LA REFORMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN LA LEY DE MEDIDAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL (LEY 40/2007) Por JUAN LOPEZ GANDIA Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Politécnica de Valencia. I.- INTRODUCCION.- LA LEY DE MEDIDAS DE SEGURIDAD SOCIAL TRAS EL ACUERDO DE 13 DE JULIO DE 2006

II.- ACCION PROTECTORA

1.- Reformas llevadas a cabo en la protección por Incapacidad Temporal A) Concesión de las prórrogas y la duración de la Incapacidad temporal B) Procesos de IT gestionados por una MATEP C) Duración máxima de la IT D) Efectos económicos de la IT A) Plazo para emitir la resolución declarativa o denegatoria de la situación de

IP B) Supuestos de recaída C) Necesidad de coordinar la actuación de los servicios públicos y las Mutuas

en otros supuestos D) Relaciones con la prestación por desempleo 2.- Pensiones de Incapacidad Permanente A) Requisito de carencia B) Cálculo de la base reguladora C) Profesión habitual D) Aplicación de complementos por mínimos a la IPT cualificada E) Exclusión de IP en ciertas profesiones F) Complemento de gran invalidez por asistencia de tercero

3. Prestaciones por muerte y supervivencia A) Pensión de viudedad y exigencia de convivencia B) Uniones de hecho. Concurrencia de parejas de hecho y cónyuges no

divorciados o separados C) Futura reformulación de la pensión de viudedad D) Pensión como renta de sustitución E) Pensión mínima de viudedad para menores de 60 años discapacitados F) Cónyuges y parejas históricas

G) Extinción de la pensión de viudedad H) Pensión de orfandad

a. Orfandad absoluta y acrecimiento de la pensión de viudedad b. Mejora de la cuantía de la pensión de orfandad c. Indemnización especial a tanto alzado

4. Medidas relativas a la pensión de jubilación.

A) Introducción. B) Objetivos de la reforma:

C) Supresión de la tesis de los días-cuota

1. Situación legal y jurisprudencial anterior

2. La nueva forma de cómputo y la supresión de la tesis de los días-cuota tras la reforma de 2007

D) Las jubilaciones a edades inferiores 1 Situación anterior

2.Situación tras la reforma E) Medidas relativas a la jubilación anticipada 1.Situación anterior

2.Situación tras la reforma de 2007 F) Incentivos en el retraso en la edad de jubilación 1.Situación anterior

2. Situación tras la reforma de 2007 3 Bonificaciones por mantenimiento del empleo más allá de cierta edad

G) La reforma de la jubilación parcial

1. Situación anterior a la reforma. 1.1. La configuración de la jubilación parcial .1.2. Algunos aspectos de su régimen jurídico

1.2.1.- Sujetos 1.2.2..- Requisitos

1.2.2.1. Periodo de carencia 1.2.2. 2. Edad

1.2.2.3. La distribución de la jornada. Jubilación parcial y trabajo a tiempo parcial concentrado

1.2.2.4. La pensión de jubilación parcial. Cálculo de la pensión. Base reguladora y porcentaje

1.2.2.5.- El contrato de relevo

2. Revisión y replanteamiento de la jubilación parcial tras la reforma de 2007. Aproximación de su régimen jurídico a la jubilación anticipada

2.1 Introducción. La nueva configuración de la jubilación parcial 2.2. Sujetos

2.3. Requisitos.

2.4.Valoración de los nuevos requisitos

2.5. El régimen jurídico del contrato a tiempo parcial en jubilación parcial y del contrato de relevo

5.-Prestaciones por desempleo I.- INTRODUCCION.- LA LEY DE MEDIDAS DE SEGURIDAD SOCIAL TRAS EL ACUERDO DE 13 DE JULIO DE 2006

- La Ley de medidas en materia de Seguridad Social es el

resultado de la tramitación parlamentaria de una nueva reforma pactada de la Seguridad Social en este caso con el consenso de todos los sindicatos negociadores, del Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social firmado de 13 de julio de 2006.

- - No es la única norma que desarrolla los contenidos del

Acuerdo, sino que en otros puntos contemplados en el mismo ya se había procedido con anterioridad a la ley de medidas a elaborar la correspondiente regulación. Así, la Ley 42/2006 de 28 de diciembre (PE para 2007) que aprueba las nuevas tarifas de primas de accidentes de trabajo, el RD 1299/2006 de 10 de noviembre por la que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales del sistema de la Seguridad Social y la Orden TAS 1/2007 de 2 de enero que lo desarrolla elaborando el nuevo parte de enfermedad profesional.

- - De otra parte, no es la única norma de cierto calado que a lo

largo de la legislatura ha introducido reformas importantes en el marco actualmente vigente de Seguridad Social, pues hay que mencionar también la ley 39/2006 de 14 de diciembre sobre promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia y la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. También la ley 42/2006 de 28 de diciembre (LPE) contiene novedades importantes en materia de Seguridad Social, unas en desarrollo del Acuerdo de medidas de Seguridad Social, como la nueva tarifa de primas de accidentes de trabajo, o ciertos aspectos de la base de cotización del RETA, y otras de carácter autónomo. Y lo mismo cabe decir de la reforma laboral

de 2006, el RDL 5/2006 de 9 de junio y la ley 43/2006 de 29 de diciembre de mejora del crecimiento y del empleo, no sólo en relación a las bonificaciones de cotización de los programas de fomento del empleo, y entre ellos el de mantenimiento de empleo de mayores de 59 años, contemplado por el Acuerdo de medidas en materia de Seguridad Social, sino también en prestaciones por desempleo (fijos discontinuos, mayores de 45 años, socios temporales de Cooperativas de trabajo, etc.).

- - El reciente acuerdo de 2006, se elabora tras la renovación de

2003 del Pacto de Toledo. Así en la Exposición de Motivos del Acuerdo y de la Ley se vuelve a hablar del objetivo de conseguir un sistema de protección social más solidario y “eficiente”, garantizando niveles de cobertura pero eso sí “teniendo en cuenta el equilibrio financiero y la compatibilidad de la Seguridad Social con la creación de empleo y de riqueza”, con lo que acaba aceptándose que esta debe someterse siempre a los condicionamientos económicos de manera que no sea un obstáculo para conseguir tales objetivos.

- - La reforma introducida por la ley no se ha limitado a plasmar el

Acuerdo sino que en su tramitación parlamentaria se han introducido otras medidas que afectan a aspectos puntuales y concretos que suponen una mejora incuestionable, como la mejora de la protección social de los pensionistas que vivan solos sin otros medios económicos importantes, a las familias con menores ingresos y a las de personas con discapacidad, la relación entre prestaciones por hijo a cargo y por orfandad y los rendimientos del trabajo y de ciertos colectivos con problemáticas específicas. No obstante, en ciertos casos se trata de preceptos casi “programáticos” que exigen actuaciones del gobierno tanto para su concreción como para las reformas necesarias de su régimen jurídico (jubilación parcial e incentivos para la prolongación de la vida activa en los funcionarios públicos, el régimen de Seguridad Social de los artistas, investigadores, religiosos, bomberos, discapacitados,), si bien en otros casos son medidas ya claramente aplicables (cómputo recíproco de cotizaciones de los funcionarios de Navarra, trabajadores de agencias de aduanas afectados por la entrada de España en el Mercado único europeo, aproximación de la duración de la IT de los regímenes especiales con la del régimen general de la Seguridad Social). También se anuncia una evaluación periódica del sistema de pensiones de la Seguridad Social mediante un informe anual que se enviará por el gobierno a las Cortes, así como un estudio que aborde la reforma integral de la pensión de viudedad.

- Por otra parte la ley de medidas en materia de Seguridad

Social no es la única norma de gran calado que afecta a las prestaciones de Seguridad Social sino que hay que tener en

cuenta la ley de igualdad 3/2007. Dado su carácter transversal, la ley de igualdad, su proyección sobre los diversos ámbitos del ordenamiento, su visión de la igualdad más allá de la formal y de la discriminación más allá de la directa, necesariamente tenía que incidir en aspectos de Seguridad Social, algunos conectados con las laborales y otros autónomos y específicos y que habían quedado sin resolver tras la ley 39/1999. La ley 3/2007 da un paso más allá y no sólo mejora la protección laboral de los permisos parentales, al ligarlos al principio de igualdad y no discriminación de la mujer, que suele ser la que los ejerce, sino que introduce además el principio de corresponsabilidad mediante la creación del permiso por paternidad, la medida más innovadora según la Exposición de Motivos. Además, aborda algunos de los problemas dejados abiertos por la normativa precedente sobre las consecuencias en materia de Seguridad Social del ejercicio de tales permisos y especialmente de otras medidas como las reducciones de jornada y excedencias. Se trata, además, de evitar perjuicios indirectos derivados del ejercicio de estos derechos sobre la carrera asegurativa del trabajador y sobre el cálculo de las demás prestaciones. Se aborda, en este sentido la cuestión de la parcialidad desde sus connotaciones de género: la reducción de jornada por cuidado de hijos y familiares, la maternidad a tiempo parcial y reducción de jornada y en línea con la jurisprudencia constitucional sobre TTP en caso de prestaciones asistenciales de desempleo precisamente por las connotaciones de género. No obstante, todavía falta una visión global y coordinada, especialmente entre TTP y reducción de jornada. La ley procede también a cambiar el punto de vista y consiguientemente la protección social sobre riesgos que afectan directamente la mujer. Se mejora la protección del riesgo durante el embarazo y se reconocen nuevos riesgos, como el riesgo durante la lactancia natural. En ambos casos se mejora la protección al considerarse como contingencias profesionales. También la ley 18/2007 de integración de los autónomos agrarios en el RETA como sistema especial y la ley 20/2007 por la que se aprueba el estatuto del Trabajador autónomo.

II.- ACCION PROTECTORA

1. Incapacidad Temporal

- En cuanto a esta prestación nos encontramos con reformas importantes, que afectan de nuevo a:

2. la duración de la IT, 3. el reforzamiento del papel del INSS en la concesión de las prórrogas

y recaídas,

4. el anuncio de medidas para evitar las discrepancias entre entidades gestoras y colaboradoras y coordinar mejor su actuación en relación con la propia existencia de la IT, las altas y las bajas medicas y sobre la contingencia que la causa.

5. también se han introducido reformas de gran calado en las relaciones entre las prestaciones de IT y desempleo, esto es, cuando el trabajador se encuentra en IT por extinción y se produce la situación legal de desempleo.

6. La necesidad de revisar la reforma introducida por la Ley 30/2005 de 29 de diciembre (LPE para 2006), que vino a crear la Invalidez permanente provisional.

7. Se aborden las situaciones de indefensión y desprotección que se producen actualmente para el trabajador derivadas de la calificación o no del origen profesional de la contingencia o de las curaciones que no se han producido, esto es, de altas indebidas y sus repercusiones laborales y de protección social en tanto se recurre contra las mismas y contra le entidad normalmente colaboradora, la Mutua, que es la que debe hacerse cargo de ellas y de sus efectos.

A) Concesión de las prórrogas y duración de la Incapacidad temporal

8. Algunas de las medidas que ha venido a introducir la reforma de 2007 ya se contemplaron en la Ley 30/2005, que con la finalidad de combatir el fraude devolvió a manos del INSS múltiples aspectos de control que hasta ahora quedaban al libre criterio de los facultativos de los Servicios de salud.

9. Así la prórroga de los seis meses, una vez agotados los primeros

doce meses de duración de la prestación, tras la ley 30/2005 corresponde al INSS a través de los equipos EVI.

10. En cuanto a la duración se eliminó la prórroga excepcional de 30

meses, que dio paso a la incapacidad permanente no definitiva. Asimismo, la posibilidad de tener derecho al subsidio en procesos de recaída, cuando no se hubiera trabajado más de seis meses, también pasó a ser determinado exclusivamente por los equipos EVI del INSS.

11. Además, quedaba patente de la literalidad de la nueva redacción,

que, en principio, tales competencias se extendían, además, a todos los procesos de IT, cualquiera que fuera su origen o la entidad responsable del pago, Mutuas o empresas colaboradoras. Lo cual no parecía coherente en aquellos supuestos de contingencias profesionales, concertadas con una MATEP, donde ni siquiera hace falta reunir un periodo de cotización determinado para tener derecho a la prestación.

12. Tras la Ley de medidas en materia de Seguridad Social, siguiendo el

precedente de la ley 30/2005 (LPE para 2006), se confirma que tal

facultad ha pasado al propio INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la Incapacidad permanente.

13. Decae de esta forma la teoría de prórroga tácita que la

jurisprudencia del TS mantuvo en alguna ocasión (STS 20 de octubre de 1993, 18 de julio de 1995 y 28 de febrero de 1998). Así pues, el art. 131 bis 2. de la LGSS establece que en los casos en los que la IT se extinga por el transcurso del plazo máximo de doce meses se examinará necesariamente el estado del incapacitado para reconocer de manera expresa, no de manera tácita como antes, la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien, para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente

14. Antes de la ley 30/2005 se contemplaba el alta médica a los

exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal a efectos de su calificación como inválido permanente. Ahora tras el periodo de 12 meses , al menos, desapearece.

15. En primer lugar la modificación introducida en el art. 128 LGSS,

establece que, agotado el plazo de duración de doce meses, el INSS, a través de los equipos EVI, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de IP, o bien para decidir la situación de recaída. Ya no para emitir el alta médica a los exclusivos efectos de la prestación económica por IT.

16. La nueva ley de medidas en materia de Seguridad Social ha

introducido en el art. 128.1 de la LGSS un conflicto sobre el alta o la baja médica entre los Servicios de Salud y el INSS, que probablemente debería haberse regulado por simple norma reglamentaria. En todo caso hay flecos y dudas aplicativas que deberán resolverse por desarrollo reglamentario. Así, en el caso de alta médica por resolución del INSS el trabajador podrá recurrir contra la misma en el plazo máximo de cuatro días naturales por disconformidad ante la inspección médica del Servicio Público de Salud. Si la inspección médica discrepa del criterio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer en el plazo máximo de siete días naturales la reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y el fundamento de su discrepancia. En tal caso la entidad gestora se pronunciará sobre la discrepancia en el transcurso de siete días naturales siguientes notificando la correspondiente resolución al interesado y a la inspección médica. La entidad gestora puede reconsiderar el alta médica y conceder la prórroga de la IT al interesado o reafirmarse en su decisión aportando pruebas complementarias para fundamentarla y dictando resolución definitiva de alta médica, entendiéndose prorrogada hasta ese momento la IT. Si la inspección médica se pronuncia, en cambio, confirmando la decisión del INSS o no se produjera pronunciamiento alguno en el plazo de once días naturales siguientes a la fecha de

resolución, el alta médica adquiere plenos efectos, entendiéndose prorrogada hasta ese momento la IT.Problemas que se plantean:

i. Situación si el trabajador no alega disconformidad. ¿Queda abierta en todo caso la reclamación administrativa previa?

ii. Si muestra su disconformidad ¿es necesario en todo caso plantear después reclamación administrativa previa para poder acudir a la jurisdicción social o bastará haber mostrado pro escrito la disconformidad?

iii. En caso de IT gestionada por Mutuas ¿es el INSS el que concede la prórroga? La ley no distingue por lo que en tal caso deberá ser el INSS el que comunique al trabajador el alta médica a efectos del procedimiento de disconformidad.

iv. En todos los supuestos anteriores el trabajador sigue en IT hasta que se resuelva el procedimiento de discrepancia por resolución del INSS.

v. Necesidad de desarrollo reglamentario de las comunicaciones a la empresa.

vi. Sin perjuicio de la demanda en vía judicial el trabajador debe reincorporarse al trabajo. Puede ser dado de baja médica pero solo por causa profesional por ser nuevo proceso de IT, no por causa común o por recaída de proceso anterior de IT si no han transcurrido seis meses de trabajo.

vii. Si tras los doce meses por alta médica el trabajador se reincorpora al trabajo y no han transcurrido seis meses de trabajo o cotización no cabe dar de baja médica por la misma o distinta enfermedad por el médico de los Servicios de Salud sino que es competencia del INSS. Aun así posible intervención no solo médica del médico del Servicio de salud, sino dando una baja médica “provisional” a efectos de justificar la ausencia en la empresa. Presentación de tal baja por el trabajador ante el INSS. Procedimiento similar l visto antes para la prórroga. Si el médico del Servicio de salud entendiera que no tiene competencia para dar la baja, será el propio trabajador el que con los informes y diagnóstico del médico del Servicio de salud se dirigirá al INSS. Mientras tanto no sabemos si esta de baja médica aunque no lo sea todavía a los efectos económicos. Resolución del INSS tras el desacuerdo del interesado sobre si es la misma o distinta enfermedad, y el problema de sus efectos: si entiende que es la misma enfermedad deberían ser desde el informe del médico del Servicio de salud. De no ser así, desde la disconformidad del trabajador. En todo caso como última posibilidad desde la resolución del INSS.

17. Así pues a nuestro modo de ver, nada obsta para que el interesado, aunque no haya cumplido el requisito procedimental de la disconformidad, pueda presentar la preceptiva reclamación previa que instaura el art. 71 de la LPL y y de conformidad con los arts. 139 y ss. del mismo texto legal, pueda reclamar la resolución del INSS en vía judicial.

