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de Economfa y Finanzas

TribunaCde Contrataciones deC'Estadb

'ResoCuci&n N0 0029-2020-TCE-S2

Sumilla: cabe traer a eolation lo establecido en elarticulo 136 del Reglamento, segun el cual: "Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, estdn obligados a contratar".

Uma, 0 3ENE.OT

VISTO en sesion del 3 de enero de 2020 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 2461/2019.TCE, sobre procedimiento administrative sancionador generado contra el senor Eder Taco Huillca, por su presunta responsabilidad al desistirse o retirar injustificadamente su oferta, en el marco de la Subasta Inversa Electronica N° 001-2019-UGEL-C/DREC-C (Primera Convocatoria); y atehdiendo a lo siguiente:

I. ANTECEDENTES:

1. Segun ficha del Sistema Electronico de Contrataciones del Estado (SEACE)1, el 5 de abril de 2019, el Gobierno Regional de Cusco - Unidad de Servicios Educativos Canchis, en adelante la Entidad, convoco la Subasta Inversa Electronica N° 001- 2019-UGEL-C/DREC-C (Primera Convocatoria), para la "Adquisicion de alimentos, apoyo alimentario para los trabajadores administrativos de la sede UGEL Canchis", con un valor estimado de S/119,303.40 (ciento diecinueve mil trescientos tres con 40/100 soles), en adelante el procedimiento de seleccion.

Dicho procedimiento de seleccion fue convocado bajo la vigencia del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley N° 30225, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento.

De acuerdo con el respective cronograma, del 8 al 12 de abril de 2019 se llevo a cabo el registro de participantes, registro y presentacion de ofertas, el 15 del mismo mes y ano se dio la apertura de ofertas y el periodo de lances, y el 16 del mismo mes y ano, el otorgamiento de la buena pro, a favor del senor Eder Taco Huillca, en adelante el Adjudicatario.

Vease folio 297 del expediente administrative.

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'JCS Ofi %PERU Ministerio PSCEI OrganiSfro

Supernsccdeia?ContraUciennOelEstaiS}de Economia y Finanzas

Mediante Solicitud de aplicacion de sancion - Entidad/Tercero, subsanado Escrito N° 02-2019, presentados el 1 y 3 de julio de 2019, ante la Oficina Desconcentrada del OSCE, ubicada en la ciudad de Cusco, e ingresados el 5 del mismo mes y ano, en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habna incurrido en causal de infraccion, al desistirse o retirar injustificadamente su oferta y por incumplir injustificadamente con su obligacion de perfeccionar el contrato.

2. con

ATjn de sustentar su denuncia, adjunto entre otros documentos, el Informe N° 044^2019/GR-C/DRE-C/UGEL-C/J-AGA del 20 de junio de 2019, senalando lo

siguiente:

• El 15 de abril de 2019, el Comite de Seleccion verified las ofertas de los postores que fueron admitidos y una vez culminada la etapa de apertura de ofertas y periodo de lances, el sistema genero el reporte de los lances recibidos en el procedimiento de seleccion, ordenando a los postores segun el monto de su ultimo lance, teniendo como resultado el siguiente:A

Resultado del periodo de lance

Nombre del posterOrden de prelacion

Propuestaeconomica

58,000.00Tairo Champi Elsa 63,000.00159,400.00Taco Huillca Eder 59,400.002

Representaciones FC Lazo's S.R.L. 97,500.00129,000.00399,065.00100,776.00Consorcio Orion Cusco S.R.L.4120,000.00Industrias Alimentaria Ceresur

E.I.R.L.126,330.005

122,039.00122,040.00Agroindustrias Vitagen E.I.R.L.6

• Despues de la verificacion de los resultados segun el orden de prelacion de los postores, el Comite de Seleccion procedio a la verificacion y calificacion de la documentacion de presentacidn obligatoria, obteniendo el siguiente resultado:

Tairo Champi Elsa Taco Huillca Eder Representaciones FcLazo's S.R.L.

Documento o Declaracion jurada

AdmitidaAdmitidaNo admitidaResultado

• El 16 de abril de 2019, el Comite de Seleccion otorgo la buena pro al Adjudicatario, y el 26 del mismo mes y ano se registro el consentimiento

en el SEACE.

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PERU Ministerio PSCEI Onja$uperytsadetoContrdtaclDAnOMUtaiU

de Economia y Finanzas

T/rifninoiCde Contrataciones deC'Estado

'ResoCuci&n N10 0029-2020-TCE-S2

De conformidad con el arti'culo 141 del Reglamento, el Adjudicatario debfa presentar los requisitos para perfeccionar el contrato hasta el 9 de mayo de 2019; no obstante, el 3 del mismo mes y ano [Tramite N° 201914185] presento a la Entidad su solicitud de no considerar su oferta, ya que -segun adujo- cometio un error de digito al momento de presentar su oferta.

