POLÍTICA CRIMINAL

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Política criminal Contexto de la Política criminal. La Enciclopedia de

las ciencias penales: es el conjunto de ciencias que se refieren al delito, al delincuente y su consecuencia, es decir, la sanción.

Delito: toda aquella conducta a la que la Ley asocia una sanción.

La enciclopedia de las ciencias penales (Jiménez de Azúa) A. CIENCIAS JURÍDICO PENALES

• Derecho Penal (dogmática penal de elaboración científica) ∗ Código Penal ∗ Leyes penales especiales (fuera del código, por ejemplo la Ley

de contrabando). ∗ Leyes no penales que contienen preceptos de tipo penal, por

ejemplo la Ley General Electoral. • Derecho Procesal Penal.

∗ Muy importante: necesariamente el DP debe ser aplicado mediante proceso. Los tribunales deciden si una conducta es o no delictiva mediante sentencia.

• Derecho de ejecución penal. ∗ No es exactamente el Derecho Penitenciario, ya que éste sólo

trata las penas privativas de libertad. Es más amplio.

B. CIENCIAS FILOSÓFICAS E HISTÓRICAS • Filosofía del DP.

∗ Fija la actuación del DP. ∗ Son las “últimas preguntas” (cuestionamiento del ius puniendi

del Estado). ∗ En el sistema democrático se tiende al monopolio del Estado

pero con controles. • Historia del DP.

∗ Würtemberger: “El DP es su historia”. ∗ Ver cómo se ha llegado a las penas actuales y su sistema.

• Legislación penal comparada. ∗ Aprender de errores y aciertos de los Sistemas Penales de los

países del mismo ámbito. C. CIENCIAS CAUSAL EXPLICATIVAS (empíricas).

La Criminología en su sentido más amplio. • Antropología criminal.

∗ El hombre como sujeto criminal. ∗ Biología, psicología criminal.

• Sociología criminal. • Ciencia penitenciaria (penología).

∗ Efectos de las penas para reforma del Derecho Penitenciario ∗ Estadísticas

D. CIENCIAS AUXILIARES • Estadística. • Criminalística o Policía científica. • Medicina legal y Psiquiatría forense.

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La Política Criminal cuestiona y propone al respecto del Sistema

Penal. Une la Criminología a todos los bloques anteriormente descritos.

Relaciona el primero (las Ciencias Jurídico-penales) con el resto de ellos.

Jiménez de Azúa dice que la Política Criminal es una parte del DP que trata de la crítica y reforma del Sistema Penal. Esto no es toda la verdad ya que no dice en base a qué se hace la propuesta de reforma. No se trata de opiniones sin más sino basadas en todos los bloques integrados en la Enciclopedia de las Ciencias Penales.

Los Criminólogos, como Kaiser, dicen que la Política Criminal es una parte de la Criminología, es Criminología aplicada a la reforma penal.

Wezger o Von Listz dicen que la Política Criminal tiene autonomía. Relaciona la Criminología y el DP. Es independiente.

CARACTERÍSTICAS DE LA POLÍTICA CRIMINAL 1. Es una ciencia axiológica (valorativa). El DP expone, la Política

Criminal opina y cuestiona, critica. 2. La Política Criminal es diacrónica, estudia el pasado y proyecta la

reforma para el futuro; el DP es sincrónico, se preocupa de lo vigente.

3. La Política Criminal debe actuar siempre dentro del DP. No puede propugnar soluciones que no estén en el DP. La Política Criminal quiere criticar y reformar el DP. Von Listz: “El límite de la Política Criminal es el DP”.

RELACIONES ENTRE LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL RESTO DE CIENCIAS PENALES 1. Con la Dogmática.

• Critica la dogmática con objeto de transformar el texto legal. • Las leyes con el tiempo se han transformado pero el DP es mucho

más rígido. Admite mal la interpretación. El principio de legalidad es básico en él (no puede aplicarse por analogía). La interpretación del DP está muy apegada al texto de la ley. Precisa de reforma legislativa.

2. Con la Filosofía Penal Positiva (Constitución). • La CE pide protección para unos derechos y fija límites de

penalidad. 3. Con la Criminología.

• La Criminología como ciencia empírica aporta datos que deben ser aceptados, aunque no es una ciencia exacta, pero puede mejorarse mediante mejoras metodológicas. Pero sus conclusiones, una vez realizadas, no marcan un camino unívoco sino ambivalente. La Estadística habla del dark number, es un número muy amplio y depende del tipo de delito (más alto en el aborto y menor en el robo de vehículos, por ejemplo). A la Política Criminal un dato único le marca dos pautas posibles:

- Si el dark number es mayor quiere decir que es más difícil de perseguir:

intensificar la lucha contra el delito (delito fiscal) puede proponer que sea destipificado, evitando la clandestinidad (aborto)

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LA POLÍTICA CRIMINAL COMO RAMA DE LA POLÍTICA LEGISLATIVA Política: actividad del Gobierno (ejecutivo), toma de decisiones que son generalmente puntuales.

El legislativo (las Cortes Generales) toma decisiones de tipo general, con vocación de perdurabilidad. En este sentido hay política legislativa en materia penal, que es donde se inscribe la Política Criminal, que propone la reforma de los textos.

Por ejemplo: En el año 94 el Gobierno decide proponer un paquete de medidas contra el fraude fiscal. Este paquete incluía publicidad, corrección del sistema fiscal, medidas sancionadoras administrativas y además (como última ratio) se remodeló la figura penal del delito fiscal. Existe una cierta tendencia por parte de la prensa y, a veces, del Gobierno a creer que el DP es la panacea. Que apelando al DP se defiende todo. Esto tranquiliza, es barato añadir líneas al Código penal, relativamente sencillo. Prohibir es fácil. En ocasiones la publicidad, el remodelar la Administración y para hacer que otras ramas del Derecho funcionen.

La Volstead Act (Ley seca) en USA supuso la aprobación de una enmienda de la Constitución norteamericana (nº.18) que estableció que no se podían consumir bebidas con más de 5o. Roosevelt la suprimió con la enmienda 21. Esta decisión produjo la imposibilidad de impedir que entrara alcohol por Canadá y México, la aparición de bandas de crimen organizado y enriquecimiento de la mafia. Aumentó la corrupción de funcionarios aduaneros, policías, estamento judicial… También como consecuencia de ello se elaboraban destilados de muy baja calidad, produciendo intoxicaciones y muertes. Se observó asimismo un aumento en el consumo de alcohol. Con todo ello significamos que el DP no es siempre la solución a los problemas que se le plantean a la Sociedad. La política exclusivamente represiva no da frutos. El legislador no es omnipotente, aunque pudiera parecerlo. LA POLÍTICA CRIMINAL Y SU RELACIÓN CON LA POLÍTICA SOCIAL Thomsen escribió Derecho de lucha contra el crimen, donde dice que el DP no incluye todos los campos de lucha contra el delito. Deben incluirse también medidas de profilaxis, de prevención. De hecho, si la profilaxis es muy buena el DP intervendrá en contadas ocasiones. La profilaxis es un campo de actuación enorme pero se incluye dentro de la denominada política social y deberá ser prioritaria para evitar al máximo la actuación del DP. En este campo, no obstante, hay mucha demagogia, por ejemplo se dice que es mejor construir escuelas que cárceles. Esto no evita que el DP sea necesario. Aunque la mejor política social exista (y lo hace en países ricos) no evita la existencia de la criminalidad. El Derecho Penal no es prescindible. EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL La Política criminal utiliza datos de la Criminología para reformar el DP. Así pues, nos hallamos ante una disciplina relativamente nueva, dado que la Criminología lo es. La Política criminal se considera que nace con la Scuola Positiva de la segunda mitad del siglo XIX (Lombroso, Garofalo,

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Ferri). Penalistas ya existían anteriormente, pero se hace difícil hablar de escuelas. Los positivistas denominaron a sus antecesores “clásicos”. Estos autores de la escuela clásica tenían seis puntos en común:

1. La metodología. El método especulativo o deductivo. Sin observar, partiendo de unos principios (verdades) indiscutibles (p.e. derecho natural y deducir el resto).

2. Consideración del delito como acto jurídico. El delito como

reflejo de la Ley divina (Derecho natural).

3. Consideraban que los hombres eran cualitativamente iguales (hijos de Dios, libre albedrío). Entendían el delito como un mal uso del libre albedrío.

4. Se estudia el delito. Poca preocupación por el delincuente.

5. La pena como un mal que se infligía al delincuente que

compensara el mal causado. Proporción (justicia) daño/pena.

6. No planteaban ninguna crítica a la sociedad. Un DP acrítico (acataba la Sociedad tal como era, su estratificación social, y la legislativa en función de aquélla).

Por el contrario, la Scuola Positiva postulaba:

1. Método científico (observar, medir, calcular). 2. Cuestionaban el Derecho natural. 3. No admitían el libre albedrío. El hombre determinado por su

constitución “genética”. 4. El DP pasa a estudiar al delincuente y no el delito. 5. La pena como herramienta de la Sociedad para defenderse del

delincuente. La pena como doble finalidad:

− Primero regeneración. − Si no funciona lo anterior, dureza (para Garofalo la

muerte). En cualquier caso evitar que se vuelva a delinquir.

6. Cuestionar el ordenamiento social de su tiempo, la política imperante.

Integrantes de la Scuola Positiva • CESARE LOMBROSO (Verona 1835-1909)

Médico militar. Medidas antropológicas estableciendo tipologías. L’uomo criminale y La donna delincuente. Fuertemente influido por Comte (la única máxima absoluta es que no hay nada absoluto), esta idea desmorona toda la escuela clásica. Al no haber nada absoluto no hay ley divina. Influido también por Darwin (represión atávica, escalón perdido en la evolución). La aportación de Lombroso es que por primera vez afronta el estudio científico del delito, en sus conclusiones propugnó reformas en el DP. Por tanto, es el primer político criminal. Lombroso da a la Criminología una orientación antropológica. De hecho, es el autor de la Antropología criminal. Con la publicación en 1866 de L’uomo criminale aparece su primera teoría del criminal

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nato, un tipo de hombre que por sus características antropológicas se ve abocado al delito. El delincuente, por tanto, nace. Lombroso observa la aparición de rasgos atávicos, regresiones o retrasos evolutivos en los humanos. Hará una descripción muy rica de la morfología del criminal nato (un tipo simiesco). Lombroso estima además que los delincuentes natos provienen de familias con casos de epilepsia (denominada más tarde como misteismo en honor del soldado Misdeo, estudiado por Lombroso), buscando una especie de epilepsia latente. Constata también una falta de moralidad, el loco moral, o mejor una distorsión de ésta. Más tarde como contrapunto escribe La mujer delincuente, diciendo que también pueden encontrarse en ella estos rasgos, aunque su tendencia sea la prostitución. Lombroso intenta distinguir el tipo de delincuente:

− Criminal nato. − Loco moral. − Epilepsia latente. − Delincuente loco (con subdivisiones como los mattoides).

Pero con ellas Lombroso sólo cubre el 30% de la delincuencia (quedan fuera ocasionales, pasionales…). En su última época incluye la categorización del delincuente político. Consecuencias en el DP:

− Si el delincuente nace no podemos pretender su rehabilitación, Lombroso es partidario de la pena indeterminada y en casos extremos de la capital. Valida la rehabilitación para delincuentes ocasionales.

− Las teorías de Lombroso están plenamente superadas (no absolutamente arrinconadas) pero con dos grandes méritos: haber fundado el estudio del delito basado en el delincuente y haber asentado una metodología.

− Una de las críticas: muestra no representativa de la población de sus estudios.

• RAFFAELO GAROFALO (1862-1934)

Jurista de clase alta, barón. Catedrático de DP. En los finales de su vida dio apoyo al movimiento fascista. Dentro de la Escuela positiva es el único con estudios jurídicos y es por tanto quien más nos interesa. Populariza el término Criminología en sus libros. Garofalo distingue:

− Delitos naturales: los que suponen una lesión de los sentimientos altruistas esenciales de piedad y probidad en la justa medida en que son poseídos por una comunidad.

− Delitos artificiales: los definidos por el legislador porque se ha creído oportuno.

Garofalo entiende que el delincuente natural presenta anomalías (no tan duro como Lombroso en este tema) bien de carácter somático bien psíquico. Consecuencias en los efectos de la pena

− Para Garofalo la pena es vista como un elemento de disuasión para el sujeto (prevención especial) y para el resto (prevención general).

− La justifica por la temibilitá (otros hablarían de pericolositá) del delincuente.

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− Garofalo propugna la pena de muerte, en tanto que es un darwinista social (los elementos anómalos deben ser eliminados) en los casos más graves, proponiendo también penas perpetuas y deportaciones a las colonias.

− También apunta a que en delitos contra la propiedad se debe penar con la reparación de los daños causados.

• FERRI (1856-1929)

Sociólogo italiano de origen modesto. Va a París (con los estadísticos), vuelve a Italia y estudia en Pisa con Carrara, al que sucede en la Cátedra. Hace una monografía contra el Jurado. Hace un proyecto de Código penal (el proyecto Ferri, que influirá en el Código penal 1930) en los años 20, poco antes de morir. Sociología criminal (1900). Doctrina de Ferri

− Creación de la Sociología penal con base científica. − Incluye las aportaciones de Garofalo y Lombroso. − De metodología claramente científica: mide y cuantifica. Adopta

una actitud de neutralidad ante los fenómenos. Renuncia a los prejuicios y a las ideas preconcebidas en la elaboración de las leyes.

− Niega el libre albedrío (es una ilusión), cuestiona la idea del castigo por hacer un mal uso de la libertad, como decía la escuela clásica, sino que el hombre debe ser castigado porque vive en sociedad.

− La finalidad de la pena no es castigar, sino que es una medida para defender a la Sociedad y se toma en función de la peligrosidad del delincuente. Conlleva dos consecuencias:

1. La pena debe ser objeto de la máxima individualización. La peligrosidad es un pronóstico, una probabilidad no definitiva.

2. Las penas deben ser de carácter indeterminado (en función de la evolución del interno).

− El delito es producto de anomalías físicas (base biológica de Lombroso), influye el clima y demás factores ambientales, y también el contexto social donde se desarrolla (densidad, clase social…).

− Formula la Ley de la saturación criminal: en un lugar determinado y en un tiempo determinado el número de delitos es constante. Luego la suaviza ante las críticas, de hecho es el punto de sus aportaciones que menos ha superado el paso del tiempo.

− Teoría de los sustitutos penales: se refiere a que ante la ineficacia de la pena hay que actuar preventivamente ante los factores criminógenos (hace política social), como substitutivo del DP.

− Perfecciona la tipología de los delincuentes lombrosiana: ¯ Delincuente nato. ¯ Delincuente loco. ¯ Delincuente pasional. ¯ Delincuente habitual (más importante). ¯ Delincuente ocasional. ¯ Pseudodelincuente o delincuente involuntario, delitos

culposos (imprudencias, etc…). • SIGNELE

Es el llamado cuarto evangelista. Pasa a la Historia por “la muchedumbre delincuente” (tema tratado también por LeBon más tarde).

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Habla de la delincuencia multitudinaria: algaradas, motines, revueltas… Concepto de sugestión colectiva.

• FLORIAN (jurista) y NICEFORO (criminólogo).

Aparece la voluntad de síntesis, la TERCERA ESCUELA. • ALIMENA

− Autor principal. − De los clásicos toma el Sistema penal. − Sistema dualista: penas y medidas. − El máximo de defensa de la Sociedad con el mínimo de sufrimiento

del individuo (optimizar el DP). De todo ello se infieren dos modelos: LA ESCUELA CLÁSICA • Es el modelo de la culpabilidad del individuo, que supone que el

sujeto es responsable, y se le exige tal responsabilidad (juicio de reproche). Este reproche no es moral, sino jurídico por haber infringido el Código penal.

• La culpabilidad lo es por el hecho aislado descrito en el Código penal, con matizaciones:

− Se valoran los hechos anteriores (reincidencia). − Se valora el carácter del individuo, su personalidad. Se hizo

una utilización política del DP de autor (nazis). LA ESCUELA POSITIVA • DP basado en la peligrosidad del individuo tras hacer un juicio de

pronóstico. Ambos modelos, en estado puro, tienen deficiencias: • La Escuela clásica: deja a la Sociedad ante los irresponsables

(locos, menores, trastornados transitorios…), individuos a los que no se podía aplicar el libre albedrío.