18. Se prevé la obligación de poner en conocimiento de las empresas las

decisiones que se adopten y que les afecten”. Probablemente también se hubiera comunicado a las empresas la situación del trabajador si bien indirectamente a través de la presentación por este de los partes de bajas y altas médicas, pero ahora se contempla una comunicación directa, pues como es sabido la jurisprudencia no reconoce derecho o facultad de las empresas no ya para recurrir las altas y bajas médicas, sino que tampoco están legitimados para instar el reconocimiento de una incapacidad permanente de un trabajador a su servicio (STS de 20 de octubre de 1992, STC 207/1989 de 14 de diciembre) , ni tampoco para pedir la revisión de grado (STS 14 de octubre de 1992) .Se entiende que es una cuestión entre la Seguridad Social, entidades gestoras y el trabajador; la empresa sólo tienen un «interés reflejo» (afecta al contrato, a las mejoras voluntarias, etc.). Cabría no obstante antes del plazo de 12 meses que la empresa pudiera saber si los partes de baja del médico del Servicio de Salud obedecen a la misma enfermedad o si se h iniciado otra distinta, a efectos de duración y de sus obligaciones (cotización, pago a su cargo, pago delegado, etc.).

19. Asimismo, por la literalidad de la nueva redacción dada por la Ley de

medidas en materia de Seguridad Social al igual que ocurría en la ley 30/2005 es evidente que tales competencias, en cuanto a concesión de prórrogas y recaídas, se extienden a todos los procesos de IT, cualquiera que sea su origen o la entidad responsable del pago. Lo cual no parece coherente, sino ya en todos los supuestos en que intervienen las MATEP. Aunque la ley no distingue en supuestos de causas profesionales en cuya gestión participen o colaboren las Mutuas de la Seguridad Social, sin embargo parece más lógico seguir otorgando tal facultad a la Mutua y de ahí que la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 16 de enero de 2006 establezca que en los supuestos en que la cobertura corresponda a una Mutua ésta efectuará ante el INSS la propuesta de actuación acerca de la prórroga de Incapacidad temporal debiendo entenderse aceptada por el INSS, si éste no se manifiesta en contrario en el plazo de los cinco días siguiente a su recepción. Además viene a establecer que en tales supuestos la Mutua correspondiente efectuará ante el INSS o el ISM propuesta de actuación en alguno de los sentidos indicados, debiendo entenderse aceptada dicha propuesta si no se manifiesta lo contrario en el plazo de cinco días siguientes a su recepción. En este sentido, como ha destacado algún autor, como el silencio positivo únicamente se produce por iniciativa de la entidad aseguradora y en un plazo tan breve, en la práctica se producirá en estos supuestos una transferencia de las citadas funciones a las

Mutuas, “salvo una muy urgente decisión del INSS”, lo cual no suele ser muy habitual.

20. Una vez finalizado dicho período de dieciocho meses cesaba la

colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación y el INSS o la Mutua procedían sin interrupción al pago directo del subsidio hasta la calificación de la invalidez (dispos. ad. 3ª de la Orden de 18 de enero de 1996). Sin embargo, las Instrucciones de 26 de enero de 2006 tras la reforma de la ley 30/2005 han interpretado que el pago delegado cesa a partir de los doce meses.

21. Supuestos de recaída. Hay que distinguir antes de los doce meses

de después de los doce meses. En el primer caso es el Servicio de Salud es el competente para decidir médicamente si se trata de la misma o de distinta enfermedad. Otra cosa es por agotamiento del periodo máximo aun por la misma enfermedad. Criterio jurisprudencial interpretando el art. 130 de la LGSS. La ley 50/2005 vino a alterar esta aplicación jurisprudencial, cuando se trate de la misma enfermedad, al modificar el art. 131, apartado 1, nuevo párrafo tercero de la LGSS: sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica incapacidad temporal.

22. La ley de medidas en materia de Seguridad Social ha incorporado la

segunda previsión: el INSS será el único competente para determinar la nueva baja médica en un plazo de seis meses posterior a la antes citada baja médica por la misma o similar patología (art.128.apartado 1 a) de la LGSS) con los efectos de la posible reclamación del interesado frente al alta médica. - El objetivo de la ley por tanto no sería el de impedir la

declaración de IT por recaída sino residenciar esa facultad en el INSS, no en los Servicios de Salud cuando se de más allá de los doce meses. La recaída dependerá de lo que establezca el INSS, que “será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de recaída de IT, esto es, cuando aquella se produzca en un plazo de seis meses posterior al alta por la misma o similar patología”, con el mismo procedimiento de solución de conflictos y discrepancias señalado más arriba para la prórroga. La competencia se da solo cuando han transcurrido doce meses, dada la colocación sistemática del precepto, junto a la cuestión de las prórrogas, como si la recaída en la misma enfermedad fuera una cuestión relacionada con las prórrogas y lo es en cierta manera. La nueva redacción introducida por la ley no debería impedir, por tanto, que pudiera abrirse un nuevo proceso por la misma o similar patología, según esta reforma, si el INSS,

a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja médica. De no ser así se abre el procedimiento antes mencionado sobre reclamación por el interesado de las altas y bajas médica, con intervención del INSS y la Inspección médica de los Servicios de Salud. Si no ha agotado el periodo de 24 meses el juez determinará que si se da recaída se prorrogará el derecho y si es nueva enfermedad se abre proceso nuevo. Si hay recaída pero se agotó la duración máxima cabrá plantear si cabe reconocer un derecho a la IT o se dará una IT sin efectos económicos. Ya no cabe como se verá la invalidez permanente no definitiva. Es dudoso si seguirá siendo por tanto de aplicación la jurisprudencia antes mencionada que antepone la protección del trabajador ante situaciones de necesidad en caso de recaída por encima de la superación de la duración máxima contemplada en el LGSS. El trabajador necesariamente según la Constitución deberá ser protegido al no estar las dolencias o reducciones anatómicas y funcionales consolidadas y persistir la necesidad de tratamiento médico. No puede responsabilizarse al trabajador de un alta médica indebida, o, aun debida, de las recaídas en la enfermedad por no haberse curado todavía tras estar dieciocho meses en IT, pues puede deberse al mal funcionamiento de los servicios públicos y el retraso en procesos curativos e intervenciones quirúrgicas (listas de espera, deficientes prestaciones sanitarias y de rehabilitación, etc.). Antes de la ley 30/2005 incluso en los supuestos en que el trabajador agotara la duración máxima por una enfermedad común, el TS establecía que nada impedía que se iniciara un nuevo proceso de IT por la misma causa, sin necesidad de que hubiere transcurrido un nuevo periodo de seis meses de actividad laboral, siendo suficiente la exigencia general del art. 130 de la LGSS, de que se hubieran cotizado seis meses en los cinco años anteriores al hecho causante. La cuestión ahora será si en aquellos casos en que el INSS decida que es una recaída pro se han agotado ya los 24 meses se tendrá que seguir acudiendo a la jurisprudencia antes mencionada dado su fundamento constitucional y habrá que ver si se podrá tener derecho a la prestación o será una situación de IT sin prestación económica por agotamiento del periodo máximo.

B) Duración máxima de la IT

- Antecedentes: Así, con anterioridad a la reforma, la duración

máxima de la situación de IT era de doce meses, prorrogables por otros seis, cuando se presumía que durante el referido ínterin el trabajador pudiera ser dado de alta médica por curación.

- Cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo máximo fijado en el párrafo primero del

apartado a) del número 1 del artículo 128, plazo de doce meses o, en su caso, hasta de dieciocho meses con anterioridad a la reforma operada por la ley 30/2005 el art. 131. 2 de la LGSS establecía, no obstante, la posibilidad de una prórroga de efectos de la IT.

- Aun más, el párrafo segundo del art. 131. bis. 3 de la LGSS preveía la posibilidad de demorar la calificación de la Incapacidad Permanente, aun habiendo agotado la duración máxima de IT de 18 meses, cuando continuara la necesidad de tratamiento médico y así lo hiciera aconsejable la situación clínica del interesado, hasta un plazo máximo que en ningún caso podía rebasar los 30 meses desde la fecha de inicio de la IT.

- - La Ley 30/2005 suprimió la prórroga de efectos de la IT y la

sustituyó por una nueva figura, la incapacidad permanente no definitiva, que tiene sus precedentes en la antigua Invalidez provisional o en la construcción jurisprudencial en el RETA de la incapacidad permanente no definitiva e impidió el nuevo reconocimiento una vez agotados la duración máxima

Alcance de la reforma:

- Tas la reforma de 2007 se quiere convertir el plazo de doce

meses en la duración máxima ordinaria, relevando de esta forma el plazo de 18 meses o lo que es lo mismo, la prórroga de seis, a una posibilidad excepcional, al dejar exclusivamente en manos del INSS la prerrogativa de conceder dicha prórroga. Lo cual, si no se prevén y facilitan los medios necesarios, podría suponer una más que probable ralentización o incluso paralización de los procesos de concesión de prórrogas.

- Por lo tanto, llegado al plazo de doce meses, el INSS

obligatoriamente deberá dar de alta al trabajador por curación; o proceder a la concesión de la prórroga, de existir todavía posibilidades de alta médica por curación, dentro de dicho plazo.

- Sin embargo, la ley de medidas no ha recuperado la prórroga

de efectos de la IT con la duración anterior de doce meses, sino que introduce un recorte de seis meses en la posible duración máxima de la IT. Es decir mantiene la duración de los seis meses que tenía la invalidez permanente no definitiva. Ha desaparecido la figura de la Incapacidad permanente no definitiva o revisable y ha sido sustituida por una prórroga de IT, con idéntica duración, de seis meses.

- En cualquier caso y aun cuando la nueva literalidad de la norma

específica que en ningún caso la calificación se podrá demorar

más allá de los veinticuatro meses siguientes a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad temporal, entendemos que se puede extrapolar a este punto la antigua jurisprudencia del TS respecto de la prórroga de 30 meses (A título de ejemplo vid. STS de 1 de diciembre de 2003, RJ 2004/1932). En consecuencia, su incumplimiento no podrá redundar en un perjuicio para el interesado, que no tiene por qué soportar las consecuencias de una demora injustificada en la calificación de la incapacidad.

C) Necesidad de coordinar la actuación de los servicios públicos y las Mutuas de la Seguridad Social en otros supuestos

- El texto del Acuerdo hace referencia a los problemas que se suelen dar con frecuencia en la práctica cuando se ha dado de alta médica al trabajador por la Mutua y el trabajador entiende que no se encuentra restablecido y acude al Servicio de Salud para que le den de baja médica de nuevo. La cuestión es si cabe que por la misma patología se le dé de baja por los Servicios de Salud o si debería procederse más bien a la impugnación del alta médica por parte el trabajador.

- En efecto, en la práctica el conflicto se está planteando en

aquellos supuestos en que tratándose de lesiones derivadas de una contingencia profesional, asumida por una Mutua de la Seguridad Social, y habiendo esta última emitido ya un parte médico de alta previo, el trabajador acude posteriormente a los servicios médicos de la sanidad pública que extienden un parte médico de baja por contingencias comunes, aun tratándose de las mismas secuelas.

- Es cierto que, desde la perspectiva de la legalidad vigente, se

podría considerar la expedición de un parte de baja por los servicios médicos públicos, cuando la situación proviene de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, cubierta por una Mutua, cuando menos como irregular, por no decir que carece de fundamento normativo y equivale a la tácita impugnación del alta médica expedida por los servicios sanitarios legalmente encargados de expedirla.

- Aunque la normativa reguladora en estos casos no confiere

facultad alguna a los servicios médicos públicos para extender los partes de baja y alta, sino a los facultativos de la Mutua correspondiente, de conformidad con el art. 1.6 del RD 575/1997, podemos encontrar pronunciamientos judiciales que reconocen la competencia de los servicios sanitarios públicos para la emisión de estos partes de I.T., aun cuando se reputen posteriormente debidos a accidente de trabajo del que responde una Mutua y aun cuando ello fuera conocido por los servicios médicos públicos correspondientes, sin más argumentos que es necesario

cuando el trabajador se halla incapacitado y precisa asistencia sanitaria.

- En cambio, si tras el alta por curación se causa de nuevo baja al

poco tiempo con el mismo diagnóstico y sin la existencia de ningún traumatismo intermedio o agudización del estado del trabajador que justificara la nueva baja, se podría cuestionar si efectivamente se trata de una recaída o más bien de una alta indebida. Alguna doctrina judicial entiende que estamos ante el segundo supuesto, un alta indebida, especialmente cuando el trabajador ni siquiera hubiera podido reincorporarse al trabajo (STSJ de Navarra de 9-11-1999, en un caso que el trabajador es dado de alta por curación y al día siguiente vuelve a causar baja con igual diagnóstico). También cuando mediara un período de tiempo muy corto entre el alta y la nueva baja (días), pues entonces resultaría evidente que el alta no se ajusta a la realidad y que el trabajador no estaba curado (STSJ de Galicia de 20-12-1999, en un supuesto en el que el trabajador es dado de alta el día 9-2-1996 y posteriormente el día 14 del mismo mes es dado de baja por las mismas dolencias). En estos casos, al tratarse de un alta indebida, los efectos del error de los servicios médicos de la Mutua no pueden recaer sobre el trabajador, lo que ocurriría de hacer gravitar en el beneficiario la carga de impugnar el parte médico de alta indebida. De lo contrario el trabajador se podría ver seriamente perjudicado, pues al no corresponder con la realidad y subsistir la incapacidad para trabajar, el alta le dejaría sin derecho a prestación económica y ya sin opción a poder obtener salario. Lo cual, aun cuando sólo fuera de forma provisional, hasta la resolución de la correspondiente impugnación por parte del beneficiario, podría evidentemente causar daños y perjuicios. Tampoco cabe la reincorporación a su puesto de trabajo, al no estar apto para desempeñar el mismo, de manera que si la empresa le permitiera volver al trabajo, estaría incurriendo en una ilegalidad, al prohibir el art. 25 de la Ley de prevención de riesgos laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre) el empleo de trabajadores que, entre otras situaciones, se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas del respectivo puesto de trabajo. Otro riesgo para el trabajador es que la empresa recurra en tales casos al despido objetivo por ineptitud sobrevenida del acabara incluso por despedir al trabajador, vía art. 52 a) del ET.

- Por estas razones hay que entender que el hecho de acudir el

trabajador a los servicios públicos ya supone per se, aun cuando lo sea indirectamente, la impugnación del alta indebida, por existir de forma fehaciente pruebas y elementos para acreditar que el parte de alta emitido por la Mutua no corresponde a la realidad, lo que justifica el parte de baja de los servicios

sanitarios públicos para proteger al beneficiario hasta tanto y cuando se pronuncie definitivamente la entidad gestora.

- Por todas estas razones, la doctrina judicial mayoritaria ha

admitido tal facultad de dar de baja médica para no dejar desprotegido al trabajador que en otro caso se vería obligado, estando en juego su salud e integridad física y su puesto de trabajo (de tener que reintegrarse al mismo sin estar curado), a seguir un proceso de impugnación del alta médica largo, costoso e inadecuado. Los médicos del Servicio de Salud, por otra parte, no pueden denegar la asistencia a los trabajadores, sino que deben dar de baja médica, de momento provisionalmente por enfermedad común, si los trabajadores se encuentran incapacitados para trabajar hasta que se determine el origen de la IT o el alta médica indebida, sepan o no que procede de una situación anterior de baja médica o asistencia sanitaria llevada a cabo por la Mutua, pues no les corresponde a ellos determinar el origen común o profesional de la contingencia.

- La cuestión se suscitaba a veces con ocasión de la extinción del

contrato de trabajo en que se daba de alta médica al trabajador, al no seguir percibiendo la Mutua cuotas de la empresa, y sin solución de continuidad se le daba de baja médica por los Servicios de la Seguridad Social.

- Así se ha confirmado por el Tribunal Supremo que ha afirmado la

competencia de los Servicios Públicos de salud para volver a dar de baja por el mismo proceso en este caso como enfermedad común, pesa a que la Mutua había dado de alta médica al trabajador El TS estima que el INSS tiene plena competencia para determinar cual ha sido la contingencia generadora de un determinado proceso de IT y que los correspondientes Servicios Públicos de Salud tienen la facultad de expedir el parte médico de baja a los trabajadores a los que reconozcan si lo consideran oportuno. Negar al INSS la facultad de calificar unas dolencias como constitutivas de accidente, reservando estas facultades a la Mutuas Patronales, implica otorgar la Entidad Gestora, Mutuas Patronales y empresas colaboradoras una posición de total igualdad, susceptible de producir situaciones de desprotección total del beneficiario, cuando todas ellas se negaran a asumir -aunque sea de manera no definitiva- la responsabilidad por una contingencia; no puede cuestionarse que los facultativos de los Servicios Públicos de Salud no sólo pueden sino que deben extender la oportuna baja, si el beneficiario de la seguridad social reúne los requisitos del artículo 128.1 de la Ley General de la Seguridad Social -necesidad de asistencia sanitaria, estando impedido para el trabajo-, de existir controversia sobre la contingencia origen de la Incapacidad Temporal, corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social su determinación a través del oportuno expediente administrativo, con intervención

de las partes interesadas, para lo cual tiene plena competencia como ya se ha razonado. Si en su caso la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o cualesquiera otra parte legitimada se halla en desacuerdo con la decisión de la Entidad Gestora, puede impugnar la decisión administrativa en vía judicial.

- - Ahora bien, al tratarse de un alta indebida, puesto que el

trabajador no ha llegado a curarse, lo que se evidencia por el diagnóstico idéntico y, al tratarse de idéntica patología e idénticas secuelas, debería seguir protegida por el art. 115 de la LGSS y, en consecuencia, encuadrable dentro del concepto de contingencia profesional.

