Seminario : “Últimas novedades de BEPS con impacto en Latinoamérica”

Acción 6: Impedir la utilización abusiva de convenios fiscales

Mirna S. Screpante

TEMARIO

1.Normas anti-abuso en LATAM: presenteUtilización de GAARs Utilización de LoBsGAARs y LoBs en Argentina

2. Normas anti-abuso en LATAM: futuroAcción 6 Plan BEPS: Impedir la utilización abusiva de convenios fiscalesConsecuencias en estructuras holding en LATAM

3.Reflexiones finales

Normas anti-abuso en LATAM:

PRESENTE

Aplicación de GAARs en el contexto de los CDIs- OECD MC

MC 1977

• las clausulas anti-abuso domesticas no se aplicaban en el marco de un tratado, salvo aclaración expresa en el CDI

MC 2003

• se caracteriza por la aplicación de normas internas anti-abuso en escenarios de CDIs, salvo que le CDI lo prohíba expresamente

MC 2010/2014

• Idem 2003

Objetivo: prevenir el abuso de las normas internas mediante el uso de tratados

GAARs en algunos países de LATAMPAIS INCLUIDA EN LA

LEGISLACION DOMESTICAAPLICACIÓN EN CONTEXTO

CON CDI

ARGENTINA SI SIBRASIL SI (implementación

pendiente)Solo SAAR (i.e. Cap. Exigua)

CHILE NO(GAAR incluido en la reforma tributaria en

estudio en el Congreso)

NO

COLOMBIA SI SI (no hay casos aun)MEXICO NO (técnicamente) SI (i.e. CDI Ucrania) (sin

precedentes de aplicación)

PARAGUAY NO NOPERU SI (2012) NOURUGUAY NO NO

LoBs en LATAM

• Las disposiciones LoB no son usuales en los CDI latinoamericanos, pero la aplicación de normas generales antielusión del derecho doméstico (GAAR) en el contexto de los tratados se ha extendido significativamente

• México es el país en LATAM con una amplia red de CDIs con LoB: Argentina, Barbados, Brasil, Colombia, China, Emiratos Árabes, EEUU, India, Israel, Kuwait, Panamá, Perú, Sudáfrica, Ucrania). Las clausulas son variadas desde mas complejas a mas simples

LoBs y GAARs en ArgentinaA. Aplicación de GAARs:

– Regla general: los CDIs carecen de normas que acepten expresamente la aplicación de GAARs en el contexto de un tratado, excepto MOU CDI Arg- España (27.12.2013). Sin embargo, en los últimos años las autoridades fiscales han recurrido reiteradamente al principio de la realidad económica (GAARs domésticas) para recaracterizar rentas o redeterminar al beneficiario en el contexto de los CDIs:

– en negocios transnacionales (particularmente operaciones intra-grupo) • Operaciones en el contexto de un CDI• Molinos Rio de la Plata (TFN 2013) (CNACAF 2016)

B. Aplicación de LoBs: – los CDIs argentinos carecían de normas de LOBs hasta 2015 – Convenios recientes con LoB: – Argentina- Mexico (2015): LoB con PPT (LoB simplificada)– Argentina- Chile (2015): LoB con PPT

Normas anti-abuso en LATAM:

FUTURO

Acción 6 BEPS

Acción 6 BEPS: Prevención del abuso de tratados

Propone un triple enfoque:1. Clara declaracion que los CDI incluyan en el título y el preámbulo que no

están destinados a crear oportunidades para la doble no imposición o gravabilidad reducida a través de la evasión o la elusión, incluido el treaty shopping.

2. Cláusula antiabuso específica: Clausula de limitación de beneficios (LOB) (al estilo de la prevista en

el Modelo de Convenio de EE.UU)3. Cláusula antiabuso general (Treaty GAAR) basada en los propósitos

principales de las transacciones u operaciones (PPT)

NO SON ACUMULATIVAS, SALVO 1. TITULO Y PREAMBULO

Acción 6 BEPS: standard mínimo para prevenir el “treaty shopping”

Titulo y Preámbulo

PPT

PPT

LoB (versión simplificada)

ó

LoB (versión detallada)

Norma contra estrategias de

canalización (normas internas anti abuso)

ó

ACCION 6 BEPS: GAARs vs. PPT ?

• Argentina: la GAAR persigue combatir una discrepancia manifiesta entre las formas legales utilizadas y la realidad económica de la transacción.

