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Pensión de viudedad en supuestos

de separación y divorcio.

Interpretación del Artículo 174.2

tras las reforma por la Ley 40/2007,

4 de diciembre. Noviembre 2008

2

PENSION DE VIUDEDAD EN SUPUESTOS DE SEPARACION Y DIVORCIO

INTERPRETACIÓN DEL ARTICULO 174 TRAS LA REFORMA POR LEY

40/2007, 4 de diciembre.

CARMEN LOPEZ-RENDO RODRIGUEZ

DOCTORA EN DERECHO. ABOGADA.

ISABEL ABELLA RUIZ DE MENDOZA

ABOGADA

SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. COMENTARIO AL PARRAFO SEGUNDO DEL

ARTÍCULO 174 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. III.

INTERPRETACION DEL ARTICULO 174.2 LGSS Y SITUACIONES

DISCRIMINATORIAS QUE ATENTAN CONTRA EL ART. 14 CE Y EL ARTÍCULO 2 DE

LA LGSS . IV. LA RENUNCIA A LA PENSION COMPENSATORIA ANTERIOR AL 1

DE ENERO DE 2008. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA E INTERPRETACION

DEL ART. 174.2 LGSS. V. PROTECCION SOCIAL, ECONOMICA Y JURIDICA DE LA

FAMILIA TRAS LA REFORMA DEL ARTÍCULO 174 DE LA LEY GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL EN LOS SUPUESTOS DE SEPARACION JUDICIAL Y

DIVORCIO.VI. PROPUESTAS DE REFORMA y POSIBLES SOLUCIONES A LA

PROBLEMÁTICA

I. INTRODUCCION

La Ley 40/ 2007 nace con la finalidad de dar cumplimiento a una serie de

compromisos asumidos en el Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social,

suscrito el 13 de julio de 20061 por el Gobierno, la Unión General de Trabajadores, la

1 Vid : PEREZ YAÑEZ, R- DE LA PUEBLA PINILLA, A: El acuerdo de 13 de julio de 2006 sobre

medidas en materia de Seguridad Social. Un nuevo paso en el Diálogo Social. Relaciones

laborales: Revista crítica de Teoría y Práctica nº 2,2002, pp. 1023 a 1057. GALIANA MORENO, J.

: Consideraciones sobre las medidas de reforma de la seguridad social del acuerdo de 13 de

julio de 2006,Foro de seguridad social nº17, 2007, pp., 154-161.

SASTRE IBARRECHE, R.: Transformaciones sociales y cambios en la pensión de viudedad,

Aranzadi Social núm. 15/2007 : “En noviembre de 2005, el MTAS presentó a los agentes

sociales un documento en el que se contenían diversas propuestas de reforma del sistema de

Seguridad Social con la finalidad de ser discutidas en la Mesa de diálogo social. Al mismo

tiempo, el Gobierno procedió a anunciar, utilizando llamativamente el cauce de la Ley 30/2005,

de 29 de diciembre ( RCL 2005, 2570 y RCL 2006, 672, 722) , de Presupuestos Generales del

Estado para el año 2006, una reforma sistemática de la pensión de viudedad. En efecto, la

Disp. Adic. 54ª de la Ley adelantaba, con enrevesada redacción, la intención del Gobierno de

presentar ante el Congreso de los Diputados un proyecto de Ley para modificar con carácter

general el régimen jurídico de la prestación, con el fin de que ésta «recupere su objetivo de

prestación sustitutiva de las rentas perdidas como consecuencia del fallecimiento del causante

y posibilite, igualmente, el acceso a la cobertura a las personas que, sin la existencia de vínculo

matrimonial, conformen un núcleo familiar en el que se produzca una situación de dependencia

económica y/o existan hijos menores comunes, en el momento de fallecimiento del causante».

La reforma anunciada por el precepto pretende articularse sobre las siguientes líneas. Primero,

parece que se trata de una reforma global y sistemática, de amplio alcance. En segundo lugar,

tiene como objetivos, tanto recobrar su finalidad de sustituir las rentas perdidas como extender

3

Confederación Sindical de Comisiones Obreras, la Confederación Española de Organizaciones

Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, que, a su vez,

trae causa de la Declaración para el Diálogo Social firmada por los mismos interlocutores el 8

de julio de 2004, tal como se afirma en el Preámbulo de dicha Ley.

El Acuerdo Social de 13-7-2006 explica en su apartado III.3.a) que «la pensión de viudedad

debe recuperar su carácter de renta de sustitución y reservarse para aquellas situaciones en

las que el causahabiente contribuía efectivamente al sostenimiento de los familiares

supérstites».

La propuesta adelantada en el Acuerdo resulta muy polémica por su propia

naturaleza restrictiva y por la alteración que introduce en los esquemas tan largo tiempo

arrastrados en la protección de la viudedad en España.

El tratamiento de la pensión de viudedad que se pretende presenta modificaciones

cualitativas y de envergadura, dirigidas, en lo principal, a delimitar su función

protectora específica (vinculándola con la dependencia real de rentas recuperando su

carácter de renta de sustitución y reservarse para aquellas situaciones en las que el

causahabiente contribuía efectivamente al sostenimiento de los familiares supérstites:

matrimonio parejas de hecho, siempre que tuviesen hijos en común con derecho a la

pensión de orfandad y/o existiese dependencia económica del sobreviviente respecto

del causante de la pensión; o personas divorciadas perceptoras de las pensiones

previstas en el Código Civil) y a adecuar la acción protectora dispensada a las nuevas

realidades sociales de las uniones de pareja estable.

Si bien estas son las pretensiones, la realidad es que el Preámbulo de la LMSS

(RCL 2007, 2208) únicamente menciona «el propósito de modernización del sistema al

abordar las situaciones creadas por las nuevas realidades familiares», sin hacer

referencia la recuperación de su carácter de renta de sustitución, dejando claro que esta

LMSS no ha supuesto la esperada reforma en profundidad de la pensión de viudedad,

como lo evidencia su disposición adicional 25ª, que prevé que el Gobierno, siguiendo

las recomendaciones del Pacto de Toledo, elaborará un estudio que aborde la reforma

integral de esta pensión. 2

la cobertura a familias no matrimoniales si se da una situación de dependencia económica y/o

existen hijos menores comunes, en el momento de fallecimiento del causante. Finalmente y por

lo que al procedimiento respecta, se busca el acuerdo de los agentes sociales dentro del

proceso de diálogo social. Es en este ámbito, entonces, en el que debe ser considerado el

Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social, de 13 de julio de 2006, precedente

inmediato y origen de esta Ley 40/2007” . 2 SASTRE IBARRECHE, R.: Transformaciones sociales y cambios en la pensión de viudedad,

Aranzadi Social núm. 15/2007: “Finalmente, cabría preguntarse por el alcance de las

modificaciones previstas y si estamos, realmente, ante una reforma de carácter global, como la

ya citada Disp. Adic. 54ª de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre ( RCL 2005, 2570 y RCL 2006,

672, 722) , quería y como desde el Gobierno se ha sostenido1. Parece difícil afirmar que nos

encontremos ante una reforma de tipo sistemático, en los términos en que este calificativo

puede ser aplicado. Más bien se trata de una reforma parcial que, eso sí, despliega sus efectos,

primero, sobre prestaciones importantes que constituyen el núcleo de la acción protectora del

sistema en el ámbito contributivo -incapacidad temporal, incapacidad permanente, jubilación,

muerte y supervivencia- y, en segundo lugar, sobre la totalidad de regímenes que lo componen,

con ciertos matices (art. 9, que da nueva redacción a la Disp. Adic. 8ª LGSS). Que el propio

legislador sea consciente del alcance limitado de la reforma lo viene a demostrar la redacción

4

En materia de supervivencia, el preámbulo de la Ley se expresa en los siguientes

términos:

“Las mayores novedades atañen a la pensión de viudedad y, dentro de ésta,

a su otorgamiento en los supuestos de parejas de hecho que, además de los

requisitos actualmente establecidos para las situaciones de matrimonio,

acrediten una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así

como dependencia económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje

variable en función de la existencia o no de hijos comunes con derecho a

pensión de orfandad. También se introducen modificaciones en las

condiciones de acceso a la pensión de viudedad en caso de matrimonio. En

los supuestos excepcionales en los que el fallecimiento del causante esté

ocasionado por una enfermedad común y no existan hijos comunes, se exige

un período reducido de convivencia matrimonial y, de no acreditarse el

mismo, se concederá una prestación temporal de viudedad. El acceso a la

pensión de viudedad de las personas separadas judicialmente o divorciadas

queda condicionado a la extinción por el fallecimiento del causante de la

pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil. Si,

mediando divorcio, existiera concurrencia de beneficiarios con derecho a

pensión, se garantiza el 40 % de la base reguladora a favor del cónyuge

sobreviviente o de quien, sin ser cónyuge, conviviera con el causante y

cumpliera los requisitos establecidos. Asimismo, se prevé la posibilidad de

que la suma de las pensiones de orfandad y de viudedad pueda rebasar el

importe de la base reguladora del causante cuando el porcentaje aplicable

para el cálculo de la pensión de viudedad sea del 70 %, con el fin de que la

aplicación de éste último no vaya en detrimento de la cuantía de las pensiones

de orfandad. Finalmente, la equiparación de las parejas de hecho a las

matrimoniales lleva a extender el tratamiento seguido para la viudedad

también con respecto al auxilio por defunción y a las indemnizaciones a tanto

alzado en caso de muerte derivada de accidente de trabajo o enfermedad

profesional. La ausencia de una regulación jurídica de carácter general con

respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien

exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los

perfiles identificativos de dicha situación, intentando con ello una

aproximación, en la medida de lo posible, a la institución matrimonial. No

obstante, habida cuenta de la imposibilidad de conseguir la plena

equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho, se hace inviable

la plena igualación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad”.

de la Disp. Adic. 25ª, ya mencionada, donde vuelve a instarse al Gobierno a estudiar la

reforma integral de la pensión de viudedad, por ejemplo”.

En el mismo sentido, vid. MOLINS GARCÍA-ANTACE, J.: La pensión de viudedad tras la Ley

40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social. Aranzadi Social núm. 6/2008, Pamplona,

2008: “Esta LMSS no ha supuesto la esperada reforma en profundidad de la pensión de

viudedad, como lo evidencia su disposición adicional 25ª, que prevé que el Gobierno,

siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo, elaborará un estudio que aborde la

reforma integral de esta pensión”.

5

En el presente estudio, únicamente nos referiremos a los problemas que presenta el

mencionado artículo, así como las diferentes interpretaciones que se vienen efectuando de

dicho precepto legal por parte de la Entidad gestora y algunos de sus letrados3 , que están

planteando problemas en la realidad no solo en los juzgados de lo social sino a la hora de

regular los efectos derivados de la separación judicial y/o del divorcio, prescindiendo de otros

temas que también han sido objeto de reforma, como es la pensión de viudedad de las parejas

de hecho y la prestación de viudedad en los supuestos de nulidad, entre otros.

II. COMENTARIO AL PARRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 174 DE LA LEY

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El artículo 174.2 de la LGSS, tras la reforma operada por la Ley 40/2007, dispone:

“En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de

viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso

exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este

último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera

constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado

siguiente. El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o

separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo

acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del

Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de

beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía

proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante,

garantizándose, en todo caso, el 40 % a favor del cónyuge superviviente o, en

su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento

del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los

términos a que se refiere el apartado siguiente”.

La redacción de la nueva normativa que regula las pensiones de de viudedad por

fallecimiento del causante carece de rigor científico y en la práctica está planteando problemas

de interpretación, generados por la propia entidad gestora, al entender que para que las

personas separadas judicialmente o divorciadas puedan tener derecho a la pensión de viudedad,

la nueva redacción exige que al momento del fallecimiento sean titulares de una pensión

compensatoria y esta se extinga con el fallecimiento del deudor.