- - No obstante, debido a la urgencia que comportan tales

situaciones, al tratarse de medios de subsistencia del trabajador afectado, sería conveniente también en estos casos articular una solución de conflictos rápida ante una entidad pública imparcial. Así, o bien sería deseable que el trabajador pudiera recurrir ante la propia entidad gestora, es decir, el INSS, que pudiera resolver el conflicto en un breve plazo de tiempo y/o introducir un juicio sumario y preferente para que el mismo trabajador pudiera ver solucionado en un plazo de días, a lo sumo, por vía judicial, el conflicto producido. En este sentido, el Real Decreto de enfermedades profesionales (RD 1299/2006, de 10 de noviembre) contempla un sistema de resolución de conflictos cuando se produzcan discrepancias en las declaraciones entre las entidades gestoras (MATEP) y el INSS, previéndose que en estos casos decidirán o tendrán la facultad de resolver dichas discrepancias los facultativos del INSS.

- Por ello ahora, la Ley prevé la necesidad de un desarrollo

reglamentario que articule un procedimiento para revisar las altas que emitan las entidades colaboradoras. Sin embargo, literalmente sólo habla de altas, cuando en la práctica el conflicto se produce, asimismo, con las bajas.

D) Relaciones con la prestación por desempleo Antecedentes:

- Según el art. 222.1. y 3 de la LGSS, tras la Ley 24/2001 cuando estando en IT se extingue el contrato de trabajo, el trabajador en IT seguirá percibiendo la prestación por IT si bien en cuantía igual a la de la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación pasando entonces a la situación legal de desempleo, en su caso, y a percibir la prestación que corresponda con deducción de la duración de la prestación por

desempleo (inicial o reanudada) del tiempo transcurrido en IT. En todo caso, se descontará del periodo de percepción de la prestación por desempleo, el tiempo que hubiera permanecido en IT a partir de la fecha de extinción del contrato de trabajo.

- Lo mismo se establecía en el supuesto de que el trabajador esté

percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de IT. En tal caso pasará a IT, pero percibirá la prestación por esta última en cuantía igual a desempleo, aunque la de IT sea superior (art. 47 de la ley 66/1997 de 30 de diciembre), incluso en caso de recaída de una IT vigente el contrato (ley 24/2001). En cualquier caso, en caso de IT el periodo de desempleo se irá consumiendo. Mientras subsista la prestación, el INEM seguirá abonando las cuotas correspondientes, incluso las del 4º al 15º día (Res. de 12 de enero de 1993 y art. 131 LGSS). Está percibiendo IT, no desempleo en cuanto que esta prestación supone no sólo una prestación económica sustitutiva del salario, sino también el abono de las cotizaciones correspondientes.

- El juego de relaciones entre IT y desempleo se establecía fuera

cual fuera la causa, común o profesional, de la IT.

- Se excluye de esta relación entre IT y desempleo los supuestos de suspensión del contrato del art. 208 LGSS. No es un olvido del legislador porque durante suspensión la cotización corre a cargo de la empresa. Tampoco en caso de desempleo parcial por reducción de jornada.

- En cambio, en caso de maternidad o paternidad sobrevenida

durante la percepción de la prestación por desempleo, la ley 3/2007 ha supuesto una mejora importante al independizar las prestaciones de maternidad y de paternidad de las prestaciones por desempleo. Así:

Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación

por desempleo total y pase a la situación de maternidad o de paternidad, percibirá la prestación por estas últimas contingencias en la cuantía que corresponda. Si el trabajador pasa a la situación de maternidad o de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social antes indicada y pasará a percibir la prestación por maternidad o por paternidad, gestionada directamente por su Entidad Gestora y se computará como tiempo cotizado, pese a que se haya extinguido el contrato de trabajo (art. 124.6 de la LGSS). Una vez extinguida la prestación por maternidad o por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo, en los términos

recogidos en el artículo 212.3.b, por la duración que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión.

Cuando el trabajador se encuentre en situación de

maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad o de paternidad (art. 213 apartado 3 párrafo quinto añadido por la ley de igualdad 3/2007) y además se computará como tiempo cotizado, pese a que se haya extinguido el contrato de trabajo (art. 124.6 de la LGSS). Si al finalizar éste periodo, sigue estando en IT por contingencias comunes o Maternidad, continuará en esta situación, percibiendo el 80% del IPREM y sin obligación de cotizar por parte de la entidad gestora (IT «técnica»).Ahora bien, cuando proceda por recaída de una IT vigente el contrato de trabajo la cuantía será la que corresponda.

Alcance de la reforma:

- La ley de medidas en materia de Seguridad Social, por tanto, viene a modificar en parte el art. 222.1 de la LGSS, al menos cuando estemos ante una IT derivada de contingencia profesional. Cuando el proceso de IT derive de una contingencia profesional y durante la percepción de la prestación se extinga el contrato de trabajo, el interesado seguirá percibiendo la prestación por IT hasta el alta médica, pasando después, si reúne los requisitos necesarios, a la situación de desempleo, sin que el período de la situación de IT consuma período de prestación de desempleo.

- La reforma de 2007 sin embargo no aborda los números

problemas aplicativos suscitados por el art. 222 de la LGSS derivados de la regulación de 2001. Entre las muchas cuestiones que planteaba esta regulación interesa destacar aquí:

o La cuestión de si este régimen de relaciones entre IT por

contingencias comunes y desempleo se aplica también en

aquellos casos en que tras la extinción del contrato de trabajo no se tiene derecho a las prestaciones por desempleo por carecer de los requisitos o teniendo derecho no se accede a la prestación porque no se solicita la prestación. La cuantía en cambio de la IT es la de desempleo. De acuerdo con la colocación sistemática del precepto (el art. 222 lleva el título de desempleo, maternidad e incapacidad temporal) y con una interpretación teleológica, ya que la finalidad de la norma es regular la prestación por desempleo, cuando concurra con IT y los objetivos del precepto, creemos que el art. 222 debe interpretarse en el sentido de que se aplicará únicamente cuando se hayan solicitado y reconocido las prestaciones por desempleo (tesis seguida por el INSS en Resol. DGINEM de 2 de enero de 2002 frente a alguna interpretación doctrinal en contra). La respuesta es clara respecto de aquellos que no tienen derecho a las prestaciones por desempleo (así en contratos para la formación, empleados de hogar, administradores sociales, etc.) En caso de no tener la cobertura de desempleo, como en el contrato para la formación, se pasa igualmente a Incapacidad Temporal técnica con controles médicos específicos (RD 488/1998 art. 15).

o También debe extenderse esta interpretación a aquellos

que teniendo derecho no la soliciten. Otra cuestión será si cuando lo hagan se aplicará la caducidad del art.209.2 de la LGSS.

o En cuanto a las situaciones legales de desempleo

posteriores, por su parte, cuando no se solicitó la prestación por desempleo, sino que se continuó en IT, no deben verse penalizadas, como si el trabajador fuera un presunto fraudulento, sino que las cotizaciones del trabajo al no haber sido utilizadas para acceder a una prestación por desempleo y por tanto no haber gastado periodo alguno no deben deducirse. En ningún caso cabe, por tanto, aplicar el art. 210.2 de la LGSS.

o Más compleja es la situación cuando habiendo iniciado la

prestación por desempleo ésta se suspende por trabajo sobrevenido, y con posterioridad se inicia un proceso de Incapacidad Temporal antes de que se extinguiera la relación laboral, tras la cual reanuda la prestación por desempleo. Este supuesto no esta previsto por el art. 222 de la LGSS, pero la doctrina judicial entiende que reanuda la prestación por IT- desempleo, y que no se calculará la prestación de IT de acuerdo con el periodo de cotización inmediatamente anterior correspondiente a los días trabajados (el argumento es que se reanuda la prestación

por desempleo anterior una vez se extingue el contrato de trabajo (STSJ Madrid de 15 de marzo de 2004).

o El Servicio de Empleo correrá a cargo de la cotización

correspondiente en virtud del art.206.1 de la LGSS, en sustitución de la empresa, pero siempre que se trate de la prestación contributiva y al trabajador le sea reconocida la prestación de desempleo. Esta es la única ventaja para el trabajador, pues si solicita la prestación por desempleo aun estando en IT tendrá cotización, a costa de la prestación por desempleo y a cargo del INEM, mientras que si no la solicita la prestación por desempleo, si bien continuará percibiendo la IT, de acuerdo con sus propias reglas al haberse extinguido el contrato, será una IT técnica y por tanto sin cotización. Así lo establece la Res. DG INEM de 2 de enero de 2002.

o La cuestión puede tener relevancia cara a la

determinación, en su caso, de las bases reguladoras de las prestaciones de Incapacidad permanente (art.140.4 de la LGSS) y de Jubilación (art.162.1.2 LGSS) pues al no haber cotización la laguna se integrará con la base mínima. Los perjuicios que causa para el pensionista esta interpretación se han intentado paliar por alguna doctrina judicial que ha aplicado, pese al tenor literal del art.206.1 de la LGSS, la teoría del paréntesis. Así la STSJ Madrid de 25 de octubre de 2004 (Rec.- 3323/04 ) se pronunció en tal sentido. En contra, sin embargo, la STSJ Aragón de 4 de enero de 2006 (Rec. núm. 1065/05).

La STS u.d. de 5/07/07 (Rec.689/06) se inclina por

esta segunda interpretación alegando la clara dicción del art. 222.1 LGSS en la nueva redacción que le dio el art. 34.1º de la Ley 24/2001. El legislador lo que ha hecho es distinguir dos situaciones, a saber: la del trabajador que estando en IT ve extinguido su contrato de trabajo y permaneciendo en situación de IT no pasa a causar derecho a prestaciones por desempleo, y la del trabajador que estando en IT y ve extinguido su contrato de trabajo pasa después a percibir prestaciones por desempleo. En el primer caso, además de prever que la prestación por IT que siga percibiendo en pago directo y por la que no existe obligación de cotizar, la percibirá en la cuantía correspondiente a la prestación por desempleo que pudiera haberle correspondido, no dispone nada más sobre el particular por lo que para tal período habrá de regir la regla del art. 140.4 de la LGSS cuando haya que computar dicho período para el cálculo de una base reguladora, o sea, el cómputo de las bases mínimas en cuanto que no es aplicable a esta situación la doctrina del paréntesis prevista

para otras situaciones - SSTS 1-10-2002 (Rec.-3666/01) y 11-12-2002 (Rec.- 649/02). Por el contrario, cuando después de aquella situación de IT el trabajador, por ser dado de alta, pasa a percibir prestaciones por desempleo en el caso de que le correspondan, aquel período lo descuenta del que le correspondería percibir como desempleo, si bien en este caso sí que prevé que el INEM cotice a efectos ulteriores por el período descontado. Esta regulación es distinta para quien ve extinguido su contrato de trabajo en situación de IT y pasa después directamente a percibir prestaciones de invalidez frente a quien después de extinguida la IT pasa a percibir prestaciones por desempleo, pero es una desigualdad de trato derivada del hecho de que quien se halla en la primera situación no ha pasado realmente a ser desempleado sino que se trata de un desempleado en potencia a quien no se le exige por lo tanto acreditar el cumplimiento de los requisitos que el art. 207 LGSS requiere a quien pretende tener derecho a prestaciones por desempleo. Son dos situaciones tan distintas las que contempla el legislador que la diferencia de trato que da a la una y a la otra se halla completamente justificada desde el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, sin que tampoco pueda considerarse contraria a las previsiones del art. 41 de la Constitución, si se tiene en cuenta que es al legislador al que le corresponde determinar el nivel de prestaciones que debe garantizar a los ciudadanos y su suficiencia, dado el carácter prestacional de aquella previsión (SSTC 68/1982, 65/1987, 189/1987 o 70/1991), siempre que no contradigan, como se ha dicho, el principio de no discriminación o de trato desigual injustificado.

De ahí que la ley de medidas dice que en

contingencias comunes la entidad gestora asumirá las cotizaciones aunque no se haya solicitado las prestaciones por desempleo, como si fuera desempleo ya que se descuenta por todo el periodo que se descuente como consumido y cuando sin solución de continuidad se pase a IP, Jubilación o prestaciones por muerte y supervivencia.

Corrige pues la STS de 5 de julio de 2007 y 17 de

septiembre de 2007.

-Tras la ley de medidas en materia de Seguridad Social, al menos cuando la situación de IT que persiste cuando se extinga el contrato derive de contingencias profesionales, si bien no pasa a percibir el subsidio de IT en la cuantía de la prestación por desempleo, sino en la cuantía que tenía reconocida, ni se descuenta del periodo de percepción de desempleo el tiempo que dure la situación de IT, sin embargo durante la IT técnica, una vez extinguido el contrato de

trabajo se genera un vacío de cotización que lleva a la aplicación de la integración de lagunas con bases mínimas y no con la teoría del paréntesis, lo que puede perjudicar la base reguladora de los trabajadores a efectos de jubilación cuando tengan 50 años o más, mientras que antes al deducirse de desempleo el INEM se hacía cargo de las cotizaciones del trabajador.

- En este punto se ha planteado además si la extinción del

contrato de trabajo acarrea sobre la empresa el cese en el pago de la IT que viniera abonando a su cargo, cuando sea como colaboradora voluntaria. La jurisprudencia es clara al desligar la vigencia del contrato de la obligación de pago de una prestación surgida e iniciada durante la vigencia del mismo con cargo a la empresa como colaboradora voluntaria, que actuaría como gestora. En cuanto a la responsabilidad del pago de la IT una vez extinguido el contrato de trabajo en un principio no se siguió por la jurisprudencia y por la doctrina judicial para las Mutuas el criterio aplicable a las empresas colaboradoras voluntarias de que continúen haciéndose cargo de la prestación de IT tras la extinción del contrato de trabajo. Con posterioridad la jurisprudencia en unificación de doctrina ha venido a aplicar a las Mutuas el mismo criterio que a las empresas colaboradoras por lo que deberán seguir haciendo efectiva la prestación de IT a su cargo aunque el contrato se extinga, sin que se altere esta consideración por el hecho de que la IT se abone como si fuera una prestación por desempleo, esto es, con deducción de la duración por desempleo y con la cuantía de ésta. E)

D) Situación del trabajador dado de alta médica pero recurrida

Problemas de la situación del trabajador al que se le ha dado de alta médica y considera que es indebida. Supuestos posibles.

- Se le ha dado de alta en IT por causa profesional por la Mutua. Acude al servicio de salud que puede darle de baja médica sin perjuicio de luego el INSS reclamar a la Mutua por entender que la IT debía haber continuado por causa profesional y a cargo de la Mutua. Previsiones en tal caso: se abona como IT común o profesional pues hasta que el EVI y en su caso el juez no la consideren indebida se considera como causa común. Cuestión de cómo se considerará si mientras tanto supera el nuevo periodo sumado al anterior los doce meses. Habrá que esperar al dictamen del EVI o la sentencia para saber si es la misma IT anterior o nueva. Entonces si es la anterior el INSS será el único que podrá prorrogar .de acuerdo con las normas vistas antes. Procedimiento previsto en la LMSS para dar audiencia a la Mutua en tales procesos.

- - Tras los doce meses: se ha dado de alta por IT por el INSS a propuesta de

la Mutua en lugar de la prórroga: procedimiento ya visto. -

- Tras los doce meses se propone por la Mutua dar de alta médica en lugar de prorrogar la IT. ¿Los médicos del Servicio de salud podrán dar de baja médica por causa común o solo el INSS al estar en fase de prórroga? Se podría equiparar a prórroga. Será el INSS el que decidirá la prórroga en tal caso y la IT seguirá siendo por causa profesional. No podrá en tal caso el médico del Servicio de salud dar de baja por enfermedad común e iniciar un proceso nuevo.

- - A efectos laborales sin perjuicio de reclamar contra el alta en vía

administrativa y luego judicial, el trabajador deberá reincorporarse a la empresa, salvo que entienda que no esta curado ni en condiciones de trabajar y por eso ha recurrido el alta médica. Problemas que plantea esta situación y vías de solución:

- a. El reincorporarse al trabajo y la vez cuestionar la

capacidad de trabajar al haber recurrido contra el alta que considera indebida. Y esto ocurre antes o después de los 12 meses.

b. Problemas de riesgos y papel del Servicio de

prevención, que entienda que no esta apto para trabajar.

c. Que el trabajador aporte otras pruebas médicas

para justificar su inasistencia y no reincorporación al trabajo, con lo que no cabe despido disciplinario. Suspensión del contrato sin derecho ni a prestación de IT ni a salario.

d. Pactar entre trabajador y empresario un

suspensión o excedencia por mutuo acuerdo hasta que se resuelva judicialmente la demandas obre la baja médica.

e. Que la empresa proceda a extinguir el contrato

por causas objetivas y el trabajador pase a situación legal de desempleo.

f. Si con posterioridad se declara por el juez

que el alta es indebida, se reconocerá la IT con los efectos de la resolución del INSS. En caso de excedencia o suspensión del contrato no crea problemas, pero si en caso de que el trabajador pese a la reclamación contra el alta médica siga trabajando. No es óbice para que se declare una IT e incluso una IP.¿Que pasa entones con los salarios? ¿habría que aplicar una solución similar a la de los salarios de tramitación e IT en que

aquellos no se pagan? Si ha pasado a desempleo, en cambio, se producirá una situación sobrevenida de que en IT por causa común reconocida ahora por sentencia se da desempleo por lo que habrá que descontar la IT del desempleo y la cuantía será la misma. Si l IT fue por causa profesional habrá que abonar a It previa devolución de las prestaciones por desempleo y además sin que influya en la duración del desempleo.

g. ¿Cabrá proceder a despido objetivo

procedente si el trabajador que ha reclamado alega causas justificadas de asistencia mediante justificantes médicos, que no den lugar a absentismo del art. 52 del ET?¡Cabrá alegar ineptitud si el trabajador ni siquiera se reincorpora al trabajo? Creemos que no.