• La Escuela positiva: el pronóstico no funciona en algunos casos:

− El falsificador de moneda (si pierde la vista no es peligroso ya que su pronóstico de delincuencia es igual a cero).

− La peligrosidad sin delito. Deberían poder adoptarse medidas (Ley de vagos y maleantes).

SÍNTESIS • La Política criminal moderna recomienda:

− De la Escuela clásica: ¯ Atenerse al principio de legalidad estricto. ¯ La responsabilidad postdelictual.

− De la Escuela positiva: ¯ Prohibir la analogía.

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¯ Prohibir la retroactividad. ¯ Sistema de sanción bifronte: penas y medidas (para los

irresponsables). BECCARIA (1738-1794) • Es el precursor más importante aunque no hace ciencia, sino

filosofía. • Otro precursor sería Thomas Moro, Utopía. • Siglo XVIII→ Clamor por la reforma. Los ilustrados. El proceso de

la ciencia deja atrás a las Ciencias Sociales. El Antiguo Régimen es arcaico desde muchos puntos de vista (penal también). En Francia Montesquieu, Voltaire (crítica periodística), Rousseau (contrato social), propuestas humanistas pero no sistemáticas de reforma del DP. En España Lardizábal, Discurso sobre las penas, proponía la reforma.

• Ante las posturas divinas del Antiguo Régimen, Beccaria aparece como un monárquico ilustrado: De los delitos y las penas.

• Propuestas de Beccaria:

− Proporcionalidad. − Justicia. − Igualdad ante la Ley. − Penas sin crueldad. − Apoya en algunos casos la pena de muerte.

LA ESCUELA DE LA DEFENSA SOCIAL

− No es una escuela cerrada. Es un movimiento libre. − Surge como prolongación del Postitivismo. − Francia y Bélgica. − No admite el determinismo puro ni la tipología rígida del

delincuente.

− Admiten valores éticos. − Reclaman más defensa de la individualidad (el mínimo daño posible). − No tanto espejismo científico. No hay fe ciega en el cientifismo. • A.PRINS (Belga)

− 1910 La defensa social y las transformaciones del DP. − Posteriormente a la Segunda Guerra mundial:

¯ Reivindicación de garantías. ¯ Críticas al totalitarismo. ¯ Dignidad humana, democracia.

Como reacción a las leyes de vagos y maleantes. • F.GRAMÁTICA

− Profesor de DP en la Universidad de Génova. − Fundó en 1949 la “Société International de défénse Social”,

inspirada en el Positivismo italiano (Ferri).

− Principios de defensa social, 1945. − Inspira una tendencia muy radical, más que reforma propone

sustitución. El DP desaparecería en favor de la Defensa Social.

− Desaparece el delito y la pena (sustituida por medidas).

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− Utiliza muchos símiles médicos: diagnóstico, medidas terapéuticas… − Puntos básicos:

1. Desaparece el concepto básico de culpabilidad y es sustituido por el concepto de antisocialidad: como calificación legal de individuos que tienen una conducta contraria al orden social. CRÍTICA: no precisa, y ello puede dar lugar a que el Poder le

de un significado amplio y aumente la represión, el abuso.

2. Si la pena supone un delito previo, para Gramática el delito es

un síntoma de conducta antisocial, un indicio. CRÍTICA: posibilita que determinadas conductas “peligrosas sean

castigadas sin ser delictivas.

3. La antisocialidad se expresa con un síntoma. En DP prima el resultado más que la intención (frustración o consumación). Para Gramática es lo mismo y el valor de la causalidad material es muy limitado. La diferencia entre capaces e incapaces no es así percibida por Gramática, que los equipara. El Derecho Social se ejerce igual sobre unos y otros, sólo cambiará la terapéutica (el diagnóstico es el mismo): - A los capaces: medidas pedagógico-correctivas. - A los incapaces: medidas curativas. Es mucho más indefinido.

4. El Estado no tiene derecho a castigar pero sí debe imponer medidas de defensa social, preventivas y adecuadas a cada persona individualización de penas y medidas, como ahora). Son de tres tipos:

A. Preventivas: antes de cometer ningún hecho delictivo. Aplicadas a quienes presenten síntomas. Nuestro DP es ex post.

B. Pedagógicas: tienden a corregir, enseñar, corregir su socialización e integración social. De carácter indeterminado.

C. Terapéuticas: a los incapaces, de tipo curativo.

5. El procedimiento de la Defensa Social tiene como objetivo la mejora del individuo. No el juicio del hecho, sino su valoración como indicio para establecer la medida. Los encargados de la valoración son peritos en Ciencias de la conducta humana. Se distinguen dos fases:

− Preliminar: donde se constata el hecho, la participación, etc.

− Juicio científico: cómo es, qué tipo de antisocialidad. Se determinan las medidas de acuerdo con ésta. Hay un proceso de seguimiento y control del curso de la ejecución (parte vital del sistema, ya que dura hasta que se produzca la recuperación social del sujeto, se da el pronóstico de respeto al orden social, estando socializado).

LA NUEVA DEFENSA SOCIAL • Crítica a Gramática:

− Carácter utópico. − Ausencia de Jueces, medidas, comisiones… − La más importante es que hay una pérdida total de garantías

(medidas indefinidas). Posible utilización autoritaria, represión política disfrazada de penal.

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• M.ANCEL

− Profesor de DP y Magistrado de la Court de Cassation de París. − De carácter moderado y más ecléctico. − Crea el sistema integrado de penas y medidas de seguridad. − Reacciona ante los excesos de F.Gramática y aporta cinco

principios: 1. No rechaza el DP pero quiere darle otra forma. No rechaza la

tipicidad y mantiene la pena como formas de garantía. 2. Los fines del DP:

− Proteger a la Sociedad. − Mantenimiento de la paz jurídica. − Promover la socialización y reinserción social del

delincuente. Este punto a de añadirse a los dos anteriores ya que éstos por sí solos podrían dar lugar a abusos.

3. El centro de gravedad pasa del delito al delincuente (herencia del Positivismo).

4. Responsabilidad social del ciudadano y protección de su libertad personal (principio de intervención mínima). La reinserción no puede imponerse. Debe ser elegida por el delincuente. Es necesario desarrollar el sentimiento de culpa del delincuente (que reconozca lo que ha hecho), incidir en él. El delincuente es tan miembro de la Sociedad como la víctima. Debe analizarse su conducta, el por qué de su comportamiento. Analizar para poder corregir.

5. Establecer un sistema integrado de penas y medidas de seguridad. No un dualismo (dos leyes para dos casos distintos), sino un sistema único e integrado de sanciones según la personalidad del infractor. No en un sentido retributivo sino corrector del infractor.

− Influencia de la Nueva defensa social en el Código penal español: ∗ Art. 5: No hay pena sin dolo o imprudencia. ∗ Art. 6: 1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la

peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito.

2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.

• En el apartado segundo del artículo 6 se incluye un doble límite, “ni más gravosas ni de mayor duración” y “ni exceder el límite de lo necesario”. Esto implica que el sujeto que no esté curado será internado por la vía civil, no por la penal.

• En España hay un sistema reglado de penas y medidas, permitiendo el paso de una a otra. No son estancos, pueden variarse en función de la evolución del sujeto o pueden suspenderse, es un sistema flexible.

∗ Art. 99: En el caso de concurrencia de penas y medidas de

seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el

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cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 105.

CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS EN U.S.A.: LA NUEVA CRIMINOLOGÍA Y LA RADICAL NO INTERVENCIÓN

− Radicales. − Caldo de cultivo USA con influencia europea. − Confluyen dos circunstancias.

1. Teórica: las teorías de R.K.Merton, Teoría social y estructura social 1949 y su concepto más importante, el de CONDUCTA DESVIADA.

2. Sociológica: años 60 en USA, California (Berkeley). Conflictividad social, es la época de los hippys, de la guerra de Vietnam, se produce el auge del movimiento feminista, aumenta el malestar carcelario (más población y más motines), aumenta también el consumo de drogas generalizándose el uso de cannabis y alucinógenos como el LSD.

Todo ello conforma el ambiente donde surgiría la Criminología radical.

− La herencia de Merton. La conducta desviada surge de una dicotomía entre: ¯ Los objetivos sociales establecidos (ideales de la Sociedad). ¯ Los medios sociales adaptados para alcanzarlos. Eliminando al conformista que los acepta, nos interesan especialmente: ¯ La huida (el hippy): cuestionan todo el sistema, pero no son un

peligro (pacifismo). ¯ La rebelión: conducta desviada y peligrosa, generan delincuencia.

• EL MATRIMONIO BASAGLIA (influencia de MERTON)

− 1971, La mayoría desviada. − De sus ideas surge la antipsiquiatría (término acuñado por Cooper,

que sostenía que la enfermedad mental no existe, que es una etiqueta).

− Gracias a sus ideas, en 1978 se clausuran todos los manicomios italianos, tomando con sus internados tres decisiones: ¯ Mandarlos a casa. ¯ Dejarlos en libertad total. ¯ Derivarlos a los hospitales generales (a una sección

específica).

− Los Basaglia sostenían que un tercio de la Sociedad eran desviados (ancianos, incapaces, etc…).

− La crítica fue a la amplitud de su concepto de desviado, lo cual lo reducía al absurdo.

− López-Rey plantea si los Basaglia no serían criminólogos desviados.

Surge el modelo radical en Criminología. Ideas principales: 1. Hay un conflicto en la Sociedad capitalista entre la clase

dominante y la clase trabajadora (influencia de Marx). 2. Teórica igualdad ante la ley de todos los ciudadanos: la

criminalidad surge entre las contradicciones del sistema capitalista. El Código penal es para todos, pero los delitos de

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los poderosos no se criminalizan. Los poderosos pueden eludir el etiquetaje. La protección de los derechos no se aplica del mismo modo (priman los bienes, la propiedad…).

3. La Criminología tradicional legitima y conserva el statu quo. Las reformas son para dejarlo todo tal como está.

4. Las instancias de control social son las encargadas de realizar el trabajo sucio del Poder. Son un artificio de la clase capitalista dominante.

5. La meta es terminar con el sistema capitalista, el Estado y el DP. I.TAYLOR, P.WALTON, J.YOUNG Su obra más conocida es la publicada en 1973 con el título La nueva criminología, que lleva un subtítulo que de hecho lo explica todo, Para una nueva teoría social de la desviación. Son autores que se reclaman de una doctrina marxista, lo cual en EE.UU. es totalmente minoritario. La obra La ideología alemana de Marx y Engels es la fuente de esta doctrina. Taylor, Walton y Young consideran que el delito es expresión de una lucha individual aislada contra situaciones adversas. Dos años después los mismos tres autores escriben Criminología crítica que ha generado toda una serie de seguidores como Baratta (Italia) quien ha influido en la criminología española, en América del sur Anillar de Castro con Criminología de la liberación. La crítica de estos tres autores la hace López-Rey quien la centra en tres puntos principales:

• Considera que los fundamentos marxistas son fruto de una deformación. No son auténticamente marxistas.

• La Nueva criminología está pensando en unos delitos muy concretos, piensa en el marginado, fundamentalmente, quizá sea la que da mayor contingente de penados pero no es la única criminalidad, dice que pasan por alto la “criminalidad no convencional”.

• Ataca el concepto de desviación como concepto central de la Nueva criminología, afirma que la desviación ha existido siempre y siempre existirá ya que siempre habrá disentimiento. No se puede fundamentar la criminología en el concepto de desviación, solamente en los conceptos de desviación que lleva a la confrontación más frontal, lleva a la utilización del DP ya que hay otros muchos sistemas.

En torno a la mitad de los años 70 los criminólogos constatan el escaso éxito de los sistemas de resocialización, el sistema de provation, sistemas muy costosos y con un resultado poco eficaz. Se puso de relieve un cierto malestar al comprobar que no se había tenido el éxito esperado, se hizo la crítica de estos sistemas. El primero fue E.Shur, sociólogo, quien había estudiado el derecho de menores americano, tras lo que escribió la obra Radical no intervention (1973), subtitulada El problema nuevamente examinado. En el sistema penal de menores es donde más se notan los fallos del sistema, la sensación de ajenidad, de desamparo es muy importante. El aparato judicial se le hace incomprensible al adulto, tanto más al menor. Esta sensación produce a la larga un sentimiento de resentimiento contra el sistema. Sobre estas bases es muy difícil lograr una resocialización, más bien se logra una desocialización. Defiende una aligeración de la presión penal. Martinson, el siguiente autor, llega a la conclusión de que existen dudas respecto a lograr la resocialización bajo tratamiento de personas privadas de libertad, la obra de Martinson tiene también un título impactante What works?, es decir, ¿Para qué sirve?, llega a la conclusión siguiente Nothing works, no sirve para nada. Fundamenta esta idea en datos estadísticos sobre la reincidencia que es el fracaso del sistema de resocialización. Según él la reincidencia no tiene muchas diferencias entre los que han pasado por el tratamiento y los que no. En segundo lugar sostiene que la socialización de los

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grupos marginados después de haber sufrido la privación de libertad empeora ya que están etiquetados como expresidiarios. En tercer lugar recurre al Labelling approach, que según afirma no se produce sólo al salir sino también al entrar, hay personas a las que el sistema etiqueta previamente ya que aquel que tiene más bienes materiales tiene más posibilidades de escapar al sistema, y no necesariamente se debe a la corrupción. Finalmente da como motivo la insoportable situación de las cárceles estadounidenses cuyo porcentaje es mucho mayor al español. Pero Martinson no se limita únicamente a hacer una crítica del sistema sino que hace unos postulados de reforma, sobre la base de la no intervención. Estas propuestas se centran en un frente, que sería el frente legislativo, sacar del sistema una serie de actividades actualmente penalizadas, en concreto postula la eliminación de los preceptos legales superfluos como los victimless delicts, pero estos delitos no suponen un grupo importante del total de penados, de modo que propugna un segundo bloque de medidas, las substitutivas de las penales, son las llamadas medidas de diversion, como por ejemplo es la reparación del daño, las terapias de grupo, tratamientos psiquiátricos ambulatorios, curas de sustitución (metadona), los trabajos de servicios comunitarios, la provation previa al cumplimiento de la sentencia, etc. Propone reservar la pena como tal para los delitos graves y para los multirreincidentes. La crítica de Martinson se centra en cuestionar la conclusión, los programas de tratamiento sí pueden tener éxito pero requieren que el sujeto los acepte, y en segundo lugar que pueda optar. En segundo lugar se ha dicho que un exceso de diversion puede llevar a un plus de delincuencia y por lo tanto un plus de intervención penal. Finalmente, con estos sistemas alternativos se pretende la evitación del sometimiento al proceso penal pero esto tiene el inconveniente de pérdidas de garantías tanto para la víctima como para el delincuente. La persecución del delito. Problemas de política criminal Al penalista le basta con que haya un código con una serie de delitos estipulados, con una serie de penas asociadas, etc…, pero no le interesa si esos delitos se cometen o no. Hay incluso algunos preceptos penales que no se han estrenado. Pero en política criminal sí nos interesa la comisión de los delitos, no sólo el Código penal sino el sistema penal, sobretodo las leyes procesales. El hecho punible, la comisión de un delito, ha de llegar a los Tribunales para que se persiga. Llega a conocimiento de los Tribunales de varias formas. La LECrim nos dice que los Jueces pueden actuar de oficio, cuando tengan noticia criminis pero lo normal no es eso porque sólo tendrían un conocimiento limitadísimo de los delitos, actúan, básicamente, por denuncias ya sean de la policía, que a su vez ha tenido conocimiento por varios medios, o por las víctimas, por personas que hayan tenido conocimiento de estos hechos, por ejemplo los hospitales que tienen la obligación de notificar ciertos casos. La percepción directa puede incrementarse con un mayor control de la policía. También puede incrementarse la percepción por denuncia de los interesados, cuando aumentan las denuncias, sea por interés propio (tarjetas de crédito, pasaportes…) sea por conciencia cívica. No obstante los delitos que llegan a conocimiento de las autoridades sólo son una parte del total. La estadística criminal no refleja el 100% de los delitos que se comenten en un determinado ámbito geográfico y temporal. Las estadísticas oficiales no se falsean pero sí pueden presentarse de la forma más favorable para quien la confecciona. La estadística criminal en España es bastante deficiente, por varias razones, fundamentalmente porque el INE da los resultados con varios años de retraso; los datos base, que provienen de los juzgados,

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carecen de fiabilidad; además la estadística si sirve para algo es para hacer comparaciones y la presentación de los resultados, de forma absoluta, no se presta a ello. Si la comparación se hace dentro del mismo país, por regiones, hay una geografía del crimen, hay un reparto; pero sobretodo lo que interesa es la comparación temporal, esto nos permite valorar la evolución de la delincuencia. Pero hay graves problemas para ello ya que se exige una homogeneidad de los datos y ésta no se produce en España. Cuando se manejan series estadísticas largas, en el tiempo, se puede caer en errores de peso, así si hablamos del hurto hablamos de un concepto jurídico que varía con el tiempo, así puede darse el caso de que cambie la cantidad sustraída para considerar el hecho como hurto de un año para otro. Puede darse la circunstancia de que el criterio de los Tribunales cambie y cambie por lo tanto el número de delitos cometidos; las leyes penales en blanco también inciden en esto, al remitir a normas administrativas y otras leyes puede suceder que el delito permanezca inmutable pero las leyes de referencia varíen. Si la comparación se hace con otros países el problema se convierte, además de en un problema diacrónico, en un problema sincrónico. La valoración de los delitos es distinta de un país a otro, lo que en un país es delito en otro no y lo que en uno es falta en otro es delito. Para hacer comparaciones habría que, en primer lugar, reducir todos los datos a datos homogéneos y después compararlos con precaución. Lo más importante de la estadística criminal es lo que un fiscal japonés llamado OBA definió como “cifra negra”. Otros autores como V.HENTING, han tratado el tema y han afirmado que no es una cifra, ya que no se conoce, es más bien una incógnita. OBA (1908): Cifra negra es la relación que existe entre el número de

los delitos registrados estadísticamente y los cometidos realmente.