Esta interpretación del precepto legal, a nuestro entender no se encuentra ajustada a

derecho, ni tampoco a la equidad, puesto que tiene como consecuencia la supresión de la

pensión de viudedad en los casos de separación y divorcio y desde luego una discriminación

tanto por razón de estado civil, como por razón de sexo, teniendo en cuenta que en este país el

número de viudos que tengan reconocida una pensión compensatoria y que esta se extinga con

el fallecimiento del deudor es prácticamente inexistente.4

3 GUTIERREZ GUTIERREZ, J: El estado civil y las prestaciones de la Seguridad social. Especial

consideración de la pensión de viudedad, Sepin, nº 82.Familia Noviembre 2008, pp.14 y ss. 4 Opinión compartida por BOSCH GUERRERO, C.: Sin viudos en los parques. Pensión de Viudedad en

Separación o Divorcio. Nueva Regulación en http://noticias.jurídicas.com/articulos/derecho laboral.

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Para efectuar una interpretación conforme a derecho del artículo 174.2 de la LGSS

hay que partir de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código civil para la interpretación de

las normas, en el que se ordena atender al sentido propio de sus palabras, en

relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, la realidad social

en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad

de aquellas.

Por su parte ha de tenerse presente que el artículo 5.1 de la LOPJ ordena interpretar

las normas con arreglo a los preceptos y principios constitucionales, conforme a la

interpretación de los mismos que resulten de las resoluciones dictadas por el Tribunal

Constitucional, en todo tipo de procesos, permitiendo el apartado 3º plantear la cuestión

de inconstitucionalidad únicamente cuando por la vía de la interpretación no sea posible

acomodar la norma al ordenamiento constitucional.

En consecuencia para la interpretación del Art. 174 de la LGSS, tras la redacción

dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre tenemos a nuestra disposición los métodos

literal, sistemático, histórico y teleológico.

1. MÉTODO LITERAL.

El artículo 174.2 de la LGSS dispone:

“En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de

viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso

exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en

este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o

hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se

refiere el apartado siguiente. El derecho a pensión de viudedad de las

personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado,

en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a

que se refiere el artículo 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida

por el fallecimiento del causante”.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social al establecer como requisito de

nacimiento de la pensión de viudedad, en los casos de separación y divorcio, que

en el momento del fallecimiento quien sea o haya sido cónyuge perciba una

pensión compensatoria ex art.97 Cc y que esta se extinga como consecuencia del

fallecimiento, se ha centrado exclusivamente en el apartado segundo del párrafo

segundo del artículo 174 de la LGSS, haciendo caso omiso a lo establecido en

el apartado primero, antes del punto y seguido:

“En los casos de separación o divorcio, el derecho a la

pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los

requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o

haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no

hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una

pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado

siguiente.

7

De tal forma que ha olvidado que como requisitos para el reconocimiento

del derecho a la pensión de viudedad en los casos de separación y divorcio

establece: 1) Los mencionados en el párrafo primero del articulo 174 de la LGSS

y 2) que sea cónyuge (caso de separación) o haya sido cónyuge legítimo (caso

de divorcio), siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera

constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado

siguiente. Es decir, el pasaje inicial del precepto identifica determinados

beneficiarios de la pensión («quien sea o haya sido cónyuge legítimo»); el

siguiente expresa una causa impeditiva de la adquisición del derecho (haber

contraído «nuevas nupcias» o hubiera constituido una pareja de hecho en los

términos a que se refiere el apartado siguiente). NO SE EXIGE MAS PARA

EL NACIMIENTO DEL DERECHO, de ahí que se finalice dicho párrafo con

un punto que pone fin a dichos requisitos de nacimiento del derecho.

Esta nueva redacción que recibe el art. 174.2 LGSS, mantiene,

sustancialmente, en el primer inciso de su primer párrafo, la misma

previsión que la contenida en el anterior artículo 174, salvo el añadido

hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el

apartado siguiente, y la desaparición de la referencia que se contenía al

artículo 101 CC, por lo que nada ha cambiado respecto al nacimiento del

derecho a la prestación de viudedad y nada se dice de ello en la exposición

de motivos, por lo que en principio la pensión de viudedad en este supuesto

sigue manteniendo la misma naturaleza que la que regía antes de a reforma.

Por ello estimamos, que el artículo 174 de la LGSS no contempla como

requisito para el nacimiento o reconocimiento del derecho a la pensión de

viudedad el que el cónyuge separado o divorciado tenga reconocida una pensión

compensatoria en el momento del fallecimiento del causante, puesto que dicho

requisito no se menciona ni tipifica de forma expresa como tal, ni tampoco

se contiene en el Preámbulo de la ley.

A continuación, tras el punto que pone fin a los requisitos anteriores,

contempla, a nuestro entender, un supuesto concreto para el caso de personas

divorciadas o separadas judicialmente, cuyo derecho a la pensión ya ha

nacido por reunir los requisitos del apartado 1º( de ahí que literalmente

indique El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o

separadas judicialmente ) y que son acreedoras en el momento del fallecimiento

del causante de una pensión compensatoria, de ahí la utilización del gerundio

SIENDO, a las que, en todo caso, les condiciona su derecho a la pensión de

viudedad (que ya ha nacido, pues sino no hablaría de derecho a la pensión de

viudedad), a que la pensión compensatoria se extinga por el fallecimiento del

causante, en consonancia con lo manifestado en el preámbulo de la

exposición de motivos de la Ley 40/2007.

Si se exigiese como requisito para el nacimiento del derecho a la pensión

de viudedad en los casos de separación y divorcio que el sujeto beneficiario

tuviese reconocido a su favor una pensión compensatoria, ello debería haber

estado incluido antes del punto y seguido a continuación de “reuniendo los

requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido

cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído

8

nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a

que se refiere el apartado siguiente”, y no después del punto y seguido y en el

lugar en que se encuentra.

En definitiva, lo que dice el segundo párrafo del artículo 174.2 de la LGSS

es que una vez nacido ese derecho a la prestación de viudedad ( de ahí la

expresión literal “El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas

o separadas judicialmente”), si el o la viuda separada o divorciada fuera

acreedora de una pensión compensatoria del artículo 97 del Cc., en el momento

del fallecimiento (de ahí la utilización del gerundio SIENDO), establece una

condicio iuris para que ese derecho a la prestación de viudedad produzca sus

efectos y la concreta en que esta pensión compensatoria se extinga por el

fallecimiento del causante. En conclusión, lo que está declarando el artículo

174 es la incompatibilidad entre la pensión compensatoria que sea abonada por

los herederos ex art. 101 y la pensión de viudedad ex art. 174 LGSS.

Acudiendo al método literal, cuando el precepto utiliza la forma “siendo

acreedoras”, en lugar del presente subjuntivo “sean acreedoras”, quiere decir

que la condición para acceder a la prestación no está referida a la percepción

de la pensión compensatoria, sino a su extinción en el caso de que la

beneficiaria de la pensión de viudedad hubiera sido acreedora de una

pensión compensatoria en el momento del fallecimiento del marido. Lo que

se exige es que si se está percibiendo la pensión compensatoria ésta quede

extinguida al fallecimiento del causante. Si se hubiese pretendido condicionar

el acceso de la prestación a la existencia de una pensión compensatoria la

redacción habría sido diferente. Este criterio ha sido asumido en la sentencia del

Juzgado de lo social nº26 de Barcelona de 28 de julio de 2008, en la que

literalmente se indica:

“Con arreglo al método literal, atendiendo exclusivamente a la redacción

literal del precepto, no puede compartirse el argumento del INSS, pues

utilizando la forma verbal de gerundio, “Siendo acreedoras”, en lugar del

presente de subjuntivo” sean acreedoras”, debe entenderse que la

condición para acceder a la prestación no está referida a la percepción de

la pensión compensatoria, sino a su extinción en tal caso. Es decir, que lo

que se exige es que si se está percibiendo la pensión compensatoria ésta

quede extinguida al fallecimiento del causante. Téngase en cuenta que el art.

101 del Cc contempla la posibilidad de que la pensión compensatoria

subsista tras la muerte del deudor, pasando a gravar a sus herederos ( como

se comprenderá, tal y como mas adelante se apuntará, esta circunstancia

unicamente se dará en el caso de grandes patrimonios con muy elevado

nivel de vida). Si se hubiera pretendido condicionar el acceso de la

prestación a la existencia de una pensión compensatoria la redacción

hubiera sido muy distinta ( por ejemplo, “el derecho a la pensión de

viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará

condicionado, en todo caso, a que, sean acreedoras de la pensión

compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil, quedando ésta

extinguida por el fallecimiento del causante, habiéndose subrayado las

diferencias con el texto vigente).

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A mayor abundamiento, si se exigiese siempre como requisito del

nacimiento del derecho a la prestación de viudedad que el beneficiario tuviese

reconocida una pensión compensatoria y que esta se extinguiese con el

fallecimiento del deudor, no podría afirmarse que haya surgido derecho

alguno a la pensión de viudedad si no se reúnen dichos requisitos y eso no lo

ha querido el legislador, puesto que el polémico párrafo parte de estimar que si

ha nacido ese derecho sin necesidad de cumplirse dichos requisitos: “El derecho

a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente

Por ello, utilizando el método literal de interpretación ha de concluirse que

como requisitos para el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad

en los casos de separación y divorcio establece: 1) Los mencionados en el

párrafo primero del articulo 174 de la LGSS y 2) que sea cónyuge (caso de

separación) o haya sido cónyuge legítimo (caso de divorcio), siempre que no

hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en

los términos a que se refiere el apartado siguiente.

La condictio iuris, a la que el artículo 174 de la LGSS supedita un

derecho, como es el derecho a la pensión de viudedad, que ya ha sido

reconocido por el cumplimiento de los requisitos anteriormente exigidos, es

que siendo la viuda separada o divorciada acreedora de una pensión

compensatoria del artículo 97 del CC, exige que esta pensión compensatoria se

extinga por el fallecimiento del causante5. Es decir que lo que restringe y en

consecuencia le confiere efectos resolutorios es que una persona perciba de

los herederos del difunto una pensión compensatoria ex artículo 101 y de

la seguridad social una pensión de viudedad ex art. 174 .

Por otro lado, el artículo 174 indica que el momento del fallecimiento del

causante es el que debe valorarse si se produce la extinción de la pensión

compensatoria, lo que significaría que su privación o el no reconocimiento o

renuncia de la pensión compensatoria antes del fallecimiento no impediría

absolutamente el reconocimiento posterior de la pensión de viudedad, siempre

que se den los requisitos que el artículo 174 dispone en el párrafo primero y

segundo.

2. METODO HISTORICO.

5SASTRE IBARRECHE, R.: Transformaciones sociales y cambios en la pensión de viudedad,

Aranzadi Social núm. 15/2007: “Por último, la concesión de la pensión de viudedad cuando se

trata de personas divorciadas o separadas judicialmente -nueva redacción del art. 174.2

LGSS- se condiciona a la extinción, por fallecer el causante, de la pensión compensatoria o

pensión de equilibrio económico de que disfrutaban al amparo del art. 97 CC ( LEG 1889, 27)

. Como es sabido, este último precepto otorga, en efecto, el derecho a una compensación al

cónyuge al que la separación o el divorcio ocasione «un desequilibrio económico en relación

con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el

matrimonio». La compensación se traduce, bien en una pensión temporal o por tiempo

indefinido, bien en una prestación única, de acuerdo con lo previsto en el convenio regulador

o en la sentencia”.

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Dado que el artículo 3.1 del Cc exige interpretar las normas según los

antecedentes históricos y legislativos, es preciso examinar:

1. SITUACIÓN ANTERIOR A LEY 30/1981. DA10ª-

1.1 En los orígenes: La situación de dependencia económica en

ocasiones se presumía, a los efectos de considerar la pensión de viudedad

como una prestación sustitutoria de la merma de ingresos ocasionados por

el fallecimiento del causante. Decreto 22 de Junio de 1956 recogía como

sujeto beneficiario de la pensión de viudedad a la viuda, para quien presumía

la situación de dependencia económica El viudo solo tenía derecho si probaba

la situación de necesidad-

1.2. Con la Ley 24/1972 no se volvió a plantear el hecho de que la

pensión de viudedad fuera sustitutoria de los ingresos del causante y que el

fallecimiento hubiera ocasionado una situación de necesidad consecuencia

directa de la merma de ingresos de la unidad familiar producida por el óbito.