2. Pensiones de Incapacidad permanente

A) Requisitos de acceso:

Se modifican los requisitos de acceso a la misma en caso de menores de 26 años. Se flexibiliza el periodo mínimo de cotización exigida para tener derecho a la incapacidad permanente por enfermedad común, para los trabajadores menores de no ya de 26 años sino de 31 años, al reducirla, de 1/2 a 1/3 del tiempo transcurrido entre los 16 años y la fecha del hecho causante. Con la antigua regulación se perjudicaba excesivamente a los menores de 26 años, que se encontraban con una progresión de aumento del periodo de carencia más rápida que para los trabajadores más mayores. Cuando precisamente son los que se encuentran más afectados por el paro estructural.

Al pasar de 26 a 31 años sólo a partir de esta edad será necesario como mínimo haber cotizado cinco años. B) Cálculo de la base reguladora

En cuanto a la forma de cálculo de la Incapacidad permanente cuando

derive de enfermedad común: - Tras la ley de medidas la cuantía de la pensión de incapacidad

permanente, derivada de enfermedad común, se determinará aplicando a la base reguladora establecida en la legislación vigente el porcentaje que corresponda a la pensión de jubilación, en función de los años de cotización, establecido en el artículo 163 de la LGSS, considerándose a estos efectos cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación. A su vez,

al resultado obtenido se le aplicará el porcentaje, establecido en la actualidad, en función del grado de incapacidad reconocido. la base reguladora se pone en relación con la vida laboral total, real y global del trabajador.

- Sin embargo, por otro lado, también se da cabida a la vida

laboral potencial del trabajador, esto es, los años que hipotéticamente podría haber seguido trabajando y cotizando hasta la edad ordinaria de jubilación

Así, por ejemplo, un trabajador con 30 años de

edad, que tiene cinco años cotizados a la Seguridad Social, sufre una enfermedad común, a raíz de la cual se le declara una incapacidad permanente en grado de total. Si le correspondiera una base de 1600 euros, por ejemplo, ahora para el cálculo de la cuantía, a los cinco años de cotización efectiva que tiene, habría que sumar los 35 años que le restan para llegar a los 65 años. Lo cual daría un total de 40 años. De conformidad con el art. 163 de la LGSS, a partir de 35 años cotizados corresponde una pensión de jubilación del 100%. Así el trabajador se quedaría con la base de 1600 euros, a la cual aplicaríamos el 55%, que es porcentaje correspondiente al grado de total para trabajadores menores de 55 años: 880 euros/mes.

Sin embargo, por ejemplo, un trabajador con 54

años de edad que tuviera 15 años cotizados, sufre una enfermedad común, a raíz de la cual también se le declara una incapacidad permanente en grado de total. De nuevo, si le correspondiera una base de 1600 euros, por ejemplo, para el cálculo de la cuantía, a los 15 años de cotización efectiva que tiene, habría que sumar los 11 años que le restan para llegar a los 65 años. Lo cual daría 26 años. De conformidad con el art. 163 de la LGSS, a 26 años cotizados, corresponde una pensión de jubilación del 82%. Así el trabajador se quedaría con una base de 1312 euros, a la cual aplicaríamos el 55%, que es porcentaje correspondiente al grado de total para trabajadores menores de 55 años: 721, 60 euros/mes.

- - El nuevo cálculo de la pensión cuando derive de enfermedad

común al introducirse un criterio similar al de los países europeos que siguen esta modalidad, como contemplan los Reglamentos comunitarios a la hora de totalizar periodos cotizados, al introducirse un porcentaje de cálculo en función de los años cotizados y tenerse en cuenta no sólo el grado incapacitante, sino este aspecto contributivo, pretendiéndose así

alcanzar una mayor asimilación con el cálculo de la pensión de jubilación.

- Sin embargo, no estamos ante una Jubilación por incapacidad

permanente, como en algunos regímenes especiales de funcionarios, sino que sobre la base así obtenida se aplican los porcentajes actuales según el grado.

- Es discutible la equiparación en este punto con la Jubilación,

pues la Incapacidad permanente aun por contingencias comunes está más ligada al riesgo y no resulta clara una equiparación de este género, aunque se trate de evitar que se convierta en una vía de acceso a la protección para las carreras de cotización insuficientes, según el Acuerdo y la ley de medidas.

- Ello puede suponer una infraprotección de sectores de

trabajadores con Incapacidad permanente total con muchas dificultades para volver al mercado de trabajo, especialmente si son de edad avanzada, esto es, mayores de 45 o 50 años y tienen carreras cortas de cotización.

- Importancia del cómputo de periodos asimilados a los cotizados.

No se prevé la cotización por el subsidio de más de 52 años. Para jubilación sí.

- La reforma contemple como novedad compensatoria que

tempera los efectos de la reforma:

o un importe mínimo para la pensión de Incapacidad permanente total para la profesión habitual, ni que tampoco tras los 55 años se incremente con el grado de cualificada, si la pensión tras el nuevo sistema se aleja de la cobertura actual. “La cuantía de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común no podrá resultar inferior al 55 por ciento de la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años, en términos anuales, vigentes en cada momento.”

o la equiparación de la Incapacidad permanente total de

menores de 60 años con Jubilación a efectos de la aplicación de pensiones mínimas y de complementos para mínimos (dispos. ad. 1ª), si bien sólo cuando se trate del segundo párrafo del apartado 2 del art. 139 de la LGSS, esto es de la cualificada de mayores de 55 años.

- Aplicación transitoria: disp. trans. 16ª con la siguiente redacción:

“Para la determinación de la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y que provenga de un proceso de incapacidad temporal que se haya

iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, serán de aplicación las normas vigentes antes de la indicada fecha”. Esta disposición supone una reafirmación del concepto de hecho causante de la IP tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia. Plantea los siguientes problemas:

- o En supuestos de IT iniciados con anterioridad a la vigencia

de la LMSS pero en los que se produce la reincorporación al trabajo durante seis meses y aun por las mismas dolencias se abre una nueva IT jurídicamente. Se le aplicaría a la futura IP la nueva ley, aunque se podría estimar que lo importante son las dolencias pues la LMSS habla de IP que derive de “procesos de IT anteriores”.Debería referirse más a procesos de dolencias que al simple concepto de IT a efectos de la duración.

o Supuestos de IT iniciados con anterioridad a la LMSS con

alta médica sin propuesta de IP, pero esta es solicitada por el trabajador. Si finalmente se reconoce ya por el dictamen-propuesta del EVI ya por sentencia los efectos de la IP son los del dictamen-propuesta, pero la normativa aplicable sería la ley anterior pues en definitiva se reconoce una IP que procede de una IT anterior y no puede perjudicial al trabajador que no se propusiera por el INSS. Ya es discutible que le cause perjuicios económicos al no retrotraer lo efectos ni a la fecha del agotamiento de la IT ni, salvo casos excepcionales, a la fecha de la solicitud del interesado.

- Afecta a las pensiones de Incapacidad permanente, no a las

indemnizaciones a tanto alzado por Incapacidad permanente parcial. Afecta tanto al grado de total como al de absoluta.

- Afecta a las pensiones de Incapacidad permanente derivada de

enfermedad común no a las que derivara de accidente no laboral ni de contingencias profesionales que se seguirán calculando como en la normativa precedente.

- Esta regulación nueva obliga a tener en cuenta ya de una

manera mucho más importante que antes el cómputo de cotizaciones y especialmente las cotizaciones a efectos de la Incapacidad permanente; esto es, los periodos cotizados de trabajo y los equiparados. Por ejemplo, entre otros:

o la duración integra de la Incapacidad Temporal aunque no

se haya agotado en su totalidad, o los periodos de reducción de jornada y excedencia del art.

180 de la LGSS,

o por maternidad biológica de la disposición adicional 43ª de la LGSS,

o suspensión del contrato por víctima de violencia de género del art.124.5 de la LGSS,

o los ingresados en virtud de convenio especial, etc.. o la tesis de los días-cuota, aunque no se aplique a

jubilación. El que se compute la carrera asegurativa como si fuera jubilación no quiere decir que sea una pensión de jubilación del art. 161 de la LGSS.

- No obstante, puesto que la calificación de la Incapacidad

permanente por contingencias comunes puede producirse a cualquier edad anterior a los 65 años en el futuro van a adquirir especial relevancia algunos periodos como los cotizados durante periodos de percepción de prestaciones por desempleo que vengan a cubrir las lagunas de cotización que de otro modo se producirían. O de la ya mencionada Incapacidad temporal técnica una vez extinguido el contrato de trabajo.

- No hay ningún problema en cuanto a la prestación básica por

extinción del contrato (art.214) ya que el propio art.206.1 de la LGSS incluye dentro de la prestación el abono de las cotizaciones. Sin embargo, no se contempla la cotización durante las prestaciones asistenciales o subsidios (art. 216.1. 2 b) LGSS) salvo asistencia sanitaria, protección a la familia y jubilación. Hubiera sido conveniente que dada la aproximación de las pensiones de Incapacidad permanente a la jubilación en cuanto a su forma de cálculo y la importancia de los periodos cotizados la ley de medidas de 2007 hubiera incluido en el subsidio con carácter general o al menos en el de más de 52 años, la cotización para Incapacidad permanente en igualdad de requisitos y condiciones que para jubilación. Y lo mismo cabe decir respecto de los fijos discontinuos perceptores del subsidio a los que se les otorga una cotización ficticia o presunta a efectos de la pensión de jubilación (art. 218 de la LGSS).

- - La reforma va a relativizar la importancia de la Incapacidad

permanente anterior a los 65 años como alternativa a la jubilación, por lo que va a disminuir la presión para solicitar la Incapacidad permanente por enfermedad común en edades próximas a la jubilación. Al contrario, interesará al trabajador más bien en estos casos esperar a la edad de jubilación, pues puede ser mejor la base reguladora aunque se calcule sobre quince años que la nueva de Incapacidad permanente, y el porcentaje a aplicar solo se producirá una vez determinada la base, no para el cálculo del propio porcentaje.

- En los casos en que el trabajador, con sesenta y cinco o más

años, acceda a la pensión de incapacidad permanente derivada

de contingencias comunes, por no reunir los requisitos para el reconocimiento del derecho a pensión de jubilación, no se aplica este cómputo, sino que de conformidad con el apartado 5 del art. 139, la cuantía de la pensión de incapacidad permanente será equivalente al resultado de aplicar a la correspondiente base reguladora el porcentaje que corresponda al período mínimo de cotización que esté establecido, en cada momento, para el acceso a la pensión de jubilación. Así, en este supuesto la pensión siempre consistirá en el 50% de la base reguladora, cualquiera que sea el grado de incapacidad reconocido. Salvo en los supuestos de gran invalidez, en los cuales la cuantía de la pensión podrá incrementarse en el porcentaje que veremos a continuación. Lo mismo se aplicará a quienes con menos años no alcancen 15 años cotizados.

E) Complemento de gran invalidez por asistencia de tercero

- También se introducen modificaciones en la forma de aplicación del

incremento en la Gran Invalidez. La nueva forma de cálculo, aunque parece más equitativa y menos desigual que la forma anterior, al establecerse ahora de manera relativamente independiente de la cuantía de la prestación de base, puede corregir las desigualdades a que llevaba el sistema anterior al venir calculada sobre la pensión de base ( y en cuantía fija del 50 % para todos), cuando de lo que se trataba era de atender la misma situación de necesidad, pero lo cierto es que la propia base sobre la que se aplica es objeto de reducción. El apartado 4 del artículo 139 establece que el incremento destinado a que el

inválido pueda remunerar a la persona que le atienda tendrá el siguiente importe: será equivalente al resultado de sumar el 45 por 100 de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por 100 de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. Problemas interpretativos en cuanto a esta última base pues parece ser que debe ser la del último mes cotizado y no periodos más amplios ponderados y en especial sea a tiempo completo o a tiempo parcial. Si se hubiera estado en reducción de jornada o en excedencia habrá que distinguir la causa, común o por conciliación de la vida laboral y familiar. ¿En cuanto al 45 % debe aplicarse al no precisar la ley sobre la base mínima de su grupo profesional o la mínima general? Es cierto que la ley no dice que haya de ser la de mayores de 18 años pero tampoco habla de su base mínima, la de su grupo profesional. En las medidas de Seguridad Social generalmente cuando se habla de base mínima suele ir referida a la de mayores de 18 años.

- Es por tanto, una medida de solidaridad que trata de acercar las cuantías de complemento de gran invalidez y que en la práctica supondrá un aumento para las pensiones más bajas y una reducción para las pensiones más altas.

- En cualquier caso la forma de cálculo poco tiene que ver con la

necesidad real de dependencia no con sus grados dado su encaje puramente contributivo.

- La ley de dependencia 39/2006 de 14 de diciembre, en su art. 31

considera esta prestación contributiva de Gran Invalidez del sistema de la Seguridad Social de análoga naturaleza a efectos de su deducción de las que se reconozcan al amparo de la ley de dependencia.

- De otra parte, al implantarse el nuevo sistema de protección de

la dependencia, con sus propias prestaciones y servicios, la ley de medidas de Seguridad Social ha procedido a derogar el segundo párrafo del art. 139.4 de la LGSS cuando preveía que “a petición del gran inválido o de sus representantes legales podrá autorizarse, siempre que se considere conveniente en beneficio del mismo, la sustitución del incremento a que se refiere el párrafo anterior por su alojamiento y cuidado en régimen de internado en una institución asistencial del sistema de la Seguridad Social, financiada con cargo a sus presupuestos”. Esta sustitución de una prestación económica por una de servicios, que apenas llegó a aplicarse, abandona el ámbito de la Seguridad Social, para trasladarse a las prestaciones del sistema de dependencia y de ahí que resulte justificada la supresión del párrafo.

3. Muerte y Supervivencia

- En cuanto a las prestaciones de Muerte y Supervivencia se extiende la pensión de viudedad a uniones de hecho legalizadas, si bien exigirá un mínimo de convivencia mutua, estable y notoria y dependencia económica en función de que haya hijos comunes o no. O bien carencia de rentas. Concepto de unión de hecho: requisitos comunes (convivencia ininterrumpida de cinco años) y requisitos propios en Comunidades Autónomas con derecho civil propio en cuanto a consideración y acreditación.

La reforma abren las puertas a las parejas de hecho, pero con varios condicionantes.

-Se modifica simbólicamente el art. 173 de la LGSS para incluir a las parejas de hecho como beneficiarios del auxilio por defunción,

-Se modifica el art. 177 apartado 1 de la LGSS para incluirlas a efectos de la indemnización a tanto alzado en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional,

- En cuanto a la pensión de viudedad, en primer lugar, se especifica el concepto y que se exigirá un periodo de convivencia mutuo, estable y

notorio, que finalmente se concreta en un plazo mínimo de cinco años y la inscripción dos años antes del hecho causante.

- La necesidad de una dependencia de más del 50% de los ingresos del causahabiente, de existir hijos en común, o en caso contrario, de más 75%. No se trata de atender situaciones de necesidad por carencia de rentas, de tipo asistencial, sino que aun cuando la renta de uno sea altísima, basta con que la del otro, el causahabiente sea inferior a la cifra legalmente contemplada.

- No obstante también se prevé una modalidad asistencial de prestación de muerte y supervivencia en las parejas de hecho. Así “también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) vigente en el momento del hecho causante. Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones”. El requisito de tener ingresos inferiores a 1,5 veces el SMI vigente en cada momento no es sólo un condicionante de acceso al derecho, sino de mantenimiento del mismo. Se debe interpretar la exigencia de rentas en los términos establecidos para los complementos a mínimos y en cómputo anual, será causa de dejar de abonar la pensión. La cuestión es entonces si se trata de una extinción o de una suspensión del derecho. En cuanto a la concurrencia de parejas de hecho y cónyuges no divorciados o separados hay que tener en cuenta que pese a ser parejas de hecho quedarán fuera del ámbito de protección de la nueva pensión de viudedad aquéllas que, pese a estar constituidas con análoga relación de afectividad a la conyugal, uno o ambos de sus componentes se hallen impedidos para contraer matrimonio o tengan un vínculo matrimonial con otra persona, pese a que ya no convivan con ella. Quedarán fuera del ámbito de protección de la nueva pensión de viudedad y desprotegidos aquellos supuestos, que por otro lado son frecuentes en la práctica, en los que el causante, formalmente sigue casado, puesto que no se ha separado o divorciado legalmente, sin embargo convive con otra persona e incluso ha tenido hijos con esta última. - El concepto y la formalización de las uniones de hecho y el papel del Derecho Civil propio de las Comunidades Autónomas. Art. 174.3 in fine. Sólo parece limitar el requisito de la convivencia pero en lo demás “la consideración y su acreditación” se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica.