EXNER: La cifra negra es la gran cruz de la estadística penal. Hay que valorar si la cifra negra es relevante, si hay una disparidad importante entre la cifra estadística y la cifra real. Esto se produce porque por su esencia el autor de un delito tiende a su ocultación. Los hechos no siempre son conocidos por su víctima; por otra parte existen los delitos sin víctima; hay hechos que sí son conocidos pero lo son en el seno de una minoría que no tiene ninguna intención de denunciarlos, aunque sólo sea por un deber cívico, y sin embargo no lo hacen por diversas razones, fundamentalmente por las pocas posibilidades de resolución. En cambio hay otras actividades delictivas que son denunciadas al cien por cien, tales como los delitos de daños o robos de objetos asegurados, pero por otro lado se produce un falseamiento de los datos al denunciarse en este caso delitos que no lo son. La estadística no nos va a dar la cifra real pero sin embargo siguiendo la ley de relaciones constantes de QUETELET podemos postular que si la cifra reflejada y la oculta guardan una relación constante se pueden conocer las fluctuaciones de esta última; si aumenta en un porcentaje determinado la cifra reflejada, aumenta en la misma proporción la cifra oculta. La cifra absoluta de la criminalidad escapa a una comprobación con valor de prueba, no podemos manejar este dato, sólo podemos conocer datos relativos. El sistema que se sigue para conocer la cifra real es el sistema de encuestas, básicamente de tres tipos:

− Encuestas sobre muestras representativas de la población de informantes.

− Encuestas sobre muestras representativas de la población de delincuentes.

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− Encuestas sobre muestras representativas de la población de víctimas.

Las encuestas sobre delincuentes funcionan en delincuencia juvenil y en delitos de poca monta, han de ser absolutamente anónimas. Las encuestas realmente fiables y que dan buenos resultados son las encuestas de victimización. Comentario sobre el libro Modelos actuales de política criminal de Mireille DELMAS-MARTY (Ed. Ministerio de Justicia. Madrid, 1986.) I-Re I-Re I-Rs I-Rs D-Rs D-Re D-Rs D-Re ↓ ↓ ID-Re ID-Rs I y D=0 Re y Rs=0 I,D,Re y Rs=0 Re= Reacción estatal. Rs= Reacción social. I= Infracción. D= Desviación. Para esta profesora francesa la política criminal es el conjunto de métodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal. Esta definición retoma una definición clásica, la de FEUERBACH de 1803, considerado como el primer autor del Derecho Penal moderno. Feuerbach define la política criminal como el conjunto de métodos represivos con que el Estado organiza la lucha contra el crimen. La doctora Delmas-Marty elimina el término represivo, sustituye Estado por cuerpo social y amplía crimen con fenómeno criminal. Fenómeno criminal, engloba por una parte el crimen, el crimen es variable en el espacio y en el tiempo, el delito natural del que hablaba Garofalo no es exactamente así, lo único que podemos decir, con toda esta variedad de delitos y fenómenos sociales, que es común a todos los CPs es que las definiciones que dan de delito son definiciones de conductas de gran nitidez y que no cambian substancialmente. El delito, las infracciones, tienen una cierta fijeza espacio-temporal y tienen una definición más o menos concordante. Frente al fenómeno criminal en su vertiente de infracción está el fenómeno criminal en su vertiente de desviación, son una serie de conductas consideradas desviadas. Hay una norma y un comportamiento desviado. Dicha desviación no está definida, tiene un carácter más desestructurado, así por ejemplo el alcoholismo, no está definido en ningún código, también el vagabundeo, la prostitución, esta última conducta desviada con ribetes de infracción. La respuesta del cuerpo social. La respuesta que dé el Estado y la de la sociedad son las dos variantes. Cuando habla de sociedad la autora se refiere a cuerpo social, puede ser un grupo reducido. La respuesta frente al crimen, variedad en respuestas no sólo represivas sino preventivas, corrige en este aspecto a Feuerbach. Dice la autora que hay, entre estos conceptos, invariantes, son:

• Infracción: Acto incompatible con la norma. Esta conducta choca con la norma.

• Desviación: Conducta de no conformidad con la norma.

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• Infracción/desviación (ID): En sociedades primitivas no existe distinción entre desviación e infracción pero efectivamente hay conductas contrarias a la voluntad del cuerpo social.

• Respuestas: Puede ser de dos tipos:

− Respuesta organizada: en este libro se habla de la respuesta estatal no sólo como la respuesta penal sino de otras posibles respuestas, como las de orden civil (arbitraje, Derecho civil, Derecho administrativo…).

− Respuestas de tipo social: los cuerpos no organizados como Estado, la sociedad civil. No puede imponer sanciones aunque tiene un sistema de sanción más sutil pero no menos efectivo, por ejemplo el rechazo, la mediación, la venganza (respuesta algo extrema), si los grupos están reglamentados cabe la sanción (colegios profesionales, etc…) y en última instancia cabe la autodefensa.

Modelos Modelo es la representación esquemática de un objeto o un concepto. El libro trata de modelos, esto quiere decir que está estableciendo unos modelos que como tales es muy raro que se den en la realidad en la forma más pura. Los modelos antes expuestos se pueden agrupar en tres categorías:

1. Modelos estatales: El Estado existe y además actúa. Hay tres modelos estatales, I-Re I-Re ID-Re

D-Rs D-Re

2. Modelos sociales: Son dos, I-Rs ID-Rs D-Rs 3. Los modelos cero: Son sistemas utópicos, no se dan en la realidad,

son tres:

− Sin infracción ni desviación: I y D=0 − Utopía anarquista: Re y Rs=0 − Grupo con ausencia total de valores, sociedad anómica; I,D,Re

y Rs=0 El modelo I-Rs / D-Re no tiene sentido, es una contradicción. Los modelos cero no nos interesan puesto que no generan política criminal. 1. Modelos estatales 1.1. Modelo del Estado y la sociedad liberales

I-Re D-Rs Es el más importante, es el nuestro. Es un modelo que distingue entre infracción y desviación. En estos Estados hay un código de infracciones, el concepto de legalidad es básico. Todo lo que no sea un precepto penal es una conducta no prohibida, no choca con la norma y no es una infracción, por lo tanto no puede ser castigada como infracción. El Estado autolimita su poder en la sanción de las infracciones. Limita la persecución penal, en sentido estricto, con posibilidades de actualización en el ámbito de la desviación. Existen una serie de variantes, según la mayor incidencia del Estado en las infracciones y en las desviaciones, o bien el Estado

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intervencionista. El valor de referencia para este modelo es la libertad porque una de las características del Estado liberal es el derecho a la diferencia, hay un mínimo que hay que cumplir, el Código penal, y lo demás puede ser diferente, al menos en el caso de los adultos y los capaces, sin perjuicio de que la sociedad les margine más o menos. Estos modelos no son modelos aislados, tienen relación unos con otros, incluso un modelo se puede transformar en otro. El modelo liberal puede tener tendencia a convertirse en un Estado autoritario si el Estado va adoptando más poder. Cabe la posibilidad de recaídas puntuales, quebrantamientos del sistema.

1.2. Estado autoritario

I-Re D-Re Interviene frente a la infracción y también frente a la desviación. Hay distinción entre una y otra pero hay respuesta estatal para las dos. El valor de referencia es la autoridad. Las variantes pueden ser muchas, más que estudiar modelos autoritarios puros lo que hace la autora es ver de qué manera Estados liberales tienen aspectos autoritarios. El ejemplo paradigmático es el de los enfermos mentales. El enfermo mental jamás puede ser un delincuente pero puede ser más peligroso que una persona sana, esta conducta indudablemente desviada es afrontada por el Estado interviniendo más o menos. La Ley de psiquiatría democrática italiana de 17/05/78 como ejemplo del mínimo intervencionismo; el decreto ruso de la misma década que trata del internamiento de enfermos mentales que representen un peligro público, pero la consideración de estos enfermos tiene como baremos los siguientes:

− No es necesario que haya cometido un delito. − Los comportamientos serán cualquier comportamiento

contestatario o no conformista. Además este decreto fue en parte secreto. Hay además ejemplos de intervencionismo de tipo judicial, la Ley de peligrosidad social española era un buen ejemplo. Leyes de menores actuales son también referencia adecuada para este modelo. Quizá lo más característico en los Estados autoritarios es la represión frente al comportamiento desviado por medio de la represión policial, estos Estados tienen superpuesta una estructura policial que reprime la desviación, normalmente política, aunque se siguen proclamando como Estados liberales.

1.3. El Estado totalitario

ID-Re No hay distinción entre infracción y desviación, el Estado no tolera ninguna de ellas y reacciona siempre. Todos los comportamientos de rechazo a las normas están englobados en uno, aun así el texto distingue dos submodelos: 1.3.1. Submodelo de Estado terapéutico, (I)D-Re.

Si bien se fusionan el tratamiento es de desviación, queda absorbida la infracción. F.Gramatica decía que el delincuente era una persona desviada que tenía que ser objeto de tratamiento. Hay rastros de este modelo en China, si la presión es tal que no hay posibilidad de liberarse no es necesario que vaya intermediada de prisión, por ejemplo.

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1.3.2. Submodelo de Estado justiciero, I(D)-Re. Es el realmente importante, la amalgama de represión es formada por la infracción. Todos los comportamientos desviados están sancionados. Utilizan la analogía, expresamente prohibida en los Estados democráticos y expresamente indicada en estos Estados. El ejemplo paradigmático es la reforma penal del año 35 que los hitlerianos introdujeron en Alemania. También el sistema de la Rusia soviética, el Código Penal de Stalin en su art. 16 también castigaba todos los comportamientos socialmente peligrosos. Estos modelos todavía subsisten, así por ejemplo en los países integristas islámicos la ley penal es la ley religiosa, el Corán y la Sunna.

2. Los modelos sociales 2.1. Modelo periestal

En este modelo la sociedad responde a la infracción y también a la desviación, I-Rs D-Rs Se mantiene una distinción neta, el Estado no aparece como represor pero tiene una presencia subyacente. En una sociedad sin estado las infracciones no se diferenciarían de la desviación, es el referente subyacente. El Estado no reacciona, porque es débil, esta debilidad puede ser permanente o transitoria, caso de las revoluciones. También puede ocurrir que el Estado exista pero que algún grupo social se interponga y tome las riendas de la represión. La autora establece varias variantes: 2.1.1. Variedad contestataria. El Estado no actúa, por debilidad o

falta de interés, aunque ha establecido las conductas infractoras, los grupos sociales toman la iniciativa por la inactividad del Estado, ya sea esta real o bien una visión subjetiva del mencionado grupo. Como ejemplos pone el tema ecológico y la defensa del medio ambiente, hasta hace unos años el Código penal no contemplaba defensa alguna del medio ambiente pero aunque ahora ya empieza a regularlo hay grupos que creen que no es suficiente y toman la iniciativa. Otro ejemplo serían los supuestos de defensa del consumidor.

2.1.2. Variante de autodefensa. Es la propia víctima la que responde a la infracción. En un Estado como el nuestro el hecho de que la víctima no responda directamente a la agresión es una mejora y un avance. Pero el Estado puede tener un bache, un fallo en el ius puniendi, entonces la víctima puede responder directamente a la agresión y lo puede hacer de varias maneras,

− Lo puede hacer de acuerdo con la regulación, de forma legítima. Caso de la legítima defensa regulada, de forma estricta, por el CP español en su art. 20 apartado 4º. La legítima defensa preventiva. El sujeto no espera el ataque sino que lo prevé y se protege. Es un defensa legítima pero también limitada por la regulación.

− La policía y la justicia privada. El caso extremo de la Ley de Linch, que operaba en el oeste americano de finales del siglo XIX. Este sistema ha resurgido en sociedades donde en principio no parecía necesario,

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como por ejemplo en la nuestra con la seguridad y la vigilancia privada, que se constituyen en una policía paralela. Hablar en este caso de justicia privada quizá sea exagerar, pero existen unos rudimentos de ella también en el ámbito de la seguridad privada. Estos fenómenos existen e indican quiebra en el Estado de Derecho.

− La reacción disciplinaria. Puede ocurrir con consentimiento del Estado, que es lo normal, por ejemplo los colegios profesionales.

2.2. Sociedad de vigilancia continua ID-Rs

Cuando no hay diferencia entre infracción y desviación la sociedad periestatal se trasforma en sociedad de vigilancia continua. Se diferencia de la anterior en que no hay distinción entre infracción y desviación. En este grupo incluye la autora las sociedades atrasadas. Al ser sociedades pequeñas todos los miembros vigilan lo que hacen los otros, de ahí la vigilancia continua. En ocasiones también sociedades evolucionadas tienen recaídas en este tipo de modelos, por ejemplo en China durante la Revolución cultural de Mao Sté Tung se retrocedió a este sistema, durante esta época toda desviación del sujeto era controlada por la sociedad y sancionada. Este modelo se divide en dos submodelos: 2.2.1. Submodelo vindicativo. I(D)-Rs Hay una asimilación entre

infracción y desviación pero en favor de la infracción, mientras que la reacción sigue perteneciendo a la sociedad. El ejército por ejemplo.

2.2.2. Submodelo comunitario. (I)D-Rs También se da en grupos reducidos, por ejemplo una comunidad religiosa. La fusión entre infracción y desviación otorga preponderancia a la desviación, es decir, la mayoría de las conductas punibles lo son por desviadas. La sanción de exclusión de la comunidad se reserva para las desviaciones más graves.

3. Los modelos cero 3.1. I y D=0

No hay infracción ni desviación porque el sistema de control es tan eficaz que no da lugar a que se produzcan. Es, como todos los modelos cero, un modelo utópico (de u topos, sin lugar), no tiene lugar en el mundo real, únicamente lo tiene en el terreno de la literatura, por ejemplo 1984 de G.Orwell.

3.2. Re y Rs=0 Esta utopía casi ha llegado a establecerse en algún momento de la historia, es la utopía anarquista y libertaria. La utopía libertaria supone también la muerte del DP porque parte de la base de que cuando al hombre se le quiten las cadenas se comportará bien y no hará falta reacción alguna, siguiendo a Rousseau creen en la bondad natural del hombre.