Tampoco se planteó la incompatibilidad entre trabajo y pensión. Estableció

presunción iuris et de iure de la situación de necesidad de la viuda, de tal forma

que cumpliendo el requisito de la convivencia se accedía a la prestación

1.3. Decreto 2065/1974 de 30 de mayo. Requisito para ser beneficiaria

de pensión de viudedad: convivencia con el causante hasta el fallecimiento,

sin hacer referencia a situación de dependencia de la viuda que atribuyera a la

pensión de viudedad carácter de renta sustitutoria de la aportada por el

fallecido.

Excepción. En caso de separación, que hubiese sido declarada inocente

o el marido estuviese obligado a prestarle alimentos.

Ante estas disposiciones la doctrina del Tribunal Central de Trabajo se

centró en ese requisito de la convivencia que era exigida como condición

indispensable, salvo los supuestos de declaración de inocencia, en los casos de

separación judicial, puesto que como señalaban sus sentencias, con las

prestaciones de viudedad se intenta compensar la pérdida del mutuo auxilio

implícito en la vida en común.

De todo lo anterior se evidencia que desde sus orígenes en el caso de la viuda no

era preciso acreditar la dependencia económica, sino que esta se presumía,

supeditando el nacimiento del derecho a la mera convivencia

2. SITUACIÓN TRAS LEY 30/1981. DA10ª. 2.1. DA10 Ley 30/1981 admitió reconocimiento de la pensión de viudedad en

supuestos de separación, nulidad y divorcio tomando como parámetro: Periodos

de convivencia.

2.2. Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio mantuvo reconocimiento de

pensión de viudedad para el cónyuge, con independencia de su sexo, admitiendo la

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pensión de viudedad en supuestos de separación, nulidad y divorcio tomando como

parámetro: Periodos de convivencia.

El reconocimiento de la prestación al separado o al divorciado,

únicamente puede derivar de que en su momento « se convivió y ganó día a

día esa posible cualidad que puede darle derecho al beneficio».

En los supuestos de crisis matrimoniales, el legislador se ha visto obligado a

tener en cuenta la propia realidad matrimonial para extender la pensión en los

supuestos de separación de los cónyuges, sin necesidad de acreditar la dependencia

económica, ni la insuficiencia de recursos del beneficiario de la prestación. NO SE

EXIGE LA EXISTENCIA EN VIDA DEL CAUSANTE DE UNA RELACIÓN

DE DEPENDENCIA ECONOMICA EFECTIVA, que determine la protección a la

muerte del trabajador o pensionista, de una situación real de necesidad.

La justificación de la pensión de viudedad reside en la solidaridad

patrimonial entre los cónyuges que rige durante el matrimonio procurando, a

través de la pensión de viudedad que dicha solidaridad siga después de la muerte

de uno de ellos. En este sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia

184/1990, de 15 de noviembre, considera que la pensión de viudedad se configura

legítimamente como una prolongación de la situación matrimonial, “un

reconocimiento de efectos jurídicos post mortem”. En esta línea el Tribunal

Supremo en Sentencia de 26 de mayo de 2004 ha indicado que la pensión de

viudedad aparece concebida por la legislación como “una renta devengada a

favor de los cónyuges por la ayuda mutua y la aportación al interés de la

familia”

En consecuencia, ni la LGSS ni las normas reglamentarias aplicables han

dispuesto de requisitos adicionales para acceder a la pensión de viudedad, sin que

exista antecedente histórico alguno que permita efectuar una interpretación a favor

de condicionar el nacimiento del derecho a la prestación a la percepción por el

beneficiario de una pensión compensatoria, lo que determina que si las normas han

de interpretarse conforme a los antecedentes históricos y legislativos, haya de

concluirse que no es ajustado a derecho establecer que la pensión compensatoria es

un requisito para el nacimiento del derecho a la prestación de viudedad .

3. METODO TELEOLOGICO.

Además de lo anterior, si utilizamos el método teleológico de

interpretación, al objeto de atender cual pudo ser la voluntad del legislador, se

hace necesario examinar el Preámbulo de la Ley 40/2007, tenemos que El

Preámbulo de la LMSS ( RCL 2007, 2208) únicamente menciona «el propósito de

modernización del sistema al abordar las situaciones creadas por las nuevas

realidades familiares», sin hacer referencia la recuperación de su carácter de

renta de sustitución en los casos de separación y divorcio ni en los demás

supuestos.

Esta LMSS no ha supuesto la esperada reforma en profundidad de la

pensión de viudedad, como lo evidencia su disposición adicional 25ª, que prevé

que el Gobierno, siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo,

elaborará un estudio que aborde la reforma integral de esta pensión.

12

La reforma integral de la pensión de viudedad y la finalidad de que recupere

el carácter de renta de sustitución resulta muy polémica por su propia naturaleza

restrictiva y por la alteración que introduce en los esquemas tan largo tiempo

arrastrados en la protección de la viudedad en España y por eso no se ha efectuado

en esta reforma, ni puede interpretarse los preceptos a favor de este cambio de

naturaleza de la pensión de viudedad, máxime cuando no se menciona tal extremo

ni siquiera en el preámbulo de la Ley.

Igualmente se observa que referente a esta materia se indica en el

Preámbulo: “El acceso a la pensión de viudedad de las personas separadas

judicialmente o divorciadas queda condicionado a la extinción por el

fallecimiento del causante de la pensión compensatoria a que se refiere el art.

97 del Código Civil”. NO MENCIONA COMO CONDICION DEL ACCESO EL

RECONOCIMIENTO DE UNA PENSIÓN COMPENSATORIA. De estas

menciones puede concluirse que la voluntad del legislador fue fijar como

condición que la pensión compensatoria se extinga por el fallecimiento del

causante, Y NO QUE CON ANTERIORIDAD LA MISMA ESTUVIERA

FIJADA.

Lo que el legislador ha querido introducir ha sido una incompatibilidad

entre la pensión compensatoria que paguen los herederos y la pensión pública de

viudedad. Si la voluntad del legislador hubiera sido otra y la que postula el

INSS así la habría apuntado, habiéndose manifestado en la exposición de

motivos un hecho tan importante como el cambio de naturaleza de la pensión

de viudedad, cuando ello significaba romper con todo el sistema

anteriormente legislado y cuando atenta dicho cambio a la seguridad

jurídica.

En este sentido se ha pronunciado el Juzgado de lo social nº26 de

Barcelona en sentencia de 28 de julio de 2008 nº343/2008.

“Pasando ya, por tanto, al método teleológico de interpretación, al objeto de

atender a cuál pudo ser la voluntad del Legislador la primera fuente de

conocimiento la encontramos en el propio preambulo de la Ley 40/2007, cuyo

redactado coincide con el de la exposición de motivos del proyecto de ley. Se

apunta lo siguiente: “El acceso a la pensión de viudedad de las personas

separadas judicialmente o divorciadas queda condicionado a la extinción por el

fallecimiento del causante de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo

97 del Código Civil”. La mención es muy escueta, pero suficientemente ilustrativa

de la voluntad del Legislador, lo que pretende fijar como condición es que se

extinga la pensión compensatoria por el fallecimiento del causante, y no que con

anterioridad la misma estuviera fijada. Es decir, tal y como apunta la parte

actora, se introduce una incompatibilidad entre la pensión pública de viudedad y

la pensión compensatoria. Si otra hubiera sido la intención del legislador, bien

pudiera haberla apuntado especialmente si era tan relevante como pretende el

INSS, pues supondría privar de la posibilidad de acceder a la pensión pública de

viudedad a un colectivo muy numerosa; cada vez más pues en nuestra sociedad

actual hecho notorio es que cada vez proliferan más las separaciones y divorcios

y que afortunadamente, cada vez existe menos desequilibrio entre cónyuges,

principal fundamento de la pensión compensatoria.

13

Además, la reforma tiene su lógica, pues como antes ya se ha apuntado, la

regla general es que la pensión compensatoria pueda extinguirse al fallecimiento

de su deudor, a petición de sus herederos. Únicamente subsistirá la obligación de

seguir abonándola a cargo de la herencia del deudor en el caso de grandes

patrimonios, en los que se trata de garantizar a ambos cónyuges de por vida el

elevado nivel de renta del que disfrutaban constante matrimonio. Y lógico, es que

también en estos casos, al no existir situación de necesidad, no se permita el

acceso a la prestación pública de viudedad.

Sorprendería otra interpretación cuando precisamente la última reforma del

artículo 97 del Cc., llevada a cabo por la ley 15/2005, ha introducido la

posibilidad de fijar la compensación no sólo mediante una pensión vitalicia sino

también mediante una pensión temporal o una prestación única.”

III. INTERPRETACION DEL ARTICULO 174.2 LGSS Y

SITUACIONES DISCRIMINATORIAS QUE ATENTAN CONTRA EL

ART. 14 CE Y EL ARTÍCULO 2 DE LA LGSS .

El artículo 14 de la CE establece: “Los españoles son iguales ante la Ley, sin

que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo,

religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

El artículo 2 de la LGSS dispone: “Principios y fines de la Seguridad Social.

1. El sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora

en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los

principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad.

2. El Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas

comprendidas en el campo de aplicación de ésta, por cumplir los requisitos

exigidos en las modalidades contributiva o no contributiva, así como a los

familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección adecuada

frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en esta

Ley.”

Interpretar el precepto en el sentido de supeditar el nacimiento del derecho a

la pensión de viudedad a que en el momento del fallecimiento se esté percibiendo

una pensión compensatoria y que esta se extinga por el fallecimiento del deudor,

genera situaciones discriminatorias por razón del estado civil, del sexo y de los

efectos que regulen las separaciones judiciales y el divorcio y atenta precisamente

al propósito de que la pensión de viudedad recupere su naturaleza de renta de

sustitución.

No es ajustado a derecho indicar que en los casos de ausencia de pensión

compensatoria, la muerte no produce merma de ingresos, puesto que

precisamente en estos casos EXISTE UNA MERMA DE INGRESOS Y UNA

SITUACION DE NECESIDAD.

14

Esta interpretación da lugar a situaciones en las que se está privando de una

pensión de viudedad a un hombre o a una mujer separada judicialmente, que al

fallecimiento del difunto sigue ostentando la condición jurídica de cónyuge, en

cuyo convenio regulador homologado judicialmente o en la sentencia de

separación, se ha fijado con cargo al cónyuge el abono de una cantidad en

concepto de CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Y

ALIMENTOS DE HIJOS/AS, de la que se va a ver privada como consecuencia

del fallecimiento del causante y la esposa/o ha renunciado a la pensión

compensatoria; puesto que en este caso el fallecimiento del causante si extingue

tanto la obligación de pago de la contribución a las cargas del matrimonio, ya que

el matrimonio se disuelve por la muerte del esposo y esta obligación no se

transmite a los herederos y la obligación de alimentos también se extingue con el

fallecimiento del deudor, tal como dispone el artículo 150 del Código Civil.

En este supuesto, muy común en la realidad social, la falta o minoración de

ingresos y en consecuencia la situación de necesidad que tiene la esposa tras

el fallecimiento del marido es evidente, ya que tiene que atender sola a las

cargas familiares y mantener a los hijos que conviven con ella en el hogar familiar,

habiéndose quedado sin la cantidad que el esposo le abonaba en concepto de

cargas del matrimonio y alimentos de los hijos, negándole la Entidad demandada

el derecho a una pensión de viudedad, de forma contraria a derecho.

Si la pensión de viudedad, según el acuerdo de 2006 trata de paliar la falta de

ingresos económicos por causa de la muerte de uno de los cónyuges o ex

cónyuges, cuestión que no lo dice explícitamente en la exposición de motivos de la

reforma, no es fácilmente comprensible y desde luego es antijurídico, que se

deniegue una pensión de viudedad a una persona a quien el causante estaba

obligado a abonar una cantidad en concepto de contribución de cargas del

matrimonio y alimentos para hijos comunes y que como consecuencia del

fallecimiento se ve privada de este ingreso y se encuentra con que ella sola ha de

sostener las cargas familiares y procurar los alimentos a sus hijos, pues es evidente

que en este supuesto que se da en la realidad social, la muerte de su esposo, le

DEJA SIN LOS INGRESOS ECONOMICOS fijados en concepto de contribución

a las cargas del matrimonio y alimentos y pese a que en este supuesto la pensión

de viudedad tendría el carácter de renta de sustitución, por parte de la entidad

gestora se deniega el derecho a una pensión de viudedad.