- Las parejas de hecho que hubieran fallecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, la dispos. ad. 3ª prevé, con carácter excepcional, tendrán derecho a la pensión vitalicia de viudedad cuando, habiéndose

producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias:

o Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos

de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad

o El propio concepto de pareja de hecho, sin remisión expresa al C.Civil autonómico

o Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida con el causante durante, al menos, los seis años inmediatamente anteriores al fallecimiento de éste.

o Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes

o Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social.

o Que la soliciten en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley.

o La pensión reconocida tendrá como fecha de efectos económicos la del día 1 de enero de 2007.

- Las uniones de hecho resultan equiparadas al matrimonio a efectos de la extinción de las prestaciones de viudedad (art. 174.4 LGSS),y de la concurrencia de cónyuges- al menos claramente en cuanto al 40 %, en caso de concurrencia.

- También pasa a exigirse un mínimo de convivencia (un año) para acceder a la pensión de viudedad en determinados supuestos (muerte por enfermedad común) con la finalidad de evitar ciertos fraudes que se estaban produciendo, al utilizar el matrimonio en enfermos terminales como vía de acceder a la pensión y así de ese modo retribuir servicios de atención a enfermos terminales, salvo existencia de hijo o hijos comunes o que se acredite un periodo de convivencia que sumado al del matrimonio alcance dos años. Sólo se reconocería entonces, de no reunirse los requisitos, una prestación temporal por la duración del tiempo de convivencia, que se contemplaba en el acuerdo como “pensión temporal” y que con mejor criterio técnico la ley de medidas tras el informe del CES llama “subsidio”. - Reconocimiento excepcional de pensiones a parejas de hecho cuyo causante haya fallecido antes de la LMSS: requisitos mayores ( concepto de pareja de hecho, aquí no hay llamada al Derecho civil propio de la C.Autónoma, seis años de convivencia ininterrumpida, hijo o hijos comunes, no tener derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social), aunque, no se exigen otros como la dependencia económica o la situación de necesidad. Solicitud en el plazo de un año desde 1 de enero de 2008 y el reconocimiento producirá efectos máximos hasta el 1 de enero de 2007.

- Igualmente se introduce ciertas mejoras en Orfandad:

ii. que el 70% asistencial de la pensión de viudedad no perjudique las propias pensiones de orfandad,

iii. el derecho a incrementar la pensión de los huérfanos en caso de que no haya derecho a pensión de viudedad en caso de pareja de hecho, lo que supone un cambio en relación con la interpretación jurisprudencial.

iv. una mayor garantía de pensión mínima en orfandad de menores de 18 años incapacitados.

- De otra parte, la propia reforma de todo el sistema de pensión de viudedad para los nacidos tras el 1 de enero de 1967 que anuncia el acuerdo y que lógicamente no se recoge en la ley de medidas es algo incierto ya que no se dan pautas ni precisiones sobre el nuevo modelo y en qué sistema de los diversos existentes en Europa se va a inspirar.

- La Disp. Adic. 10ª de la Ley establece una mejora en el auxilio por defunción, que se incrementará en un 50% en los próximos cinco años, a razón de un 10% anual. A partir de este momento, en cada ejercicio, se actualizará el auxilio por defunción con arreglo al IPC. Sin embargo, su cuantía inicial es tan baja que no va atener tanta trascendencia.

A) Pensión de viudedad y exigencia de convivencia - En este punto la reforma incide en primer lugar en los requisitos para ser beneficiario. Así, como se ha visto, conforme a la anterior redacción del art. 174 de la LGSS, no se exigía que el vínculo matrimonial tuviera una duración mínima, sino que era suficiente el hecho de su existencia. - Tras la LMSS, en caso de matrimonio, para acceder a la pensión de viudedad, en los supuestos de fallecimiento del causante por enfermedad común (no así si fuera una enfermedad profesional, o una enfermedad del trabajo, aun conocida) que se conociera con anterioridad al matrimonio, se requerirá un período previo de vínculo conyugal de un año o la existencia de hijos en común con derecho a pensión de orfandad o bien convivencia de hecho más matrimonio que alcance dos años. La cuestión clave es no si la enfermedad existía antes o no, sino si era conocida, pues cabe que existiera pero que no se conociera. De no acreditarse ese período y ante la ausencia de hijos con derecho a pensión de orfandad, se concederá una prestación temporal con una duración de dos años. - No obstante, la ley suaviza el requisito de duración mínima del vínculo pues no se exigirá que el vínculo matrimonial hubiera tenido una duración de un año cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia como pareja de hecho con el causante en los términos establecidos en el párrafo segundo del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años. El concepto de pareja de hecho a estos efectos es el que se establece para las prestaciones correspondientes

(las del art. 174.3 apartado cuarto, aunque creo que debe referirse al del párrafo tercero). En todo caso será el concepto estatal, no el autonómico. - Se trata de una enfermedad anterior a la fecha del matrimonio conocida. No se trata de que no sea sobrevenida, sino que lo importante no es solo que la enfermedad sea sobrevenida, sino de ser anterior, su conocimiento. - Nada se dice sobre si incurrirá en tal situación la “unión de hecho legalizada de conveniencia” .No dados los requisitos que se exigen para la propia constitución de la pareja de hecho. C) Cónyuges y parejas históricas Situación anterior En aquellos supuestos en que exista más de un cónyuge supérstite, porque el causante se hubiera vuelto a casar, siempre que no hubieran contraído nuevo matrimonio, para determinar el porcentaje de la pensión correspondiente a los cónyuges históricos, se aplicaba el tiempo proporcional de convivencia con el causante (no es computable el periodo de vinculo sin convivencia).

Dicha proporción o porcentaje, así calculada, se restará de la cuantía total de la pensión y el remanente será el importe resultante al cual tendrá derecho el cónyuge supérstite que estaba casado con el causante en el momento de su fallecimiento (art. 174.2 de la LGSS). Tal sistema de reparto fue estimado como constitucional (STC 186/2004 de 2 de noviembre). No se entendió que constituyera una discriminación para el cónyuge viudo supérstite que comparte su pensión con otro beneficiario en relación con el cónyuge viudo supérstite de un causante que no ha contraído anteriores nupcias, pues, sólo y exclusivamente en este último caso, la viuda percibe la totalidad de la pensión de viudedad. La LMSS - Se propone ahora mejorar al cónyuge supérstite que convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, frente a los posibles cónyuges históricos que, en su caso, pudieran existir, garantizándole, en cualquier caso, con independencia del tiempo de convivencia de unos y otros con el causante, el 40 % como mínimo de la porción o porcentaje de la pensión de viudedad a prorratear entre todos los beneficiarios.

- De otra parte la reforma introduce una nueva requisito para acceder a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente pues el derecho quedará condicionado, en todo caso, a que siendo acreedoras a la pensión a que se refiere el art.97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante. De hecho viene a establecerse una especie de incompatibilidad impropia entre la pensión de viudedad y la pensión compensatoria en caso de separación o

divorcio, sin más precisiones, pues no se tiene en cuenta la cuantía de la propia pensión compensatoria subsistente. Problemas de si el concepto de pensión compensatoria debe interpretarse en sentido estricto o si cabe que haya habido otros acuerdos patrimoniales que indiquen una dependencia económica, aunque no otras compensaciones patrimoniales que no se vieran afectadas por el fallecimiento del causante (a favor de alimentos de los hijos, acciones, indemnizaciones a tanto alzado, etc.).La posibilidad de revisar el convenio regulador y los arts. 97 y ss del C.Civil. - Nada se dice si ha de darse este requisito en uniones de hecho legalizadas - Parece positivo que se garantice en caso de nulidad, separación o divorcio al menos el 40 % de la pensión al viudo/a propiamente dicho en caso de concurrencia con ex cónyuges o históricos, aunque debería haberse precisado también el derecho a la pensión completa en caso de que estos no existan o no tengan derecho a pensión. Se aplica también a las uniones de hecho legalizadas. Concurrencia ahora entre ex cónyuges con viudo/a en unión de hecho legalizada y entre uniones de hecho disueltas o ex cónyuges y uniones de hecho legalizadas al fallecer el causante.

- En los supuestos de ruptura de las parejas de hecho, se aplica el mismo régimen jurídico que se fija para los casos de disolución del vínculo matrimonial. Expresamente en cuanto al porcentaje en caso de concurrencia e implícitamente en cuanto a la exigencia de pensión compensatoria. -No hay concurrencia entre la pensión de viudedad y el subsidio temporal pues el art. 174.2 se refiere a pensión D) Extinción de la pensión de viudedad Alcance de la reforma

- El art. 174.4. de la LGSS tras la ley de medidas en materia de Seguridad Social al reconocerse en la misma el derecho a pensión en caso de parejas de hecho ha venido a modificar las causas extintivas de la pensión. A partir de la reforma no sólo extingue la prestación contraer nuevas nupcias, sino también la constitución de parejas de hecho en los términos regulados por el art. 174 apartado 3 de la LGSS. Salvedad por remisión reglamentaria a ciertos supuestos en que se puede contraer matrimonio- se mantendrían de momento los supuestos excepcionales vigentes - y suponemos también que constituir parejas de hecho, sin pérdida de la pensión. -También se extingue (dispos. adicional 22ª de la LMSS, que da nueva redacción al apartado 1 de la disposición adicional primera de la ley 1/2004 de 28/12 de medidas de protección integral contra la violencia de género) si el perceptor ha ejercido violencia de género y ha sido condenado por sentencia

firme por la comisión de un delito de homicidio o de lesiones, cuando la víctima fuera la causante de la pensión. El cambio más importante- además del técnico para incluir también supuestos de uniones de hecho-, es que se prevé expresamente que en tal caso la pensión acrecerá a los huérfanos. ¿Debe interpretarse la palabra “pensión” en sentido estricto o en sentido amplio e incluir también la prestación temporal del art. 174 bis. Subsidio? Cuando se elaboró la ley 1/2004 no se preveía una prestación temporal. Podía haberlo actualizado la LMSS. Se mantiene el número 2 de la disposición adicional 1ª de la ley 1/2004 según el cual no se le abonará la pensión de orfandad de la que pudieran ser beneficiarios sus hijos, lo que no quiere decir que estos no tengan derecho a la misma. E) Pensión de orfandad b. Mejora de la cuantía de la pensión de orfandad Antecedentes: Los arts. 179.4 de la LGSS y 18 de la Orden de 13 de febrero de 1967 establecen un límite o un tope máximo a la cuantía de la pensión de orfandad. En efecto: - Se fija que la suma de las cuantías de las pensiones de viudedad y de orfandad o de estas últimas entre sí, no podía exceder del 100% de la base reguladora sobre la que se hubieran determinado dichas pensiones. - De superar la suma de las cuantías el mentado tope, se rebajaba proporcionalmente las pensiones de orfandad, pero nunca la pensión de viudedad (art. 21.3 de la Orden de 13 de febrero de 1967). -Si se produjera la extinción, por cualquier causa, del derecho a la pensión de alguno de los beneficiarios, se recalcularán las cuantías de las pensiones restantes hasta que alcance el límite máximo (art. 18.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967). En consecuencia, es evidente, que el límite máximo se alcanza así con la concurrencia de un cónyuge supérstite y tres huérfanos. - Por su parte, el art. 31.4 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, en la redacción dada por el RD 1465/2001, de 27 de diciembre, mantiene que la suma de las pensiones de viudedad, cuando esta última se perciba en la cuantía del 70% de la base reguladora por la aplicación del complemento asistencial por carencia de rentas, y las de orfandad derivadas del mismo causante, no puede exceder el importe del 100% de la base reguladora. Alcance de la reforma:

- No hace falta periodo de carencia para acceder a las pensiones de orfandad, si el causante esta en alta o asimilación al alta.

- Los mayores de 18 años, pero menores de 22 o mayores de 24 si son huérfanos absolutos pueden acceder aunque trabajen si no alcanzan el SMI (no el 75 % del SMI como antes).

- La LMSS garantiza que el aumento de la pensión de viudedad, en su caso hasta el 70%, no suponga la correlativa reducción del porcentaje de las pensiones de orfandad si bien, en ningún caso, la suma de las pensiones de orfandad podrá superar el 48 por ciento de la base reguladora que corresponda. La LMSS reconoce el derecho la revisión de pensiones anteriores con efectos de 1 de febrero de 2008 (dispos. final 3ª LMSS) cara al futuro, sin efectos retroactivos en aquellos casos en que se aplicó el limite del 100 %. - Se equipara la discapacidad en un grado igual o superior al 33% con la orfandad absoluta, para poder alargar la edad del beneficiario hasta los 24 años en estos supuestos. - También cabe destacar la supresión del párrafo segundo del apartado dos del art. 179 de la LGSS y la correspondiente derogación de la disp. trans. 9ª de la Ley 53/1984. Lo que se traduce en la compatibilidad de la pensión de orfandad, en la actualidad, con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público, aunque jugará, en su caso, la aplicación del límite de rentas establecido en el art. 175 de la LGSS, que habla de un trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena, que no puede interpretarse en sentido estricto. - Se prevé que alcance en el futuro al menos el 33 % del IPREM F) Orfandad absoluta y acrecimiento de la pensión de viudedad Antecedentes: La cuantía de la pensión de orfandad será para cada huérfano el 20% de la base reguladora tomada para el cálculo de la pensión de viudedad (arts. 36.1 del Reglamento General de Prestaciones y 17.1 de la Orden de 13 de febrero de 1967). En los casos de orfandad absoluta (si al morir el causante no queda cónyuge supérstite o éste fallece disfrutando de la pensión de viudedad), la pensión de orfandad se incrementará con el porcentaje de la pensión de viudedad correspondiente debiendo distribuirse tal incremento, por partes iguales entre todos los huérfanos con derecho a pensión (art. 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967).

La STC 154/2006 de 22 de mayo, aun cuando se pronuncia en relación con la indemnización especial a tanto alzado en caso de muerte por contingencias profesionales, sostiene cuando no exista viuda o viudo con derecho a esta indemnización especial, aunque no sea huérfano absoluto frente a STS de 18 de noviembre de 1998 (Rec. 1622/1998). Vide Resolución de 28 de julio de 2006 de la Dirección General del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Alcance de la reforma: - La ley de medidas viene a recoger la citada jurisprudencia del Tribunal constitucional (STC 154/2006 de 22 de mayo) y la extiende al supuesto del incremento de la pensión en supuestos de orfandad absoluta. Así pues tanto en indemnizaciones a tanto alzado como en pensión de viudedad, sean matrimonios o parejas de hecho.

Cuestiones. Si hay derecho a acrecer en parejas de hecho, pero sin

derecho a pensión de viudedad por carecer de derecho. Entendemos que no. Y si se trata de pareja de hecho no legalizada, se plantea si cabe seguir acudiendo a STC 154/2006.Caben dos interpretaciones: si la respuesta es afirmativa habría que entender que también se debería acrecer si hubiera vinculo matrimonial o pareja legalizada, pero sin derecho a viudedad, y afectaría al art.17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967 y la jurisprudencia del TS. Si la respuesta es negativa ¿cabría seguir hablando de discriminación? No porque se ha legalizado ya la pareja de hecho. ¿Y en indemnizaciones a tanto alzado? 4. Jubilación

- Otra prestación que es objeto de reformas importantes es la de Jubilación.

- La pensión de jubilación, aunque no es objeto de un replanteamiento global, de sus aspectos esenciales, constitutivos o fundamentales, co la base reguladora, como se propugna en ocasiones desde diversos sectores, es una de las prestaciones afectadas por la reforma de 2007, que afecta a algunas de sus manifestaciones y modalidades.

- La ley de medidas, sin embargo, afecta de un lado a instituciones tradicionales de construcción jurisprudencial, como la tesis de los días-cuota. Se produce un endurecimiento de los requisitos de carencia para acceder a la Jubilación común- en línea con lo que ocurría para jubilación anticipada y flexible- al suprimir la tesis de los días cuota: serán necesarios 15 años de cotización efectiva lo que supone un aumento: de los 13 años efectivos a 15, dos años más. En cambio, no se aborda la carencia específica instituida por la reforma de 1985 y que probablemente carezca ya de sentido y debería desaparecer para evitar la desprotección que puede darse en algún supuesto en que no quepa acudir a la teoría del paréntesis.,

- Afecta también en la línea de la reforma de 2002:

- a la jubilación anticipada, - a los incentivos en el retraso en la edad de jubilación, - a los incentivos al mantenimiento del empleo de trabajadores de 60 o más años de edad - a la jubilación la parcial.

- En relación con los tres primeros supuestos:

- se da una continuidad en cuanto a objetivos y planteamientos de la reforma de 2002, que no se cuestionan y revisan, sino que continúan (no aceptación de la tesis de los días-cuota), - se modifican para hacerlos más efectivos corrigiendo algunas de sus deficiencias (incentivos en el retraso en la edad de jubilación al poderse llevar a cabo por los que no alcancen los 35 años cotizados) o alargando su alcance (incentivos de mantenimiento del empleo, que adelanta la edad a los 59 años), dentro de la estrategia de mantener el empleo y evitar la jubilación anticipada. - En la jubilación anticipada se intentan corregir algunas de las consecuencias derivadas de la regulación anterior y que resultaban poco equitativas para los trabajadores con largas carreras de seguro. Así:

a. el leve retoque de los coeficientes reductores en jubilación anticipada con 30 años cotizados, aunque no se alteran las duras condiciones de acceso a la misma,

b. la corrección de algunos de los efectos más negativos de las jubilaciones anticipadas tras 1 de enero de 2002 por el juego de coeficientes reductores teniendo en su momento 35 o más años cotizados.

c. También clarificar el concepto de cese involuntario los contratos de prejubilaciones pactados en ERES, corrigiendo así la interpretación jurisprudencial al no aplicarlo a la jubilación anticipada de mutualistas.