3.3. I,D,Re,Rs=0 Este sistema es el de la anomia, la anomia de Merton, término inventado por Durkheim. Anomia como ausencia de valores. No hay posibilidad de ningún tipo de control, ni siquiera de organización. Nos pone un ejemplo, necesariamente ha de ser

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literario y se refiere a la obra de Rabelais Gargantua y Pantagruel.

La selección penal El labelling approach, la teoría del etiquetaje. Nació en EE.UU. Tiene como fundamento que la desviación no es una cualidad del acto que realiza la persona, sino que más bien es la consecuencia de la aplicación de reglas y sanciones en relación a una conducta, por ejemplo encontrar desviada la conducta homosexual y estar penada). El desviado, es alguien a quien se le ha aplicado una etiqueta con éxito (es encasillado con éxito). Si no se le etiqueta, no se le considera desviado. La idea básica es que para que una persona sea considerada delincuente no es condición imprescindible, ni siquiera necesaria, que haya cometido un delito, sino que es necesaria una interacción de las instancias de control, junto con el propio sujeto. Este hecho se produce dentro y fuera de los Tribunales. En el control social informal este etiquetado se realiza también, así por ejemplo en la familia, el barrio, etc. El punto de partida del etiquetado tendrían que ser todos aquellos delitos cometidos. Si una de las tesis de esta corriente es que sólo se etiquetan algunos individuos de entre los que cometen delitos hay que recordar aquí lo dicho arriba sobre la cifra negra. Los grados de selección son según ZIPF seis: 1. Fijación de las figuras selectivas (redacción del Código penal). Es

el menos arbitrario en un Estado de Derecho, es un criterio democrático.

2. Que el delito cometido llegue a conocimiento de las instituciones que tienen que perseguirlo. La denuncia del hecho (cabe decir aquí que quizá debería intercalarse la comisión del delito). Esto suele ocurrir porque hay alguien al que le interesa que el delito sea perseguido, suele ser la víctima. También puede incoar de oficio el Juez. Hay un buen número de hechos que no son denunciados por la víctima.

3. La intensidad del trabajo policial. Si la comisaría está saturada necesariamente se habrá de hacer una selección. El criterio de selección suele ser el de productividad, también el político. Aquí sí que se puede producir una pérdida de asuntos.

4. Esfera jurisdiccional. El Fiscal puede decidir por sí mismo si sigue adelante o lo rechaza. Puede abortar el proceso penal por diversos motivos.

5. Sentencia. En los países democráticos se parte del principio de presunción de inocencia. Los procesalistas hablan de tres grados de seguridad sobre la comisión de un hecho:

• Posibilidad. Basta para la denuncia. • Indicio. Para el procesamiento no basta con la mera

posibilidad. • Certeza. No se requiere un conocimiento sin fisuras, pero no

pueden haber dudas razonables y sí un relativo grado de certeza.

6. Ha de ser considerado delincuente socialmente. Será la opinión pública quien lo hará.

En el proceso de selección pueden perderse personas delincuentes, tampoco es imposible que una persona inocente llegue a ser condenado y a recibir la estigmatización, el etiquetado. Hay personas que se zafan del proceso de selección y otras que no pueden evitarlo, esto depende más de circunstancias ajenas al propio delito. Dentro de este modelo, modelo interaccionista, hay dos tendencias, la tendencia radical según la cual el crimen más que ser

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una realidad es una etiqueta que las instancias de control colocan al desviado. Esta doctrina es exagerada. La tendencia moderada del labbeling indica que el proceso penal implica una cierta estigmatización. La criminalidad de bagatela Son acciones formalmente típicas pero de insignificante perjuicio material. Se trata de que es un montón de menudencias que perjudican la selección de hechos graves. Producen un segundo efecto, desvalorizan el DP frente a la opinión pública. Tiene una solución difícil. Una solución consistiría en que los tipos penales contemplaran sólo la protección de bienes jurídicos. La segunda opción es hacer una interpretación restrictiva. El tercer criterio ha sido llamado adecuación social, es decir, que haya armonía entre los usos sociales y la norma penal. ROXIN habla del principio de irrelevancia, no deben ser perseguidas las conductas irrelevantes aunque reguladas, esto sólo puede hacerse cuando el código lo permita. La cuarta posibilidad es prescindir de la persecución. El sistema angloamericano y el hispanofrancés son distintos en esto. En el primero rige el principio de oportunidad, es la parte acusadora quien decide seguir adelante o no. En España al existir el principio de legalidad no se prevé esta posibilidad de principio de oportunidad. Los estados socialistas derivaban todas estas cuestiones hacia Tribunales de tipo social, no a los Tribunales penales, las realizadas en el trabajo por Tribunales de empresa, las realizadas en el barrio por Tribunales del barrio y de vivienda, etc. También en Japón se sigue este modelo. Pero, en principio, en los países de índole capitalista se tiende a extraer estos delitos de la esfera penal, también aumentando el número de los delitos privados. Recomendación del Comité de ministros del Consejo de Europa a los estados miembros, R(87)17, sobre la simplificación de la justicia penal Las recomendaciones se dividen en tres: 1. Adoptar siempre que sea posible el principio de oportunidad en el

ejercicio de la acción penal. Esto conlleva la posibilidad de renunciar a la iniciación del proceso penal o de ponerle fin, también da valor a la renuncia hecha por el denunciante y también que la víctima deja de serlo en virtud de la denuncia. Para países sin el principio de oportunidad establece a su vez dos posibilidades: a) Aumentar el número de supuestos en que la inicialización del

proceso se somete a condición (caso de los delitos de injuria). b) Dar facultades al Juez para suspender o sobreseer un proceso.

2. Actuar sobre el procedimiento penal: a. Mediante la descriminalización, es decir, sacar del ámbito penal

determinados supuestos. b. Llegar a transacciones en asuntos penales. La transacción es una

institución típica del derecho civil. c. Establecer procedimientos más simplificados en todos aquellos

casos en que no se pidan penas privativas de libertad. 3. Simplificación del procedimiento ordinario:

a. Favorecer la acumulación de procesos. b. Evitar las formalidades. c. Dar valor a los medios más modernos de actuación.

4. Especialización de los órganos judiciales.

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La pretensión penal en el proceso La importancia del proceso en DP es muchísimo mayor que la que puede tener en el DCivil. En el proceso penal la sentencia tiene un significado constitutivo, es en el proceso donde se establece la pena y no en ningún otro sitio. Tenemos pues una serie de organismos que contribuyen a la imposición de la pena, sobretodo los Tribunales. El poder legislativo, las Cortes generales, que crean el Derecho. El Ministerio fiscal, es un órgano dependiente, se concreta en el Fiscal general del Estado, todos los demás lo serán por delegación, lleva el peso de la acusación en casi todos los procesos. En tercer lugar los acusados, tienen que estar, obligatoriamente representados por un defensor, aunque pueden renunciar a ello. En el Estado social la defensa es tan necesaria como el Juez y como el Fiscal, hasta tal punto que si el acusado no lo tiene el Estado se lo proporciona. Ha habido todo un giro desde el siglo pasado, cuando era un Estado democrático pero no social. Principios básicos del proceso penal 1. Celeridad: Por regla general se achaca al proceso penal su excesiva

lentitud. Algún autor, por ejemplo HENKEL, nos habla de una dicotomía entre el proceso rápido y el proceso esmerado, esta distinción no es válida, se ha de procurar unir ambas características. Lo difícil es establecer la duración adecuada, tan difícil que no se ha logrado ninguna fórmula, lo único generalmente aceptado es que existe una obligación de que el proceso no tenga dilaciones indebidas. Los casos suelen ser complejos y requieren su tiempo. La lentitud influye de forma muy negativa, influye en el respecto que pueda tener el ciudadano por la Administración de Justicia. Además cuanto más dura un proceso más difícil puede ser la averiguación de los hechos. Por otra parte ante la posibilidad de procesos muy largos el denunciante suele conformarse con otro tipo de soluciones. Incluso se producen los supuestos de imposición de una pena a un acusado cuyas situaciones actuales son completamente distintas a las que tenía en el momento de cometer el delito.

Propuestas de política criminal.

• Eliminación de trámites inútiles. Se impone la reforma de las leyes procesales.

• Adecuación de la carga competencial de los órganos jurisdiccionales.

• Eliminar una excesiva complejidad y proliferación en los recursos.

2. Propuesta para que el proceso penal se resuelva en dos partes. Actualmente la sentencia penal ha de resolver todas las cuestiones

que se han planteado. Lo que se propone es que se resuelva, siguiendo a F.Gramática, en dos fases. Una primera fase sería la de pronunciarse sobre el hecho, lo relativo a la culpabilidad, de algún modo lo que puede hacer el Jurado ahora en el ejercicio de su cometido, este tipo podría ser público. La segunda fase sería aquella en la que el Tribunal estudiaría a fondo la personalidad psicológica del sujeto, los antecedentes… Esta segunda fase no sería pública, dar publicidad a estos supuestos es lo que realmente estigmatiza. Partiendo de toda esta información se establecería la pena, tomando en cuenta una valoración cuantitativa y otra cualitativa. Con esto se lograría la fijación de la pena dentro de los márgenes que establece la Ley, con una mayor adecuación al sujeto concreto.

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3. Publicidad. LAS PENAS Penas son privaciones o restricciones de bienes jurídicos establecidos por la Ley e impuestas por un Juez a quien ha cometido un delito. Los bienes jurídicos pueden ser diversos (libertad ambulatoria, propiedad, vida, etc.). Todas las leyes penales han de ser Leyes Orgánicas precisamente porque suponen privación o restricción de un bien jurídico. El Poder Judicial es quien impone una pena cuando se ha cometido un delito. La prisión preventiva no es una pena pese a ser una privación de un bien jurídico impuesta por un Juez, regulada por una LO ya que no se imponen a un culpable. De los cuatro puntos señalados en la pena la doctrina extrae cinco principios: 1. Personalidad de las penas. La pena la ha de recibir quien ha

cometido el delito. Antiguamente no era siempre así, la familia en la época feudal también podía recibir sanción penal por los delitos cometidos por el cabeza de familia. Todavía se utiliza este sistema como medida correctiva y/o pedagógica, así por ejemplo castigando a toda la clase en el colegio o a todo un batallón en el ejército. Hay ciertos supuestos que pueden hacer peligrar este supuesto, indemnizaciones, responsabilidades, etc.

2. Principio de igualdad. El hecho de que todos seamos iguales ante el DP, nace en la Revolución francesa. No se observa a rajatabla, hasta no hace mucho, por ejemplo, se podían cumplir de diversa manera las penas privativas de libertad (los eclesiásticos en la prisión de Zamora) o la pena de muerte (garrote vil u horca). La crítica actual se produce en las penas pecuniarias o multas que no significan lo mismo para un rico que para un pobre. Igualmente el confinamiento a una celda no producirá los mismos efectos a personas sedentarias que a otras nómadas, los gitanos por ejemplo.

3. Principio de proporcionalidad. La proporcionalidad de la pena es un concepto muy abstracto. ¿Cómo valorar lo que vale un robo o un asesinato? No hay una equivalencia, se trata de un convenio pero esto no quiere decir que se equilibre la balanza de la justicia. En general estaremos de acuerdo en que hay penas más graves que otras, pero con respecto a otras sería más difícil ponerse de acuerdo, por ejemplo entre violación y homicidio. Hasta no hace mucho se vulneraba este principio, la falsificación de moneda podía ser más gravemente penada que un homicidio. A veces hay desproporciones, o al menos eso parece. Pese a todo sí que hay, a veces, errores del legislador. Por ejemplo, negarse a ser sometido a la prueba de alcoholemia se castiga como desobediencia, el recurso de anticonstitucionalidad presentado por un juzgado de Barcelona se basa en que nadie está obligado a declarar contra sí mismo y en la proporcionalidad, en ocasiones puede ser más severo el castigo por negarse a realizar la prueba que el que se impondría en caso de que ésta fuera positiva.

4. Principio de humanidad. Nadie puede pretender que las penas sean crueles. Se recoge en el art. 15 de la Constitución española de forma expresa. Es posible, si como proponen algunos, se intenta restaurar las penas perpetuas que el Tribunal constitucional la revocase en virtud de este artículo. La pena de muerte es claramente inhumana, difícilmente se restauraría sin retocar la Constitución.

5. Principio de resocialización. Las penas han de tender a la resocialización del delincuente, no pueden consistir en trabajos forzados, art. 25 de la CE.

FUNCIONES Y FINALIDAD DE LAS PENAS

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Las teorías se agrupan en tres apartados: • Teorías absolutas. • Teorías relativas. • Teorías mixtas. • Teorías absolutas: La función de la pena es realizar la justicia. Teorías formuladas principalmente por filósofos como Kant y su discípulo Hegel. “La imposición de una pena es un imperativo categórico”, Kant. La razón del castigo es simplemente la comisión de un delito. Las teorías absolutas no tienen buena prensa hoy en día porque son demasiado abstractas. • Teorías relativas: La pena se impone para conseguir unas finalidades. Estas teorías se dividen en:

− Prevención coral, la pena es una advertencia o una amenaza dirigida a los ciudadanos para que no delincan.

− Prevención especial, busca evitar que delinca quien recibe la pena.

• Teorías mixtas: Vienen a resolver los problemas de las teorías relativas que no cubrían los casos en que la comisión del delito no afecta a nadie más, por ejemplo parricidio en general nadie se lo plantea, el que lo comete lo hace por ciertos motivos que dejan de existir en el momento en que consuma el hecho, no volverá a cometer el delito y no es un individuo peligroso en este aspecto. Pero no cabe dejarlo sin castigo, hay que imponerle también una pena. ∗ Teoría de la diferenciación. Adapta las tres grandes teorías

clásicas diciendo que en cada momento se aplica una u otra teoría. Hacer la ley, discutirla, publicarla, etc., sería la prevención general; si no se hace caso de la amenaza que supone la ley y se delinque la amenaza se refuerza, es la realización de la justicia, la prevención especial aparece en la ejecución de la pena (reeducación, resocialización siempre que se pueda). Es la teoría más de moda ahora.

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CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS Primer criterio: -Penas principales, privativas de libertad. -Penas accesorias, derecho a votar. Según el bien jurídico limitado, art. 32 Código penal1. -Privativas o restrictivas de libertad. -Privativas de otros derechos. -Multas. La pena eje de nuestro sistema penal es la pena privativa de libertad pese a recibir muchas criticas. Existen grupos abolicionistas que abogan por su eliminación pero ésta es todavía necesaria, no hay ningún sistema penal que haya podido prescindir de ella. Puede resultar sorprendente oír que la pena privativa de libertad sea una pena moderna. Foucault en Vigilar y castigar demuestra que no se estableció hasta el s.XVIII o el XIX. En los pueblos primitivos las penas eran corporales (muerte, mutilación, azotes, etc.), de deshonra pública, pecuniarias, de destierro, de trabajos forzosos… La prisión existía sólo al modo de la prisión preventiva actual. La prisión aparece cuando la población pasa de los campos a las ciudades con la Revolución industrial, principalmente en Inglaterra. La prisión o casa de corrección apareció en 1525, pero era más bien el lugar al que iban a dormir los condenados a trabajos forzados. Las penas privativas de libertad son tres2:

-La pena de prisión. -El arresto de fin de semana. -La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa

El art.343 dice expresamente que no son penas la prisión preventiva, ni las multas impuestas por sanción administrativa, ni las sanciones impuestas por el Código civil o administrativo, son medidas cautelares. CRÍTICAS Se han criticado.

• Las penas cortas (< 6 meses). Porque no intimidan, desarraigan al penado, no se puede aplicar tratamiento de rehabilitación, comportan contagio. En España se han prohibido tanto las penas cortas como las largas.

• Las penas largas. Destruyen la personalidad. Para las penas largas con los sistemas progresivos o de grados, completado con los servicios penitenciarios se ha mejorado en este aspecto.

1 Art.32 Código penal. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien

con carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de

otros derechos y multa.

2 Art. 35 Código penal. Son penas privativas de libertad la prisión, el arresto de fin

de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

3 Art.34 Código penal. No se reputarán penas:

1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal.

2. Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o

disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.

3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes

civiles o administrativas.