Esta interpretación de limitar la concesión de la pensión de viudedad a las

personas acreedoras de una pensión compensatoria en el momento del

fallecimiento del causante que se extinga como consecuencia del fallecimiento del

mismo es totalmente discriminatoria e infringe claramente el artículo 14 de la CE

y el artículo 2 de la LGSS, puesto que ello implicaría que a los viudos

(hombres) se les privaría de una pensión de viudedad, a la que antes tenían

derecho, dado no existen prácticamente pensiones compensatorias a favor de

maridos o ex esposos. Los datos del INE , que pueden observarse en Internet

corroborán esta afirmación.

15

Si a los viudos se les priva de la pensión de viudedad por no ser acreedores

de una pensión compensatoria, esta exigencia debería ser declarada

inconstitucional, tal como ya tuvo ocasión de declarar la STC 103/1983, 22 de

noviembre y la nº 140/1984 de 23 de noviembre, respecto al requisito que se

exigía en el artículo 160.2 de la LGSS en su redacción originaria que requería la

dependencia económica de la esposa. Esta misma argumentación se reiteraría en

sucesivas sentencias, concretamente en STC 104/1983, 23 de noviembre, entre

otras.

En definitiva, la interpretación que postula la entidad gestora y que ha sido

estimada en la sentencia de instancia, provoca una Discriminación que atenta al

art. 14 de la CE y al artículo 2 de la LGSS, al introducir desigualdad de trato que se evidencia en los siguientes supuestos

1.a. Viudas/os de matrimonio en vigor con convivencia en relación con

los viudos/as divorciados o separados judicialmente.

- Viudas de Matrimonio en Vigor: no se exige prueba de la dependencia

económica interconyugal. Es irrelevante si efectivamente existe dependencia

económica o situación de necesidad. Mantiene carácter asistencializador o de renta

diferida (SSTS 14 y 23 de Julio 1999)

- Divorciados o separados judicialmente exige prueba de dependencia

económica interconyugal pero únicamente restringida a la pensión

compensatoria que se extinga por fallecimiento del deudor. Supuesto absurdo

cuando en definitiva la cuantía de la pensión va a ser proporcional al tiempo de

convivencia. NATURALEZA SUSTITUTORIA.

1. b. Viudas/os de matrimonio en vigor sin convivencia separados de hecho en

relación con los viudos/as divorciados o separados judicialmente.

- Matrimonio en Vigor sin convivencia separados de hecho. No se exige

prueba de la dependencia económica interconyugal. Es irrelevante si

efectivamente existe dependencia económica o situación de necesidad.

Mantiene carácter asistencializador o de renta diferida (SSTS 14 y 23 de

Julio 1999)

- Divorciados o separados judicialmente exige prueba de dependencia

económica interconyugal pero únicamente circunscrita a la pensión

compensatoria que se extinga por fallecimiento del deudor. Supuesto

absurdo cuando en definitiva la cuantía de la pensión va a ser proporcional

al tiempo de convivencia. NATURALEZA SUSTITUTORIA.

1.c. Viudos en general frente a viudas divorciadas o separadas judicialmente.

-VIUDOS. No tienen pensiones compensatorias reconocidas. Lo que

determinaría que dicha interpretación sea declarada inconstitucional, (STC

103/1983 22 de Noviembre respecto al requisito que se exigía en el art.

160.2 dela LGSS en su redacción originaria que requería la dependencia

económica de la esposa.

16

1.d. Viudas/os divorciados o separados judicialmente acreedores de pensión

compensatoria(art.97) en relación con viudos/as acreedoras de una pensión de

alimentos para hijos y contribución a las cargas del matrimonio.

- Divorciados/separados judicialmente acreedores de pensión compensatoria:

exige prueba de dependencia económica interconyugal pero únicamente

circunscrita a la pensión compensatoria que se extinga por fallecimiento del

deudor. Supuesto absurdo cuando en definitiva la cuantía de la pensión va a ser

proporcional al tiempo de convivencia. NATURALEZA SUSTITUTORIA.

- Divorciados/separados judicialmente acreedores de contribución a las cargas del

matrimonio y alimentos de hijo, que si se extinguen por el fallecimiento NO

TIENEN DERECHO A VIUDEDAD, a pesar de que se pruebe la dependencia

económica.

A titulo de ejemplo de otra gravísima discriminación anticonstitucional que

sufren las viudas por el mero hecho de haber estado divorciadas o separadas

judicialmente sirve el siguiente ejemplo: mujer joven de 23 años, que lleve

formalmente casada solo dos años con un hombre joven de 25 años, y quede viuda

por fallecimiento de su esposo por accidente o enfermedad, sin necesidad de que

este haya cotizado a la Seguridad Social un plazo determinado ni de ningún otro

requisito tiene derecho, vía complemento de mínimos, a percibir íntegra la cuantía

mínima de la pensión de viudedad si carece de otros recursos, puesto que es

“minima” y no puede ser reducida so pena de incurrir en ilegalidad.

Por el contrario, una mujer si es viuda divorciada o separada judicialmente y

carece de otros recursos, solo percibirá una pensión si tiene reconocida una

pensión compensatoria que se extinga al fallecimiento del deudor y en otros casos,

no percibirá ni los mínimos. En consecuencia, la pensión de viudedad ni es igual

ni es UNIVERSAL PARA TODAS LAS VIUDAS/OS ESPAÑOLES,

VULNERANDO LOS MANDATOS CONSTITUCIONALES QUE PROHIBEN

TODA DISCRIMINACION Y DESIGUALDAD.

La interpretación facilitada por Instituto Nacional de la Seguridad Social al

párrafo 2º del artículo 174 de la LGSS, convierte a la prestación de viudedad en

COMPENSATORIA DE UN ESTADO CIVIL (el de casado) y discriminatorio

respecto a otro estado civil (divorciado o separado judicialmente), antes que en

remedio para una situación real de necesidad.

Además, prácticamente llevaría a suprimir la pensión de viudedad en los

supuestos de nulidad, separación y divorcio, ya que únicamente se reconocería

la pensión de viudedad a las mujeres viudas a quienes se hubiera reconocido una

pensión compensatoria ex artículo 97- puesto que es dificilísimo encontrar viudos

–acreedores de una pensión compensatoria- y la misma estuviera vigente en el

momento del fallecimiento del causante y además que se extinguiera con el

fallecimiento del causante, de tal forma que si la pensión compensatoria como

indica su naturaleza y el artículo 101 CC pasa a los herederos tampoco se

17

reconocería pensión de viudedad a la viuda. SUPUESTO PRACTICAMENTE

INEXISTENTE, pues solo tendría lugar en el caso de que NO EXISTIERAN

HEREDEROS DEL DEUDOR OBLIGADOS AL PAGO.

Por el contrario la interpretación del precepto se postula en el presente estudio, no

genera situaciones discriminatorias en lo que se refiere al nacimiento del derecho a la

prestación de viudedad, conservando en todos los casos la pensión de viudedad su

naturaleza o carácter asistencializador.

IV. LA RENUNCIA A LA PENSION COMPENSATORIA ANTERIOR AL

1 DE ENERO DE 2008. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA E

INTERPRETACION DEL ART. 174.2 LGSS

La pensión compensatoria a la que pretende supeditarse por parte del Instituto

Nacional de la Seguridad Social el nacimiento del derecho a la prestación de

viudedad, ha sido durante mucho tiempo una pensión eminentemente temporal y en la

actualidad, la realidad social nos muestra la existencia de miles de convenios

reguladores que no pactaron pensión compensatoria, por cuanto en el momento

de su separación o divorcio, la renuncia a la pensión compensatoria no tenía

efecto alguno reflejado en las pensiones de la Seguridad Social, al estar en vigor

la Disposición Adicional 10 de la Ley del Divorcio 30/1981 y la redacción del

artículo 174 tras la reforma operada en 1994.

La exigencia de este requisito tiene como efecto hacer extensible la renuncia a la

pensión compensatoria efectuada antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 a la

pensión de viudedad que se devengue a partir del 1 de enero de 2008, adjudicando a la

renuncia mayor alcance que el que de modo expreso le otorgaron las partes, tratándose

como se trataba de un negocio jurídico privado, sin que haya de afectar a los derechos

derivados del sistema público de Seguridad Social, máxime teniendo en cuenta lo

dispuesto en el artículo 3 de la LGSS.

Este efecto demuestra que la interpretación que efectúa el Instituto Nacional de la

Seguridad Social atenta contra normas de orden público (art. 6 del Código civil y 3 de

la Ley General de la Seguridad social), por lo que no puede reputarse ajustada a

derecho.

Son miles los convenios reguladores homologados antes del 1 de enero de 2008,

en los que se contienen cláusulas de renuncia a pensiones compensatorias. En el

momento en que se efectuó la renuncia a referida pensión compensatoria, la misma no

tenía efecto alguno en el sistema de la seguridad social, pues regía lo establecido en la

DA 10 de la Ley 30/1981 que reconocía el derecho a la pensión de viudedad, sin

ningún otro requisito que ser o haber sido cónyuge. Precepto que se plasmó en el

artículo 174 tras la redacción dada por el Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio,

que es el que ha estado en vigor hasta el 1 de enero de 2008.

En consecuencia la renuncia a la pensión compensatoria del artículo 97 del

Código civil AFECTABA EXCLUSIVAMENTE A ESTA, conservando sus

derechos a una pensión de viudedad, en el caso de que acaeciera el fallecimiento

de su cónyuge.

18

La interpretación que se postula por el Instituto Nacional de la Seguridad Social

y algunos autores, a la sazón, Letrados de la Administración de la seguridad social,

tendría como consecuencia que todos aquellos matrimonios en los que los cónyuges

renunciaron a la pensión compensatoria, antes del 1 de enero de 2008, y que tenían un

derecho expectante a la pensión de viudedad, verían extendida dicha renuncia a la

compensatoria a la pensión de viudedad, en contra de lo dictaminado de forma

unánime por la jurisprudencia hasta el momento en las siguientes sentencias:

- SENTENCIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID DE 18 DE ENERO DE 1996 (AS 1996, 750), razona:

“Al amparo del artículo 190, c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el

cuarto motivo del recurso inaplicación de la norma 5.ª de la Disposición Adicional

Décima de la Ley 30/1981, de 7 julio (RCL 1981\1700 y ApNDL 2355). Se razona

en su contenido que, habida cuenta de la renuncia de la primera causahabiente a

una posible pensión de divorcio, dicha renuncia ha de surtir efectos del mismo

modo en cuanto a la pensión de viudedad, por lo cual esta prestación debe

corresponder en su integridad a la recurrente.

Dicha argumentación no puede ser acogida, pues no cabe adjudicar a la

renuncia referida mayor alcance que el que de modo expreso le otorgaron las

partes, tratándose, como se trataba, de un negocio jurídico de carácter

privado, sin que haya de afectar a los derechos derivados del sistema público

de Seguridad Social, máxime teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 69

(RCL 1974, 1482 y NDL 27361) (actual artículo 3) de la Ley General de la

Seguridad Social».

-STSJ PAIS VASCO DE 9 DE DICIEMBRE DE 1998.PONENTE: JUAN CARLOS

ITURRI GARATE:

“Se entiende que la renuncia a pensión compensatoria prevista en el Convenio

regulador del divorcio ratificado judicialmente se extiende a la pensión de

viudedad y la misma es válida.

El carácter irrenunciable de los derechos conferidos en la Ley General de la

Seguridad Social previsto en el artículo 3 de la Ley General de la Seguridad

Social abarca también el previsto para el que fue divorciado del difunto, en

relación con la pensión de viudedad del artículo 174.2 de la propia Ley y siempre y

cuando no se dé el supuesto previsto en el artículo 174.3 de tal Norma en relación

con el artículo 101 del Código Civil, pues está previsto en la Ley.