- En cambio, en jubilación parcial sí se produce una alteración o replanteamiento de la propia institución y de su relación con otras modalidades como la propia jubilación anticipada, que pueden devaluar el contrato de relevo y la propia institución, en contra de lo establecido por la Renovación del Pacto de Toledo de 2003.

- por su equiparación en cuanto a requisitos con la jubilación anticipada al exigir 61 años de edad, 30 años de cotización efectiva, sin cómputo de la tesis de los días-cuota, aunque lo sea de manera gradual y- lo que no se exige en la anticipada- seis años de antigüedad en la misma empresa, lo que impide a los temporales acceder a la misma. - los demás cambios no son tan trascendentales y además pueden justificarse: limitación al 75 % de reducción de jornada salvo alguna excepción de tener

cotización de 30 años y cierta correspondencia de bases de cotización entre relevado y relevista. - Esta reforma regresiva difícilmente se puede paliar por los convenios colectivos actuales pues en ningún caso tendrán vigencia en este punto más allá de 31 de diciembre de 2009 y difícilmente por los futuros, pues existe el riesgo de que los requisitos no sean negociables en sentido más favorable al implicar a la Seguridad Social.

- La ley de medidas también dentro de esa obsesión por limitar las jubilaciones anticipadas acaba afectando también a las jubilaciones con edad propia anterior que se derivan de la aplicación de bonificaciones de edad por razones de penosidad, o de peligrosidad:

- En tal sentido de manera innecesaria, aunque tenga menor trascendencia, se fija un tope de edad como máximo de anticipación de la edad de jubilación en sectores con coeficientes de adelantamiento. - No se aplica a los regímenes especiales en que puede seguir produciéndose la jubilación a edad inferior a los 52 años. - No obstante también se contempla la posibilidad de contemplar coeficientes reductores en nuevos sectores, como los bomberos, así como el mantenimiento del sistema de jubilación a edades propias anticipadas de los discapacitados.

4.4 ANALISIS PARTICULARIZADO

A) La tesis de los días-cuota

- El art. 161 .1. b) de la LGSS exige para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años. Y lo mismo establece los arts.2 y 3 del RD 1647/1997 de 31 de octubre. Para alcanzar tales años se computan según el art. 124.2 de la LGSS las cotizaciones efectivamente realizadas, así como las expresamente asimiladas a ellas contempladas en esta ley o en las disposiciones reglamentarias.

La jurisprudencia entendió que debían computarse no sólo los meses efectivamente cotizados, sino también los días-cuota correspondientes a las pagas extraordinarias que se cotizan prorrateados a lo largo de todo el año (tesis de los “días-cuota”) (STS en interés de la ley de 10 de junio de 1974).

Se menciona por la ley 45/2002, si bien para excluir su aplicación de ciertas medidas relativas a la jubilación anticipada e incentivos al retraso.

- Se computa para reunir los requisitos de carencia para la concesión del derecho. No podía utilizarse para la cuantía o la duración del mismo (SSTS u.d. de 24 de enero de 1995 RJ 405) .

- Resulta aplicable incluso para las pensiones SOVI, si bien de acuerdo con la cuantía de las pagas extraordinarias que correspondiera percibir en función de la normativa sectorial vigente en la época (STS u.d. de 29 de mayo de 2000 RJ 5528). - Se aplica no sólo para el acceso a las prestaciones, sino también para el cómputo de las cotizaciones necesarias para poder celebrar un convenio especial, según numerosas sentencias de la doctrina judicial, citadas por la Resolución de la TGSS de 11 de marzo de 1999 - Juega también para la superposición de los períodos de quince años cotizados en caso de pluriactividad cuando no hay alta (STS u.d. de 21 de septiembre de 1998 RJ 7420). - Se aplica también - y es aquí quizás donde puede resultar cuestionable- en los regímenes especiales en que se devenguen las dos pagas extraordinarias, especialmente en el de trabajadores por cuenta propia o autónomos.

B) La nueva forma de cómputo y la supresión de la tesis de los días-cuota

- Ya en la reforma de 2002 se produjo un rechazo legislativo de esta figura pues ya no se aplicó la tesis de los días-cuota

o para computar los treinta y cinco años de cotización exigidos para beneficiarse de los incentivos al retraso en la edad de jubilación más allá de los 65 años,

o Par el cómputo de los treinta años de cotización necesarios para acceder a la nueva jubilación anticipada a partir de los 61 años, tras la Ley 35/2002 de 12 de julio y por el RD 1132/2002 y se confirma por la Ley 53/2002 que modifica el art.112. bis apartado primero de la LGSS.

- La ley de medidas en materia de Seguridad Social al derogar la aplicación de la tesis de los días-cuota también para la pensión ordinaria.

- La reforma supone la supresión de esta tesis con carácter general, incluso para trabajadores por cuenta ajena, al pasar a exigir 5.475 días cotizados frente a los 4.700 actuales.

- Para la supresión de esta tesis se establece un periodo transitorio de cinco años, de manera que de los 4.700 días actualmente exigido se aumentará en 77 días cada seis meses desde la entrada en vigor de la ley de en materia de Seguridad Social. Cuando se trate de trabajadores a tiempo parcial el periodo transitorio se ampliará proporcionalmente.

- La finalidad de la medida es “incrementar la correspondencia entre cotizaciones y prestaciones” según dice el Acuerdo y la exposición de Motivos de la ley de medidas en materia de Seguridad Social. Tal

correspondencia sólo se dará respecto al mínimo de cotización exigible entre los que tenían efectivamente 5.475 días cotizados y los que tenían que recurrir a la tesis de los días-cuota, siendo el esfuerzo contributivo de estos menor, aun efectivo, pues en los dos casos se habrían cotizado por las pagas extraordinarias.

Sin embargo, la desaparición de la institución va suponer: - un reforzamiento contributivo y la exigencia de mayores periodos de

cotización en relación con los anteriores para acceder a la pensión de Jubilación, al menos para aquellos colectivos, en especial mujeres y trabajadores precarios, que gracias al recurso a esta cotización podían alcanzar los mínimos periodos de carencia para poder acceder a la pensión de jubilación. Supone pasar a exigir 15 años de cotización efectiva en lugar de 12´5 años Por esa razón cuando no alcancen los quince años cotizados tendrán que celebrar un convenio especial con cotización a su cargo para poder completar el periodo de carencia.

- Indirectamente afectará no solo a la jubilación sino también el acceso al subsidio de desempleo de más de 52 años.

- Puede considerarse por ello como una medida de discriminación indirecta que, de probarse con datos estadísticos que afecta especialmente las mujeres, podría entenderse inconstitucional.

- En cuanto a si la supresión de la tesis supone que ya no se toma en cuenta para las demás instituciones y regímenes de Seguridad Social a que se hizo referencia más arriba, como el convenio especial, pluriactividad, el SOVI, etc. hay que concluir con que sólo se excluye la tesis para acceder a la pensión de jubilación, por lo que cabrá seguir acudiendo a la misma para algunos de los efectos que se señalaron más arriba, como en convenio especial. Más discutible será si se sigue aplicando al SOVI ya que la ley de medidas en materia de Seguridad Social sólo se refiere a la pensión del sistema de Seguridad Social actual de la LGSS.

- No obstante, en otros supuestos, dada su conexión con la jubilación, probablemente habrá que entender que ya no es de aplicación, como en los supuestos de pluriactividad cuando en una de las actividades no se dé alta, en que se exigirá la superposición de los períodos de quince años cotizados, que ahora tendrán que ser efectivos.

- Se seguirá aplicando a las pensiones de Incapacidad permanente pese a que hay una aproximación en caso de enfermedad común en cuanto a los porcentajes a aplicar para el cálculo de la base reguladora como si fuera jubilación. El art. 3..uno de la LMSS se refiere solo a la modificación del art. 161.1.b) LGSS. Y el nuevo art.140.1 LGSS habla de porcentaje de los años de cotización según la escala prevista en el art. 163 apartado 1, a efectos de cálculo- donde nunca ha jugado la tesis de los días cuota- pero no altera el juego de la forma de acceso a los periodos mínimos de cotización.

C) Jubilaciones a edades inferiores - La reforma de 2007 afecta a las jubilaciones con edad propia anterior a la ordinaria por la aplicación de bonificaciones de edad por razones de penosidad, o la peligrosidad de la siguiente manera:

o Mantiene la posibilidad de establecer coeficientes reductores de adelantamiento de la edad de jubilación incluso en nuevos sectores o actividades. De acuerdo con los criterios y el procedimiento establecido en la dispos. ad. 2ª de la LMSS. Se establece así la necesidad de su fijación por el gobierno mediante Real Decreto, sin que sea posible una extensión por la jurisprudencia. La disposición adicional 22ª de la ley prevé la obligación del gobierno de presentar un informe sobre las medidas para la reducción de la edad de jubilación del colectivo de bomberos. Se trataría de un supuesto concreto de desarrollo de la propia previsión lega antes mencionada.

o Regula la jubilación a edades anteriores dentro del concepto de jubilación anticipada, junto con la jubilación anticipada propiamente dicha. Es una norma que si bien se contempla en el nuevo art. 161.bis de la LGSS resulta aplicable sobre todo a trabajadores de regímenes especiales como mineros y trabajadores del mar. De ahí que la disposición adicional octava de la LGSS, como en la redacción anterior, declare aplicable el art. 161 bis a los regímenes especiales de trabajadores por cuenta ajena.

o La ley Introduce una medida que afecta a los coeficientes reductores de todos los sectores al fijar el tope máximo de la edad de anticipación de los 52 años sobre la establecida con carácter general.

o El límite de los 52 años, no obstante, no se aplicará a aquellos que ya lo hubiesen superado por la aplicación de la normativa anterior pues la disposición transitoria 2ª de la ley dice que “lo previsto en el párrafo tercero del apartado 1 del art. 161. bis de la Ley General de la Seguridad Social no se aplicará a los trabajadores incluidos en los diferentes regímenes especiales que en la fecha de entrada en vigor de la presente ley tuviesen reconocidos coeficientes reductores de la edad de jubilación, siendo de aplicación las reglas establecidas en la normativa anterior”.

o No computan para la edad a partir de la que se puede acceder a jubilación parcial y a la jubilación anticipada, a partir de los sesenta y un años o la de los sesenta años de la disposición transitoria 3ª apartado 1 norma 2ª, esto es, la de derecho transitorio del Mutualismo Laboral Ya no computaban en la reforma de 2002 para el cómputo de la edad de 61 años para acceder a la jubilación anticipada.

o Tampoco computan para acreditar las edades exigidas para la aplicación de los incentivos en el retraso de la edad de jubilación del art. 163 apartado 2 de la LGSS, ni para la jubilación flexible a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del art. 165 de la LGSS.

o Mantiene las medidas ya existentes sobre reducción de la edad de jubilación de los discapacitados. Y además añade un supuesto nuevo: cuando el trabajador tenga un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siempre que, en este último supuesto, se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas en los que concurran evidencias que determinen de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida de estas personas. Se aplicaré el límite general de los 52 años, salvo aplicación de las normas propias de los regímenes, no las de discapacidad.

E) Medidas relativas a la jubilación anticipada

1. Situación anterior

- En el ordenamiento actual nos encontramos con dos tipos de jubilaciones anticipadas:

o La procedente del Mutualismo laboral y mantenida vigente como norma de Derecho Transitorio (disp. trans. 3ª.1. y 2 de la LGSS disp.trans. 1ª del RD 1132/2002 y disp. trans. 1ª.9 de la OM 18/1/1967)

o La jubilación anticipada con carácter general introducida por las reformas de 2002 (art.161 LGSS).

1.1 En cuanto a la primera tras el régimen de Seguridad Social instaurado por las reformas de 1966 y 1972 y 1974 se mantuvo como Jubilación anticipada la que se hubiera mantenido por haber tenido la condición de mutualista, salvo en ciertos supuestos excluidos (autónomos, agrarios, empleados de hogar, etc.), en cuyo caso podrán causar la pensión de jubilación, a partir de los sesenta años si bien con la aplicación de un coeficiente reductor de un 8 % anual. Por respeto a los derechos adquiridos.

La jubilación anticipada del Mutualismo laboral tras las sucesivas

reformas derivadas de los Acuerdos de 1997 y de 2001 se mantuvo si bien con modificaciones, que afectan a sus coeficientes reductores. Así:

- Se mantuvo el requisito de alta o asimilación al alta en el momento

de la solicitud aunque se reúnan los periodos de carencia (TS 27/6/94, RJ 5491). Es una diferencia importante en relación con la jubilación a edad ordinaria, en que basta con los periodos de carencia. No se equipara a asimilación al alta el ser pensionista de incapacidad permanente total (TS 10/10/05 RJ 8005).

- Frente al histórico del 8 % fuera cual fuera su esfuerzo contributivo, se redujeron al 7 % tras la ley 24/1997 y la disposición transitoria 2ª del RD 1647/1997 cuando el trabajador acreditara 40 o más años cotizados.

- La deducción opera por cada año o fracción de año que le falte para

cumplir la edad de 65 años. - Se igualaron con los de la nueva jubilación anticipada, esto es, los

establecidos por el RDL 16/2001, la Ley 35/2002 y el RD 1132/2002, entre un 8 % con 30 años o menos cotizados, 7’5 entre 31 y 34, 6’5 % entre 35 y 37, 6’5 % entre 38 y 39 y 6% con 40 o más. En el régimen especial de trabajadores del mar la disposición transitoria 2ª del RD 1132/2002 establece con menos de 38 años cotizados, sea cual sea la causa de la extinción, un 7% y con 38 o más años y cuando la extinción se produzca por una de las causas del art. 208.1.1. de la LGSS será del 6’5 entre 38 y 39 años y del 6 % con 40 o más años.

- Tal equiparación sólo lo fue a estos efectos, no en cuanto al resto de

su régimen jurídico, que siguió siendo propio en función del tipo de jubilación anticipada, sin que las diferencias y desigualdades entre uno y otros sistema de jubilación anticipada atenten contra el principio de igualdad (edad, la no necesidad de estar inscrito en la oficina de empleo)(TS 3/6/05, RJ 6539, 13 y 25 de octubre de 2005 RJ 9953 y 9967, 20 de enero y 24 de mayo de 2006 RJ 2888 y 3287 y 13 de noviembre de 2006 RJ 6696 y 1 de diciembre de 2006 RJ 9211).Y también fue distinto en parte incluso tras la ley 52/2003 el concepto de cese involuntario.

- El concepto de cese involuntario y sus excepciones de la jubilación anticipada nueva de 2002 (art. 161.3 de la LGSS).No se preveía la cuestión del cese voluntario por contratos de prejubilación si nos e tramitaban por ERE es decir una precisión mayor del concepto de cese involuntario, remitìéndose tras la ley 52/2003 al del art. 208 de la LGSS, concepto que se extendio por esta ley a mutualistas.

- - Sin embargo, la reforma de la dispos. trans 1 ª 1 de la LGSS tras la

ley 52/2003 solo preciso el concepto común, situación legal de desempleo, pero no las excepciones, los contratos de prejubilación no canalizados por ERE ni situación legal de desempleo. La jurisprudencia consideraba involuntario el cese como consecuencia de la suscripción de un contrato de prejubilación entre el trabajador y el empresario en el marco de un convenio colectivo , pero sólo para la nueva Jubilación anticipada, pues solo ahí se preveía la excepción no para la de Mutualistas al no contener una fórmula similar la dispos. trans. 3.1ª LGSS ( véase la TS 30/05/06 RJ 3783 en la que puede verse la evolución jurisprudencial de esta problemática). De

ahí la jurisprudencia del TS hasta 2007 en que no apreció vulneración del principio de igualdad.

- Por último, es de reseñar que la letra b) del número 2 del artículo

único del citado R.D-Ley 5/1998 contempla la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada aun cuando la mayoría de las cotizaciones efectuadas a lo largo de la vida laboral del trabajador se hayan efectuado en regímenes que no la contemplan si una cuarta parte de sus cotizaciones a lo largo de su vida laboral o cinco años (si tiene cotizados en total 30 o más años) debe reunirse en los regímenes anteriores o en el sistema vigente, que contemplen la jubilación anticipada.

1.2. En cuanto a la jubilación anticipada de desempleados, es una creación de la reforma de 2002 (Ley 35/2002 de 12 de julio y RD 1132/2002 de 31 de octubre) (art.161.3 LGSS). - Es una jubilación independiente con un régimen jurídico propio en cuanto a los requisitos y efectos, sin que sea posible el tránsito de la del Mutualismo laboral a la nueva jubilación al cumplir los 61 años, en aquello que resulte más favorable, por parte de los que ya hubieran accedido a aquélla (TSJ Navarra 28/02/05 JUR.105408). - Aparece caracterizada por exigir duros requisitos de acceso, nuevos, más exigentes que en la del Mutualismo laboral:

- Edad: 61 años, un año más tarde que en del Mutualismo Laboral, sin que a tal efecto se computen los coeficientes reductores de la edad de jubilación (art. 161 apartado 3 de la LGSS tras la Ley 35/2002). Aun así en el supuesto excepcional de que accedan a la jubilación anticipada, los coeficientes reductores de la edad serán tenidos en cuenta para la determinación del correspondiente coeficiente reductor aplicable a la pensión de jubilación (art.2.3 del RD 1132/2002 de 31 de octubre y también para minusválidos con el 65 % o más de minusvalía en la disposición adicional única del RD 1539/2003 de 5 de diciembre).