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La pena privativa de libertad por impago de la pena de multa se ha intentado evitar tanto como ha sido posible. LA PENA DE MULTA Es la única pena pecuniaria que subsiste. Tiene ventajas e inconvenientes. • Ventajas: Es una pena muy adaptable, puede ir desde mínimos muy

aceptables hasta grandes cantidades; es una pena no degradante; no desocializa; no suponen un gasto para el Estado, al contrario, pueden ser una fuente de ingresos.

• Inconvenientes: Puede significar una desigualdad social, además puede tener repercusión en terceras personas.

Los inconvenientes se pueden paliar conservando las ventajas. El Código penal español ha adoptado un sistema conocido como el sistema escandinavo. Consiste, de acuerdo con los art. 50 a 534, en que la sanción pecuniaria se impone en dos fases. En primer lugar se establece la cantidad de días y en segundo lugar la cantidad monetaria que se establece para cada día, estas operaciones se realizan de forma independiente. En la primera se tiene en cuenta la pena establecida para cada delito según la ley, las circunstancias agravantes y atenuantes, etc.; en la segunda se valora la capacidad económica del reo. En tercer lugar el Juez establece el tiempo y forma de pago de la cantidad resultante. Si el sujeto no paga se sigue la vía de apremio y en último lugar se prevé la sustitución de la pena de multa por la de privación de libertad, siendo cada dos de multa el equivalente a uno de privación de libertad. Se puede cumplir en fines de semana. También se pueden sustituir los días multa por días dedicados a servicios a la comunidad. Los inconvenientes de este sistema no son de tipo teórico sino de otra índole, uno es la inercia con que se mueve la Administración y a la que no es ajena la Justicia; en segundo lugar es que para hacer bien lo que tiene que hacer aquí el Tribunal necesita una información 4 Art.50 Código penal. 1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de

una sanción pecuniaria. 2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga

otra cosa, por el sistema de días-multa. 3. Su extensión mínima será de cinco días,

y la máxima, de dos años. Este límite máximo no será de aplicación cuando la multa se

imponga como sustitutiva de otra pena; en este caso su duración será la que resulte de

la aplicación de las reglas previstas en el artículo 88. 4. La cuota diaria tendrá un

mínimo de doscientas pesetas y un máximo de cincuenta mil. A efectos de cómputo,

cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de

treinta días y los años de trescientos sesenta. 5. Los Jueces o Tribunales

determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos

para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente,

fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello

exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos,

obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. 6. El

Tribunal determinará en la sentencia el tiempo y forma del pago de las cuotas.

Art.51 Código penal. Si, después de la sentencia, el penado empeorare su fortuna, el

Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de la capacidad

económica de aquél, podrá reducir el importe de las cuotas.

Art.52 Código penal. 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el

Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el

valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. 2. En estos casos,

en la aplicación de las multa, los Jueces y Tribunales podrán recorrer toda la

extensión en que la Ley permita imponerlas, considerando para determinar en cada caso

su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino

principalmente la situación económica del culpable.

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que no tiene, si esto no se corrige resultará que el Tribunal tendrá que esperar a tener estos datos o bien deberá establecer la cuantía a ojo, conculcando el principio de cientificidad que inspira a la ley. Las otras dos novedades son los arrestos de fin de semana y los trabajos en beneficio de la comunidad, arts. 37 y 495. Ambos artículos se remiten a disposiciones reglamentarias sobre la forma de aplicación y cumplimiento de estas penas. Están reguladas en el RD 690/1996 de 26 de abril, BOE 17/05/96. La pena de arresto de fin de semana. Tendrá una duración de 36 horas y se cumplirá los viernes, sábados y domingos, salvo excepciones. Se cumplirá en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado o en el depósito de detenidos del partido judicial al cual pertenezca. El Código no dice nada sobre lo que el reo hará durante estas 36 horas, esto está regulado por el RD 690/96. Se cumple en régimen de aislamiento. Los trabajos en beneficio de la comunidad. Es una posibilidad que se le da al penado con pena de multa o arresto de fin de semana, no puede imponerse nunca por parte del Juez. Se tratará de un trabajo de cuatro a ocho horas diarias, no ha de ser vejatorio para el sujeto, ha de ser suministrado por la Administración, se adecuará a las actitudes del sujeto y se estipulan unos mínimos de rendimiento. El trabajo no puede ser remunerado pero sí está beneficiado por el régimen de la Seguridad social. Prevención del delito Aunque la reacción penal se basa mayoritariamente en un sistema de penas, es a partir de los años 30 cuando se empezó a hablar de

5 Art.37 Código penal. 1. El arresto de fin de semana tendrá una duración de treinta y

seis horas y equivaldrá, en cualquier caso, a dos días de privación de libertad. Tan

sólo podrán imponerse como máximo veinticuatro fines de semana como arresto, salvo que

la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de libertad; en tal caso su

duración será la que resulte de la aplicación de las reglas contenidas en el artículo

88 de este Código. 2. Su cumplimiento tendrá lugar durante los viernes, sábados o

domingos en el establecimiento penitenciario más próximo al domicilio del arrestado.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si las circunstancias l aconsejaran,

el Juez o Tribunal sentenciador podrá ordenar, previo acuerdo del reo y oído el

Ministerio Fiscal, que el arresto de fin de seman se cumpla en otros días de la

semana, o de no existir Centro penitenciario en el partido judicial donde resida el

penado, siempre que fuera posible, en depósitos municipales. 3. Si el condenado

incurriera en dos ausencias no justificadas, el Juez de Vigilancia, sin perjuicio de

deducir testimonio por el quebrantamiento de ocndena, podrá acordar que el arresto se

ejecute ininterrumpidamente. 4. Las demás circunstancias de ejecución se establecerán

reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas normas

se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código.

Art.49 Código penal. Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse

sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en

determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá exceder de

ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1ª. La ejecución se desarrollará

bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador, que, a tal efecto, podrá requerir

informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o

asociación de interés general en que se presten los servicios. 2ª. No atentará a la

dignidad del penado. 3ª. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por

la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. 4ª.

Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en

materia de Seguridad Social. 5ª. No se supeditará al logro de intereses económicos.

Las demás circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo

con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas disposiciones se aplicarán

supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código.

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actuaciones peligrosas del sujeto, aunque no implicasen culpabilidad. Existen tres criterios de valoración:

1. Sistemas monistas, que tienen a su vez las siguientes variantes: • Clásico: contempla exclusivamente penas. • De Filippo Gramática, más o menos nuevo, con sólo medidas

de seguridad. No fue aceptado por las legislaciones.

2. Sistema dualista o de doble vía. K. Stoos propugnó tanto penas como medidas de seguridad. España lo adoptó desde la Segunda República.

Una vía era la del CP y otra basada en el criterio exclusivo de peligrosidad.

3. Sistema vicarial o sustitutivo. Adoptado por el nuevo CP. Conviven penas y medidas de seguridad, no de manera independiente sino juntos. Se puede pasar de una pena a una medida de seguridad, o de una medida de seguridad a otra.

El art. 956 determina que el propio Tribunal decida qué medidas y en qué extensión aplicarlas, en función de los informes previos. El Juez debe estar bien asesorado. Existen unos requisitos:

1. Que el sujeto haya cometido un delito. 2. Que del hecho y de las circunstancias personales pueda

deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de delitos.

3. No pueden imponerse medidas de seguridad privativas de libertad a personas que si cometieran delito no se les imondrían penas privativas de libertad.

El art. 977 decreta el cese de cualquier medida de seguridad cuando no exista la peligrosidad del sujeto. Se puede sustituir una

6 Art. 95 CP. 1. Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos

los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los

supuestos previstos en el Capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran

estas circunstancias:

1ª. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

2ª. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse

un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de

nuevos delitos.

2. Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere

privativa de libertad, el Juez o Tribunal Sentenciador sólo podrá acordar alguna o

algunas de las medidas previstas en el artículo 105.

7 Art. 97 CP. Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador

podrá, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de

Vigilancia Penitenciaria:

a. Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto

desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.

b. Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las

previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la

sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará tal medida sin

efecto.

c. Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya

obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo

señalado en la sentencia que lo impuso. La suspensión quedará condicionada a que el

sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente

resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 de

este Código.

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medida de seguridad por otra más adecuada, y si ésta no funcionase, se suprimiría. Se permite dejar en suspenso la medida para ver los efectos. El art. 988 establece que la medida de seguridad requiere un seguimiento por parte de facultativos y profesionales. El art. 1009, si el reo no cumple las medidas de seguridad se le reintegrará al centro de tratamiento o se le sustituirá la medida. Hay tres medidas de seguridad clásicas y cuatro tipos de privaciones de libertad, ambas se detallan en el art. 9610. En relación con el último apartado tenemos el artículo 10811. Determinación de las penas Es pasar de la culminación abstracta a la imposición concreta. Esto conjuga dos principios contradictorios:

• Legalidad. Las penas son impuestas por el legislador. • Justicia. Utilidad de la pena para la persona concreta.

Un principio se impone siempre sobre el otro. Los Códigos fijan un marco legislativo general dentro del cual hay una concreción. La

A estos efectos el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al

menos anualmente una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la

medida de seguridad privativa de libertad impuesta.

8 Art. 98 CP. Para formular la propuesta a que se refiere el artículo anterior el Juez

de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos

y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad, y, en su caso, el

resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene.

9 Art. 100 CP. 1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dará

lugar al reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro

que corresponda a su estado, sin perjuicio de deducir testimonio por el

quebrantamiento de la medida en los casos de los sometidos a ella en virtud del

artículo 104 de este Código.

2. Si se tratare de otras medidas, el Juez o Tribunal podrá acordar la

sustitución de la quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para

el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad.

10 Art. 96 CP. 1. Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a este Código son privativas y no privativas de libertad.

2. Son medidas privativas de libertad:

1ª. El internamiento en centro psiquiátrico.

2ª. El internamiento en centro de deshabituación.

3ª. El internamiento en centro educativo especial.

3. Son medidas no privativas de libertad:

1ª. La prohibición de estancia y residencia en detrminados lugares.

2ª. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

3ª. La privación de licencia o del permiso de armas.

4ª. La inhabilitación profesional.

5ª. La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España.

6ª. Las demás previstas en el artículo 105 de este Código.

11 Art. 108 CP. 1. Si el sujeto fuere extranjero no residente legalmente en España, el

Juez o Tribunal podrá acordar, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio

nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad privativas de libertad que le

sean aplicables.

2. El sujeto a esta medida no podrá volver a entrar en España durante el plazo

que se señale, sin que pueda exceder de diez años.

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pena se idividualiza según la persona a la que se le impone. Se habla de tres clases de determinación:

• Legal. Entre un máximo y un mínimo. Cuando la diferencia entre las dos es excesiva, va en contra del principio de legalidad. El criterio es el del legislador en ese momento.

• Judicial. Es la sentencia la que llega a la parte final decidiendo la imposición de una pena concreta. La sentencia debe estar fundamentada.

• Administrativa. Se da en el curso de la ejecución de la pena. Es la versión penitenciaria.

El nuevo Código penal da una pautas, unas reglas:

• Cuando se piensa en un delito se piensa en el delito tipo, y esta pena tipo puede ser: ∗ Simple. Prisión, por ejemplo de ocho a doce años, o una

pena de multa. ∗ Compuestas. Combina restrictivas de libertad más

pecuniarias. ∗ Alternativas. O una pena o la otra.

El art. 70 explicita debidamente cómo han de computarse los grados de las penas concretas12. Se podría llegar a penas privativas de libertad inferiores a seis meses pero como esto no es recomendable se sustituyen por arrestos de fin de semana.

CONSUMADO INTENTADO AUTOR Pena tipo -1 ó -2 grados CÓMPLICE -1 grado -2 ó -3 grados

El art. 66 regula los agravantes y los atenuantes13.

12 Art. 70 CP. 1. La pena superior o inferior en grado a la prevista por la Ley para

cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes

reglas:

1º. La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada

por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía,

constituyendo la suma resultante su límite máximo.

2ª. La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada

por la ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía,

constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo.

2. Cuando, en la aplicación de la regla establecida en el subapartado 1º del

apartado 1 de este artículo, la pena superior en grado exceda de los límites máximos

fijados a cada pena en este Código, se considerarán como inmediatamente superiores:

1º. Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de

que su duración máxima será de treinta años.

2º. Si fuera la de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la

cláusula de que su duración máxima será de veinticinco años.

3º. Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y

ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la

cláusula de que su duración máxima será de quince años.

4º. Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima

será de treinta meses.

5º. En el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la cláusula de que su

duración máxima será de treinta y seis fines de semana.

13 Art. 66. En la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o

no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

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Ejecución de la pena Pertenece al Poder judicial. Existe el Juez de vigilancia penitenciaria, que es la autoridad jurisdiccional que garantiza y controla el correcto funcionamiento de la relación penitenciaria. La LO del Poder judicial fija la existencia de estos juzgados. Su misión principal es jurisdiccional, no administrativa y controla la potestad disciplinaria. Debe amparar los derechos y beneficios de los internos. Prevención En buena parte la prevención escape al DP, en realidad, prácticamente de forma absoluta. La Política criminal también prescinde en buena medida de la prevención, pero su carácter más abierto sí la incluye entre sus competencias. No obstante la prevención más propiamente pertenece al ámbito de la Política social. La prevención puede dividirse en cuatro apartados:

• Prevención sobre personas concretas: partiremos del juicio de peligrosidad. Conociendo unos determinados factores criminógenos en un determinado sujeto se incide sobre ellos para prevenir el acto delictivo. Estas medidas tienen un límite. Los riesgos de estas medidas son dobles; por una parte el delincuente se estigmatiza, tienen esta etiqueta de delincuente, si tomamos medidas preventivas sobre personas que corren el riesgo de ser delincuentes cometemos una estigmatización precoz. Por otro lado existe el riesgo jurídico ya que estas medidas pre-delictuales podrían fácilmente ser considerados anticonstitucionales, en consecuencia, estas medidas han de ser tomadas con todas las garantías y precauciones.

• Influencias generales en el entorno para eliminar los factores delictuales: Un autor penalista, MAURACH ya nos decía que la política penal se incluye en la política social, por su parte MEZGER decía que una buena política penal es una buena Política social. Pero la política social no es la panacea de la eliminación de la delincuencia, también el bienestar genera su propia delincuencia, diferente y peculiar (las actuaciones de la Política social relevantes para la Política criminal han sido ya establecidas.) Esta delincuencia puede ser la delincuencia del “tiempo libre”. En muchos casos resulta difícil saber cuál ha de ser el enfoque que se de a estos problemas. Así la polémica de la incidencia de los medios de comunicación en la delincuencia y en la

1ª. Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando

concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la

señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del

delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

2ª. Cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales

no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley

para el delito.

3ª. Cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o

Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley.

4ª. Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy

cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la

pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la

extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias.

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violencia, es una polémica candente desde hace años y no parece que vaya a llegarse a una solución de consenso.

Por otra parte la Política social ha generado en ocasiones costos muy gravosos con sus medidas preventivas, así por ejemplo la Ley seca norteamericana. Uno de los problemas más importantes que tiene pendiente la Política criminal es el de la legalización de la droga.

• Factor educación: hasta qué punto una solución correcta evita la aparición de la delincuencia. Hay que partir de la base que el hombre no está dominado por sus instintos, también de la superación de las teorías positivistas deterministas. Hoy en día todo el mundo está de acuerdo en que la educación es el factor determinante, Sutherland dice: “La conducta delincuencial es siempre una conducta aprendida”. En nuestra Constitución se habla de la socialización del delincuente, por socialización se entiende que es lograr el respeto a formas de comportamiento aceptadas por la sociedad. Junto a este concepto de socialización está el de inculturación que significa apropiación de los valores de la cultura circundante. Son conceptos afines pero substancialmente diferentes. la inculturación no excluye la socialización sino que la matiza, el sujeto adquiere los valores de la cultura que le circunda inmediatamente, sea ésta la mayoritariamente aceptada o una subcultura marginal; en este último caso la socialización debe contrarrestar la inculturación.

• Personalización: Cada individuo tiene unas características que lo separan de los demás, tiene su propia idiosincrasia. La personalidad del sujeto se manifiesta e interrelaciona con la socialización y la inculturación.