Por otra parte, la validez de la renuncia se condiciona en el citado Código Civil a

determinados presupuestos, entre ellos que no contraríe el orden público.

Se impone una interpretación integradora de ambas normas que lleva a entender

que cuando se establece la irrenunciabilidad de tales derechos expresamente y

por Ley es porque se considera que lo es porque se trata de materia de orden

público (tratamos de prestaciones públicas, reguladas en su mayor parte por

normas imperativas) y por tanto, la renuncia a tales derechos contraría el orden

público.

La irrenunciabilidad de un pacto en el sentido expuesto por la recurrente es

afirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18

enero 1996 (AS 1996\750).

Por otro lado, el hecho de pactar la renuncia a la pensión compensatoria en el

divorcio (artículos 97 y siguientes del Código Civil) no permite llegar a considerar

que se extendiese la misma a la pensión de viudedad en el régimen general de la

19

Seguridad Social, pues es tradicional considerar el carácter restrictivo al

interpretar la renuncia, sin que quepa entender incluidos derechos distintos de

los expresamente señalados en la renuncia. Uno y otro derecho son distintos”.

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, EN EL RECURSO DE

SUPLICACIÓN NÚM. 221/2008, ha tenido ocasión de pronunciarse respecto al

artículo 174.2 LGSS y establece:

“De todas maneras, dejando ahora al margen esta cuestión terminológica,

que no es irrelevante en derecho en cuanto que destaca dos situaciones

distintas que pueden ser reguladas por el legislador de manera distinta, la

finalidad del precepto del art. 174.2 de la LGSS. en la redacción adoptada a

partir del texto refundido de la LGSS. de 1994 es muy clara a la vista de su

enunciado. Tal finalidad es que, sean cuáles sean las causas de la

separación matrimonial o de la disolución del matrimonio, éste genera de

manera mecánica un derecho expectante a una eventual pensión de

viudedad (o asimilada a viudedad) que sólo se desvanece cuando el ex

cónyuge contrae nuevas nupcias. Tal derecho a la pensión de viudedad (o

asimilada a viudedad) se concibe así como una especie de renta diferida

cuyo título de adquisición es la contribución de los cónyuges, bien por toda

la vida en común bien mientras dura el matrimonio, a la ayuda y socorro

mutuos y a la actuación «en interés de la familia» a que les obliga el

estado de casados (artículos 67 y 68 del Código Civil [LEG 1889, 27] -CC-

).

Cuando se devenga o materializa a la muerte del causante, el contenido del

derecho expectante o en curso de adquisición del ex cónyuge divorciado (o

del cónyuge separado) no equivale a la pensión de viudedad íntegra sino a

una pensión proporcional al tiempo vivido con el ex cónyuge (o cónyuge

separado) fallecido. La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal

Supremo ha aplicado este criterio de proporcionalidad tanto al supuesto de

pensión asimilada de viudedad en favor de ex cónyuge divorciado que no

concurre con otro beneficiario o beneficiaria de pensión de viudedad (STS

14-7-1999 [RJ 1999, 6803], 23-7-1999 [RJ 1999, 7752], 17-1-2000 [RJ

2000, 978], 20-3-2000 [RJ 2000, 2865] entre otras) como al supuesto de

concurrencia de pensión en favor del viudo o viuda propiamente dichos con

pensión en favor de ex cónyuge divorciado (STS 21-3-1995 [RTC 1995,

2171], 10-4-1995 [RJ 1995, 3032], 26-4-1995 [RJ 1995, 3733], 10-11-1999

[RJ 1999, 9501], 27-1-2004 [RJ 2004, 849], entre otras).”

En definitiva la interpretación que se efectúa por Instituto Nacional de la

Seguridad social, del artículo 174 de la LGSS es contraria a los principios y

derechos antes mencionados, puesto que atenta contra el principio de seguridad

jurídica, el principio de irrenunciabilidad de la pensión de viudedad y además

pretende aplicar sus efectos a situaciones realizadas antes de su entrada en

vigor que restringen derechos individuales. Esto no se produciría si se interpreta

el artículo 174.2 LGSS en el sentido que se postula en el presente estudio de

entender que lo que la norma dice y quiere decir es que a partir del día 1 de enero

de 2008 se produce una incompatibilidad entre la pensión de viudedad del

artículo 174.2 de la LGSS y la pensión compensatoria del art. 97 del CC.

20

En este sentido se ha pronunciado favorablemente el Juzgado de Barcelona

número 26 en sentencia de 28 de julio de 2008:

“A mayor abundamiento, debe destacarse que la posición del INSS podría

dar lugar a un resultado contrario al artículo 9 de la Constitución, no por un

supuesto carácter retroactivo de la norma, que no lo tiene, sino por poder afectar

a un esencial principio de seguridad jurídica, pues un colectivo de miles de

eventuales beneficiarios pudieran verse privados del acceso a una prestación

pública de la relevancia social de la de viudedad en atención a actos jurídicos en

ocasiones muy remotos en el tiempo (las pretensiones ejercitadas en los procesos

matrimoniales y los convenios celebrados en su seno) y en los que ni siquiera era

dable imaginar que quizás en el futuro su postura podría determinar el acceso a

la pensión de viudedad. Asimismo, el criterio del INSS, de confirmarse,

provocaría un aumento de la litigiosidad en los procesos matrimoniales, e incluso

podría dar lugar a acuerdos fraudulentos (por ejemplo pactando una exigua

pensión compensatoria de un euro al mes) para eludir la eventual condición de

acceso a la prestación”.

De igual manera se pronuncia MARÍA ANTONIA PÉREZ ALONSO6, al establecer

“no obstante esta exigencia de carácter económica exigida a los excónyuges

divorciados, separados judicialmente y con matrimonio declarado nulo sólo se

exige, según la Disposición final tercera de la Ley 40/2007, a partir de los hechos

causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la norma, esto es, 1 de

enero de 2008, si bien en mi opinión la exigencia de la necesidad de la pensión

compensatoria del artículo 97 del Código Civil o de la indemnización a la que se

refiere el artículo 98 del Código Civil si se aplica a muertes producidas a partir

del 1 de enero de 2008 con divorcios, separaciones o nulidades generadas antes

de dicha fecha va a dejar desprotegidas a muchos excónyuges que, en el

momento de su divorcio, no pactaron la pensión compensatoria en aras de

aligerar el proceso de separación o divorcio o nulidad matrimonial; por tanto

parece más lógico que resulte aplicable en los procesos de disolución

producidos a partir de 1 de enero de 2008.”

4. ARTICULO 174 LGSS Y COLISION CON LOS ARTICULOS 97, 101 Y SIGUIENTES DEL

CODIGO CIVIL

La pretensión de equiparar la naturaleza de la pensión contemplada en el

artículo 97 del Código Civil con la de la pensión de viudedad prevista para los

casos de separación judicial o divorcio, es en nuestra opinión errónea, dejando

fuera otros supuestos en los que verdaderamente existe una situación de

dependencia del cónyuge histórico separado judicialmente, como son los

supuestos en que en el convenio regulador el deudor está obligado al abono de una

cantidad en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos.

La norma general que se establece en el artículo 97 CC es la de que no existe

un derecho a pensión en todos los casos y que sólo se acreditará cuando se

produce la existencia de desequilibrio económico patrimonial, que constituye el

supuesto de hecho para su reclamación; en consecuencia, sólo surge la pensión de

6 PÉREZ ALONSO, M. A.: Nueva pensión de viudedad y orfandad en el Régimen General de la

Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p.15

21

viudedad, cuando dándose las circunstancias previstas en el artículo 97 la pactaron

los cónyuges en el convenio regulador -artículo 90-C) del Código Civil- o cuando

la establece el Juez.

Por otro lado, la pensión compensatoria7 no es una pensión de derecho

necesario sino de derecho positivo, en palabras del Tribunal Supremo (STS 2 de

7 Sobre la pensión compensatoria, vid, entre otros,: CAMPUZANO TOMÉ, H: La pensión por desequilibrio

económico en los casos de separación y divorcio. Especial consideración de sus presupuestos de

otorgamiento, Barcelona, 1986. HAZA DIAZ, P: La pensión de separación y divorcio. La Ley, Madrid,

1989. Idem: La transmisión mortis causa de la pensión de separación y de divorcio, AC, nº32, semana

5/11 de septiembre de 1988. GARCIA MANCEBO,M Y LLERANDI GONZÁLEZ, N: La pensión compensatoria

entre cónyuge: su limitación temporal. Estudio de Jurisprudencia, Cuadernos de Jurisprudencia, servicio

de Publicaciones Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, Julio 1995. Comentarios a las reformas de

derecho de familia, artículos 97 a 101,Vol I, Madrid, 1984, pp.,415 y ss. MARIN GARCIA DE

LEONARDO,MT: Transmisión mortis causa del pago de la pensión pro separación y divorcio, RGD

octubre-noviembre 1993, pp.9619 y ss. HOYA COROMINA, J y ANAUT ARREDONDO,S: La pensión

compensatoria. Boletín de Información del Ministerio de Justicia, nº 1873, de 15 de julio de 2000.

ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA,L: La pensión compensatoria de la separación conyugal y el

divorcio (naturaleza jurídica, determinación, transmisión y extinción, Valladolid, 2001. De gran interés por analizar exhaustivamente la pensión compensatoria, su naturaleza y diferencias con

otros efectos que produce la separación y el divorcio es la SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL

DE GUIPÚZCOA, Sección 1ª. de 3-1-2000, núm. 2/2000. PONENTE: Ilmo. Sr. D. JOSÉ HOYA

COROMINA: “(…)ello conduce a considerar que la pensión compensatoria y la pensión por alimentos

son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente (Sentencia de 2 diciembre 1987 [RJ 1987\9174]),

y así la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimentario de la pensión compensatoria, y ello por

cuanto se afirma que son conceptos diferentes por cuanto la pensión alimenticia propiamente dicha, tiene

su base en el deber de auxilio mutuo entre cónyuges exigido en el artículo 68 del Código Civil, en

relación con los artículos 142 y siguientes, que se ha entendido compatible por el Tribunal supremo

incluso con la separación de hecho libremente consentida (STS de 25 noviembre 1985 [RJ 1985\5908]).

Pero sin embargo no lo es con las situaciones de divorcio, pues disuelto el matrimonio, no se genera en

cuanto a los cónyuges causa de obligación alimenticia conforme a los artículos 143, 150 y 152 del Código

Civil, pudiendo únicamente fijarse una pensión conforme al artículo 97 del mismo texto legal (STS de 29

junio 1988 [RJ 1988\5138]). DECIMOSEPTIMO.- La Jurisprudencia de la que son de citar las

Sentencias SAT La Coruña de 3 junio 1988, SAT Bilbao de 30 noviembre 1983, SAP Castellón de 26

junio 1993 (AC 1993\1886), SAP Barcelona de 30 junio 1993, Sentencia de 5-11-1996 (AC

1996\2113), núm. 543/1996. Rollo de apelación núm. 86/1996, AP de Pontevedra, Sección 10, AP

Lleida, Sección 1ª, S. 18-2-1999, núm. 17/1999, rec. 4/1999. Pte: Guinaldo López, Mª Victoria; AP

Jaén, Sección 2ª, S. 11-12-1998, núm. 378/1998, rec. 476/1996. Pte: Bermúdez de la Fuente,

Fernando; AP Segovia, S. 5-5-1998 (AC 1998\5489) , núm. 87/1998, rec. 251/1997. Pte: Espejel

Jorquera, Concepción; la STS 2 diciembre 1987, la de 29 junio 1988 (AC 1988\5138) y la reciente de

23 septiembre 1996 (RJ 1996\6731), señala que: producido el divorcio, dejan de ser cónyuges,

desaparece la razón legal de alimentos por esta causa y la Sentencia de alimentos pierde su eficacia,

viniendo a regular la nueva situación el derecho matrimonial y la Sentencia de divorcio que a su

amparo se dicta. La Sentencia de esta Sala de 29 junio 1988 había establecido, en efecto, que el

divorcio, al suponer el no mantenimiento del matrimonio al haber sido disuelto (...), no genera en

cuanto a los cónyuges divorciados causa de aplicación de los artículos 143, 150 y 152 del CC,

referidos a los alimentos entre parientes, sino a la fijación de una pensión a establecer en la

resolución judicial que acordó el divorcio, conforme se deduce de lo establecido en el artículo 97