En ese sentido, concluye que el Adjudicatario no presento la documentacion para la firma de contrato dentro del plazo legal establecido, causando un perjuicio economico y social no solo a su representada, sino tambien a los beneficiarios con la dilatacion en la ejecucion del procedimiento de seleccion.

Por Decreto del 15 de julio de 20192, se dispuso el inicio del procedimiento administrative sancionador contra el Adjudicatario, por su presunta responsabilidad al desistirse o retirar injustificadamente su oferta en el marco del procedimiento de seleccion; infraccion tipificada en el literal a) del numeral 50.1 . del arti'culo 50 del TUO de la Ley N° 30225.

3.

Asimismo, se le otorgo el plazo de diez (10) dfas habiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentacion obrante en el expediente.

Mediante Formulario de tramite y/o impulse de expediente administrative y escrito s/n adjunto, presentados el 20 de setiembre de 2019, ante la Oficina Desconcentrada del OSCE, ubicada en la ciudad del Cusco, e ingresados el 23 del mismo mes y ano en el Tribunal, el Adjudicatario se apersono al presente procedimiento administrative sancionador y formulo sus descargos, argumentando, lo siguiente:

• Reconoce haberse desistido y retirado su oferta en el procedimiento de seleccion.

• El 21 de marzo de 2019, la Entidad le solicito efectuar una cotizacion de los productos objeto del procedimiento de seleccion. Es asi que, aquella fijo como valor estimado la suma de 5/ 119,303.40.

2 Validamente notificado al Adjudicatario el 6 de setiembre de 2019, a traves de la Cedula de Notificacion N° 56527/2019.TCE (vease folios 312 al 313 del expediente administrative).

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PERU Ministerio PSCEI Onjsnwra Suecnrisor delis CofitraUi lories delEstadode Economia y Finanzas

• Senala que al tener conocimiento de la convocatoria del procedimiento de selection, el 9 de abril de 2019 subio al sistema su oferta; no obstante, despues de haber revisado las bases integradas entendio que se trataba de un procedimiento por items, como se observa del cuadro del numeral 1.2 del Capitulo I de la Seccion Especifica de las bases integradas:

DESCRIPCIONITEM UNID. MEDIDA CANTIDADARROZ PILADO EXTRA Kilos 18,000

Codigo: 5022110800261845AZUCAR RUBIA DOMESTICA1 Kilos 15,900Codigo: 5016150900278002\

ACEITE VEGETAL COMESTIBLE Codigo: 5015151300002526

Litres 2,490

Asi, propuso como oferta economica la suma de S/ 59,4000.00 para el producto "arroz pilado extra", pero cuando intento efectuar la misma operacion para los demas productos "azucar rubia domestica" y "aceite vegetal comestible", el sistema no le permitio hacerlo pese a haber intentado varias veces; en vista de ello, se dio cuenta que el procedimiento fue convocado por paquete, no pudiendo modificar lo registrado.

Refiere que la oferta economica registrada unicamente cubre el costo del producto "arroz pilado extra", hecho por el cual incluso el dia de lances no participo, ya que resultaba materialmente imposible poder atender la contratacion.

Ante tal imposibilidad puso en conocimiento de la Entidad [el 3 de mayo de 2019], explicando el error cometido y solicitando se desestime su oferta, sin obtener respuesta alguna.

Indica que segun el reporte de precios promedio emitido por el INEI, se evidencia que solo el precio del arroz cubria el monto ofertado, hecho que acredita el error que cometio al momento de registrar su oferta, pues creia que se trataba de una contratacion por items.

Alega que con lo expuesto se acredita un fundamento valido y justificado del retiro de su oferta, hecho que no fue evaluado ni admitido por la Entidad. Portanto, al existir justificacion no habria cometido la infraccion imputada, solicitando el archive definitive del presente procedimiento

administrative sancionador.

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PERU MinisterioOrqjnrsfTO SupfrniS delis CortfJtdrtonM 0«[st*lDPSCEI

de Economia y Finanzas

TribunaCde Contratacwnes cCeCTstadb

Hesolucwn 0029-2020-TCE-S2

Agrega que, reconoce el error cometido al no haber lefdo con atencion las bases integradas y, senala que no actuo de manera dolosa ni intencional, no bubo mala fe sino fue un error involuntario. Asimismo, afirma que no ha causado dano concrete en contra de la Entidad, y que es la primera vez en la que se encuentra inmerso en un procedimiento como este. De otro lado, solicita la aplicacion de los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de resolver, situacion que no fue atendida por la Entidad.

Solicito el uso de la palabra.

\_ 5, Con Decreto del 25 de setiembre de 2019, se dispuso tener por apersonado al Adjudicatario y por presentados sus descargos, disponiendose la remision del presente expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita pronunciamiento; siendo recibido el 4 de octubre del mismo ano.

Mediante Decreto del 19 de diciembre de 2019, se programo audiencia publica para el 27 del mismo mes y ano a las 16:20 boras; la cual se llevo a cabo con la representante del Adjudicatario, segun acta que obra en autos.