En la prevención interesa eliminar o modificar los factores que inciden en la desviación. El proceso tradicional de socialización y de inculturación ya no se produce porque la sociedad cambia y evoluciona constantemente, por ejemplo el modelo de familia tradicional ha desaparecido en gran medida y la labor de ésta ha de ser suplida por instituciones y por otros mecanismos propios de esta nueva sociedad. La profilaxis inmediata: la eliminación del delito con una adecuada protección. Las medidas de protección van evolucionando constantemente y, al tiempo que más discretas y sutiles, se han hecho más eficaces. También han fracasado algunas de ellas. Existe una recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre organización de la prevención de la criminalidad, R(87)19 de 17 de setiembre de 1987 cuyos puntos fundamentales son los siguientes:

1. Incluir la prevención en los programas de lucha contra la criminalidad.

2. Estimular y apoyar a los organismos de prevención de la criminalidad.

3. Estimular la investigación en el campo de la prevención. 4. Reglamentación de las empresas dedicadas a la seguridad y la

vigilancia. 5. Cooperación internacional en esta materia.

Superación de las consecuencias del delito Los delitos no necesariamente producen un daño material o físico, sin embargo todo delito necesariamente supone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Se habla de los delitos sin víctima, que en puridad son los delitos de peligro del bien jurídico. Impropiamente se habla de delitos sin víctima haciendo referencia a aquéllos en que la víctima no es fácilmente identificable, así se dice

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que los delitos ecológicos son delitos sin víctima pero esto es falso ya que se causa un daño a la naturaleza que es un bien colectivo de todos los humanos. En estos casos la doctrina habla de delitos con víctima difusa. Cuando se habla de resarcir a la víctima por el daño sufrido se plantea el problema de establecer quién ha de resarcir a la víctima. En el sistema español, siendo esto algo insólito en los países de nuestro entorno, al mismo tiempo que se persigue al culpable en el proceso penal se intenta resarcir a la víctima, es decir, de oficio se adoptan las medidas necesarias para el resarcimiento de la víctima acumulando la acción penal y la acción civil. Esto provoca un problema añadido y es que al darse la imposibilidad de ejercitar la acción civil si no hay condena penal puede impeler al Juez a imponer una condena penal para facilitar la indemnización civil, este caso parece haberse dado en la sentencia del TS respecto al caso de la presa de Tous. Este sistema es el llamado sistema de adhesión. Junto al resarcimiento de la víctima concreta de cada delito existe una tendencia a una protección o cobertura colectiva. Al lado de los sistemas individuales de resarcimiento existe la posibilidad de repartir la misma mediante el sistema de seguros. Esta tendencia es creciente, sobretodo en los delitos imprudentes, caso de producirse un delito el asegurado responde penalmente pero de la responsabilidad civil responderá la aseguradora. En muchas ocasiones el Estado ha convertido estas conductas en obligaciones. La cobertura total por parte del Estado no sólo no es posible sino que además no sería conveniente, ahora bien, la tendencia que hasta hace unos años era absolutamente negativa limitándose a poner los medios para que se cobrase del delincuente ha variado, ahora el Estado ha dado un paso adelante y ya empieza a hacerse cargo de algunas indemnizaciones. El enfoque de la responsabilidad civil en el Código penal Es tradicional en España que los Códigos penales incluyen un apartado dedicado a la responsabilidad civil. En el CP se incluye en los arts. 10914 al 129.

Si no se ha causado daño no es necesaria la reparación, es el párrafo segundo se establece la excepción que es regla en los demás delitos. En el art. 110 se dice lo que se entiende por responsabilidad civil15. No sólo comprende los perjuicios directos sino los que pueden causarse a terceros y a su familia. El Código también contempla la posiblidad de que la víctima haya contribuido a la causación del daño autorizando al Juez a modelar la indemnización en función de esta participación, art. 11416. También regula la forma en que deben establecerse estas cantidades indemnizadoras.

14 Art. 109 CP. 1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.

2. El perjuicio podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil

ante la Jurisdicción Civil. 15 Art. 110 CP. La responsabilidad establecida en el artículo comprende:

1º. La restitución.

2º. La reparación del daño.

3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales. 16 Art. 114 CP. Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.

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El Código enumera las personas que deben responder civilmente. Algunos de ellos comportan problemas. La responsabilidad de quien participa en un delito con voluntad lucrativa, es para nosotros ahora la más interesante, esta persona debe responder indemnizando o restituyendo. Como una novedad del nuevo CP se establece la responsabilidad directa de los aseguradores. Se establecen algunos supuestos en que no hay responsabilidad penal pero sí civil: los hechos cometidos por menores de edad penal; los cometidos por enajenados; por intoxicación etílica… art. 118. En el art. 120 se establecen los responsables civiles sin responsabilidad criminal. Responsabilidad civil del Estado y demás entes públicos Antes del CP de 1995 no había cláusula específica alguna que estableciera la responsabilidad civil del Estado. Esta carencia debió suplirse con una labor interpretativa de los Tribunales. El CP del 95 ha venido a solucionar esta falta, ha hecho una enumeración sistemática y les atribuye una responsabilidad subsidiaria de los daños causados por delitos dolosos o culposos cuando los autores sean los propios entes públicos o las personas dependientes de éstos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos, art. 121 CP. Se exige un requisito procesal en el segundo párrafo, se considera por la doctrina innecesaria pero no es tampoco inútil. Los requisitos subjetivos son la necesidad de que el delito sea doloso o culposo, aquí la crítica de los autores coincide en un punto que hay que atribuir a un descuido del legislador, se han omitido las faltas; la doctrina se divide, unos defienden que al no estar reguladas no cabe la indemnización por las mismas, otros autores integradores sostienen que hay que hacer una interpretación más flexible, integradora, entendiendo delito en un sentido más amplio. El art. 139 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas nos dice que la Administración responde por el funcionamiento de sus actuaciones, tanto si es normal como anormal. Así el particular puede reclamar por la vía administrativa o bien por la vía penal, si bien en la vía administrativa la responsabilidad es directa, en la vía penal es subsidiaria. La vía penal será posible ejercerla en aquellos delitos dolosos o culposos. Las posibilidades de indemnización son amplias por lo tanto. Lo que se ha intentado evitar es lo que se ha dado en llamar el peregrinaje judicial, para ello se ha optado por la vía única del proceso de adhesión (Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas). Ya Garofalo, de la Scuola positiva, se ocupó de las indemnizaciones a las víctimas. Planteó la creación de una caja central de indemnizaciones que el Estado crearía con la recaudación de las multas. El sistema, puesto en práctica a través del CP de Toscana fracasó. Han habido varios intentos de regular el resarcimiento y las indemnizaciones. El RD 6673/1992 de 19 de julio de Resarcimiento por daños a víctimas de bandas armadas y actos terroristas y el RD 851/1992 de 10 de julio de las Pensiones extraordinarias de las víctimas del terrorismo, establecen dos regímenes, el primero cuando la víctima sea funcionario público y en segundo lugar para personas que no tengan derecho a ellas en cualquier otro régimen de prestación. Este decreto prevé la aplicación retroactiva desde el 1 de enero de 1987. Estos dos decretos son uno de los mayores avances de la política criminal de los últimos tiempos, además se ha avanzado extraordinariamente con la Ley 35/1995 de 11 de diciembre, de Ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

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Problemática más urgente de la Política criminal La PC tiene razón de ser en cuanto existe una cierta insatisfacción con el Derecho actual. Por otra parte, si lo que se pretende es que todo está mal no podríamos hablar de PC. En España estamos ante la coyuntura de estrenar un nuevo CP, es necesario darle un cierto plazo para que muestre sus carencias, pero ya hay críticas al mismo. Así, por ejemplo, no se ha resuelto satisfactoriamente la habitualidad del delincuente profesional. En lo que respecta a la parte especial del CP, en la medida en que hay bienes que van mereciendo atención al legislador y otros que dejan de tenerlo el Código va sufriendo transformaciones y reformas permanentes aunque lentas. Un aspecto que todavía no se ha tocado es el de la Ley procesal penal, no obstante hay novedades tales como la introducción del Tribunal del Jurado. La Ley procesal penal exige una reforma que incide en la protección efectiva de los derehcos y en una mayor velocidad y efectividad del proceso. El derecho penitenciario también ha sido reformado pero adolece de la escasa efectividad del principio constitucional de la reinserción del delincuente.

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El DP internacional también ha de merecer el interés de la PC, el concepto de nacionalidad va a sufrir alteraciones ya que en una Europa unida va a haber la exigencia de unificar el DP en muchos aspectos, así por ejemplo el derecho de asilo que ahora se está viendo cuestionado en el seno de la UE respecto de ciudadanos de países de la misma UE. Más allá de las fronteras de la UE también se incide en esta unificación ya que la cooperación internacional en materia penal no es uniforme y la internacionalización exige una regulación pareja. Los problemas de PC de orden interno afectan básicamente a la regulación procesal penal, el derecho penal objetivo, fundamentalmente por las dilaciones indebidas en el proceso penal; el derecho sustantivo está relativamente puesto al día.

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PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA CRIMINAL La expresión DP tiene un doble sentido, tiene en primer lugar un sentido sustantivo que es lo que se ha llamado ius penale o derecho penal sustantivo, que es la regulación objetiva, el Código. Estas normas están dirigidas a los Jueces, que son los únicos que pueden aplicarlas, pero también a los ciudadanos que son quienes deben seguir esta regulación. Von Lizst define el DP sustantivo diciendo que es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocia el delito como hecho a la pena como consecuencia. Junto al DP sustantivo existe el concepto subjetivo, el ius puniendi, es el derecho que tiene el Estado, que es el único titular del mismo, de regular e imponer las normas penales. Pero el Estado está sujeto, en el ejercicio de este ius puniendi, a unas restricciones. En otras épocas el Poder imponía unas sanciones sin sujetarse a restricciones, de forma arbitraria. En un Estado moderno el Estado ejerce el monopolio del derecho a castigar pero este derecho está delimitado por la Constitución que garantiza una serie de valores y derechos que limitan la configuración de conductas como conductas delictivas; también hay un límite en cuanto a la aplicación de las penas. Dentro de todas las propuestas de reforma, más o menos radicales, de agravamiento o endurecimiento la única algo factible es quizá la de eliminación de beneficios penitenciarios. Los límites de la PC son, en función de la CE. El art. 1º de la CE dice:

1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. 3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria.

Los tres conceptos que introduce el apartado 1 son distintos, en orden cronológico son Estado de derecho, Estado democrático y Estado social. Estos tres modelos de Estado son fruto de una evolución histórica que empezó con el Estado de derecho y que ha culminado con el Estado social. Esta evolución tiene un punto de inflexión concreto, el antes es lo que se ha dado en llamar Antiguo Régimen, el que existía en Francia antes de la Revolución Francesa. El Estado resultante de la Revolución es el Estado de derecho. Este Estado de derecho se convierte en Estado democrático en España, ya avanzado el siglo XIX, y en Estado social en 1978. Antiguo Régimen: Comprende toda la historia de la humanidad hasta la Edad contemporánea (Revolución Francesa). Básicamente nos estamos refiriendo al inmediatamente anterior a la RF. En Francia era la monarquía absoluta. Se puede personificar en la persona de Luis XIV, al que se atribuía un origen semidivino. El poder absoluto del rey no era un poder vergonzante, era asumido por el propio monarca y por sus acólitos, a diferencia de lo que sucede en las dictaduras donde se intenta disimular el poder maquillándolo de una u otra forma. No había desde luego división de poderes aunque sí una escasa representación de los nobles y del Clero en los Estados generales, aunque su poder era aquél que el rey le otorgase. El poder ejecutivo era ejercido por el rey; el judicial lo ejercían nobles que compraban este cargo y a través de él se enriquecían. La manifestación más clara de este poder en carácter penal era lo que en Francia se llamaban Mandamientos de prisión, consistían en una orden que daba el rey para que una persona fuese ingresada en las prisiones de Estado, de las cuales la más conocida era la de La Bastilla. Estas órdenes no tenían necesariamente motivación alguna ni tampoco un plazo de aplicación. Se

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utilizaban en ocasiones de modo correcto, es decir sobre personas que habían cometido efectivamente un delito, pero en muchas ocasiones constituían auténticas injusticias. Esto era utilizado fundamentalmente entre los nobles pero el pueblo había magnificado su uso y esto es lo que hizo que el principal lugar de reclusión, la prisión de La Bastilla, fuese el símbolo de la tiranía de tal forma que el punto que concentró la furia de todos los revolucionarios fuese precisamente este, aunque en realidad había allí en el momento del asalto únicamente siete presos cuatro falsificadores de moneda y tres enajenados mentales. Los enciclopedistas, los intelectuales, los aristócratas ilustrados, no estaban de acuerdo con el poder absoluto del rey y fueron los ideólogos de la revolución aun sin tomar parte activa en ella. Las penas no sólo eran injustas sino además tremendamente crueles. La figura más conocida es posiblemente el barón de Montesquieu. Era presidente de uno de estos Tribunales de tipo jurídico, publicó una obra titulada El espíritu de las leyes, lo hizo de forma anónima y fuera de Francia. Su tesis era la siguiente: Un tratado de derecho, contrario a la arbitrariedad, debía basarse en dos pilares, uno de ellos el sometimiento a la ley de todos, incluido el monarca, es el principio de legalidad, este era un concepto ya existente en el Derecho romano; en segundo lugar afirmó el principio de la división de poderes, se basaba en que si el poder es único tiende a ser absoluto, así, aunque el poder esté sometido por la ley tenderá a imponerse a ella, el sistema para evitarlo es la división de poderes, basada en lo que ya habían promulgado los ingleses como Balance of power o Equilibrio de poder, Montesquieu se basó en una obra de Locke. Estableció una división tripartita: el poder legislativo, que es el que crea los tipos penales; el poder ejecutivo, que simplemente aplica las leyes; el poder ejecutivo, es decisivo en materia penal puesto que actúa antes y después del juicio. Este esquema es aquel que inspira la Constitución de los EE.UU. (1787), que fue la primera en seguirlo puesto que es anterior a la propia Constitución francesa. También inspira a su vez las constituciones actuales. La Constitución norteamericana, que ha sufrido continuas y múltiples reformas, lleva muy a rajatabla el principio de división de poderes. Este mecanismo ha funcionado y su valía se demostró cuando en 1932 accedió al poder un presidente demócrata, Franklin D. ROOSEVELT. Roosevelt llega a la presidencia tras la gran depresión y es reelegido sucesivamente para tres mandantos más hasta su muerte, que le sobrevino estando todavía en el cargo. Tras este hecho se promulgó una enmienda constitucional por la cual se limitaban los mandatos sucesivos a dos. Roosevelt puso en marcha una política liberalizadora de reforma, el famoso programa económico New Deal, que permitió superar la grave crisis económica por la que atravesaba el país. En la aplicación de su política tuvo que enfrentarse a un Tribunal Supremo formado mayoritariamente por Magistrados republicanos que sistemáticamente vetaron su política tildándola de inconstitucional. Tras la muerte de Roosevelt los papeles se invirtieron, resultando elegido un presidente republicano que debía enfrentarse a un Tribunal Supremo demócrata, ya que a lo largo de los sucesivos mandatos de Roosevelt la alta magistratura se fue renovando. Este equilibrio de poderes es lo que hace al sistema americano único y de dificil aplicación en otros países. Este sistema se contrapone al de muchos países suramericanos que aparentemente lo siguen, aunque en realidad en el fondo se trata de dictaduras que actúan aparentemente como democracias constitucionales, es el caso de México y el PRI. El Estado de derecho en España se estrenó en 1812 con la Constitución de Cádiz, pero es un Estado que sólo beneficia a unos cuantos ya que el poder, aunque dividido, está controlado por una minoría. El derecho de sufragio era censitario, no era por lo tanto un

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Estado democrático representativo, cuando comenzó a actuar el sistema democrático se adueñó de él el caciquismo. El principio de Estado democrático, que se inició con Alfonso XIII, responde al principio de dignidad humana e igualdad ante la ley. Estos principios vienen dados por el cambio de la soberanía que pasa del rey al pueblo. La consecuencia inmediata es la del sufragio universal. Este Estado democrático es el que ha estado vigente en nuestro país hasta 1978. En este año se incluye el concepto de Estado social (Heller, 1928). Este concepto comporta un cierto intervencionismo del Estado para garantizar los principios defendidos en la Constitución. Los principios de la Revolución Francesa "Libertad, igualdad, fraternidad", tienen su paralelismo, curiosamente, en estos modelos de Estado: la libertad equivaldría al Estado de derecho; la igualdad al Estado democrático y fraternidad al Estado social. La intervención del estado se opone al liberalismo puro y pretende hacer efectivos los derechos y libertades que proclama la Constitución. Principios constitucionales que configuran la Política criminal • Ius puniendi: en el Antiguo Régimen este poder era absoluto, no

estaba sujeto a límite alguno. En un Estado de derecho los principios de la legislación están condicionados al terreno de juego marcados por la Cosntitución. Estos principios reguladores son el sometimiento a la ley del Poder y la división de poderes.

