aportes.

Por otra parte, Colpensiones –administradora de pensiones-, ha sido condenada al pago de

indemnizaciones por tiempos no cotizados al ISS pero sí aportados a cajas o entidades de

previsión social, bajo los siguientes argumentos:

Sentencia Regla jurisprudencial

T – 286 de 23 de agosto de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

Las cotizaciones al Sistema General de Pensiones o la prestación de servicios efectuada con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben computarse para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

T – 149 de 02 de marzo de 2012. M.P. Juan Carlos Henao Pérez

Para el cálculo de la indemnización sustitutiva, deben computarse las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

T – 338 de 10 de mayo de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

Para efectos de asegurar la satisfacción de los principios de eficiencia y continuidad del servicio, se dispuso el reconocimiento de los períodos cotizados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

T–681 de 26 de septiembre de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez

No tener en cuenta el tiempo cotizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, genera un enriquecimiento sin causa, en aquellos casos en que se hayan realizado aportes a las entidades de previsión social.

La Corte ha considerado que, como la citada prestación es un derecho supletorio de la pensión de vejez, la dinámica existente para acceder a ambos derechos, supone tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la aludida ley, como regla que se aplica tanto para la prestación principal como para aquella que surge en su reemplazo.

A manera de ejemplo se pueden citar los siguientes extractos jurisprudenciales:

A. En la Sentencia T-972 del veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006), expediente T-1408501, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, estableció:




“De esta forma, de acuerdo a las normas referidas, en materia del derecho a la indemnización sustitutiva, las entidades encargadas de su reconocimiento se encuentran en la obligación de tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.”.

B. La Sentencia T-235 del veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010), expediente T-

2497035, Magistrado Ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, expresó lo siguiente:

“[E]l derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”. (La negrilla es nuestra)

C. De la misma manera, la Sentencia T-578A del veintiuno (21) de julio de dos mil diez

(2010), expediente T- 2597009, Magistrado Ponente, Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, determinó:

“El primer régimen, estableció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, como una solución alternativa al pago de la pensión para quienes no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una cualquiera de esas pensiones. Se trata de un medio para reclamar una compensación por el valor de las sumas efectivamente cotizadas, cuyo monto se calcula teniendo en cuenta la fórmula matemática prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 .” (La negrilla es nuestra)

D. Así mismo, la Sentencia T-083 del (15) de febrero de dos mil once (2011), expedientes T-

2.829.201 y T-2.829.203, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub expresó:

“3.2.2.5. En efecto, la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media con prestación definida, implica un derecho suplementario, imprescriptible e irrenunciable, que al tenor de la Sentencia C-624 de 2003 ha sido definida como:




“(…) el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobreviviente, para reclamar -en sustitución de dicha pensión- una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas.” (Negrita fuera de texto).

E. Siguiendo lo anterior, la Sentencia T-080 del once (11) de febrero de dos mil

diez (2010) , se refiere a la indemnización sustitutiva como:

“(…) una especie de ahorro que pertenece a los trabajadores por los aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral, los cuales tendrán derecho de recuperar ante la imposibilidad de obtener la pensión por no cumplir con todos los requisitos que exige la Ley.

En la citada sentencia se dice que “tendrán derecho” porque el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, autoriza a los afiliados para que decidan entre recibir la restitución dineraria o continuar cotizando al sistema hasta alcanzar el capital requerido para adquirir la pensión.” (Subrayado es nuestro).

Del recuento jurisprudencial que antecede se concluye que, (i) las entidades de previsión social a las que en algún momento aportó o cotizó el trabajador, deben reconocer y pagar, en proporción a lo aportado o cotizado, la indemnización sustitutiva de la pensión; (ii) los tiempos cotizados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, deben ser computados por dichas entidades para efectos de liquidar la indemnización sustitutiva de la pensión. Por lo anterior, se evidencia que la Corte Constitucional en sede de tutela ha reconocido indemnizaciones sustitutivas, tanto en los casos en los que se efectuaron aportes o cotizaciones como en los que no se realizaron tales aportes. Ahora bien, al no existir una postura unificada por parte de la Corte, se estima que la interpretación que se ajusta a los principios sobre los cuales se estructura el Sistema General de Pensiones, es aquella según la cual, la indemnización sustitutiva se causa cuando existen aportes o cotizaciones a entidades de previsión o seguridad social. Esto porque el sistema es eminentemente contributivo, lo que implica que las prestaciones se otorgan con cargo a las cotizaciones u aportes efectuados por los afiliados; así lo establecen los artículos 283, inciso 1 y 13, literales (f) y (l), de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en armonía con al Acto Legislativo 01 de 2005. En consecuencia y teniendo en cuenta que el derecho a la indemnización sustitutiva para el servidor público nace en el marco del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100




de 1993, se debe atender a los principios que rigen dicho sistema para efectos de determinar la procedencia de las prestaciones allí consagradas.

F. LIQUIDACIÓN

Liquidación de la Indemnización Sustitutiva. Para determinar el valor de la indemnización Sustitutiva se aplica la fórmula establecida en el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, que establece lo siguiente:

“ARTICULO 3º-Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula:

I = SBC x SC x PPC

Donde:

SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.

SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.




A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.”

De acuerdo a lo anterior, el ingreso base de liquidación está constituido por el promedio de los factores sobre los cuales se cotizó al sistema actualizados con base en la variación del IPC certificado por el DANE; y como se trata de un “Salario Base de Cotización Semanal”, sobre dicho ingreso se debe aplicar el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales cotizó el afiliado y multiplicarlo por el número de semanas cotizadas.

I. Ejemplo práctico de liquidación de tiempos públicos no cotizados al ISS La prestación se liquida conforme lo dispone el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001; verbigracia, si una persona aportó a Cajanal sobre un salario de $ 500.000 por un total de 51 semanas en el año 1988, la formula operaria así:

I. Primero, se toma el salario ponderado y actualizado con Índice de Precios al Consumidor, IPC reportado por el DANE; para el caso de la referencia se actualizó a 2016 ($12.303.017).

II. El anterior rubro se divide por 30 y luego se multiplica por 7 obteniendo así el Salario Base Semanal (S.B.S). ($2’870.704).

III. El S.B.S se multiplica por el tiempo público no cotizado al ISS. (2’870.704*51= $147.636.209).

IV. Antes del 1° de abril de 1994, por tratarse de un trabajador que aportó a Cajanal, el

promedio ponderado de la cotización se logra aplicando el 45.45%, que refiere el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, sobre la tasa de aporte del 5%. (5 % x 45.45% = 2.2725%).

V. El promedio ponderado se multiplica por la cifra arrojada en el literal III, para finalmente

conseguir el monto de la indemnización. ($147.636.209 * 2.2725 = $3.355.033).

G. MECANISMOS DE FINANCIACIÓN CUANDO SE ORDENA EL PAGO SIN APORTES a. De la subrogación legal.

Consideramos que el mecanismo para financiar los pagos por concepto de Indemnización Sustitutiva ordenados mediante fallo judicial por tiempos que nunca fueron aportados a la entidad condenada a su pago, debe realizarse en virtud de la subrogación legal. Esta figura opera en el marco de lo establecido en el artículo 1668 del Código Civil, veamos:




“1o.) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca. 2o.) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado. 3o.) Del que paga una deuda a que se halla obligado (…) subsidiariamente. 4o.) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. 5o.) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. 6o.) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago, haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.”

De acuerdo con el artículo 1670 del Código Civil, la subrogación legal traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, a cargo del deudor principal, como de terceros obligados subsidiariamente a la deuda. En virtud de esa subrogación legal, la entidad obligada a pagar la Indemnización Sustitutiva podrá adelantar acciones de cobro persuasivo en contra de la entidad subsidiariamente responsable, para efectos de recuperar las sumas pagadas por los tiempos laborados y no cotizados.

b. Del mecanismo de financiación - Cobro persuasivo y coactivo

Cuando no prospere el mecanismo persuasivo, consideramos se debe proseguir con el cobro coactivo, contemplado en la Ley 1066 de 2006, con fundamento en la sentencia y la resolución de reconocimiento de la prestación. En efecto, el artículo 5, parágrafo 3°, de la Ley 1066 de 2006 señala:

“ARTÍCULO 5o. FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

(…)




PARÁGRAFO 3o. Las Administradoras de Régimen de Prima Media con Prestación Definida seguirán ejerciendo la facultad de cobro coactivo que les fue otorgada por la Ley 100 de 1993 y normas reglamentarias.”

Como vemos la referida ley precisa, el procedimiento de cobro coactivo a seguir, facultando a las administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a realizar ese tipo de recaudos que le permita hacer efectivas las obligaciones a su favor.

H. PRESCRIPCIÓN.

a. Imprescriptibilidad de la indemnización sustitutiva. La jurisprudencia constitucional, con base en los principios y valores que orientan la solidaridad, así como en el derecho irrenunciable a la seguridad social, sostiene que la indemnización sustitutiva no admite prescripción extintiva. La postura erigida por la Corte toma como eje fundamental el argumento desarrollado para los derechos pensionales, esto es, que al tratarse de una garantía que se desprende de la seguridad social, el parámetro de irrenunciabilidad previsto para las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes le resulta aplicable.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha construido una sólida línea jurisprudencial que podría sintetizarse así:

A. En sentencia T-972 del veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006), la aludida Corporación señaló:

“En este orden de ideas, cabe precisar que el derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo (…).”

La anterior regla jurisprudencial se replicó, en las providencias T-513 de 2007, T- 099 de 2008, T-081 de 2010, T-235 de 2010 y T-346 de 2010 en donde la Corte reiteró lo anotado, en los siguientes términos:

“la indemnización sustitutiva, dada su naturaleza de derecho pensional, es imprescriptible y puede ser solicitada en cualquier tiempo por aquellas personas que, habiendo cumplido la edad para pensionarse, no logren acreditar cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por un tiempo igual o superior al mínimo requerido

para la obtención de la pensión de vejez”.