FUNDAMENTACION:

Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la supuesta responsabilidad administrativa del Adjudicatario, por desistirse o retirar injustificadamente su oferta en el marco del procedimiento de seleccion; infraccion tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del articulo 50 del TUO de la Ley N° 30225, norma vigente al momento de suscitarse los hechos imputados, es decir, al 3 de mayo de 2019 [fecha en la que presento su desistimiento y/o retiro de su oferta].

Normative aplicable para el analisis del presente caso

A efectos de evaluar si los hechos expuestos configuran la infraccion imputada, es precise verificar el marco legal aplicable en el presente caso, tanto para el procedimiento que se debio seguir a para la formalizacion del contrato derivado del procedimiento de seleccion, como la norma aplicable a efectos de determinar ja responsabilidad en la comision de la infraccion materia de imputacion.

2.

3. En relacion con lo acotado, es necesario precisar que, en principio, toda norma jundica, desde su entrada en vigencia, es de aplicacion inmediata a las situaciones

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de Economia y Finanzas PSCEI OrganismsSawContraOctCstads

/isoraetetacioms

juridicas existentes3. En tal sentido, dado que, en el caso concrete, el procedimiento de seleccion se convoco el 5 de abril de 2019, fecha en la cual se encontraba vigente el TUO de la Ley N° 30225 y su Reglamento; los tramites de suscripcion del contrato se realizaran aplicando dicha normativa.

-Ror otro lado, al ser el presente procedimiento de naturaleza sancionadora, a fin de\determinar la responsabilidad en la comision de la infraccion materia de imputacion, debe tenerse presente que, el arti'culo 248 del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrative General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades. se rige por las disposicionessancionadoras vigentes al momento en que se cometio la infraccion. salvo que las posteriores resulten mas favorables al administrado.

En tal sentido, a efectos de determinar si los hechos denunciados constituyen infraccion administrative, resulta aplicable tambien el TUO de la Ley N° 30225 y su Reglamento, por ser las normas vigentes al momento en que se produjeron los hechos denunciados, esto es, el desistimiento o retiro injustificado de su oferta.

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Naturaleza de la infraccion

La infraccion tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del arti'culo 50 del TUO de la Ley l\T 30225 establece que se impondra sancion administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempefian como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, que se desistan o retiren injustificadamente su oferta.

Sobre el particular, es pertinente precisar que, para la configuracion del tipo infractor materia de analisis, tendra que acreditarse la existencia de sus elementos constitutivos, a saber: i) que el poster se haya desistido o retirado su oferta; y, ii) que dicha conducta sea injustificada.

) En tal sentido, es de precisar que la conducta infractora tipificada en el literal a)1 del numeral 50.1 del artfculo 50 del TUO de la Ley N° 30225, se configura en caso

no se acredite una causal justificada y ajena a su voluntad que haya incidido directamente en su desistimiento o retiro de la oferta.

3 De conformidad a lo dispuesto en el articulo 103 de la Constitucion Polltica del Peru, el cual dispone que "(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes y no tienefuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo

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'TrifrunaCde Contrataciones deC'Estado

%esoCucwn 3^° 0029-2020-TCE-S2

Rues bien, cabe recordar que con el otorgamiento de la buena pro se genera el derecho del poster ganador del procedimiento de seleccion a celebrar el contrato con la Entidad. Sin embargo, el perfeccionamiento del contrato, ademas de un derecho constituye una obligacion del poster, quien como participante del procedimiento, asume el compromise de no desistir o retirar su oferta hasta el perfeccionamiento del contrato respective, situacion indispensable sin la cual no 'puede llegar a concretarse el mismo.

6.

Asi, a traves de la tipificacion de la referida conducta como sancionable, se persigue dotar de consistencia al sistema de contratacion publica, para evitar la realizacion en vano de procedimientos de seleccion, en los cuales los postores, luego de haber presentado sus ofertas, se desistan, comprometiendo con ello el logro de los fines publicos, como es la satisfaccion de las necesidades publicas y el cumplimiento de las metas y objetivos institucionales previamente establecidos.

V. -

Sobre el particular, cabe precisar que conforme establece el articulo 52 del Reglamento, mediante la Declaracion jurada presentada como documento de obligatoria presentacion, el Adjudicatario se comprometio a mantener su oferta durante el procedimiento de seleccion y a perfeccionar el contrato en caso resultar favorecido con la buena pro, lo cual implica que al elaborar y presentar su oferta, debe obrar con responsabilidad y seriedad, considerando los intereses que subyacen a la contratacion y las responsabilidades que asume en caso dichos intereses sean afectados.

7.

Aunado a lo anterior, cabe traer a colacion lo establecido en el articulo 136 del Reglamento, segun el cual: "Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, estdn obligados a contratar".

8.