CC, que precisamente por su propia naturaleza, características y manera de fijarla no puede de

hecho y jurídicamente confundirse con la prestación de alimentos... DECIMOCTAVO.- Por lo

expuesto es necesario concluir en unión de la Jurisprudencia, que el concepto de desequilibrio constituye

un presupuesto más amplio que el de necesidad ya que abarca no sólo las necesidades vitales, y se dirige,

como ya se ha dicho, a restablecer el perjuicio económico derivado de los supuestos de crisis reseñados,

radicales diferencias en cuanto a fundamentos y presupuestos que, en tono menor, se encuentran

reflejadas tanto en lo que se refiere al momento de su exigibilidad, pues la de alimentos es exigible desde

que éstos se necesitan mientras que la pensión por desequilibro es exigible desde que se dicta la

oportuna Sentencia de separación o divorcio, al tener la sentencia carácter constitutivo; así mismo son

notorias las diferencias en relación al cese de la obligación, pues la de alimentos se extingue con la

22

muerte del obligado, en tanto que la compensatoria se transmite a los herederos; así mismo son patentes

las diferencias en relación con la renunciabilidad y transacción, pues la de alimentos no es renunciable,

en tanto que sí lo es la compensatoria y en relación con ésta cabe la sustitución por otras formas de

pago; en cuanto a la prescriptibilidad, impropia de la alimenticia, en tanto que la desequilibrio se

encuentra sujeta al lapso de las acciones personales [sic]. DECIMONOVENO.- Con relación a las

cargas del matrimonio conviene distinguirlas de la pensión compensatoria, pues las primeras pueden

considerarse como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, reguladas en

nuestro Código Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (artículos

1318, 1362 y 1438 del Código Civil), se trata de un concepto residual y referible estrictamente a las

cargas del sistema económico matrimonial, pago de préstamos y créditos de la sociedad ganancial y,

expresamente, como un deber de los cónyuges en algunas legislaciones extranjeras, criterio este que se

contiene en las SAT de Barcelona de 24 febrero 1987, SAP de Toledo de 15 junio 1992 (AC

1992\946), y en el mismo sentido las de la AP de Barcelona Sección 16 de 15 noviembre 1990; y la de

la AP de Madrid Sección 13 de 16 julio 1990; y la Sentencia de 1-12-1995 (AC 1995\2447), núm.

414/1995. Rollo de apelación núm. 394/1994. AP de Jaén, AP Barcelona, Sección 18ª, S. 7-10-1998,

núm. 70/1998, rec. 92/1998. Pte: García Esquius, Ana María. VIGESIMO.- La pensión compensatoria

por otra parte constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto

obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en

el momento de producirse la crisis matrimonial al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro

cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. Por ello

afirma mayoritariamente la doctrina y la Jurisprudencia (Sentencia de 29-7-1992 [AC 1992\1068]. Rollo

de apelación núm. 258/1992; AP de Alava; Sentencia de 4-5-1996 [AC 1996\1004], núm. 114/1996.

Rollo de apelación núm. 292/1995; AP de Cuenca, Sentencia de 7-12-1995 [AC 1995\2537], núm.

253/1995. Rollo de apelación núm. 148/1995; AP de Cuenca; Sentencia de 17-11-1992 [AC

1992\1571]. Rollo de apelación núm. 455/1992; AP Alava; AP Lleida, Sección 1ª, S. 7-9-1998, núm.

150/1998, rec. 69/1998. Pte: Villacampa Estiarte, Carolina, 99/496; AP Badajoz, Sección 1ª, S. 22-1-

1999, núm. 22/1999, rec. 379/1998. Pte: Plata García, Jesús; AP Baleares, Sección 3ª, S. 21-12-1998,

núm. 1032/1998, rec. 668/1998. Pte: Moragues Vidal, Catalina, y las que en ella se citan Sentencias

de 30 de septiembre de 1996 y 6 de julio de 1998, entre otras; AP Guipúzcoa, Sección 1ª, S. 28-10-

1998, núm. 330/1998. Pte: Barragán Morales, José Luis; AP Cádiz, Sección 1ª, S. 17-4-1998, rec.

489/1997. Pte: Rodríguez de Sanabria Mesa, Fernando Francisco; AP Madrid, Sección 22ª, S. 2-4-

1998, rec. 697/1997. Pte: Correas González, Francisco Javier; AP Cádiz, Sección 1ª, S. 6-3-1998,

rec. 358/1997. Pte: Rodríguez Rosales, Marcelino), que no se trata de un derecho incondicional, como

puede ser el de alimentos, pues las condiciones para su estimación son esencialmente objetivas, es

independiente de la atribución de cualquier clase de culpa en la crisis matrimonial, y es importante

señalar que así como en los supuestos de separación es compatible por su propia naturaleza con el

derecho alimenticio, en los supuestos de divorcio, al extinguirse dicho derecho entre cónyuges, no ha

lugar a plantearse tal cuestión. Por último, es preciso señalar que teniendo en cuenta su condición

objetiva se trata esencialmente de confrontar las respectivas situaciones de ambos cónyuges una vez

producida la separación o el divorcio a los efectos de determinar si existe o no desequilibrio económico

como consecuencia de la ruptura, sin que la fijación de la citada pensión sea el resultado automático de

dicha ruptura, (AP Asturias, Sección 6ª, S. 11-9-1998, núm. 439/1998, rec. 117/1998. Pte: Rodríguez-

Vigil Rubio, Mª Elena; AP Asturias, Sección 6ª, S. 26-2-1998, núm. 119/1998, rec. 564/1997. Pte:

Rodríguez-Vigil Rubio, Mª Elena), sino que el desequilibrio económico una vez constatado, debe ser

corregido en virtud de la valoración de las circunstancias de carácter ejemplificativo expuestas en el

artículo 97 del Código Civil. VIGESIMO PRIMERO.- Establecida la pensión compensatoria como un

supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido con ocasión de la separación o el divorcio y sin

vinculación con ninguna idea de culpa (Sentencia de 29 junio 1988), se afirma que su fundamento se

encuentra en el principio de solidaridad basado en la concepción social y el orden de valores que el

matrimonio comporta; por ser un derecho reconocido al cónyuge perjudicado, responde al principio de

rogación, a diferencia de las medidas que «ex oficio» han de acordarse respecto a los hijos, vivienda

familiar, cargas del matrimonio y disolución del régimen económico del mismo, por lo que, si existe

acuerdo o consenso en la separación la situación de los cónyuges vendrá determinada por esos acuerdos

y, si no existe, por la resolución judicial que la fije; habrá, pues, que atender a la pensión que en la

misma se fije para ver si la separación produce o no a ese desequilibrio económico en la posición del

otro cónyuge que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Pero es más,

la pensión compensatoria, como medida definitiva, en ningún caso debe entenderse como carga del

matrimonio porque se concede exclusivamente en favor del cónyuge perjudicado por la separación o el

divorcio como señala la Sentencia de 2 diciembre 1987 y surge tras la separación o divorcio por

23

alteración de la situación económica del cónyuge más débil cuando aparece una circunstancia sustancial

modificativa en la fortuna de uno u otro, lo que desemboca en un desequilibrio económico respecto de la

situación existente en el momento de la ruptura. Preciso es, pues, establecer una comparación entre los

medios económicos de uno y otro cónyuge para ver si se da o no ese empeoramiento sustancial.

VIGESIMO SEGUNDO.- Como conclusión de lo hasta aquí expuesto, deberá señalarse como diferencia

fundamental entre la pensión compensatoria y el resto de las medidas derivadas de los procesos de crisis

matrimoniales que tengan como destinatarios a los hijos menores de edad del matrimonio, que la primera

está regida, no por el principio de «ius cogens», propio de las segundas, sino por el dispositivo y, en

cuanto tal, sometido a los principios de autonomía de la voluntad de los esposos en el ámbito material y al

de rogación en su aspecto procesal, pudiendo por ello ser renunciada, bien expresamente o bien no

haciéndola valer, renuncia tácita, en tal sentido las Sentencias AP Asturias, Sección 6ª, S. 11-9-1998,

núm. 439/1998, rec. 117/1998. Pte: Rodríguez-Vigl Rubio, Mª Elena; AP Santa Cruz Tenerife,

Sección 1ª S. 16-3-1998, núm. 176/1998, rec. 549/1997. Pte: Velázquez de Castro Puerta, Fulgencio

V.; lo que lleva como consecuencia su imposibilidad de fijación de oficio y sin que constituya un

obstáculo para su reconocimiento el hecho de que con anterioridad a la demanda de divorcio, en la cual se

interesa su establecimiento, le haya precedido la separación, aun cuando en ella no se hubiese fijado, pues

esta posibilidad no le está vedada por el art. 97 del Código Civil, y lo que sucederá es que para determinar

la existencia de los presupuestos que justifican su concesión -desequilibrio económico-, habrá de estarse

al momento en que se produjo el cese de la convivencia, esto es, la separación de hecho del matrimonio.

(AP Valencia, Sección 9ª S. 14-12-1998, núm. 1036/1998, rec. 124/1998). Finalmente habrá de

destacarse que la pensión por desequilibrio habrá de fijarse teniendo en cuenta en su caso las

circunstancias que menciona el artículo 97, y señaladamente la contenida en el número 8, es decir la

relativa al caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, lo que revela que estos

últimos elementos constituyen más bien la base real y material de la efectividad de la pensión, pero que

viene determinada esencialmente en función de las demás circunstancias anteriores. (SAP Palma

Mallorca 22 diciembre 1982, SSTS 2 diciembre 1987 y 29 junio 1988; Sentencia de 7-7-1995 [AC

1995\1661], rollo de apelación núm. 114/1995; AP de Toledo Sección 2ª; Sentencia de 27-10-1994

[AC 1994\1771], rollo de apelación núm. 341/1993). VIGESIMO TERCERO.- La inmediata

consecuencia de lo expuesto, es que la pensión compensatoria tiene por objeto reparar en lo posible el

desequilibrio patrimonial que la separación o el divorcio produzca a uno de los cónyuges, con el fin de

enjugar dicho desequilibrio durante el tiempo que se calcule como preciso para que el cónyuge

desfavorecido pueda proporcionarse nuevos medios de vida, pues la pensión que nos ocupa no puede

nunca considerarse como una renta vitalicia ni como una contribución indefinida a la que se tenga

derecho por razón de haber contraído un día matrimonio, ni menos aun puede concebirse, con carácter

general, como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado temporalmente a especie de gravamen

vitalicio sobre la economía del obligado al pago, pues su legitima finalidad debe ser la de situar a su

beneficiario no en una cómoda situación de permanente dependencia del otro consorte, sino en

condiciones de poder alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria por actividad

laboral a la que constitucionalmente viene obligado, que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el

matrimonio, pudiendo únicamente establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido

cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real de que el beneficiario, por sus propios medios,

no pueda suplir en un plazo razonable el desequilibrio causante de la misma, y ello como consecuencia de

las circunstancias personales del beneficiario, su patrimonio, y las propias condiciones personales que le

permitan o no subvenir a sus necesidades básicas y en tanto como consecuencia de la separación o el

divorcio se genere en el solicitante una peor situación a la mantenida durante la unión matrimonial.

Conforme a este criterio, el desequilibrio deberá ser contemplado en el momento en que tiene lugar, y este

momento no es otro que el del cese de la convivencia motivado, bien por la separación o bien por el

divorcio, esto último sólo en los casos en que la acción ejercitada para obtener la ruptura del vínculo

(divorcio vincular) no haya venido precedida de otra anterior en que se pidiera la separación legal, pues

las sentencias que se dicten en cada uno de ambos procesos producen el efecto común de liquidar el

régimen económico matrimonial hasta entonces existente (artículo 91 del Código Civil), de tal suerte que

a partir de ahí cada cónyuge deja ya de participar en el disfrute de los bienes y ganancias del otro.

