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Perú: Jurisprudencia triplemente aberrante del TribunalConstitucional

Servindi, 17 de noviembre, 2010.- BartoloméClavero, vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas,analiza la reciente resolución emitida por el Tribunal Constitucional sobre la aplicación del derecho ala consulta a los pueblos indígenas.

"Si bien el Convenio 169 se encuentra vigente en nuestro país desde 1995, este no ha sido materiade regulación por parte del Congreso o del Ejecutivo de manera tal que su tutela pueda sersolicitada de manera sencilla. A su vez, al no haberse implementado tal derecho se ha generado unasituación de inseguridad que afecta no solo a los pueblos indígenas sino a aquellas personas que handesarrollado acciones sin que el Estado haya exigido previamente a ello llevar a cabo el proceso deconsulta”.

De tal manera, mediante resolución en respuesta a recurso de aclaración fechada hace más de dosmeses que se hace pública ahora, el Tribunal Constitucional del Perú zanja las contradicciones en lasque había recientemente incurrido respecto al valor normativo del Convenio de la OrganizaciónInternacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, dichoConvenio 169. Lo hace así a favor de las políticas del Gobierno que han venido conculcándolo y delas concesiones empresariales beneficiarias. Para ello priva de valor práctico a este tratadomultilateral durante el plazo de quince años transcurrido desde su suscripción. La resolución no estan concluyente como ella misma pretende. El valor de un tratado lo determina hoy el derechointernacional mismo y ninguna instancia interna, por muy constitucional que en teoría sea, delEstado signatario. El Tribunal Constitucional del Perú comienza por cometer la aberración decargarse de un golpe de desgracia el derecho internacional de tratados.

El Tribunal Constitucional del Perú sienta en dicha resolución tan poco aclaratoria algo taninconsistente como que el Convenio 169, ratificado por Perú en 1994, sólo es vinculante desde unafecha cercana, incierta y manipulable, la de publicación en internet de una sentencia suyapresuntamente definitiva, aquella sobre la que el recurso, por no considerarla tal, ha pedidoaclaración.

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También entonces, con dicha sentencia previa, hubo un lapso inexplicado entre la fecha desuscripción, teóricamente el nueve de junio de este año, y la todavía más dudosa de publicación eninternet. Y hay además caso con indicios de que por medio se introdujeron en la sentencia pasajesentreguistas de derechos a intereses no se sabe por qué manos ni a qué precio, caso de haberlo. Taly como transcurren las cosas, con intereses económicos ingentes de por medio, con un gobiernoempeñado en políticas extractivistas y con un brusco giro jurisprudencial sin asomo de sustentaciónjurídica, no ha de descartarse la posibilidad de ningún tipo de influencia. Otras instituciones delEstado han contribuido. El mismo incumplimiento consuetudinario del Convenio 169 le ayuda alTribunal Constitucional para argüir por la consolidación de los hechos consumados. De tal índole sonsus argumentaciones.

Un contexto no sólo interior aviva la preocupación. El evidente manejo político de TribunalesConstitucionales como el del Perú o el de España habrá de conducir, antes o después, alcuestionamiento del poder en el que se convierte la jurisdicción constitucional especializada yconcentrada. Hacen falta una historia y una doctrina constitucionales menos ilusas y másdocumentadas, menos serviles y más analíticas, para cobrarse conciencia de los riesgos de unempoderamiento jurisdiccional que puede acabar por recaer en instancias políticas, como estáefectivamente ocurriendo por Perú y por España. Mas es Perú que nos ocupa ahora y por un asuntomuy concreto. En el curso de un corto tiempo su Tribunal Constitucional ha derivado de la afirmacióndel valor normativo del Convenio 169 desde su momento, quince años ha, al de hace no mucho másde un par de meses. La aberración ya consiste en que, para un giro tan pronunciado, no se hamolestado en sustentar el cambio de jurisprudencia en nada mejor que los intereses de unasempresas entendiéndolos como generales y dándolos por consumados.

Carlos Mesía, presidente del Tribunal Constitucional peruano, ha asistido hace unos días a un foro dehistoria constitucional (Independencias y Constituciones, Cartagena, Colombia, 8 y 9 de noviembre)en el que, aparte de desplegar su ignorancia en la materia, ha hecho gala de ensoberbecimiento depoder como magistrado constitucional. Escuchándole atentamente en vivo, suena vano al atribuirpoderes últimos a la institución que encabeza, además de peligroso al entenderla en términos, no degarantía de libertades de individuos y de colectividades, sino de ejercicio de poderes de Estado. Asíes como resulta tan aparentemente fácil sacrificar derechos indígenas a intereses empresariales ocorporativos. Se hace por el Tribunal Constitucional del Perú como si con éstos, con tales intereses,hubieran forzosamente de identificarse las políticas generales, respondiendo a ellos. La aberraciónde fondo es la de dejar sin remedio judicial derechos así atropellados y nunca reparados. Lluevesobre inundado.