Ahora bien, en relacion al primer elemento constitutivo de la infraccion analizada, es decir, que el postor haya presentado su desistimiento o retirado su oferta, cabe precisar que en virtud del principio de tipicidad, contemplado en el numeral 4 del articulo 248 del TUO de la LPAG, para la configuracion de la presente causal, se requiere verificar la existencia de una manifestacion expresa mediante la cual se aprecie que el Adjudicatario ha declinado su oferta, situacion que puede ser presumida por la Entidad.

9.

no

^i dicha circunstancia acontece, entonces nos encontramos frente al supuesto descrito como "desistir o retirar injustificadamente su oferta", configurando dicha conducta infraccion administrative merecedora deuna la sancion

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correspondiente.

10. De otro lado, el procedimiento para suscribir el contrato ha side previsto en el literal a) del arti'culo 141 del Reglamento el cual dispone que dentro del plazo de ocho (8) dfas habiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el poster ganador debe presentar la totalidad de los documentos requeridos en las bases para perfeccionar la relation contractual.

Asi) en un plazo que no puede exceder de los dos (2) di'as habiles siguientes de presentados los documentos por el poster ganador de la buena pro, la Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, segun corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisites, el que no puede exceder de cuatro (4) dias habiles contados desde el dfa siguiente de la notification de la Entidad. Al respecto, dicho arti'culo tambien precisa que a los dos (2) dias habiles como maximo de subsanadas las observaciones, las partes suscriben el contrato.

AAsimismo, el literal c) del citado arti'culo refiere que cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al poster, este pierde automaticamente la buena pro.

Por otra parte, en relation al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir que la conducta omisiva del Adjudicatario sea injustificada, es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determiner si se ha configurado la conducta ti'pica establecida en el literal a) del numeral 50.1 del arti'culo 50 del TUO de la Ley N° 30225, mientras que corresponde al Adjudicatario probar fehacientemente que: i) concurrieron circunstancias que hicieron imposible ffsica o juridicamente mantener su oferta ante la Entidad, o ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible mantener su oferta respectiva debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

11.

12[. Siendo asi, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por desistirse o retirar su oferta, infraccion prevista en el literal a) del numeral 50.1 del arti'culo 50 del TUO de la Ley N 30225, de acuerdo a las disposiciones normativas precitadas que regulan la convocatoria del procedimiento de selection, asi como la existencia de causas justificantes.

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TrWunaf de Contrataciones cCeC‘EstacCo

ResoCucum W 0029-2020-TCE-S2

Configuration de la infraction

Respecto al efectivo desistimiento o retiro de su propuesta

En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuracion de la infraccion por parte del Adjudicatario, en el presente caso corresponde determinar el plazo con el que este contaba para suscribir el contrato, mecanismo bajo el cual se perfeccionana la relacion contractual en el presente caso, acorde a

'hs> establecido en el numeral 2.5 del Capi'tulo II de la Seccion Especifica de las Bases integradas.

13.

Sobre el particular, fluye de los antecedentes administrativos, que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de seleccion se registro en el SEACE el 16 de abril de 2019.

14.

L ■*

Asimismo, considerando que en el procedimiento de seleccion se presento mas de una oferta y se trato de una Subasta Inversa Electronica, el consentimiento de la buena pro del procedimiento de seleccion se produjo a los cinco (5) dias habiles de la notificacion de su otorgamiento; es decir, la buena pro quedo consentida el di'a 25 de abril de 2019, siendo publicada en el SEACE al dia siguiente, es decir, el 26 del mismo mes y aho.

As I, de conformidad con el procedimiento establecido en el articulo 141 del Reglamento, el Adjudicatario contaba con ocho (8) dias habiles para presenter la totalidad de los requisites para perfeccionar la relacion contractual; es decir, como maximo hasta el 9 de mayo de 2019.

Sin embargo, teniendo en cuenta lo senalado, se advierte de autos que, mediante carta s/n del 2 de mayo de 20194 (presentada a la Entidad el 3 del mismo mes y ano), el Adjudicatario comunico a la Entidad, lo siguiente:

15.

4 Vease folio 17 del expediente adminlstrativo.

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PERU Ministeriode Economia y Finanzas SCEI Ofwnismo

U&HiisarCorrtratiiciofiesMCstado

"Sres.: DIRECTOR DE LA UNIDAD DE GESTldN EDUCATIVA LOCAL CANCHIS COMITE DE SELECdON DE SIE N° 001-2019-UGEL-C/DRE-C

SOLICITO: NO CONSIDERACldN DE OFERTA DE SUBASTA INVERSA ELECTRONICA

YO, Eder Taco Huillca identificado con DNI N° 42100553 domiciliado en la Prolg. Av. Arequipa C- 7A del distrito de Sicuani, provincia de Canchis; ante Ud. con el debido respeto me presento y expongo lo siguiente:

L Que habiendome inscrito en el proceso de seleccion de la SIE N° 001-2019-UGEL-C/DRE- C (Primera Convocatoria). Pero en lafase de inscripcion de la oferta inicial, se realiza un error de digito por mi persona. Por las siguientes razones:

Primero.- que en el item N° 1 solo manifiesta el producto ARROZ PILADO EXTRA. Por tanto, solo registre el precio de ese producto (5/ 59,400.00) (...). Y ya no pudiendo corregir dicha cifra en el sistema de la OSCE.