- Inscripción en la Oficina de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de al menos seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

- - Cotización: acreditar un periodo de 30 años completos de cotización

efectiva (no juega la tesis “días-cuota” ni el cómputo de cotizaciones ficticias de tabla de la disposición transitoria segunda 3.b) de la Orden de 18 de enero de 1967) (RD 1132/2002 (art. 1), ni la fracción de año. En la del Mutualismo laboral basta con la carencia mínima de quince años para la jubilación y no es necesaria la inscripción como desempleado en la oficina de empleo durante seis meses. En caso

de trabajadores a tiempo parcial se computarán los años aplicando el coeficiente del 1’5 % (art. 1.2. del RD 1132/2002).

- Se exige por el art. 1.2 último párrafo del RD 1132/2002 la carencia

cualificada propia de la pensión de jubilación ordinaria, aunque nada establece al respecto el art. 161.3 de la LGSS.

- - Se contemplan las mismas exclusiones que en el Mutualismo

laboral: los trabajadores autónomos, agrarios y empleados de hogar (disposición adicional 8ª apartado 3 de la LGSS tras la dispos. final 1ª.1 de la ley 35/2002).

- En cuanto a la aplicación de los coeficientes reductores se aplican computando los años completos cotizados y se descuentan en función de los años o fracción de año que le falten al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años. En estos casos hay que distinguir dos supuestos (regla 2ª del apartado 1º de la disp. trans. 3ª de la LGSS tras la Ley 35/2002 modificada por la disposición adicional 2.2. de la ley 53/2003):

• La jubilación anticipada por libre voluntad del

beneficiario, entendiendo por tal la inequívoca manifestación de voluntad de quien pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida decida poner fin a la misma, en cuyo caso por cada año de anticipación de la edad de jubilación se aplica un coeficiente reductor de la pensión de un 8 %.

• Se entiende como involuntario el cese por alguna de las

causas del art. 208 LGSS, pero también por contrato de prejubilación previsto en acuerdo colectivo el que la empresa adquiera ciertas obligaciones aun sin pasar por una situación legal de desempleo. En efecto el art.161.3, desarrollado por el art.1.6 del RD 1132/2002, establece que no se considerará voluntario ni exigirá inscripción en la Oficina de empleo cuando en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo la empresa hubiera abonado al trabajador tras la extinción del contrato y durante los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de la jubilación una cantidad que suponga sumar a la prestación por desempleo de haberla percibido y la cuota de mayor cuantía que hubiera abonado en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

Lo discutible de esta construcción propia de la voluntariedad, llevó

a que la disposición adicional 2.1 y 2 de la Ley 52/2003 de 10 de diciembre introdujera un concepto de involuntariedad importado de la regulación del desempleo, del art. 208.1.1. de la LGSS (art. 161.3 d) primer párrafo y disposición transitoria 3ª.1) y además se extendió el supuesto de cese involuntario por contrato de prejubilación por ERE también a Mutualistas históricos.

* Aquellos otros supuestos en los que la jubilación anticipada se produzca por la extinción de la relación laboral por alguna de las causas establecidas en el art. 208.1 de la LGSS (según la ley 52/2003). En estos supuestos el porcentaje de reducción de la pensión por año está en función de los años completos (sin que se compute la fracción como año) cotizados a partir de 30 (art.161.3 de la LGSS y disposición transitoria 1ª del RD 1132/2002): - 30 años acreditados : 8 por 100 - entre 31 y 34 años acreditados: 7’5 % - entre 35 y 37 años: el 7 % - entre 38 y 39 años: 6’5 % - con 40 y más años: el 6 %

2. Situación tras la reforma de 2007 - La reforma de 2007 mantiene los dos tipos de jubilación anticipada,

sin alterar su régimen jurídico, pese a que puede ser cada vez menor el número ya de posibles mutualistas por razones ya de edad, por lo que dentro de muy pocos años se extinguirá por sí misma.

- - Tampoco ha replanteado los duros requisitos para acceder a la

nueva jubilación anticipada creada en 2002. - - No obstante respecto de la jubilación anticipada del Mutualismo

laboral, se introducen algunos pequeños cambios en relación a la regulación anterior.

1. Así ya se precisa claramente, al igual que la ley 35/2002 lo hacía en relación con la nueva jubilación anticipada que para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos sin que se equipare a un año la fracción del mismo. La reforma viene así a recoger la jurisprudencia existente en esta materia a favor de no computar la fracción de año como año entero (TS 24/1/95 RJ 405 y 27/1/98 RJ 1144) como ya ocurría con la del mutualismo laboral.

2. Tras la ley de medidas en materia de Seguridad Social al modificarse los coeficientes fijando para la aplicación del 7’5 el escalón en los treinta años, en lugar de los 31, resulta de aplicación lógicamente tanto a la nueva jubilación anticipada como a la histórica del Mutualismo laboral.

3. Pero además la ley de medidas afecta también a los que se jubilaron anticipadamente con arreglo a las normas vigentes con anterioridad a la reforma de 2001 y que sufrieron la aplicación de un coeficiente reductor muy severo, el 8 %, fuera cual fuera su esfuerzo contributivo

a lo largo de toda su vida, al no preverse en la normativa histórica matización o precisión alguna que lo tuviera en cuenta. Se contemplan medidas para recuperar el nivel protector de las pensiones causadas con anterioridad a 1 de enero de 2002. Así la disposición adicional 4ª de la Ley de medidas contempla una mejora de las pensiones de jubilación anticipada causadas con anterioridad a 1 de enero de 2002, una mejora de su pensión, con efectos desde 1 de enero de 2007, siempre que de la documentación obrante en la Administración de la Seguridad Social se deduzca que reúnen los siguientes requisitos: a) Que se acrediten, al menos, treinta y cinco años

de cotización. b) Que la extinción del contrato de trabajo del que

hubiera derivado el acceso a la jubilación anticipada se hubiera producido por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, comprendida entre los supuestos recogidos en el artículo 208.1.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La mejora de la pensión consiste en un incremento de su importe

íntegro mensual, variable según la edad del trabajador tenida en cuenta para la determinación del coeficiente reductor del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión, conforme a los siguientes tramos:

- Entre sesenta y sesenta y un años, 54 euros mensuales. - Entre sesenta y dos y sesenta y tres años, 36 euros mensuales. - Con sesenta y cuatro años, 18 euros mensuales.

El importe correspondiente: - se abonará en catorce pagas, - se reconocerá como variación de la cuantía de la pensión de

jubilación y - se integrará en la misma a todos los efectos, incluida la aplicación del

límite o tope máximo de pensiones al que se refiere el artículo 47 de la LGSS y sin perjuicio, en su caso, de la absorción del complemento por mínimos que se viniera percibiendo.

- La entidad gestora competente reconocerá de oficio el derecho a la

mejora regulada en la presente disposición en el plazo de tres meses contados a partir de la entrada en vigor de esta ley, de acuerdo con la información contenida en la base de datos de prestaciones de la Seguridad Social (SILSSP) y en el fichero general de afiliación, que acreditarán, respectivamente, los años de cotización cumplidos y el carácter involuntario del cese en el trabajo.

- Sin embargo, las medidas sólo se refieren a trabajadores que tuvieran 35 o más años cotizados cuando podía haberse incluido también el grupo que se encuentre entre 31 y 35 años.

- En cuanto al concepto de cese involuntario la disposición final 3ª.2 de la Ley de medidas entendido ya como el art. 208 de la LGSS y con contratos de prejubilación para mutualistas pactados en ERE a las jubilaciones posteriores a 1 de enero de 2004, tras la reforma de 2003, no a las anteriores. Ello conlleva una revisión de las resoluciones denegatorias y de las cuantías de las pensiones, entendemos que con efectos de la fecha en que se solicitó la pensión, siempre que fuera posterior a 1 de enero de 2004.

- De otra parte en ciertos casos los cálculos pueden ser complejos si

se reconocieron complementos por mínimos y puede conducir a que los aumentos previstos en la ley de medidas se acaben compensando con los complementos ya percibidos. Aun así hay que solicitar el aumento de la pensión de jubilación pues se integra en su cuantía propia todos los efectos, en especial cara a futuras revalorizaciones, a diferencia del complemento de mínimos que tiene carácter anual.

2.- Jubilación anticipada de desempleados

- Tanto la jubilación anticipada histórica como la nueva jubilación

anticipada han experimentado un pequeño retoque, pero al menos es favorable, al mejorar los coeficientes reductores de anticipación de un 8 a un 7’5 cuando el trabajador tenga treinta años cotizados, lo que corrige la injusticia derivada de la regulación de la ley 35/2002. En esta ley al exigirse 30 años cotizados para el acceso a la nueva jubilación anticipada , a los 30 años aplicó el coeficiente histórico del Mutualismo Laboral, y sólo partir de 31 se fue suavizando la aplicación de los coeficientes para tener en cuenta el esfuerzo contributivo del trabajador a lo largo de su vida laboral. Y la ley 35/2002 procedió a extender a la jubilación anticipada histórica el mismo tratamiento y a valorar el esfuerzo contributivo del trabajador. Pero ello sólo se aplicó a las pensiones de jubilación anticipada causadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de 2002.

- - Se introduce además para jubilación anticipada de desempleados el

concepto de cese involuntario también a contrato individual de prejubilación (art. 161.bis 2 LGSS).Pueden surgir problemas idénticos si no se aplica a jubilados anticipados mutualistas.

- Tiene relación con la jubilación, aunque no se trata de una prestación de este tipo sino de una prestación por desempleo de mayores de 52

años, la cotización durante la percepción del subsidio, pues acaba incidiendo dada la idea de anticipación en la propia pensión futura, no tanto porque lleve consigo coeficientes reductores, sino por lo que va suponer en la base reguladora y en la cuantía de la pensión. La ley de medidas en materia de Seguridad Social en su art.6 modifique el art.218 de la LGSS para mejorar la base de cotización durante la percepción de un subsidio de desempleo para mayores de 52 años en orden a acceder a la jubilación. Así en la regulación anterior a la reforma las cotizaciones durante el subsidio son equivalentes al 100 % del SMI. Tras la ley de medidas la base de cotización durante las situaciones del subsidio de desempleo para los mayores de 52 años, con derecho a pensión de jubilación, será equivalente al 125 por 100 del SMI.

F) Incentivos en el retraso en la edad de jubilación

1. Situación anterior - Las medidas incentivadoras del retraso en la jubilación, se concretaron e hicieron efectivas en el art. 112 bis, 162.6 y disposición adicional 25ª de la LGSS, preceptos que fueron desarrollados por el RD 1132/2002.De un lado ventajas de Seguridad Social y de otro mejora de la pensión.

- Las medidas consisten, de una parte, en una bonificación en las cotizaciones a la Seguridad Social, en este caso exención total (el 100% de la cotización empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes, salvo para IT, desempleo y cuotas de recaudación conjunta (disp. adic. 21 ª LGSS tras RDL 16/2001 y art. 112 bis de la LGSS).

- Y de otra, una serie de consecuencias derivadas de esa prolongación de la actividad más allá de la edad de jubilación en cuanto a la cuantía de la pensión resultante, esto es, en la base reguladora y a los porcentajes a aplicar a la misma. - En cuanto a los requisitos la medida estaba condicionada a: que el trabajador reúna 35 años de cotización efectiva. A estos efectos:

- No resultaba aplicable la tesis de los “días-cuota” (cotización correspondiente a pagas extraordinarias) (art. 112 bis LGSS).

- No se computaba a efectos de los años cotizados la

fracción de año. - No se aplicaban los beneficios por tabla según la edad que

el trabajador tuviera en 1 de enero de 1967 contemplados por la dispos. trans. 2ª 3.B) de la Orden de 18 de enero de 1967. Nada de ello precisaba la Ley 35/2002, pero la

interpretación aquí de orden restrictivo se introdujo por el art. 3.2 del RD 1132/2002 y se confirmó por la Ley 53/2002 que modificó el art.112. bis apartado primero de la LGSS quizás para evitar posibles problemas de ilegalidad del reglamento citado, dada la interpretación que llevaba a cabo.

- La acreditación de la cotización debe producirse en el

momento en que se accedan a los beneficios, bien a los 65 años o con posterioridad.

En cuanto a los efectos la prolongación de la edad de jubilación presentaba las siguientes particularidades (art. 162.6 y RD 1132/2002) en cuanto al cálculo de la pensión :

- Permitía no sólo aumentar la cuantía de la pensión (2 %

por año), sino también superar el 100 %, de la misma. - No podía, sin embargo, exceder tal cuantía del tope

máximo de pensiones (RD 1132/2002, art.3.6.).

- La prolongación de la edad de jubilación producía efectos en la base reguladora según establecía el art. 162.6 de la LGSS y en los arts.3, 12 y 13 del RD 1132/2002. En el supuesto del art. 112 bis LGSS por los años retrasados se toma la base de cotización promedio del año anterior a la edad en que podría haberse producido la jubilación más IPC.

- Era dudoso si resultaba aplicable también a los jubilados

que tras la pensión reanudasen la actividad laboral.

- Los porcentajes resultantes de los incentivos por retraso sirven también para aplicarlos a los porcentajes aplicados en caso de jubilaciones anticipadas y aminorar así el coeficiente reductor o incluso, una vez suprimido dicho coeficiente, incrementar los porcentajes aplicables. Tal medida, tal como esta redactado el art. 3.5 del RD 1132/2002 opera no sólo cuando se trata de reanudación de la actividad tras la edad de 65 años, sino también con anterioridad, pues el RD no distingue. La reanudación de la actividad laboral por el jubilado anticipado no supone que tras el cese se vuelva a solicitar de nuevo la pensión, sino que al haberse iniciado la jubilación se trata de una suspensión, por lo que no pueden dejar de surtir efectos los coeficientes reductores (STS de 29/11/05 RJ 404/2006), si bien, en su caso, aminorados por los años trabajados durante la suspensión con base en el propio art. 18.2 de la Orden de 18 de enero de 1967, que decía que en tal caso servirían para aumentar el porcentaje, por

lo que por analogía también deben servir para aminorar los coeficientes reductores que se hubieran aplicado.

2. Situación tras la reforma de 2007

- La reforma de 2007, si bien sigue en la misma dirección que las reformas de 2002, introduce ciertas medidas que vienen a corregir algunos de sus aspectos negativos que hacían innecesariamente dificultoso el propio retraso de la jubilación:

- Se mantiene sustancialmente la misma regulación en cuanto a los sujetos

- Se diferencian los incentivos en materia de cotización del art. 112 bis de la LGSS que no se alteran y siguen exigiendo 35 años cotizados de los beneficios sobre la pensión por retraso en la edad ordinaria de jubilación que son los que resultan alterados.

- En cuanto a los requisitos de cotización ya no se exigen 35 años cotizados para acceder a los incentivos de retraso en la edad de jubilación a efectos del cálculo de la pensión.

- Han de seguir siendo necesariamente años efectivos de cotización sin que se aplique la tesis de los días-cuota.

- No se computan las bonificaciones de anticipación por edad de ciertos trabajos a efectos del cómputo de los 65 años.

- Sólo se aplica cuando se produce la jubilación total, no cuando el trabajador accede a la jubilación parcial o continúa en la misma si ya hubiera accedido con anterioridad, a los 65 años, aunque siga trabajando a tiempo parcial.

- Da lugar al aumento de la pensión de jubilación sin que juegue el límite del tope de pensiones, aunque sí el tope máximo de cotización.

- Se prevén ahora beneficios diferentes a efectos de los porcentajes de pensión en función de los años cotizados:

o el 2 % cuando a los 65 años se reúnan, al menos, los periodos de cotización mínima para acceder a la jubilación

o el 3 %, cuando se reúnan 45 años cotizados al cumplir los 65ª años (elevando así los 35 años a 40)

o No se prevé si tales requisitos han de reunirse a los 65 años y sólo entonces operará el beneficio o a partir de cuando se reúnan, aunque sea con posterioridad. No se prevé párrafo similar a la regulación anterior. Pero deberá hacerse una interpretación favorable, incentivadota, no restrictiva.

- Los porcentajes se añaden a los comunes del art. 163.1 de la LGSS, con el límite del tope máximo de pensiones del art. 47 de la LGSS. No obstante, de alcanzar el tope de pensión sin necesidad de aplicar el porcentaje citado o aplicándolo sólo parcialmente, mediante el

retraso en la jubilación y a partir del momento en que se produzca puede superarse el citado tope y elevarse la cuantía de la pensión mediante el derecho a una cantidad que se devengará mensualmente y en catorce pagas. En tal caso la pensión correspondiente más la citada cuantía, y, en su caso, sumando otras pensiones públicas, no pueden superar el tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento en cómputo anual. La ley se refiere al tope máximo, no la base máxima de cotización de su grupo profesional.

- La novedad más importante se refiere por tanto a que se bonifica el retraso con incrementos adicionales, aunque no se alcancen los 35 años, lo que supone que en tal caso los años retrasado valen doble por así decirlo. En cambio disminuyen los incentivos para quienes tenían 35 años cotizados al cumplir 65 años de edad, pues sólo si alcanzan 40 años cotizados tendrán un porcentaje adicional del 3 %. De otra parte se incentiva también el retraso al no aplicar como límite al incremento de la pensión el tope máximo de pensiones para todas las pensiones públicas, sino el tope máximo de cotización, que jugará en tal caso como un tope máximo de pensiones “especial” distinto del común del art. 47 de la LGSS.