VIGESIMO CUARTO.- La Jurisprudencia denominada menor así lo ha entendido siendo de citar las

Sentencias de 4-12-1997 (AC 1997\2435), núm. 475/1997. Rollo de apelación núm. 680/1996; AP de

León Sección 1ª; Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 4 mayo 1994; AP Valencia,

Sección 9ª, S. 5-11-1998, núm. 922/1998, rec. 31/1998. Pte: Baro Aleixandre, José; AP Alava,

Sección 1ª, S. 16-9-1998, núm. 220/1998. Pte: Saavedra Ruiz, Juan; AP Madrid, Sección 22ª, S. 2-7-

1998, rec. 564/1997. Pte: Correas González, Francisco Javier; AP Alava, Sección 1ª, S. 29-6-1998,

núm. 161/1998. Pte: Picazo Blasco, Francisco José, y las que en ella se citan, Sentencia núm.

24

diciembre de 1987)” no nos encontramos ante una norma de derecho imperativo,

sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes”.

Por ello, aún existiendo desequilibrio económico real, la pensión puede existir o

no, pues puede ser renunciada.

En el supuesto de pensión de viudedad del artículo 174 de la Ley General de

la Seguridad Social, su razón y fundamento no es el desequilibrio económico de

los cónyuges, sino el fallecimiento de uno de ellos. La prestación de muerte y

supervivencia, como prestación de protección familiar que es, está asentada

además de en un principio de solidaridad genérico, en un principio de

solidaridad entre los “próximos”, procurando, a través de la pensión de

viudedad que dicha solidaridad siga después de la muerte de uno de ellos.

En este sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia 184/1990, de 15

de noviembre, considera que la pensión de viudedad se configura legítimamente

como una prolongación de la situación matrimonial, “un reconocimiento de

efectos jurídicos post mortem”. En esta línea el Tribunal Supremo en Sentencia de

26 de mayo de 2004 ha indicado que la pensión de viudedad aparece concebida

por la legislación como “una renta devengada a favor de los cónyuges por la

ayuda mutua y la aportación al interés de la familia”.

Además en la actualidad, tras la última reforma sufrida en el 2005, la pensión

compensatoria del art. 97 del Código Civil8 se concibe, en principio, de forma

162/1997, de 22 de septiembre (AC 1997\1926), rollo 101/1997, SS. 179/1995, 118/1996, 200/1996, y

410/1996, que coinciden en señalar que por lo dicho la pensión se constituye como una prestación que

tiende a evitar que la separación o el divorcio produzca para uno de los cónyuges un descenso en el nivel

de vida efectivamente gozado durante el matrimonio o, mejor, en el último período de normalidad

matrimonial, de tal forma que lo acontecido con posterioridad a tal situación temporal, en modo alguno

puede afectar a la concesión de la prestación o a un aumento de la concedida basada en una mejora de la

fortuna patrimonial del obligado, dado que en tales supuestos no impera causa originadora de la pensión

de referencia, que no es otra que la situación de desequilibrio patrimonial producido al tiempo de la

separación o divorcio. Por ello afirman las Sentencias de 3-9-1997 (AC 1997\1918). Rollo de apelación

núm. 1036/1996; AP Barcelona Sección 12ª; AP Zaragoza, Sección 4ª, S. 5-10-1998 (AC 1998\1972),

núm. 583/1998, rec. 113/1998. Pte. Navarro Peña, Eduardo, y las que en ella se citan Sentencia del

mismo Tribunal de 27 de julio de 1998, rollo de apelación núm. 633/1997; Sentencias de 2 de

noviembre de 1989 y 4 de diciembre de 1991 de la Audiencia Provincial de Bilbao (Revista General

de Derecho de 1994, pg. 6.330); 9 de noviembre de 1994 de la de Almería (Actualidad Civil, 1995,

número 1); la de 30 de enero de 1995 (AC 1995\166), de la de Cádiz (Aranzadi Civil, abril 1995) y la

de 9 de diciembre de 1997 (AC 1997\2565) de la Audiencia Provincial de Palencia (Aranzadi Civil,

marzo 1998), que en su consecuencia resultaría anómalo con ocasión del procedimiento de divorcio

entrar de nuevo a examinar la acción que surge del artículo 97 del Código Civil, sin perjuicio claro está

que si al tiempo de decretarse el divorcio se pierde el derecho a la prestación alimenticia o auxilio

económico entre cónyuges acordada en procedimiento de separación previa, y a la que se refiere el

artículo 143 del Código Civil, se produzca con ello un desequilibrio que deba sopesarse, y a ello ha de

estarse pues los acuerdos de los cónyuges priman. (Sentencia de 1-7-1997 [AC 1997\1488], núm.

133/1997. Rollo de apelación núm. 353/1996; AP de Segovia; SAP de Bilbao 15 septiembre 1982,

SAP de Bilbao de 23 octubre 1986 y de Barcelona de 9 diciembre 1986, Sentencia de 9-6-1997 [AC

1997\1278], núm. 167/1997. Rollo de apelación núm. 7/1997; AP de Navarra, Sección 20; Sentencia

de 13-5-1995 [AC 1995\962]. Rollo de apelación núm. 86/1995; AP de Córdoba; SAP de Barcelona

de 20 julio 1990, SAP de Santander 28 noviembre 1990).

8 Art. 97 del Código Civil en la redacción actual, tras la reforma producida por Ley 15/2005, de 8 de

julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y

divorcio dispone: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en

25

temporal y no permanente, porque su verdadera naturaleza es la de corregir la

descompensación económica en los patrimonios de los cónyuges hasta que el que

percibe menos ingresos se rehaga ( sentencias del TS/I de 9-12-2005 [ RJ 2005,

7840] , recurso 1024/2005 y 28-4-2005 [ RJ 2005, 4209] , recurso 307/2005).

Resulta anómalo que la pensión compensatoria, en principio, sea

temporal, y la pensión de viudedad que la sustituye, sea permanente. Puede

suceder que el beneficiario estuviera percibiendo una pensión compensatoria que

se iba a extinguir el mes siguiente al fallecimiento del causante, pero como la

estaba percibiendo al fallecer éste y se extinguió por su fallecimiento (aunque sólo

le quedase un mes), pasa a percibir una pensión de viudedad vitalicia.

También deberá tenerse en cuenta que una pensión compensatoria temporal

que se extinga antes de la muerte del causante implicará la imposibilidad de

acceder a la pensión de viudedad y si la tendencia tras la reforma civil del año

2005 es atribuir a las pensiones compensatorias un carácter temporal, la

consecuencia obvia es la DESAPARICION DE LAS PENSIONES DE

VIUDEDAD EN SUPUESTOS DE SEPARACION Y DIVORCIO.

Evidentemente vincular la existencia de una pensión de viudedad a la existencia o

no de una prestación compensatoria distorsiona los principios a que responde el

sistema protector de la Seguridad Social.

Por otro lado se produce una colisión y contradicción evidente entre el

artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 101 del

Código Civil, en el que se contemplan unas causas taxadas y numerus clausus

que producen la extinción de la pensión compensatoria y en el que de forma

expresa se indica:”EL DERECHO A LA PENSION NO SE EXTINGUE CON EL

SOLO FALLECIMIENTO DEL DEUDOR”.

¿Cómo es posible que el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad

social pretenda imponer como requisito para que el derecho a la pensión de

viudedad de las personas separadas judicialmente o divorciadas una condictio iuris

que contradice claramente el artículo 101 del Código civil?

Esto únicamente puede explicarse desde la existencia de un error y desde la

no distinción entre la pensión compensatoria y el resto de efectos de la separación

judicial o divorcio. Si lo que quería el legislador era que la pensión de viudedad

recuperase la naturaleza de renta de sustitución, no debería haber referido la

extinción a la pensión compensatoria, cuando civilmente (art. 101 CC) la muerte

del deudor no es un supuesto de extinción de la pensión compensatoria y por el

contrario, si podía haberla referido al concepto de contribución a las cargas del

matrimonio y/o alimentos, que si se extinguen con el fallecimiento del deudor.

Claro que esta condictio iuris también plantearía el problema de que con el

divorcio el deudor no está obligado al pago de alimentos al cónyuge, que deja de

serlo al producirse la disolución del matrimonio, ni tampoco está obligado al

relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el

matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por

tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la

sentencia”.

26

abono de cantidad alguna en concepto de contribución a las cargas del

matrimonio, pues estas dejan de existir con el divorcio.

Empiezan a atisbarse voces que reconocen que la referencia a la pensión

compensatoria no ha sido un acierto. En este sentido LLORENTE ÁLVAREZ9 “En

definitiva, partiendo de las anteriores consideraciones y de otras muchas que en

el mismo sentido pueden deducirse, parece obvio que vincular la prestación de

viudedad a la existencia o no de una prestación compensatoria puede distorsionar

los principios a los que responde nuestro sistema protector. Probablemente la

reforma ha querido reconocer prestaciones de viudedad en los supuestos de

separación y divorcio, únicamente en aquellos casos en los que existiera una

verdadera y efectiva situación de necesidad o de dependencia económica de las

rentas del causante. Sin embargo, el parámetro empleado para determinar si

existe o no una situación de necesidad no es un parámetro con la objetividad

suficiente, al menos en numerosos supuestos, como para garantizar el acierto de

la elección”.

V. PROTECCION SOCIAL, ECONOMICA Y JURIDICA DE

LA FAMILIA TRAS LA REFORMA DEL ARTÍCULO 174 DE LA LEY

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN LOS SUPUESTOS DE

SEPARACION JUDICIAL Y DIVORCIO.

Toda reforma que se lleve a cabo de la pensión de viudedad, por muy

loables que sean sus fines, ha de tener presente que no puede contradecir los

principios constitucionales recogidos en el artículo 39 y 41 de la Constitución

española.

El artículo 39 de la CE10

impone un mandato a todos los poderes públicos de

asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Igualmente el

artículo 41, obliga a los poderes públicos a mantener un régimen público de

Seguridad Social que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes

ante situaciones de necesidad.

Estos principios han de estar presentes en toda interpretación que se efectúe

del artículo 174 de la Ley General de la Seguridad social, so pena de efectuar una

interpretación de la norma jurídica contraria al ordenamiento constitucional y en

consecuencia contraria al artículo 5 de la LOPJ.

La interpretación efectuada hasta este momento por el Instituto Nacional de

la Seguridad Social del artículo 174.2 de la LGSS, tiene como consecuencia la

desprotección social, económica y jurídica de la familia de muchas personas

divorciadas o separadas judicialmente, que renunciaron en su día a una pensión

compensatoria, no porque no les correspondiera, sino por conseguir la paz familiar

y se encuentran ahora que tras haberse dedicado durante mas de 20, 30 e incluso

40 años al cuidado de la familia, e incluso haber abonado a la seguridad social las

cuotas correspondientes con dinero ganancial, en el final de sus días se encuentran

9 LLORENTE ALVAREZ, A: Aspectos prácticos de la reforma de la Seguridad Social, Editorial Lex Nova,

2008, 10

El ART. 39 CE: “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la

familia”.

27

totalmente desprotegidas, al negarles el Instituto Nacional de la Seguridad Social

su derecho a la pensión de viudedad si su esposo fallece a partir del 1 de enero de

2008.

Tampoco garantiza la asistencia y prestaciones sociales a familias de

personas separadas judicialmente o divorciadas, que como consecuencia del

fallecimiento del esposo o excónyuge se ven privadas de la cantidad que éste

estaba obligado todos los meses en concepto de contribución a las cargas del

matrimonio y alimentos de sus hijos. De tal forma que el fallecimiento del

obligado al pago ha tenido como consecuencia que las cargas del matrimonio y

alimentos de sus hijos deba afrontarlos solo el superstite y que a su vez el sistema

publico le niegue el derecho a una pensión, por haberse dedicado toda su vida a la

familia mientras estuvo casada y no reunir los requisitos mínimos para acceder en

su momento a una pensión de jubilación y ahora negarla la seguridad social la

pensión de viudedad al haber renunciado en su día a la pensión compensatoria, a

pesar de que existe una situación real de necesidad.