Segundo.-el monto total con el que se adjudico no se ajusta a la realidad de los precios del mercado. Y una empresa no podrla vender productos para obtener perdidas.

Solo el precio de arroz extra en el mercado cuesta 3.3 el kilo, por la cantidad de 18,000 kilos, resultana la cantidad de S/ 59,400.00 soles. Y los productos de azucar y aceite tendn'a un costo cero.

Tercero.- es por eso que el dia y la bora del periodo de lanzamiento de la oferta de precios, mi persona ya no participa ni ingresa al sistema de la OSCE.

Es todo esto de solicito que mi oferta en este proceso de seleccion no sea considerado ni tornado en cuenta.

(■■■)"■ (Sic)

[ El enfasis es nuestro]

<h\16. Atendiendo al tenor de la misiva cursada por el Adjudicatario, y conforme a lo

expresado en sus descargos, resulta claro que aquella contiene una manifestacion expresa de desistirse de su oferta presentada en el marco del procedimiento de

seleccion antes del perfeccionamiento del contrato.

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SuoernsordelasCMtiatdcion»dcHBiadoPSCEI

TriBunaCde Contratactones deC'Estado

ResoCucwn W 0029-2020-TCE-S2

For lo tanto, habiendose determinado que el Adjudicatario se desistio de su oferta de forma expresa, resta verificar si bubo alguna causa justificante para tal proceder.

Respecto a la causal justificante para desist!rse o retirar su oferta

17. Ahora bien, en lo referente al segundo requisite, es pertinente reiterar que corresponde a este Tribunal determinar si se ha configurado la conducta tipica

^establecida en el literal a) del numeral 50.1 del articulo 50 de la Ley, mientras que ebrresponde al Poster probar fehacientemente la justificacion de su desistimiento o netiro de su oferta, es decir que: i) concurrieron circunstancias que hicieron imposible ffsica o juridicamente mantener su oferta con la Entidad, o ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, desistio o retiro su oferta debido a factores ajenos a su voluntad, por haber mediado caso fortuito o fuerza

• mayor.

Sobre el particular, de la lectura de la carta s/n del 2 de mayo de 2019 [presentada a la Entidad], asi como los descargos efectuados por el Adjudicatario en el presente procedimiento administrative sancionador, aquel ha sehalado que por "error" propuso como oferta economica la suma de 5/ 59,400.00 para el producto "arroz pilado extra", ya que de la lectura de las bases integradas interpreto que se trataba de un procedimiento de seleccion por relacion de items. Ademas, sehalo que al detectar su error el sistema no le permitio modificar lo registrado.

18.

Asimismo, refiere que la oferta economica registrada unicamente cubre el costo del producto "arroz pilado extra" y no de los demas productos, hecho por el cual incluso el dia de lances no participo, ya que resultaba materialmente imposible atender la contratacion. Ante tal imposibilidad puso en conocimiento de la Entidad [el 3 de mayo de 2019], explicando el error cometido y solicitando se desestime su oferta, sin obtener respuesta alguna.

Sobre el particular, en cuanto a la alegacion de haber acontecido un "error" al momento de registrar su oferta por considerar que se trataba de un (1) item entre otros items, senalando que no actuo de manera dolosa ni de mala fe; es pertinente indicar que las personas naturales y juridicas que participan en los procedimientos

) de seleccion, conocen de antemano las reglas y procedimientos establecidos en la u normativa de contratacion publica, tanto durante el desarrollo del procedimiento

de seleccion como en la etapa de ejecucion contractual, asi como en los procedimientos que se efectuan a traves del Sistema Electronico de Contrataciones del Estado (SEACE); por lo tanto, todo poster

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obligado a mantener la debida diligencia para cumplir con tales exifiencias. masaun tratandose de procesos electronicos en los cuales se solicita la confirmacion del acto a realizar a efectos de evitar un error como el que alega el Adjudicatario, toda vez que el sistema ha sido disehado para evitar que un lance, que podria haber sido efectuado involuntariamente, llegue a constituir un lance valido y 'definitivo, el que a su vez podria dar lugar al cese de la puja y finalmente al otOrgamiento de la buena pro. Es por ello que el sistema, antes de la validacion de un lance, requiere al ofertante la confirmacion de su realizacion.

No solo ello, el sistema incluso alerta sobre cual es la diferencia dineraria respecto al anterior lance, otorgando al poster la oportunidad de cancelar un eventual lance involuntario, conforme se puede apreciar referencialmente en el grafico adjunto:

Luego de enviar et lance, el sistema mostrarS un cuadro senalando que el monto ofertado, es

tanto menos que el lance anterior: ALERTA

A/

l ^ #»«ws d I±w*

on

Es claro, entonces, que el poster tiene la alternativa y potestad de confirmar la seriedad de su lance (o inclusive de cancelarlo), dado que el sistema proporciona un mecanismo eficiente para que un poster que digito una cantidad y luego realize un lance con tal oferta, pueda superar algun eventual descuido, imprecision, impericia o error de cualquier fuente, para lo cual se le da la oportunidad de cancelar su lance, advirtiendole ademas cual es la magnitud de la diferencia con el lance anterior. Solo despues de la confirmacion, el sistema toma como valido el lance efectuado.