• La PPT no persigue una discrepancia entre forma legal y realidad económica, sino la intención del negocio. Es decir, analiza la realidad económica independientemente de la forma legal para determinar el propósito principal de la transacción.

REALIDAD ECONOMICA

LoB: Pers. Juridicas: „Persona calificada“

>50% propiedad

residentes de alguno de los

ECs

<50% de sus gastos a NO

residentes de alguno de los

ECs

Persona calificada

Acciones en un mercado de valores

ó

Clausula de la propiedad y erosión de la base

Salvo aplicación

PPT

Acceso al CDI

LoB: Clausula de la actividad empresarial: “Personas no calificadas”

Actividad empresarial

Test de sustancia

sobre forma

Test de propósito

empresarial

Acceso al CDI

REALIDAD ECONOMICA

LOB

Acción 6 BEPS: LoB

La aplicación de las cláusulas LoB en los CDI de América Latina podría

cambiar los actuales patrones de inversión, consistentes en el uso de

sociedades holding localizadas en países extra-zona con CDI’s en la

región. Hasta 2015, excepto por México, LATAM era un área libre de LoB .

Cómo operan las compañías holding regionales?

Casa Matriz Global

RCo

Subsidiaria Operativa

S1

Subsidiaria Operativa

S2

Holding Regional

TCo

Estado R (sin CDIs con LATAM)

Estado T (con CDIs con LATAM)

Países de LATAMDIVIDENDOS

DIVIDENDOS

Cómo operan las compañías holding regionales?Descripcion:•RCo es una compañía residente del Estado R, un Estado que no ha concluido tratados fiscales con los países de LATAM. •Con el fin de organizar las inversiones en el área, y tomar ventaja de la extensa red de tratados que el Estado T tiene con LATAM, RCo establece una HOLDCo (Tco), una subsidiaria en el Estado T, como su holding regional para la región.•La holding regional, en el estado T, solo está gravada por sus rentas de fuente local. Ingresos de fuente extranjera (distribución de dividendos recibidos de entidades extranjeras) no son gravables.•Dividendos recibidos por la sociedad holding (distribuciones de utilidades de las sociedades operativas) fueron inmediatamente distribuidos a la casa matriz.Resultado:•Los dividendos fueron recibidos por la casa matriz libres de impuestos; si hubieran sido distribuidos directamente por las entidades operativas habrían sido gravados en el estado R.

PRE BEPS: consecuencias

•Aplicación GAARs en contexto de CDIs (Argentina):•Tco no recibira los beneficios del CDI porque: Se evidencia que Tco NO es el beneficiario efectivo de los

dividenos de las subsidiarias operativas, y/o La actividad de Tco tiene NO sustancia económica

(administra y gestiona los dividendos)

•Caso Molinos Rio de la Plata (TFN 2013)(Camara 2016)

Post BEPS: consecuenciasA. Aplicación de LoB Tco no recibiría los beneficios del CDI porque: No es “persona calificada” ya que:

Sus acciones no cotizan en mercado de valores, ni No pasa el test de la “clausula de propiedad y ersion de la base”

debido a que más del 50% de su capital pertenece a accionistas que no son residentes del Estado

No puede ampararse en la excepcion de la “clausula de la actividad empresarial” en base a la “realidad econimica”

B. Aplicación de PPT:Tco no recibiría los beneficios del CDI porque:

Uno de los principales objetivos de Tco fue obtener una ventaja tributaria o beneficio bajo el CDI en base al analisis de la “realidad economica”

Reflexiones finales

1. Las GAARs constituyen en LATAM una herramienta para prevenir el abuso de tratados

2. En esta línea, las clausulas PPT resultaran de mas fácil implementación dada sus similitudes con las GAARs, sobre todo para aquellos países que ya cuentan con estas clausulas generales en su normativa domestica.

3. En caso de adopción de la clausula LoB se recomienda hacerlo de forma conjunta con una PPT para cubrir aquellos casos que puedan escapar de la LoB (i.e. CDI Argentina-Chile/CDI Argentina- México), o en conjunto con una cláusula anti-conduit arrangements en aquellas jurisdicciones con GAARs mas robustas como por ejemplo Argentina.

4. Si bien la LoB constituye una “condición objetiva” de restricción de acceso a un CDI (persona calificada), la misma subyace a la condición subjetiva de la realidad económica para limitar dicha restricción.