El bloqueo del acceso de las comunidades indígenas a la justicia frente a la intrusión extractivista,sin su consentimiento, es para ellas experiencia en carne propia. Un intento legislativo reciente porsuperar esta situación a fin de darle cumplimiento a la exigencia de consulta del Convenio 169 hasido vetado por el ejecutivo con el argumento de que es algo innecesario por estar abierta la justiciaperuana a toda la ciudadanía sin discriminaciones. El Tribunal Constitucional sabe que no, se lo callay lo refrenda.

Se procede con todo esto de modo tan desfachatado que las sospechas se disparan. Las alarmas seencienden. ¿Cómo se explica esta última deriva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional delPerú o, realmente, de esta jurisimprudencia suya? ¿Cuáles son sus motivaciones, las de susmagistrados? Sus pronunciamientos por escrito ya digo que no dan cuenta. Sobre el TribunalConstitucional del Perú es patente que se ciernen no sólo otras instancias estatales, sino tambiéninfluencias económicas. Sin embargo, aunque se tuviera evidencia de venalidad, no se contaría conuna explicación suficiente. El problema puede ser más grave todavía, con serlo ciertamente, en elcaso hipotético de que se diera, el de la corrupción.

También hay iniquidades gratis, por ejemplo las racistas, con unas actitudes tan prejudiciales quepor sí solas se bastarían para la radical exclusión indígena de toda noción de intereses generales,políticas de Estado o similares, de donde provendría la aparente facilidad del giro jurisprudencial, sinmayor necesidad de otro sustento ni siquiera jurídico. Y unas y otras motivaciones sonperfectamente compatibles. Casan bien incluso. El racismo inconfesado y compartido puede ofrecercoartada y cobertura a los intereses políticos y a los incentivos económicos de la trastienda. Lo más

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sospechoso es que el cambio jurisprudencial no se toma muchas molestias por justificarse. Busca lacomplicidad y cuenta con ella.

Cualesquiera que sean los motivos, explicación jurídica o, aún menos, motivación en derechos es loque, vistas las resoluciones, no hay ni por asomo. Es evidencia que acusa y hasta confesión queinculpa. Si hay algo que salve, si no la cara, su antípoda, ello es la presunción de inocencia,presunción constitucionalmente obligada de una buena fe que el Tribunal Constitucional administrapor su cuenta pródigamente para empresas y avaramente para indígenas. A veces puede darse loque no se tiene. Y también denegarse. Así se conduce ahora el Tribunal Constitucional del Perú. Sonefectos del racismo ante los que el racismo ciega. O quizás del interés que con torpeza procuradisimularse. Tal vez, probablemente, sea el producto de ambas cosas, racismo mediante siempre.

El Presidente de la República, Alan García, expresó brutalmente ese racismo con su miserablecomparación de las comunidades indígenas al perro del hortelano, al chucho que, ya se sabe, nicome ni deja comer. Fue la magra doctrina en la que quiso sustentar el asalto a la Amazoníarompiendo con las prácticas requeridas por el Convenio 169. El Tribunal Constitucional estácolegiadamente demostrando que no sólo simpatiza con la miseria de una teoría, sino que tambiéncomulga con la infamia de una política. Aparte posibles motivaciones concurrentes, sin tomarse encuenta ese fondo de racismo no creo que pueda explicarse la deriva.

El racismo es la aberración de las aberraciones, la aberración de las aberraciones vistas. Si elConvenio 169 puede ignorarse tan fácilmente, es porque los derechos que contempla son indígenas.Si la ignorancia puede darse tan impunemente incluso en sede jurisdiccional, es por la misma razón.Tampoco es otro el motivo por el que todo un Tribunal Constitucional puede dejar sin remediojudicial la violación de unos derechos. Son los derechos indígenas. Si todo esto afectara en cambio alresto de la ciudadanía, el escándalo ya habría descalificado a esa justicia.

Pronunciamientos del TC:

Resolución aclaratoria [1]

Sentencia de referencia [2]

Comentario impugnatorio:

Retroceso del Tribunal Constitucional [3]

Entrada más relacionada:

Tribunal Constitucional contra sí mismo [4]

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* Bartolomé Clavero es Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las CuestionesIndígenas

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Fuente: Web de Bartolomé Clavero [5]

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