Esta situación aboca a dichas personas a la exclusión social y no respeta el

principio de solidaridad, unidad, universalidad e igualdad que consagra el artículo

2.1. del Real Decreto Legislativo 1/1994, lo que determina que no pueda

sostenerse al contrariar el orden público.

Por otro lado, con esta interpretación que postula el Instituto Nacional de la

Seguridad Social se atenta contra la naturaleza de la pensión de viudedad como

pensión contributiva que es y genera un enriquecimiento injusto para la

entidad gestora, al quedarse con la totalidad de las cotizaciones la entidad

gestora y no garantizar a las familias la protección social y económica precisa,

generando situaciones de desprotección en casos de autentica y real necesidad.

La restricción de los supuestos en los que se concederán pensiones de

viudedad es reconocida por LLORENTE ÁLVAREZ11

“En primer lugar, parece

evidente que la exigencia de cualquier nuevo requisito añadido a los anteriores,

normalmente, traerá como consecuencia la reducción de las prestaciones

reconocidas, toda vez que el número de potenciales beneficiarios que podrá

cumplirlos será menor, y ello al margen de que con la introducción de este

requisito sólo uno de los ex cónyuges podrá tener, en su caso, eventualmente

derecho a una pensión de viudedad, esto es, sólo aquél que haya obtenido a su

favor una pensión compensatoria, con lo que aquel que no la obtenga perderá la

posibilidad de lucrar, en su caso, una pensión de viudedad en el supuesto de

premoriencia del ex cónyuge, consecuencia que no se producía con la regulación

precedente. Dicho de otro modo, la nueva regulación supone evidentemente, un

aquilatamiento de las situaciones que darán derecho al nacimiento de la

prestación o, en terminología más contundente, es una restricción de los

supuestos en los que se concederán las prestaciones en estos casos”.

11

LLORENTE ÁLVAREZ, A.: Aspectos prácticos de la reforma de la Seguridad Social, Editorial Lex

Nova, 2008, p. 237. No compartimos el criterio expresado por el autor de entender que con la nueva

redacción se ha introducido como requisito para el reconocimiento del derecho a la prestación de

viudedad, que el superstite tenga reconocida a su favor una pensión compensatoria, puesto que el art.

174.2 de la LGSS no establece tal requisito.

28

Sin embargo, como se constata en el Pacto de Toledo en su versión de

octubre de 2003 (a través de la correspondiente renovación parlamentaria) y en el

propio Acuerdo Político-Social, es precisa una reformulación integral y completa

de la pensión de viudedad. Se utiliza como argumento para esta reformulación

integral el hecho de que la incorporación significativa de la mujer al mercado de

trabajo ha contribuido a que se opere un cambio cualitativo en las relaciones de

dependencia económica que las mujeres venían manteniendo respecto a los

varones.

Este argumento de la incorporación de la mujer al mundo laboral, no puede

utilizarse en términos generales, puesto que esta incorporación al mundo laboral

aún, hoy por hoy no ha permitido a la mujer obtener una equiparación en cuanto a

ingresos obtenidos como consecuencia de esta incorporación. Basta examinar las

estadísticas existentes para comprobar que aún son las mujeres las que se ven

obligadas a acogerse a jornadas reducidas en sus trabajos, a fin de conciliar la vida

familiar y laboral y ello tiene su reflejo en sus ingresos, por ello la familia en sí

sigue dependiendo de los sueldos de ambos integrantes de la unidad familiar.

La significativa incorporación de las mujeres en el mercado laboral no implica

automáticamente una igualdad de oportunidades en este ámbito entre mujeres y

hombres ni mucho menos de resultados.

Precisamente para combatir las discriminaciones socialmente instaladas hacia

las mujeres se viene creando continuamente normativa a nivel internacional,

comunitario, estatal y autonómico. Promueven sentar las bases de la sociedad

igualitaria mediante la aprobación de leyes como la Ley Orgánica para la

Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres, la Ley Orgánica de Medidas de

Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley de Promoción de la

Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia.

Según el informe sobre “Mujeres y hombres en España 2008” elaborado

por el Instituto Nacional de Estadística y el Ministerio de Trabajo y Asuntos

Sociales, “si se comparan los datos de esta publicación con los de hace 25 años, se

llega a la conclusión de que, en este país, durante este período, se han producido

unos avances importantes hacia un escenario social de igualdad plena, pero

todavía queda mucho camino por recorrer.

A continuación recoge, por ejemplo, los siguientes datos: “en relación a las

distintas clases de inactividad, en el año 2007 la mayoría de los hombres inactivos

son jubilados, representado el 61,0%. Sólo un 17,1% de las mujeres inactivas

perciben pensión de jubilación, hecho que es consecuencia de su baja

incorporación en el pasado al mercado laboral”. Las razones que esgrimen las

mujeres para no incorporarse en el mercado laboral son, entre otras, “ en relación

a las labores del hogar, un 47,2% de las mujeres son inactivas por este motivo

frente a sólo un 4,6% de los hombres” y continúa “ el 96,5% del total de

personas inactivas que no buscan empleo por razones familiares entendidas como

el cuidado de menores, adultos enfermos, discapacitados y mayores y por otras

responsabilidades familiares, son mujeres”.

De las mujeres que sí acceden al mercado laboral no todas lo hacen en

igualdad de condiciones ya que “ del empleo a tiempo parcial (con el consiguiente

29

sueldo parcial), un 80,4% corresponde a mujeres” y un “33,1% de las mujeres

eligen este tipo de jornada por obligaciones familiares frente a un 3,8% de los

hombres” además las mujeres ocupan la mayoría de los puestos de trabajo peor

remunerados, firman la mayor parte de los contratos temporales, tienen mayor

tasa de paro, protagonizan la economía sumergida y cuando desempeñan el

mismo trabajo que sus compañeros varones cobran un 17% menos de salario. Así

mismo, pese a suponer el 60% de la población con estudios universitarios tan sólo

ocupa el 32% de los puestos directivos de la empresa y la administración pública.

El INE también recoge que el 98% de los permisos de maternidad/paternidad

son pedidos por mujeres y el 94% de las excedencias por cuidado a criaturas

también. Por su parte, el Ministerio de Igualdad indica que las horas dedicadas al

trabajo doméstico son de 6 para las mujeres frente a 2,5 para los hombres…

Con este orden social no es, pues, de extrañar que el 48,8% de los hombres

haya desarrollado una vida laboral superior a los 35 años, frente a tan sólo el

17,3% de las mujeres.

Lamentablemente, en estos momentos, hemos de mostrar nuestras

discrepancias a este punto de partida que se quiere tomar en cuenta para efectuar

una reformulación de la naturaleza y objetivos de las pensiones de viudedad. La

unidad familiar hoy por hoy se nutre de los ingresos de uno o de ambos

integrantes, bien entendido que los mismos tampoco son igualitarios, pues el que

ha de conciliar la vida familiar y laboral, se ve obligado a solicitar reducciones de

jornada y en muchas ocasiones ve limitado sus ascensos en el puesto de trabajo

que se reflejan en sus remuneraciones. Ante este panorama real en el que aún no

se ha podido conseguir la plena conciliación de la vida familiar y laboral ni la

plena igualdad entre los integrantes de la unidad familiar, aún no es procedente, ni

aconsejable la modificación de la naturaleza y objetivos de esta pensión de

viudedad, convirtiéndola en una renta de sustitución.

VI. PROPUESTAS DE REFORMA y POSIBLES SOLUCIONES A LA

PROBLEMÁTICA

Dada la insistente voluntad en la reforma del sistema de pensiones, como se

observa estos días en los inicios del Pacto de Toledo, y en lo que nos afecta, de la

pensión de viudedad, varias son las alternativas que han empezado a proponerse

creemos.

LLORENTE ALVAREZ12

sugiere: “ ciñéndonos a la reforma, tal vez la solución

en este extremo, desde el punto de vista de la Seguridad Social, debería ir más por

otros caminos que buscaran dar una solución definitiva a los derechos de

protección en el mismo momento de la extinción de la relación matrimonial. En

definitiva, o bien no se reconoce ningún derecho “expectante” –tras la reforma,

12

LLORENTE ÁLVAREZ, A.: Aspectos prácticos de la reforma de la Seguridad Social, Editorial Lex

Nova, 2008, p. 221

30

quizás este término no sea el más adecuado- a los separados y divorciados, o bien

se toma en cuenta la “expectativa” de la pensión en la disolución de la sociedad

conyugal o bien se atribuyen a ambos ex cónyuges, individualmente considerados,

de algún modo, las cotizaciones que pudieran servir de reconocimiento para la

generación de ulteriores pensiones, cotizaciones que podrían deberse en

consideración a la unión matrimonial, a su duración, a las cotizaciones efectuadas

durante ella o a cualquier otro parámetro que eventualmente pudiera establecerse”.

Por nuestra parte y de forma inmediata hasta que se realice una reforma integral de

la pensión de viudedad en su conjunto, postulamos la DEROGACIÓN O

SUPRESIÓN DEL TEXTO SIGUIENTE. " El derecho a pensión de viudedad de

las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo

caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el

artículo 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del

causante", volviendo a instaurar la redacción que tenía el art. 174.2 LGSS tras la

reforma de 1994.

En tanto se procede a la derogación de dicho párrafo, se adopte por el Instituto

Nacional de la Seguridad Social una interpretación del precepto conforme a

derecho, en el sentido de entender que estamos ante una condictio iuris en virtud de

la cual, para el caso de que el cónyuge o ex cónyuge tenga reconocida una pensión

compensatoria del artículo 97, únicamente se reconocerá el derecho a la pensión de

viudedad si esta pensión se extingue por el fallecimiento del causante, de tal forma

que si la pensión compensatoria la abonan los herederos, no se le reconocería

pensión compensatoria. Es decir una persona no podría percibir una pensión

compensatoria ex artículo 101 y a su vez de la Seguridad Social una pensión de

viudedad ex art. 174 .

Para el supuesto que se continúe adelante con la reforma integral de la pensión de

viudedad, como parece ser va a efectuarse, se propone como hipótesis que pudieran

tener acogida en el nuevo texto normativo para los supuestos de separación judicial

o divorcio los siguientes:

1. Reconocimiento como cotizaciones propias (útiles para causar después

otras prestaciones por derecho propio y no derivado: desempleo, vejez, invalidez),

siempre que hubieran tenido régimen de gananciales con el causante, de las

acreditadas en la Seguridad Social a nombre del o la difunta y correspondientes al

período de duración del matrimonio. Cónyuge o ex-cónyuge separado/a

judicialmente o divorciado/a que no tengan derecho a pensión de viudedad podrían

beneficiarse del trasvase de cuotas a su nombre abonadas por el/la cónyuge

fallecido/a durante el período de duración del matrimonio, que servirían en su caso

para poder acceder en un futuro a prestaciones propias de vejez e invalidez;

excluyendo del trasvase las cotizaciones que se superpongan en el tiempo con las

propias del viudo o viuda. En definitiva, la medida parte de considerar como bienes

gananciales las cotizaciones sociales efectuadas durante el matrimonio, con lo que

con toda probabilidad se incrementarían los derechos de protección propios de las

mujeres.

31

2. Incorporar en el Texto Refundido de la LGSS ( RCL 1994, 1825) y en

sus Reglamentos el método de cálculo no proporcional y más favorable al último

cónyuge que se precisa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 marzo 1995 (

RJ 1995, 2171): es decir, atribuir la pensión en su integridad y con independencia

de la duración del matrimonio al último cónyuge y detraer de ella, para asignarla a

los demás, la parte que pueda corresponderles, esta sí, adecuada al tiempo de

convivencia en los matrimonios respectivos

3.3. Si se pretende cambiar la naturaleza de la pensión de viudedad y

condicionar la misma a la situación de dependencia económica, lo que en estos

momentos no estimamos adecuado a la realidad social, ni tampoco oportuno ni

conveniente, previo reconocimiento de las cotizaciones como propias en proporción

al tiempo de convivencia, la condictio iuris ha de ser no a la pensión compensatoria,

sino a la percepción por parte del supérstite de cualquier cantidad por parte del o la

difunta, bien en concepto de alimentos de hijos, esposo/a o ex cónyuge,

contribución a las cargas del matrimonio, en su caso.

32