peÑa la tutela judicial efectiva de los ddff

8/3/2019 PEÑA La Tutela judicial efectiva de los ddff

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C A P l r u L o IX

L A T U T E L A J U D I C I A L E F E C T N A D E L O S

D E R E C H O S F U N D A lV I E N T A L E S E N E L

O R D E N A M I E N T O J U R I D I C O I N T E R N O

CARLOS PENA G.'"

INTRODUCCION

Los desarrollos precedentes han apuntado a un contrapunto principal-

mente conceptual entre el derecho interno y el derecho internacional de los

derechos humanos, en las areas escogidas para tal efecto. Esa comparaci6n

teorica, apoyada adecuadarnente por las referencias a los distintos sistemas

normativos del derecho cornparado y nacional, la hemos elucidado acu-

diendo a las practicas jurisprudenciales europeas, americanas y chilenas.

Ahora, y para cerrar lapresente investigacion, queremos poner el enfasis en

la dimension practica de la vinculacion entre el derecho interno y el

derecho internacional de los derechos humanos.

Como es sabido, las relaciones entre el derecho internacional y el

ordenamiento juridico interne constituyen uno de los aspectos centrales de

cualquier teoria general del derecho y, desde luego, una de las cuestiones

centralesdel trabajo que ahora se emprende. Problemas como el funds-

mento de validez de las normas juridicas 0los mecanismos de recepci6n de

los preceptos pertenecientes al derecho internacional son, en uno y otro

caso, indicadores especificos de esas relaciones. En los textos suele

presentarsele como una disyuntiva entre dualismo y monismo. Tanto una

como otra tesis aparecen como tesis referidas al fundamento de validez,

puesto que se interrogan en torno a por que vale en el orden interne una

prescripcion del derecho internacional. En 10 que sigue, eludire ese proble-

En este capitulo, como en el anterior, ha sido fundamental la colaboracion de los egresados dederecho, Salvador Millaleo Hernandez y Carlos Pizarro Wilson.

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ma -el problema referido a la validez normativa en el orden internacional y

el interno- para sustituirlo, en carnbio, por un problema que, aunque

referido a norrnas, es eminentemente factico. El problema consiste en escla-

recer cuales son los mecanismos procedimentalesde vinculacion entre el

orden interno y las prescripciones del derecho internacional que presenta

nuestro ordenamiento juridico. Se trata, en suma, de indagar por los me-

canismos procedimentales que, previstos en el orden interno, permiten

convocar, a favor de los individuos, la tecnica de los derechos fundarnen-

tales.

A 10 que se refiere esta ultima parte esa explicar en que modo -y esto

es crucial, en atenci6n a las contradicciones de principios e instituciones

que hemos senalado a 10 largo del desarrollo de la investigaci6n, entre el

Derecho Internacional de los DD.HH. y el derecho interno- las personas

pueden obtener de la practice juridica nacional una tutela judicial efectiva

de sus derechos, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional chilena, y en

segundo termino, c6mo el sistema judicial interno realmente brinda dicha

tutela efectiva.

Desde la perspectiva de los principios del derecho internacional de los

derechos humanos, y tambien delconstitucionalismo contemporaneo, el

derecbo procesal equivaldra principalmente al conjunto de mecanismos ygarantias que tienden a la "tutela judicial efectiva'", en los terrninos que la

El derecho Fundamental a Ia "tutela judicial efcctiva" se reconoce en la generalidad de las

constituciones conternporaneas. En particu.ar podemos citar el precepto eontenido en el articulo

24 paragrafos rl y 2 de L a Constltucion espanola. Todas las personas tienen derecbo a obtener fatutela efectioa de losjueces Y T ribunales en el ejerctcto de sus derecbos e intereses legitimos, sin que,en nil1gun caso. pueda productrse indefension" y el apartado 2 sefiala:

"Asimisnu» todos tienen derecbo al juez: ordinario predeterminado por la ley, a fa .defensa y a

fa asistencia de letrado, a ser informados de fa acusacion formulada contra etlos, a un.

proceso publico sin dilaciones indehidasy con todas las garantias, a utilizar los medics de

prueba pertinentes para su. dcfensa, a no declarar contra si miS11lOS, a 110 con fesarse culpables

ya iapresuncton de inocencia".