- No se han modificado las reglas anteriores sobre el cálculo de la base reguladora, esto es el art. 162.6 de la LGSS, que están vinculadas al supuesto en que se hayan producido bonificaciones del art. 112 bis. En los demás casos se aplicarán las reglas comunes.

- El pensionista percibirá anualmente una cantidad a tanto alzado equivalente a un 2 por 100 de la magnitud citada por cada año que haya transcurrido después del cumplimiento de los 65 años o de la fecha en que se adquiere el derecho a la pensión máxima, de ser posterior. Dicho porcentaje será del 3 por 100 si en las fechas señaladas, el interesado acredita 40 o más años de cotización. En los supuestos en que no se alcance la cuantía de la pensión máxima el porcentaje a aplicar será también del 2 por 100, salvo que a los 65 años se tuvieran 40 años de cotización en cuyo caso se aplicará el 3 por 100.

- Se contempla la extensión de los beneficios a los funcionarios públicos sean del régimen general o de clase pasivas mediante un futuro proyecto de ley (disposición adicional octava LMSS).

3. Bonificaciones por mantenimiento de empleo más allá de cierta edad

- Con la misma finalidad de incentivar el mantenimiento en el empleo de los trabajadores a partir de ciertas edades.

- Antes de la reforma de 2007 se contemplaban (art. 4.1 del RDL 5/2006 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo, actualmente en el art. 4.1 de la ley 43/2006 de 29 de diciembre) medidas de bonificación de mantenimiento del empleo de contratos indefinidos de trabajadores de 60 o más años, con una antigüedad en la empresa de cinco o más años. Alcanzaban el 50 % de la

cotización empresarial por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de las mismas. Se incrementa en un 10 % anual hasta alcanzar el máximo del 100 %. Si el trabajador no tiene cinco años de antigüedad la medida se aplica cuando reúna tal requisito.

- El Acuerdo de 2006 extendió la edad para beneficiarse de tales medidas a los 59 años. Y así se ha recogido en la disposición adicional 25 ª de la Ley 42/2006 de 28 de diciembre (LPE para 2007) y en la dispos. ad. 22ª de la ley 51/2007 (LPE para 2008):

o edad de 59 o más años o antigüedad de 4 años o bonificación de un 40 % de la cotización empresarial por

contingencias comunes, salvo IT por las citadas causas. o duración de la bonificación: un año, para enlazar con la del

RDL 5/2006 de 9 de junio. o Las mismas exclusiones: Administración General del Estado y

Organismo regulados en el Titulo II y disposición adicional 10 ª de la Ley 66/1997 de 14 de abril

o Extensión de la medida a la contratación por autónomos y por Sociedades laborales y cooperativas de socios trabajadores y de trabajo, siempre que en este último caso la Cooperativa haya optado por un régimen de Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena.

o A partir de los 60 años entra en juego la regulación precedente sobre incentivos de mantenimiento en el empleo de trabajadores con 60 año o más del art.4.1 de la ley 43/2006.

- Se puede compatibilizar y acumular con otras bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social y en especial cabe que se enlacen tales beneficios con los incentivos de retraso en la edad de jubilación. Aunque ya de había interpretado en tal sentido por la doctrina, la ley de medidas en materia de Seguridad Social lo dice ya expresamente para despejar cualquier género de dudas y le aplica el mismo régimen jurídico del cálculo de la pensión de jubilación (disp. ad. 20ª).

G. Reforma de la jubilación parcial

1. Situación anterior a la reforma - La jubilación parcial es una medida en que permite de manera

anticipada acceder a una pensión de jubilación sin que se apliquen coeficientes correctores en razón de que el jubilado sigue en activo y porque la empresa suple sus cotizaciones con las de un trabajador contratado que le sustituye, al menos en parte.

- La jubilación parcial con contrato de relevo constituía una alternativa a las duras condiciones de la jubilación anticipada flexibilizando y facilitando el propio acceso a la pensión en mejores condiciones que

esta tal como ha quedado configurada tras la ley 35/2002 al no producirse el retiro total. También era una fórmula utilizable para ciertos trabajos penosos y peligrosos en tanto en cuanto no se contemplara pata los mismos un adelantamiento de la propia edad de jubilación al amparo del art.161.2 de la LGSS.

- La regulación de la jubilación parcial ha sido tradicionalmente autónoma y totalmente separada de la jubilación anticipada, bien de la histórica del Mutualismo Laboral, bien de la nueva modalidad de jubilación anticipada introducida por la reforma de 2002.

- La jubilación anticipada parcial se habría inspirado por otra parte en el sistema de jubilación anticipada total del programa de fomento del empleo mediante contrato de sustitución a los 64 años del RD 1194/1985 de 17 de julio.

2.- Revisión y replanteamiento de la jubilación parcial tras la reforma de 2007. Aproximación de su régimen jurídico a la jubilación anticipada 2.1 Introducción. La nueva configuración de la jubilación parcial

- Tras la LMSS se produce un replanteamiento de la jubilación parcial anticipada en el sentido de potenciar la jubilación parcial diferida y aproximar la parcial anticipada a la propia pensión de jubilación anticipada total.

- Tras la experiencia de estos últimos años y el incremento del recurso a la jubilación parcial anticipada sobre el número total de pensiones de Jubilación y el gasto consiguiente.

- Se exigen nuevos requisitos en muchos casos muy onerosos y de difícil cumplimiento.

- La LMSS aborda algunas lagunas de la regulación de la jubilación parcial, al no precisarse en la legislación anterior suficientemente, más allá del concepto laboral del grupo profesional, las relaciones a efectos de cotización entre la del trabajador jubilado parcialmente y la del trabajador que viene a relevarle. Se viene así a recuperar de este modo una mayor relación entre ambos contratos a efectos de Seguridad Social.

2.2. Sujetos

- La LMSS no viene, sin embargo, a alterar la relación de sujetos que pueden acogerse a la jubilación parcial, por lo que hay que estar a la regulación contenida en la disposición adicional 8ª apartado 3 de la LGSS tras la ley 35/2002.

- Cabría haber incluido a los funcionarios públicos y personal estatutario en el art. 166, pero la LMSS se remite a un estudio futuro (disp.adicional 7ª LMSS).

- Han de ser trabajadores a tiempo completo no a tiempo parcial. No cabe jubilación parcial de un trabajador a tiempo parcial sino que ha de ser un trabajador a tiempo completo.¿Basta con ser a tiempo

completo el mes anterior o ha de haberlo sido mayoritariamente a lo largo de su vida laboral? Concepto: lo que plantea la cuestión de si se entienden a estos efectos solo tiempo parcial y no fijos discontinuos de fechas ciertas, pues a efectos de Seguridad Social no se distingue entre ambos.

2.3. Requisitos

- En cuanto a la jubilación parcial anticipada el trabajador ha de tener 61 años, frente a los sesenta años anteriores, que sólo se mantiene para los que hubieran sido mutualistas con anterioridad a 1 de enero de 1967.

- A tales efectos ya no se tienen en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad que correspondan en su caso y que afectan a aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa e insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad y sean reconocidos expresamente como tales por el Gobierno (art.161.2 LGSS) bien en el régimen general bien en los regímenes especiales.

- Ya no es suficiente con reunir la cotización mínima para acceder a la jubilación, 15 años cotizados, sino que es necesario reunir 30 años de cotización, que se irán exigiendo gradualmente en un periodo de cuatro años a partir de la entrada en vigor de la reforma. No exige la ley que los años necesariamente se hayan cotizado en el régimen general sino que cabrá cómputo de cotizaciones de todos los regímenes, aun cuando en algunos de ellos no se contemple la jubilación parcial, si bien habrá que tener en cuenta los demás requisitos exigidos, como la antigüedad mínima en la empresa y los criterios judiciales vistos más arriba.

- No se aplica la tesis de los días cuota para el cómputo de los 30 años cotizados. Han de ser efectivos.

- Pasa a exigirse una antigüedad mínima en la empresa, de seis años en la empresa, inmediatamente anteriores, lo que no se exige para poder acceder a la jubilación anticipada. Problemas del cómputo en supuestos suspensivos y en excedencias. Debería ser sólo antigüedad en el vínculo, no la que pueda ser tenida en cuenta a efectos retributivos. Con ello se cubre indirectamente la carencia específica en un régimen de trabajadores por cuenta ajena, lo que supondrá una revisión de la doctrina judicial que permitía a trabajadores cuyas cuotas mayoritariamente se hubieran ingresado en un régimen de trabajadores por cuenta propia pero que al solicitar la jubilación parcial estuvieran en el Régimen general. La exigencia de este requisitos de producirá de forma gradual en un proceso que se extenderá también durante cuatro años desde la entrada en vigor de la nueva regulación.

- Para la aplicación plena del nuevo sistema se establece una fase transitoria para la aplicación de :

- - edad de 61 años - .cotización de 30 años - antigüedad de seis años - porcentaje del 75 % de reducción máxima y 25 % de mínima - La LMSS establece que los convenios colectivos y acuerdos

colectivos que regulan actualmente la jubilación parcial seguirán aplicándose hasta que finalice su vigencia y en todo caso no más allá de 31 de diciembre de 2009.

- Ver aplicación gradual en la dispos. trans.17 ª LGSS introducida por la LMSS. Salvedad de tener ya a la entrad en vigor de la LMSS de los requisitos de 60 años, 30 cotizados y 6 de antigüedad: se puede entonces acceder a los 60 años hasta el 31-12-10012 y con reducción de hasta el 85%, si el relevista es contratado por tiempo indefinido.

- La LMSS no precisa si los nuevos requisitos de cotización y antigüedad en la empresa serán aplicable también a la jubilación parcial diferida tras los 65 años. No parece que tenga sentido cuando además caben incentivos por retraso total aunque no se alcance la cotización máxima, además que se está haciendo referencia solamente a la anticipada.

2.4. El régimen jurídico del contrato a tiempo parcial en jubilación parcial y del contrato de relevo

La reforma viene a modificar también algunos aspectos del contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y también del contrato de relevo al darse nueva redacción al art. 12.6 del ET e introduciendo el n.7 (dispos. adicional 29ª LMSS). Así:

- Se modifica el porcentaje máximo de reducción de la jubilación

parcial que baja del 85 % al 75 %, y se eleva consiguientemente el mínimo al 25 %, quedando garantizada una jornada de trabajo más elevada para evitar que el trabaje resultante quede en su mínima expresión, sino que pase a representar una parte mayor en la nueva relación entre pensión y trabajo.

- Sólo cabrá una reducción superior al 75 % para llegar a la misma que

se podía alcanzar con anterioridad, el 85 %, cuando además de reunir los requisitos antes mencionados, seis años de antigüedad, lógicamente en el periodo de aplicación transitoria de ambos, la empresa contratara al relevista a tiempo completo y con un contrato de duración indefinida.

- Sigue sin precisarse si tales limites deben ser aplicables también a la

jubilación parcial diferida tras los 65 años. El art. 166.2 de la LGSS parece referirse a la anticipada.

- En cuanto al contrato de relevo el relevista en jubilación parcial anticipada mantiene todavía una cierta vinculación con el relevado pues prestará el mismo puesto de trabajo o similar, esto es, de su grupo o categoría profesional equivalente que el sustituido y su horario podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él. en todo caso que haya una correspondencia entre las bases de cotización de ambos de modo que la del trabajador relevista no pueda ser inferior al 65 % de la base por la que se venía cotizando al trabajador relevado, que pasa a jubilación parcial. “Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial”.

- La configuración del contrato de relevo. La LMSS añade una

importante precisión sobre el régimen jurídico del contrato del relevista, pues establece que los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán como mínimo, una duración semejante al tiempo no ya que dure la misma, sino como mínimo por el tiempo que falte al trabajador jubilado parcial para alcanzar los 65 años”. La fórmula parece invertir la redacción del art. 12.6 del ET que no precisaba claramente si se refería a la edad ordinaria o incluso a una edad anterior de jubilación.

- La cuestión es importante en caso de extinción del contrato del

relevista pues la disposición adicional 2ª.1 del RD 1131/2003 de 31 de octubre dice que si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria (los 65 años) o la “anticipada” (a los 64 años, por cambio de programa, o antes), se produjera el “cese” del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. Y añade en el punto cuatro que en caso de incumplimiento de esta obligación el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada. La cuestión es si sigue vigente tras la LMSS o hay que entender modificado el precepto interpretando que se refiere a que el cese se produzca antes de los 65 años, aun cuando el relevado hubiera accedido a jubilación total o sólo hay obligación de mantener el contrato del relevista mientras dure la jubilación parcial. Probablemente no haya supuesto un cambio y no deba interpretarse como una estabilidad a ultranza hasta los 65 años aunque se haya producido la jubilación total del relevado.

- Lo mismo cabe decir cuando el contrato del jubilado parcial se

extinga por acceder a la jubilación total a los 64 años. El RD 1131/2002 dice que la jubilación parcial se extingue por el acceso a la jubilación total ordinaria o anticipada en virtud de cualquiera de las

modalidades legalmente previstas podría tener cabida esta modalidad. Por ello tras la ley de medidas de 2007, si el jubilado parcial accede a la jubilación completa anticipada a los 64 años del RD 1194/1985 no resulta claro si podía producirse el cese del relevista, sin perjuicio de que la empresa lleve a cabo siempre la contratación de un trabajador nuevo a tiempo completo, aunque ahora será más inseguro si puede ser el relevista ya contratado a tiempo parcial o que ya estaba a tiempo completo con un contrato nuevo u otro trabajador. Con anterioridad a la ley de medidas se discutía si en tal caso cabía mantener necesariamente al relevista ampliándole la jornada, aunque no sea propiamente un desempleado, o proceder a la extinción del contrato. La doctrina judicial (STSJ Madrid de 18 de diciembre de 1998 (As.4626), Cantabria de 11 de noviembre de 1999 (As.4447) lo ha admitido sin necesidad de recurrir a una nueva contratación de otro trabajador relevista, sino que procederá ampliar la jornada del que ya había sido contratado. Esto puede complicarse tras la LMSS y al tener que mantener al relevista inicial hasta los 65 años y darse un cambio de programa puede no interesar a la empresa la jubilación de este trabajador a los 64 años.

- El RD 1131/2002 en cuanto al régimen de responsabilidades en la

prestación de Seguridad Social se refiere al “cese” del relevista sin más precisiones sobre cuál haya sido la causa, ni cuál sea la situación del relevado. Mientras se encuentre vigente la jubilación parcial la disposición adicional 2ª del RD 1131/2002 vendría a establecer una carga importante para la empresa en relación con la extinción del contrato del relevista, al obligarle a contratar a otro trabajador en sustitución del relevista, si se produce su “cese” sea cual sea la causa del mismo, por lo que caben todas las del art. 49 y ss. del ET, sin excepción alguna, ni siquiera por fuerza mayor, a diferencia de lo que ocurre en la jubilación a los 64 años del el RD 1194/ 1985 de 17 de julio, (art. 4). Incluso aunque la empresa no continúe, sino que cierre por causas técnicas, económicas, organizativas y productivas tramitadas a través del art. 51 o 52 del ET y se produzca la extinción antes de la jubilación total de los dos contratos tanto del jubilado parcial como del relevista.

- Quizás podría entenderse que la LMSS en la nueva redacción del art.

166 sólo quiere evitar que el contrato de relevo se mantenga necesariamente más allá de los 65 años, pero no obligaría si se produce la jubilación total con anterioridad a los 65 años a que deba mantenerse necesariamente el contrato de relevo tanto a efectos de las responsabilidades de Seguridad Social, por extinción del contrato, como a efectos laborales. No resulta clara la cuestión. Habrá que esperar a la modificación del RD 1131/2002.

- Cuando el jubilado parcial al cumplir los 65 años no se jubile

totalmente sino que prolongue su actividad parcial más allá, no es

obligatoria, como no lo era antes de la LMSS, mantener el contrato de relevo si se hubiera celebrado por duración determinada, sino que podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso, al finalizar el periodo correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado”. Su duración será anual lo que supone que aun cuando desapareciese la causa (por ejemplo, fallecimiento o jubilación total del relevado) su vigencia continuaría hasta cumplir la anualidad.

5.- Prestaciones de desempleo

- En cuanto a otras prestaciones importantes como la de desempleo, que hubieran requerido una reforma del modelo, hay una casi ausencia total de mejoras importantes en el acuerdo, apenas paliada por las tímidas e insuficientes medidas contempladas en el Acuerdo para la mejora del crecimiento y el empleo de 9 de mayo de 2006 recogidos en el RDL 5/2006 y en la ley 43/2006:

- clarificación de la situación legal de desempleo de fijos discontinuos, - protección de socios temporales de Cooperativas, - mejoras del subsidio asistencial de mayores de 45 años, - nueva configuración de la renta activa de inserción como derecho subjetivo, garantizado, estabilidad de la misma como un nuevo nivel de la prestación por desempleo). - Tras la ley 3/2007 de 22 de marzo de igualdad entre mujeres y hombres se abandona en la prestación asistencial en caso de trabajo a tiempo parcial el cálculo proporcional del subsidio. - Unicamente se contempla en el Acuerdo de medidas de Seguridad Social una leve mejora de la base de cotización a cargo de la entidad gestora en caso de subsidio de más de 52 años (pasa del SMI al 125 % del SMI). - También una indudable mejora de la relación entre la prestación pro desempleo y la IT, si bien solo si deriva de contingencia profesional.

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