En tal sentido, respecto a que el monto consignado en su oferta se habria tratado de un "error", debe tenerse en cuenta, ademas, que todo poster en un procedimiento de Subasta Inversa Electronica, como usuario del SEACE, tiene

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TribunaCdk Contratacwnes def 'Estadb

ResoCucum !N° 0029-2020-TCE-S2

responsabilidades que el propio SEACE advierte en los "Terminos y Condiciones de Uso del SEACE" y que todo poster acepta al acceder al sistema, tales como:

"SOBRE LAS RESPONSABILIDADES1.1 Usuarios del SEACE (Proveedores del Estado y Entidades Publicas)• El SEACE es un portal WEB de libre acceso para los usuarios, razor) por la cual, la

informacion que se registra y su contenido, asf como la veracidad, integridad y\ completitud de la misma es de responsabilidad exclusive de los Proveedores del \ Estado y de las Entidades Publicas que realizan el registro.

• La informacion registrada en el SEACE por los Proveedores del Estado y las Entidades Publicas tiene caracter de declaracion jurada.

• El Certificado SEACE (usuario y contrasena) asignado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en adelante OSCE, es de caracter personal e intransferible. En ese sentido, los usuarios del SEACE son directamente responsables de los actos, documentos, bases, anexos, propuestas, ofertas y demas informacion que se registren en el SEACE bajo su cuenta y contrasena de usuario".

i

Entonces, se tiene que todo poster se responsabiliza de los compromisos que asume en calidad de agente economico que interviene en el mercado de la contratacion publica, dada la importancia de los recursos y fines publicos comprometidos, siendo especialmente necesario que asuma la importancia de formular propuestas economicas serias en los procedimientos de seleccion que las diferentes Entidades convocan, bajo las diferentes modalidades que la normativa contempla.

Asi, si bien el Adjudicatario ha sehalado que se produjo un "error" al momento de registrar su oferta consignando el monto de S/ 59,400.00, cuando debio ser por un monto superior, analizados los argumentos expuestos, no se justifica la falta de verificacion y precaucion que debio tener al momento de registrar su oferta, pues debio actuar con la diligencia necesaria a fin que la oferta consignada considere todos los aspectos, condiciones, contingencias y demas, siendo el registro de dicho monto, responsabilidad exclusiva de todo poster que participa en un procedimiento de seleccion. Por lo tanto, lo argumentado por el Adjudicatario respecto a una mala interpretacion de la bases integradas, lejos de justificar el desistimiento de su oferta, pone en evidencia que la misma fue efectuada sin la diligencia debida, accionar que no puede ser avalado en un procedimiento administrative sancionador.

20. Ademas de lo senalado, es preciso indicar que el poster adjudicatario de la buena pro de un procedimiento de seleccion, tiene como obligacion mantener su

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propuesta hasta la suscripcion del contrato, constituyendo dicha obligacion carga impuesta al administrado en virtud de los vmculos jun'dicos que lo ligan con el Estado, que a decir de Roberto Dromi5 se sustenta, entre otras razones jun'dicas, en la significacion poh'tica y social del interes publico afectado y en la confianza y responsabilidad del licitante, que excluyen el arbitrio o la inestabilidad en la 'Dromesa formulada por el particular oferente.

una

Por otro lado; el Adjudicatario afirma no haber causado dano concrete a la Entidad.

21.

Al respecto, debe senalarse que el tipo infractor materia de analisis, no requiere para su configuracion, que la Entidad identifique, sustente o acredite un dano. Elio es asi', porque el legislador ha considerado sancionable el solo hecho de un retiro o desistimiento en la oferta, siempre que esta no encuentre justificacion.

Asimismo, cabe precisar que de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Reglamento, el "dano causado" solo constituye un criterio para graduar la sancion, una vez acreditada la comision de la misma, lo cual ha podido verificarse en el caso de autos.

No obstante las precisiones efectuadas, debe senalarse que con el Informe N° 044- 2019/GR-C/DRE-C/UGEL-C/J-AGA del 20 de junio de 2019, la Entidad comunico que: "En tal sentido, el pastor ganador de la buena pro, al no haber presentado los requisitos para firma del contrato negdndose a firmar el contrato. Lo cual causo un perjuicio economico y social no solo a la Entidad y al Estado, sino tambien a los beneficiarios con la ejecucion del citado procedlmiento de seleccion, pues al citar al postor que ocupo el segundo lugar en el orden de prelacion ocasiona dilator la ejecucion de la misma.” (Sic)

Conforme se aprecia de lo citado, la Entidad ha sido clara en senalar que la infraccion denunciada ha generado una dilacion de tiempo innecesaria en el aprovisionamiento oportuno de los bienes objeto de convocatoria, lo cual redunda en un sobrecosto a ser asumido a efectos del cumplimiento de las metas propuestas.