• Principio de legalidad: fue formulado por primera vez con este nombre por un penalista alemán de principios del XIX llamado Anselmo VON FEVERBACH. Formuló el principio de legalidad de la siguiente forma “No hay pleito, ni pena sin ley”. Supone una doble limitación del poder punitivo del Estado: por una parte da seguridad jurídica y por otra también tiene una función de garantía política, de control político de la creación de leyes. El principio de legalidad tiene varios precedentes, algunos muy remotos, se habla del principio inglés de la Carta Magna, aunque éste no pueda ser tenido como propio de un Estado de derecho; el precedente inmediato lo encontramos, una vez más, en la RF, el 29 de agosto de 1989 se proclama la Declaración de derechos del hombre en cuyo artículo 8º se halla el principio de legalidad. Los penalistas del siglo XVIII le daban un valor determinante (Cfr. Beccaria), defendían que no podía ser conculcado en ningún caso, ni siquiera invocando el bien público común ni la razón de Estado.

Aspectos concretos del principio de legalidad

Los autores hablan de cuatro o cinco aspectos básicos, hay dos fundamentales:

∗ Principio de garantía criminal: no hay delito sin ley. La tipificación de las conductas delictivas es básica y a esta regulación le es exclusiva la Ley Orgánica.

∗ Principio de garantía legal: no hay pena sin ley. Nada de lo que esté fuera del CP puede ser penado con privación de libertad, ni siquiera de forma indirecta como ocurría en el régimen anterior, por ejemplo con la Ley de contrabando.

∗ Garantía procesal: tampoco se impone el castigo si no es a través de un proceso penal.

∗ Principio de garantía judicial: está muy unido al anterior hasta el punto de ser considerado en ocasiones un sólo principio de garantía. Comporta la presencia de un Juez en el proceso, sea en un órgano unipersonal o colegiado.

∗ Garantía de ejecución de las penas: minuciosamente regulado en la ley penal.

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Para el profesor Mir-Puig la ley penal tiene unas características determinadas: • Ha de ser previa: previa a su aplicación, sólo pueden aplicarse a

aquellas conductas que se produzcan con posterioridad a su promulgación. Hay una excepción, en materia de las leyes más favorables. Significa irretroactividad para las leyes sancionadoras y posibilidad de retroactividad de las leyes favorables.

• La ley penal ha de ser escrita: esto tiene un significado claro, ha de ser escrita porque en materia penal la otra fuente del Derecho, la costumbre, no se aplica. Además ha de emanar del Poder legislativo.

• La ley ha de ser estricta: esto es, prohibe la analogía en contra del reo, solamente lo que está expresado en la ley es aplicable. El legislador intenta a veces burlar el principio de ley estricta mediante la generalización de los principios penales, la enumeración ha de ser completa y extensa si es necesario pero no generalista.

El Estado de derecho se caracteriza también por la separación de poderes. La ley penal ha de ser elaborada por el Poder legislativo, su aplicación por el Poder judicial y la ejecución, bajo el control judicial, ha de corresponder al Poder ejecutivo. Pero hay una posibilidad de quiebra y es en el ámbito del indulto. El indulto está regulado en nuestra legislación, si bien está atribuido al Rey su aplicación efectiva le corresponde al Poder ejecutivo. Supone una quiebra del principio de división de poderes en el ámbito penal puesto que hay soluciones diversas para solucionar por la vía judicial aquellos casos donde está verdaderamente indicado. La Política Criminal sufre una serie de condicionantes por el hecho de ser el nuestro un Estado de derecho democrático y social. El principio de un hombre, un voto es el principio básico del Estado democrático. Pero no es el elegir y ser elegido lo que caracteriza al Estado de derecho, es el principio de dignidad de las personas, que tiene connotaciones que afectan a la Política Criminal. Se derivan cuatro principios del Estado de derecho que afectan a la Política Criminal:

1. Principio de dignidad de las penas. Ya desde Beccaria se insiste en la dignidad de la persona humana en relación a las penas, por otra encima de ello está la dignidad. En PC se infiere que hay que prescribir todas aquellas penas que vayan en contra de este principio, así por ejemplo la pena de muerte está en franca regresión; también la pena de cadena perpetua; los tratos degradantes; las torturas; las mutilaciones… Además de estas penas que hay que borrar de los códigos las que se conservan deben ser respetuosas con este principio, así la pena de privación de libertad ha de respetar la dignidad del individuo, ha de ser una pena humana en cuanto a su duración y a su ejecución, no permitiéndose los tratos degradantes al recluso, e incluso nuestro presente Código castiga el rigor innecesario.

2. Principio de culpabilidad. Cabe distinguir: a) Principio de personalidad: sólo pueden imponerse penas a la

persona individual lo cual supone que: 1.No cabe la responsabilidad del grupo, de la familia, del

grupo político, etc. 2.No puede ser castigada la persona jurídica, se castiga a

la persona individual, a la persona física. b) La responsabilidad lo es por el hecho: se responde por

hechos. No cabe la llamada responsabilidad de autor, en Alemania (Kiel), en los años 30, un grupo de penalistas se mostraron partidarios del DP de autor, es decir, no se castiga a una persona por un hurto sino que se castigaba por ser esa persona un ladrón. Este sistema es peligroso por la

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gran estigmatización que provoca y por el gran riesgo de cometer injusticias.

c) Principio de imputabilidad o de atribuibilidad: estamos en una fase previa a la culpabilidad, hablamos de aquellas situaciones en que un hecho es atribuible a una persona.

d) Principio de culpabilidad: no hay delito si no hay dolo o culpa. Esta culpabilidad o el dolo tienen que estar basados en la conducta del sujeto. El aspecto negativo de este principio es que si no existen estos elementos no puede atribuirse la culpa del delito. No se puede penar por el simple hecho. Pero todavía hay residuos de este concepto del antiguo DP, así por ejemplo en los delitos agravados por el resultado, tanto es así que hay una gran diferencia entre la comisión y la tentativa, siendo exactamente igual la intención inicial.

3.Principio de proporcionalidad. Significa que existe un límite para las penas las medidas de seguridad. Ese límite debe imponerse de acuerdo con la nocividad social de los delitos castigados. El Estado de derecho exige que haya una cierta gradación entre la nocividad y la pena. Esta gradación no existe realmente, no hay un baremo de medición, se trata de una metáfora jurídica. Este principio se guarda teniendo en cuenta que el DP es una estructura, en cada situación social, en cada momento histórico hay un concepto de gravedad y por lo tanto hay una gradación determinada. Es un principio difícil de concretar, hay y habrá diferencias respecto a él.

4.Principio de resocialización: la pena tiene que tener como principal finalidad, que al finalizar ésta el condenado puede integrarse en la sociedad. No se trata de imponer la resocialización, entre otras razones porque no tendría éxito si así fuera, se trata de ofrecer los medios para que quien quiera los aproveche. En cualquier caso se trata de evitar que la pena sea desocializadora.

El Estado social Es la última de las denominaciones del Estado adoptadas por nuestro Estado. Fue enunciado por primero vez como tal por HELLER en 1929. El hecho de que estemos en un Estado social afecta a la política criminal imprimiendo las siguientes características:

1. Principio de utilidad: Bentham fundó el Utilitarismo en el siglo XIX, no es que ahora retomemos el Utilitarismo pero sí hay que justificar que la intervención penal es útil. Se ha dicho como criterio en contra que si lo que se pretende es la prevención, sea especial o general, el DP no la consigue, y se aducen cifras de reincidencia (según varios estudios españoles más del 50% de los presos son reincidentes), lo cual convierte a este sistema en un fracaso. Pero algunos lo enfocan desde otro punto de vista, ¿qué es lo que pasaría si no hubiese DP?. Esto es imposible conocerlo de forma fehaciente pero sí podemos saber qué es lo que ocurre cuando el DP afloja. El sistema penal actúa de alguna forma como la tapadera de la olla a presión. No hay que valorar al DP por los fracasos sino por los éxitos, el problema es que los éxitos no son cuantificables.

Hay algunos sectores del sistema penal que no funcionan y que sí pueden ser eliminados o reformados, así por ejemplo sería el caso de la penalización del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, también la inutilidad de la pena de muerte.

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2. Principio de intervención mínima: es un principio del que se habla mucho últimamente, está expresamente declarado en el prólogo del CP de 1995 y se usa en dos sentidos: -Primero: el principio de intervención mínima se divide en dos pautas, principio de subsidiaridad, el DP ha de ser utilizado como última ratio, y el principio de fragmentariedad.

También ha de ser respetado el principio de subsidiaridad incluso en la imposición de las sanciones, son varias las sanciones y ha de aplicarse la más adecuada y en el grado idóneo.

-Subprincipio de fragmentariedad o carácter fragmentario del DP. A principios de siglo se tenía este principio como un defecto, se pensaba que el no tener algunos aspectos, algunos bienes jurídicos, protegidos por el DP era un defecto. El DP ha de ser fragmentario, ha de reservarse para aquellos ataques más graves.

3. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos: los bienes jurídicos son intereses sociales que por su importancia merecen la protección del derecho. No todo interés social es un bien jurídico. • El DP no ha de proteger intereses irrelevantes. • El DP no ha de proteger intereses morales. • El DP no ha de proteger intereses formales, el delito formal

tiende a desaparecer de los códigos, así por ejemplo ha desaparecido el delito de desacato como tal.

[Principio de legalidad, Feuerbach: Nulum criminis sine paenae.]

La criminalidad de vagatela Se define diciendo que es una acción formalmente típica pero de insignificante perjuicio, por ejemplo la sustracción de un sello de correos. Será un hurto o un robo si se utiliza algún medio adicional, pero algunos autores defienden que estos delitos atascan el sistema penal y habría que prescindir de ellos pese a cumplir conla tipicidad. Engarza con el principio anterior ya que han de defenderse bienes jurídicos relevantes. Prácticamente todo el mundo está de acuerdo pero la aplicación es difícil:

1. Cabe la corrección de la ley estableciendo límites mínimos. 2. Corrección de la ley ?????????? 3. Corrección de la ley en base a un principio de adecuación

social. Pero lo único que resulta factible es la aplicación del llamado principio de oportunidad. La solución puede ser la de considerarlos delitos privados. Principio de garantía jurisdiccional CE art. 24.217. Supone en primer lugar el principio del monopolio judicial en materia de imposición de penas, es decir, la potestad de

17 CE Art.24. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los

Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en

ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a

la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada

contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías,

a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí

mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

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juzgar e imponer sanciones judiciales está reservada al Estado. Cabe distinguir las sanciones judiciales de las administrativas. Se diferencian básicamente en que estas últimas pueden ser recurridas ante los juzgados y además en que en ningún caso pueden ser penas privativas de libertad. La unidad del derecho sancionador. Nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho. El CP recoge este principio constitucional de garantía y lo hace en su art. 3º18. Se trata, en lo expuesto en el párrafo segundo, de una garantía más procesal que penal. Este principio también se reocge en el art. 1ª de la LECrim19. La última de las garantías del principio de legalidad es la garantía de ejecución de la pena. Viene regulada por el CP también en el art. 320, así como en la LO General Penitenciaria, art. 221. Esta garantía supone por una parte na garantía respecto al quamtum, la cantidad de la pena debe quedar perfectamente reflejada en la sentencia y ésta debe adecuarse a los márgenes establecidos por la ley, el proceso por el cual se llega a determinar una pena concreta tiene en cuenta no sólo las circunstancias sino también otras variables; en segundo lugar se refiere a la ejecución efectiva de la pena, es el cómo de la pena. En sus líneas generales se encuentra en el CP y el detalle en la LOGP y el RP. El orden de prioridad para la forma en que se ejecutan las sentencias debe ser:

1. Sentencia. 2. CP. 3. LOGP. 4. RP. 5. Reglamento del centro.

Interpretación extensiva y aplicación analógica de la ley penal La ley penal debe ser previa a la comisión del delito, debe ser escrtia y ha de ser estricta, esto es, no cabe extenderla, no puede ser elástica e incluir conductas que no estén expresamente recogidas en ella. Los textos legales, por bien hechos que estén, siempre necesitan ser interpretados, eso no significa hacer elucubraciones sobre el

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no

se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

18 Art. 3º CP. 1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de

sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes

procesales.

2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la

prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o

accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de

seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.

19 Art. 1º LECrim. No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya

represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las

disposiciones del presente Código o de la Leyes especiales y en virtud de sentencia

dictada por Juez competente.

20 Art. 3 CP. 1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de

sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes

procesales.

2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la

prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o

accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de

seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.

21 Art. 2.º LOGP. La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro

de los límites establecidos por la Ley, los reglamentos y las sentencias judiciales.

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texto legal, se trata simplemente de entenderla. En primer lugar la interpretación gramatical, en segundo lugar la interpretación lógica a la que se le añade una interpretación sistemática. Lo importante en materia penal es que la interpretación puede ser restrictiva y extensiva. La interpretación restrictiva viene a ser darle un alcance mínimo a la ley, la interpretación extensiva es todo lo contrario. Algunos autores han dicho que en virtud del principio de mínima intervención y del principio in dubito pro reo la interpretación debe ser restrictiva, extricta. Esta idea puede ser muy sugerente pero no debe ser así, el juzgador debe aplicar el texto en función de las circunstancias sin traicionar la intención del legislador, cabe por lo tanto la interpretación extensiva en DP pero siempre, siguiendo a Mir-Puig, buscando "el sentido literal posible". Pero el auténtico problema se plantea en los casos no previstos por el legislador y que guardan una similitud con los sí previstos, es la llamada analogía. La analogía no cabe en DP, bajo ningún concepto. Que España sea un Estado democrático supone que los ciudadanos pueden participar en el sufragio pasivo y activo, también supone que el ciudadano pasa de ser un subdito a ser un ciudadano; así mismo, en el conjunto de todos los ciudadanos, el pueblo, reside la soberanía. En el art. 10 de la CE22 se establece el primer derecho fundamental, el de la vida y la dignidad humanas. Esto supone, en su desarrollo en el art. 1523, que no existen en España la pena de muerte y se prohiben las torturas y los tratos inhumanos y degradantes. Tradicionalmente en el CP se han incluido las penas de privación de sufragio activo y pasivo, entre otras, en el Código del 95 ha desaparecido la pena de inhabilitación de sufragio activo, se considera que el condenado sigue siendo un ciudadano que conserva siempre el derecho de sufragio activo. Se le priva, no obstante, del sufragio pasivo si es pertinente pero en ningún caso del activo ya que no se le interdicta de su condición de ciudadano. Los tratados de DP (Mir-Puig) encuentran cuatro principios distintos del hecho de ser un Estado democrático: 1. Principio de humanidad de las penas. CE art. 15. La tendencia hacia

la humanización del DP es algo que ha ido avanzando desde el siglo XVIII en que con C. Beccaria se inició de forma científica. La evolución ha sido constante en los Estados democráticos, no así en las épocas de totalitarismos, con la desaparición de la pena de muerte y las penas corporales en los países de nuestro entorno. No obstante hay países que conservan la pena de cadena perpetua, hay que precisar que algunos países llaman cadena perpetua a las penas que aquí llamamos, con más propiedad, de 20 ó 25 años. La cadena perpetua, entendida con propiedad, fue instaurada en algunos países al eliminarse la pena de muerte a modo de alternativa, de muerte civil. En España hay voces que reclaman la instauración de la pena de cadena perpetua auténtica para aquellos delitos más graves, pero es muy difícil que pasase el filtro del TC ya que muy posiblemente sea contraria al art. 15 de la CE. Se plantea otro tema, el del cumplimiento efectivo de las penas actuales, que los beneficios penitenciarios se computen sobre el total de la condena o condenas

22 Art. 10 CE. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son

inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respecto a la ley y a los

derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la

Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de

Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias

ratificados por España.