B. Posteriormente, la providencia T-364 de 2010 manifestó:

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1




“En efecto y comoquiera que se trata de una garantía establecida por el legislador que busca sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando no se cumplen los requisitos para que sea reconocida cualquiera de ellas, es claro mutatis mutandis que puede equipararse a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la jurisprudencia constitucional, debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su exigibilidad puede hacerse en cualquier tiempo (…).”

C. A su turno, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia indicó lo siguiente:

“…La indemnización sustitutiva – tanto de la pensión de vejez, como de invalidez y sobrevivencia – por derivarse de un derecho pensional es imprescriptible y así lo ha reconocido la Corte Constitucional (…)8.

De lo expuesto hasta acá, se concluye que, por el especial talante del bien jurídico que garantiza, la indemnización sustitutiva es imprescriptible y puede ser reclamada en cualquier tiempo.

b. Prescripción en cuanto al pago.

Al tratarse de un giro único y advirtiendo lo expuesto por la Corte Constitucional, Colpensiones y UGPP consideran que el pago de la indemnización sustitutiva puede ser solicitado en cualquier tiempo, comoquiera que la regla de imprescriptibilidad también lo permea. En otros términos, el reconocimiento y el pago guardan una correspondencia lógica inescindible, que impide darles un tratamiento jurídico diferenciado. Y es que aplicar prescripción extintiva al pago sería tanto como hacerlo frente al derecho a la indemnización.

i. Forma de realizar el pago en Colpensiones.

Una vez notificado el acto administrativo de reconocimiento, el valor de la indemnización se pone a disposición del peticionario en una cuenta bancaría previamente establecida.

En suma, el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión no prescribe, como tampoco lo hace su reconocimiento.

I. CONCLUSIONES DEL ANALISIS LEGAL Y JURISPRUDENCIAL.

Conforme a la normatividad y jurisprudencia expuesta, presentamos las siguientes conclusiones:

8 Sentencia de 14 de agosto de 2012, Radicado No. T29732, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve.




1. Las disposiciones que regulan la Indemnización sustitutiva, preceptúan que esta se

materializa cuando se han efectuado aportes o cotizaciones, o sí se le descontó del salario al trabajador. En el evento en que el empleador hubiere descontado y no hubiera realizado el aporte será este el llamado a pagar.

2. La indemnización sustitutiva de la pensión no admite prescripción extintiva y, por ende, puede ser reclamada en cualquier tiempo.

3. Para efectos de calcular la indemnización sustitutiva, solo deberán tomarse los tiempos

cotizados o aportados a una entidad de previsión y/o seguridad social anteriores o posteriores a la Ley 100 de 1993 y sobre el porcentaje del ingreso base que corresponda.

4. En el marco del artículo 1666 del Código Civil, las administradoras de pensiones deberán

cobrar la porción que por sentencia han tenido que reconocer y pagar, a título de subrogante que tiene derecho a hacerse reembolsar mediante la figura jurídica de cobro coactivo, el mismo crédito del acreedor subrogado, con todas su garantías y accesorios, salvo el caso de Ecopetrol que tiene soporte normativo.

J. RESPUESTA A LOS INTERROGANTES PLANTEADOS.

1) ¿Se debe reconocer Indemnización Sustitutiva por tiempos laborados no aportados? Respuesta: No es viable efectuar el reconocimiento de las Indemnizaciones Sustitutivas por tiempos laborados no aportados o cotizados.

2) ¿Cuáles entidades están obligadas a reconocer la indemnización sustitutiva?

Respuesta: Las entidades que se encuentran obligadas a reconocer la Indemnización Sustitutiva son las que han recibido los aportes o cotizaciones del trabajador, o será el empleador el llamado a pagar, en el evento en que haya descontado y no haya realizado los aportes respectivos.

3) Si en virtud de un fallo judicial, una entidad debe reconocer indemnización por tiempos

servidos o aportados a otra, ¿cuál o cuáles serían los mecanismos de cobro?

Respuesta: Por la subrogación legal que le asiste, la entidad condenada al pago de la indemnización sustitutiva deberá adelantar actividades de cobro persuasivo y coactivo.

4) ¿El reconocimiento y pago de la Indemnización Sustitutiva prescribe?




Respuesta: No, la prestación puede ser reclamada en cualquier tiempo.

K. RECOMENDACIONES

I. Reconocer indemnizaciones Sustitutivas solamente cuando se hayan efectuado cotizaciones o aportes a las entidades de previsión o seguridad social.

II. Cuando se profieran fallos judiciales ejecutoriados que ordenen pagar Indemnizaciones Sustitutivas que no tengan como soporte financiero las cotizaciones o aportes del trabajador, la entidad deberá agotar las acciones judiciales a que haya lugar, con el fin de preservar el equilibrio financiero del Sistema General de Pensiones.

III. En cuanto al mecanismo de cobro entre entidades, la entidad obligada a realizar el pago

deberá repetir contra las entidades para hacer efectivas las obligaciones a su favor. IV. Adelantar todas las acciones legales que correspondan para lograr un pronunciamiento

unificado del tema, es decir, bien sea buscando una selección ante la Corte Constitucional o una tutela por vía de hecho contra sentencia. Lo anterior para evitar un incremento en la litigiosidad, con apoyo de los Ministerios y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

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