Finalmente, conviene recordar que que un postor es responsable por el contenido de su oferta y los terminos en que oferta los bienes materia de contratacion en el

22.

5 DROMI, Roberto: "Licitacion Publica", Editorial Ciudad Argentina (Segunda edicion) - Gaceta Juridica S.A. (Primera Edicion) pag.50.

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de Economia y Finanzas

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HesoCucion 0029-2020-TCE-S2

marco de un procedimiento de selection, debiendo en todo momento actuar con la diligencia necesaria a efectos de cumplir con sus obligaciones, mas aun cuando en la etapa selectiva manifiesta su voluntad de cumplir con todas las exigencias contenidas en las bases.

'En adicion a ello, es precise afirmar que un poster queda obligado con la Entidad reSpecto de las condiciones del procedimiento de seleccion y las bases, desde el momento en que presenta su oferta, siendo una de dichas obligaciones la de formalizar el respective instrumento contractual, en caso sea favorecido con la buena pro.

En tal sentido, no resulta acorde con tales criterios, que la normativa de contratacion publica permita que los postores deliberadamente se desistan de sus ofertas pues el tolerar tal tipo de practicas, esto es, el registro de ofertas que luego pretendan ser dejadas sin efecto por el propio poster, conlleva una grave afectacion al regimen de compras publicas; pues, actuar de dicha forma, no resulta acorde con los principios, valores y obligaciones que este debe asumir y respetar al participar en un procedimiento de seleccion determinado, siendo pasible de sancion administrative, por afectar los principios que subyacen el sistema de compras publicas.

Por lo expuesto, este Colegiado aprecia que no existe causa justificante para haber retirado o haberse desistido de su oferta; por lo tanto, el Adjudicatario debio cumplir con su obligacion de suscribir el contrato.

Por las consideraciones expuestas, este Colegiado concluye que se ha verificado que el Adjudicatario incurrio en la comision de la infraccion contemplada en el literal a) del numeral 50.1 del articulo 50 del TUO de la Ley N° 30225, correspondiendo imponerle sancion administrativa previa graduacion de la misma.

24.

De otro lado, en relacion al pedido de aplicacion de los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de resolver, estas se veran en la graduacion de la sancion senalada.

Graduacion de la sancion

25. El literal a) del numeral 50.4 del articulo 50 del TUO de la Ley N° 30225 dispone que, ante la infraccion consistente en desistirse o retirar injustificadamente su oferta, la sancion que corresponde aplicar es una multa, entendida como la

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obligacion pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto economico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la oferta economica o del contrato, segun corresponda, el cual no puede ser inferior a una (1) UIT6 en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Si no se puede determiner el monto de la oferta economica o del contrato

impone una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT.

Asimismo, el citado literal precisa que la resolucion que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspension del derecho de participar en cualquier procedimiento de seleccion, procedimientos para implementar o extender Catalogos Electronicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual ademas no computa para el plazo de inhabilitacion definitiva.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertado por el Adjudicatario asciende a S/ 59,400.00 (cincuenta y nueve mil cuatrocientos con 00/100 soles).

26.

En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior a una (1) UIT ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (5/ 8,910.00). Elio debido a que, cinco por ciento (5%) del monto de la oferta del Adjudicatario resulta ser inferior al mmimo establecido en la Ley (5/ 2,970.00).

27. En torno a ello, resulta importante traer a colacion el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del articulo IV del Titulo Preliminar y el numeral 3 del articulo 248 del TUO de la LPAG, segun el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los limites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporcion entre los medios a emplear y los fines publicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccion de su cometido.

En ese contexto, corresponde determinar la sancion a imponer al Adjudicatario, considerando los siguientes criterios establecidos en el articulo 264 del Reglamento:

28.

6 Cuyo valor para el ano 2020 equivale a S/ 4,300.00 (cuatro mil trescientos con 00/100 soles), aprobado mediante Decreto Supremo N° 380-2019-EF y publicado el 20 de diciembre de 2019 en el Diario Oficial "El Peruano".