23 Art. 15 CE. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que,

en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o

degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes

penales militares para tiempos de guerra.

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impuestas, el art. 7824 del CP así lo contempla aunque en su párrafo segundo mitiga su efecto. En todo caso el art. 78 endurece el régimen carcelario para el terrorista múltiple, aunque no está expresamente indicado para estos casos.

La evolución ha llegado hasta el punto de que muchos autores se plantean si la pena de prisión es la más indicada para muchos delitos aunque no se ha encontrado una alternativa real para la mayoría de los casos, especialmente aquellos cometidos por delincuentes reincidentes con delitos gravísimos. No hay una alternativa real para las penas largas de prisión pese al aumento de los beneficios penitenciarios y a la introducción de penas alternativas.

Hay otra faceta en cuanto a la humanización del sistema penal que no está en el Código y en el que se ha avanzado mucho, evitar el rigor innecesario, la habitabilidad de los establecimientos penitenciarios, los acuerdos con países ajenos a nuestro ámbito cultural para que los españoles encarcelados en el extranjero pueden cumplir las penas impuestas allí en cárceles de nuestro país.

2. Principio de proporcionalidad: Es importante en la limitación de las penas y de las medidas de seguridad. También aquí podemos emplear una doble base; por un lado el CP, debe imponer penas más graves para los delitos más graves y viceversa, la cuestión es establecer la gravedad de los delitos y esto en muchos casos no es nada fácil. Los delitos contra la libertad sexual son un buen ejemplo, si se sobrecargan las penas en estas infracciones se pierde la proporcionalidad, pretender que se castigue con penas más graves la violación que el homicidio o el asesinato no cumple con el principio de proporcionalidad; también hay que tener en cuenta en este aspecto los delitos ecológicos, los delitos contra la Hacienda pública, ambos han aumentado y tomado una relevancia inusitada. El delito de blasfemia que se ha convertido en el art. 52525, se ha reducido en su ámbito de aplicación y en el de gravedad de la pena, esto es un ejemplo del cambio proporcional de las penas con el transcurso del tiempo.

3. Principio de culpabilidad: La culpabilidad es el presupuesto de la pena. El Cógigo vigente lo refrenda de una forma lapidaria en uno de los artículos más cortos, el art. 5 "No hay pena sin dolo ni culpa". El principio tiene un desarrollo más amplio, el enunciado del art. 5 es una faceta de este principio. El principio de culpabilidad supone que para que una persona pueda ser condenada no basta que exista un hecho delictivo objetivo sino que es además necesario que haya un componente subjetivo, que haya realizado la acción de forma dolosa o culposa.

24 Art. 78 CP. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el artículo 76 la

pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el

Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar

motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la

libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las

sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar

procedente.

En este último caso, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, valorando, en su caso,

las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el

pronóstico de reinserción social, podrá acordar razonadamente, oído el Ministerio

Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento.

25 Art. 525 CP. 1. Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para

ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan

públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio

de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes

los profesan o practican.

2. En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de palabra

o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna.

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Los autores encuentran cuatro corolarios de este principio: • Consecuencia de personalidad de las penas: todo el mundo tiene que

responder por hechos propios, no cabe la responsabilidad penal por otro, en otras épocas eso sí ha sido posible pero en ningún derecho penal democrático contemporáneo cabe esta posibilidad. Tampoco hay una responsabilidad colectiva, difusa.

El problema que puede plantear es si se extiende a las personas jurídicas, existe un principio muy antiguo que afirma Societas delincuas non potest, pero en la práctica nos encontramos con sociedades que realizan acciones que pueden encuadrarse en el CP, así de acuerdo con este principio de que la sociedad no puede delinquir quedaría impune, pero no es así, todas las personas jurídicas están representadas por personas físicas que son quienes tienen que responder penalmente.

• Responsabilidad por el hecho: el código penal está conformado por una serie de hechos/conductas tipificadas como delitos, son siempre hechos individuales. Lo que se contrapone a la responsabilidad por el hecho es la responsabilidad por el autor, esta fue una teoría que surgió en Alemania y pretendía que fueran castigados los tipos de autor con lo que quedarían fuera aquellas personas que no respondieran a la personalidad del tipo siendo sin embargo posible condenar a sujetos que no hubieran cometido acción ilegal alguna pero que cumpliera con los requisitos exigidos por el tipo de autor.

• Es necesario un componente psicológico de conexión entre el hecho y el sujeto. Con este componente psicológico habrá de demostrarse el dolo o la culpa. Hay también la posibilidad de que se sancionen las acciones que no tengan una intencionalidad, son los delitos de resultado, el sujeto no pone el cuidado necesario (se distingue entre dolo e imprudencia).

• Atribuibilidad, es decir, calidad de ser atribuible un hecho a alguien. Puede ser atribuible un hecho a alguien cuando esta persona se halla en situación de serlo, es decir, es mayor de edad, y tiene plenitud de facultades psíquicas. En los aspectos de falta de imputabilidad el código no reacciona imponiendo una pena, impone una medida de seguridad que no está basada en la pena sino en la peligrosidad del sujeto. El código vigente es el primero que abarca en un mismo texto todas las penas y todas las medidas de seguridad.

4. Principio de resocialización: Es una principio que está contemplado en la Constitución en el art. 25. Se pretende que por lo menos, si no se consigue resocializar, se evite que con un sistema moderno de penas, como es el del código vigente, se desocialice al sujeto.

Además de estos principios hay que subrayar que no basta que el CP esté elaborado como cualquier ley por el Parlamento, por personas que además están elegidas con todos los requisitos sino que es necesario que esta ley tenga una cierta aceptación por parte del pueblo, no debe ser suficiente el consenso y el acuerdo parlamentario sino que ha de ser un reflejo de lo que piensa el ciudadano. Es preocupante la divergencia entre lo que piensa una mayoría de ciudadanos y lo que resulta del Parlamento. Este es un argumento demagógico ya que los parlamentarios sirven de filtro de la opinión del ciudadano, por lo general no demasiado instruido, por otra parte la opinión pública sufre muchos altibajos y es muy cambiante. Pero por otra parte es preocupante, desde el punto de vista democrático, que la opinión del común de los ciudadanos no se vea reflejada en el CP. Sintonía del CP y el pueblo

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Si no estuviéramos en un Estado democrático no tendría sentido hablar de esto ya que el CP vendría impuesto por la actitud paternalista e impositiva del Estado. Decir que los parlamentarios ya saben qué conviene al pueblo aunque éste lo rechace no es aceptable en Democracia. Saber qué es lo que el pueblo realmente piensa no es fácil pero existen encuestas fiables. Las encuestas del profesor José Juan TOHARIA quien es la máxima autoridad en España en sociología judicial por ejemplo (El Juez español. Un perfil sociológico, Pleitos tengas. Introducción a la cultura legal española). Por encargo del CGPJ elaboró el "Barómetro de opinión" desde el año 1984, que se ha ido renovando hasta el año 1990 en que se publicó el quinto y último. De este último estudio se pueden extraer los siguientes datos de interés.

• 1 de cada 4 espaloles dice no haber tenido nunca contacto con la Justicia.

• El 37% ha acudido alguna vez al despacho de un abogado. • El 15% dice haber sido víctima de un delito o de un intento de

delito en los últimos 12 meses. • En cuanto a la victimización secundaria el índice es del 31%. • En este tipo de encuestas el índice de NS/NC es más bajo que

en otras similares sobre temas distintos. • Respecto del mundo del Derecho y de la Justicia las opinionces

están sumamente infuidas por los medios de comunicación. • En todos los países en que existen datos estadísticos

accesibles sobre la imágen y la opinión ciudadana de la Justicia ésta es mala, no es un fenómeno nuestro exclusivo.

• El recelo y la desconfianza están presentes desde el primer barómetro.

Respecto al funcionamiento de la Justicia las preguntas permiten establecer dos tipos de diagnósticos, uno de tendencia y otro de situación, el primero temporal y el segundo de comparación con otras instituciones). Cuando se realizó esta encuesta la Justicia tenía un aprobado justo. Respecto al tema de la seguridad ciudadana:

• El 73% piensa que la gente no exagera cuando habla de la inseguridad ciudadana, mejora respecto a años anteriores.

• La sensación de falta de protección adecuada: el 43% dice sentirse poco protegido por el Gobierno y las leyes.

• 1 de cada 2 españoles considera que las penas son demasiado blandas.

• El 28% las considera adecuadas. • Hay coincidencia a la hora de considerar desprotegida a la

mujer tanto entre los hombres como entre las mujeres. • El 69% rechaza la legalización de la venta de droga. • También la mayoría estaría a favor de una mayor dureza en la

represión de la droga. • Respecto a la pena de muerte la opinión es la siguiente:

− A favor: 16% − A favor con reservas: 23% − Ni a favor ni en contra: 20% − En contra con reservas: 13% − En contra: 33% Se puede observar que el 46% se muestra, en mayor o en menor grado, en contra de la pena de muerte. Los partidarios de esta medida extrema han ido descendiento a lo largo de los años.

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Principios penales del Estado social

Se deducen tres distintos principios, el de intervención mínima, el de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de utilidad de la intervención penal. • Principio de utilidad de la intervención penal: la intervención

penal es una intervención siempre drástica. Lo primero que hay que plantearse es la efectividad de la pena, esto se ha planteado en las diversas escuelas jurídicas y algunas han concluido que no es eficaz. Por una parte se dice que falla en lo relativo a la protección especial, los altos índices de reincidencia así parecen indicarlo. También se ha dicho que falla la prevención general y esto también es así ya que hay algunas clases de delitos en que del examen de las personas que los cometen se deduce que la amenaza de la pena más o menos alta no ha influido. Se ha dicho que no hay que medir el DP por el índice de fracaso sino por el de éxito pero esto es imposible calcularlo. Aunque puede no ser tan imposible en aquellas ocasiones en que el DP se eclipsa por determinados motivos. En los países con dificultades internas y en que por determinadas razones las fuerzas de seguridad dejan de actuar e inmediatamente se producen saqueos, violaciones, venganzas personales, etc. De esto hay que colegir que el DP contiene al delito, si bien no lo elimina por completo.

En lo que se refiere a la otra objección se concentra en dos tipos de delitos:

1. Por una parte los delitos pasionales, por su propia condición el delincuente pasional no valora las consecuencias de sus actos y tampoco va a verse condicionado por la amenaza del DP; para estos delincuentes el DP es menos eficaz y un DP bien estructurado esto lo tiene en cuenta y suaviza las penas.

2. Delitos de terrorismo o en general aquellos delitos en que el móvil es idealista. Estos delincuentes piensan que se sacrifican por un ideal así que ya tienen en cuenta la pena y, por otra parte, confían en el triunfo de su causa, con lo cual saldrán de la cárcel cuando se logre su objetivo. En estos delitos el DP tampoco es eficaz y la dureza de las penas no les impide seguir delinquiendo.

El DP es útil y en este aspecto la pena se justifica por la utilidad que tiene. • Un segundo principio es el llamado principio de intervención mínima.

Es, de hecho, una aplicación parcial de un principio de aplicación general no sólo en el derecho sino en prácticamente todos los sectores de actividad cual es la optimización de resultados. Este principio también es aplicable al DP y se puede decir que abarca dos subprincipios, por una parte el llamado principio de subsidiaridad que quiere decir que el DP es la última ratio, esto es, hay que ver en primer lugar si los problemas de situación antijurídica pueden resolverse fuera del DP.

Las relaciones entre el Derecho administrativo (DAd) y el DP es una cuestión muy discutida por la doctrina, el tema fundamental es el solapamiento del DAd sancionador y el DP. En unos casos está claro que es simplemente la Administración la que sanciona y en otros hay una duda respecto a qué sanción es la que corresponde, en algunas ocasiones esta indefinición se resuelve de forma insatisfactoria como es el caso de los delitos relacionados con la circulación vial. Hay un concepto acuñado por ROXIN y conocido como "huida hacia el DP", hay varios ejemplos de este concepto en el nuevo Código así, por ejemplo, el caso de los delitos societarios y los delitos contra el medio ambiente.

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El otro subprincipio es el carácter fragmentario del DP. El DP sólo ha de sancionar los ataques más peligrosos contra un bien jurídico. El nuevo CP ha utilizado este carácter fragmentario con una cierta amplitud, por ejemplo en el caso de daños por imprudencia se exigen tres requisitos, los daños han de ser por imprudencia grave, han de ser muy importantes y hay necesidad de que exista denuncia por parte del perjudicado.

Adopción de estos principios por parte del legislador español Haciendo una interpretación amplia del principio de intervención mínima el Libro III del CP se podría suprimir. Todos los delitos del Libro III se pueden dividir en las siguientes tres clases: • Los mismos delitos del Libro II pero de forma venial. Estas faltas

podrían incluirse en los artículos correspondientes a los delitos del Libro II. Es fácil de hacer en los delitos clásicos, los mejor cuantificables.

• Las infracciones con carácter penal. Estas pocas infracciones se remodelarían y pasarían al Libro II.

• El grupo más numeroso es el de las faltas simples y llanas: deberían quedar abolidas, con la posible sanción administrativa en su caso.

La reforma del 89, que es la que abordó más ampliamente el CP para ponerlo de acuerdo con la Constitución, hablaba también del principio de intervención mínima, en su preámbulo. Pese a las buenas intenciones allí expresadas la realidad de la reforma fue muy otra. Peor es la actitud del legislador en el CP del 95, en el preámbulo de éste se habla del interés de aplicar la intervención mínima, conjugándola con la necesidad de protección de los bienes jurídicos, también la necesidad de actualizar los delitos en tanto que algunos han dejado de tener sentido y otros son necesarios debido a la cambiante dinámica social. Pero da la impresión que el legislador no entiende el sentido de la intervención mínima ya que no se ha simplificado nada, antes al contrario, se ha elaborado el Código más extenso de la historia del Derecho español. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos En el Estado democrático moderno no puede castigarse a las personas por su ideología, a aquellas personas que no estén de acuerdo con la estructura del propio Estado. Sí se castigará a aquellos que pretenden imponer su ideología por medio de la fuerza, pero no en ningún otro caso. Al no poder, por tanto, protegerse ideológicas han desaparecido del Código delitos como los de protección de la ideología católica por ejemplo. El Código sólo puede proteger bienes jurídicos, que en palabras de BIRNBAUM son "intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del DP". Sólo puede proteger bienes jurídicos pero no debe protegerlos todos ni en toda su extensión, sólo protegerá aquellos de mayor importancia y contra los ataques más graves. Así por ejemplo el bien jurídico vida merece la protección del DP pero el problema es si debe protegerse en toda su extensión, así, por ejemplo, suicidio, guerra, propia protección, aborto, etc. Max E. MAYER siguiendo la tesis de Birnbaum decía que el bien jurídico para ser protegido por el DP debe.

1. Ser merecedor de protección. No hay unidad de criterio; siempre se ha protegido la vida pero otros, como el ecosistema, ni siquiera tenían nombre y ahora se han puesto de

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relieve hasta tal punto que la propia Constitución preconiza medidas penales para su protección, art. 45 CE26.

2. Necesitado de protección por no ser suficiente con la protección administrativa.

3. El bien ha de ser susceptible de protección, es decir, la protección ha de servir de algo, así por ejemplo, los pensamientos no tendría sentido fiscalizarlos.

Este principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, delimita el iux puniendi, del Estado, pero además tiene dos funciones, aparte de la función político-criminal, una primera que hace referencia a que es un límite al operador jurídico quien al aplicar el DP ha de tener en cuenta que este DP está fundamentado en este principio y que los artículos de este Derecho deben ser interpretados en el marco de éste. En el CP hay unos márgenes de aplicación que el legislador establece y que sirve para contemplar diferentes valores de gravedad.

26 Art. 45 CE. 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para

el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos

naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y

restaura el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que

la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como

la obligación de reparar el daño causado.