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ResoCucwn. N° 0029-2020-TCE-S2

a) Naturaleza de la infraccion: Es importante tomar en consideracion la diligencia y seriedad con que el postor debe actuar dentro de un procedimiento de seleccion hasta la suscripcion del contrato derivado de aquel, asumiendo la responsabilidad de su propia participacion, a fin de no comprometer el logro de los fines publicos de la Entidad, como es la satisfaccion de las necesidades publicas y el cumplimiento de las metas y

"'''\okjetivos institucionales previamente establecidos, maxime cuando nos Vicontramos en una subasta inversa electronica.

b) Ausencia de intencionalidad del infractor: en el presente caso, de la documentacion obrante en autos, no es posible determinar si bubo intencionalidad o no por parte del Adjudicatario en la comision de la infraccion atribuida.L ,

c) La inexistencia o grade rninimo de dano causado a la Entidad: debe tenerse en cuenta que situaciones como la descrita, ocasionan una demora en el cumplimiento de las metas programadas por la Entidad y, por tanto, producen un perjuicio en contra del interes publico. Asi, tenemos que en el caso concrete se puso en riesgo la obtencion oportuna de los alimentos para los trabajadores administrativos de la sede Ugel Canchis.

d) Reconocimiento de la infraccion antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, de la documentacion obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comision de la infraccion antes que fuera detectada.

e) Antecedentes de sancion o sanciones impuestas por el Tribunal: deconformidad con la informacion obrante en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, el Adjudicatario no cuenta con antecedentes de sancion administrativa impuesta por el Tribunal.

/ f) Conducta procesal: el Adjudicatario se apersono y presento descargos a las \ imputaciones en su contra.

* Procedimiento y efectos del pago de la multa

Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - "Lineamientos para la ejecucion de la sancion de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado", aprobada mediante Resolucion N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario

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Contratacionos d«iSs!ada

Oficial "El Peruano" y en el portal institucional del OSCE:

• El proveedor sancionado debe pagar el monto Integro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respective. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) dlas habiles siguientes de

^haber quedado firme la resolucion sancionadora, la suspension decretada como medida cautelar operara automaticamente.

El pago se efectua mediante Deposito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nacion.

L -• La comunicacion del pago se efectua a traves de la presentacion del formulario denominado "Comunicacion de Pago de Multa" unicamente en la mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.r\La obligacion de pago de la sancion de multa se extingue el di'a habil siguiente de la verificacion del deposito y su registro en el SITCE o del dla siguiente al termino del perlodo maximo de suspension por falta de pago previsto como medida cautelar.

La condicion de proveedor suspendido se genera el dla siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) dlas habiles de haber quedado firme la resolucion sancionadora sin que el proveedor sancionado efectue y comunique el pago del monto Integro de la multa, esta misma condicion se genera el dla siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de Administracion del OSCE verifique que la comunicacion de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva.

Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspension, dicha suspension se levantara automaticamente el dla siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificacion del pago.

Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspension se levantara automaticamente el dla siguiente de haber transcurrido el plazo maximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolucion sancionadora firme.

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ResoCucian N° 0029-2020-TCE-S2

Finalmente, luego del analisis realizado y la fundamentacion expuesta precedentemente, cabe concluir que en el presente caso corresponde sancionar al Adjudicatario por la comision de la infraccion contenida en el literal a) del numeral 50.1 del artfculo 50 del TUO de la Ley N° 30225, la cual tuvo lugar el 3 de mayo de 2019, fecha en la cual senalo expresamente su intencion de desistirse de su oferta.

30.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Cecilia Berenise Ponce Cosme, y la intervencion de las vocales Mariela Sifuentes Huaman y Maria Rojas Villavicencio de Guerra, atendiendo a la conformacion de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, segun lo dispuesto en la Resolucion N° 157- 2019-OSCE/PRE del 21 de agosto de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artfculo 59 del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los articulos 20 y 21 del Reglamento de Organizacion y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

SANCIONAR al senor EDERTACO HUILLCA (con R.U.C. N° 10421005538), con una multa ascendente a cuatro mil trescientos con 00/100 soles (S/ 4,300.00), por su responsabilidad al haber desistido o retirado injustificadamente su oferta en el marco de la Subasta Inversa Electronica N° 001-2019-UGEL-C/DREC-C (Primera Convocatoria), para la “Adquisicion de alimentos, apoyo alimentario para los trabajadores administrativos de la sede UGEL Canchis".

1.

El procedimiento para la ejecucion de la multa se iniciara luego de que haya quedado firme la presente resolucion por haber transcurrido el plazo de cinco (5) dias habiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideracion contra aquella, o porque, habiendose presentado el recurso, este haya sido desestimado.

2. Disponer, como medida cautelar, la suspension de los derechos del senor EDER TACO HUILLCA (con R.U.C. N° 10421005538), por el plazo de tres (3) meses para participar en cualquier procedimiento de seleccion, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catalogos Electronicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa segun el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - "Lineamientos para la ejecucion de la sancion de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado".

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Disponer que el page de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 del Banco de la Nacion. En caso que los administrados no notifiquen el pago al OSCE dentro de los siete (7) dfas habiles siguientes de haber quedado firme la presente resolucion, la suspension decretada como medida cautelar operara automaticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo maximo de tres (3) dfas habiles para verificar la realizacion del deposito en la cuenta respectiva. La obligacion de pagar la multa se extingue al dfa habil siguiente de verificado el deposito respective al OSCE.

3.

Registrese, comuniquese y publiquese.

©CALVOCAL

ss.Sifuentes Huaman. Rojas Villavicencio.Ponce Cosme.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TCE del 03.10.12".

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