Por su parre el articulo 19 paragrafo 4 de la Ley Fundamental de Bonn expresa: "toda personacuyos derecbos sean uulnerados por elpoder publico podrd recurrira la uia judicial. SI no bubiera

otra jurisdtccion competente para conocer del recurso, fa uia sera la de los tribunates"; y el articu-lo 26 de 18Constitucron ltaliana, que en conjunto con el articulo 19.4 de la Ley de Bonn sirven de

base al articulo 24.1 y 2 de la Constitucion espanola, sefiala 10siguiente: 'Todos pueden accionar

en juicso para tutelar sus propios derecbos jl sus legitimos intereses. La idefensa es utt derechotnuiolable en cualquier estado 0 grade del procedimtento". En nuestra Carta Fundamental el dere-

cho ala "tutela judicial efectiva" no aparece recogida explicitamente, y en cambio se consagra el

derecho fundamental al "debido proceso" en el articulo 19 N° 3, inciso 5°, complernentado can

losmclsos 2° y 3°, que aseguran 1 .1 "tutela cfectiva" a traves del correcto [uego de los instrumen-tos procesales, Cabe sefialar que en las Aetas Oficiales de la C0111i5i6n Constituyente qued6

establecido que un "racional y [usto" procedimiento requiere como norm as minimas el oportuno

conoclnuento de la accion por parte del demanoado; el crnplazarniento, una defensa racronal y

adecuada, la posibilidad de producir las pruebas wando sea conducente y el plaza para dictar

sentencia, Esta enumeracion cs meramente ejernplar y el concepto de "[usto y racional" debera ir

evolucionando y enriqueciendose con los progresos del procedimiento. (Ver Aetas Oficiales de laCom/sian Constituyente, Sesion 103", celebrada el 16de enero de 1975).

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definen los misrnos instrumentos internacionales- en materia de derechos

humanos.

La "tutela judicial efectiva" puede ser entendida desde dos puntos de

vista. En primer lugar, se define en forma estricta como "el derecbofunda-

mental que toda persona tiene a fa prestacion jurisdiccional, es decir, a

obtener una resolucion fundada juridicamente, normalmente sohre elfondo

de la cuestion que, en el ejercicio de sus derecbos e intereses legitimos, haya

planteado ante los organos judiciales+, 0, 10que es Iomismo, como "eZde-

recbo que garantiza at ciudadano el acceso a los tribunates de just ida y fa

obtencion de una respuesta fundada en derecho a sus pretensiones substan-

tivas y a traues de un proceso equitatioo'". Itconcepto estricto comprende

nada mas cuatro derechos y garantias procesales: el acceso a la jurisdiccion

o al proceso en el que se pueda plantear la pretension; el derecho a la

defensa en el proceso en que se ventila la pretension; derecho a una

resoluci6n razonable y fundada en derecho y que la resoluci6n obtenida

sea efectiva. En segundo lugar, la "tutela judicial efectiva" puede ser defini-

da en forma amplia, es decir, no s610 comprensiva del derecho a la pre-

tensi6n jurisdiccional, sino tarnbien comprensivo de todas las garantias

procesales constitucionaiizadas que comprenden el denominado "debido

proceso".

Ahora bien, tse verifica esa tutela en Chile?

Intentaremos responder esta pregunta concentrandonos en dos aspectos:

primero, el Iuncionamiento de los rnecanismos procedimentales por los

cuales cobra eficacia la garantia constitucional de los derechos fundamenta-

les, y en segundo lugar, recogeremos la evaluaci6n general del sistema

judicial de tutela de los derechos en Chile, considerando investigaciones

empiricas disponibles al respecto.

I. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES A IA LUZ DE IA

]URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Los mecanismos procedimentales de vinculacion entre el derecho inter-

no y el derecho internacional de los derechos humanos, desde la perspecti-

.va de la doctrina y jurisprudencia constitucional, son, segun creemos, tres,

y pueden ser presentados como sigue.

V.gr., articulo 8 de la Convencion Americana; articulo 8 de la Declaracion Universal: articulo 14

del l'acto Internacional de Derechos Civiles y Politicos.

3 F. Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiua. Derecbos y garanttas procesales deriuados delarticulo 24.1 de la Constitucion, Edit. Bosch, Barcelona, 1994, p. 11.

J. M. Bandres S{lllchez-Cruzat, Derecbo fundamental al proceso debtdo y el Tribunal CO!7stttucio-

nal. Edit. Aranzadf.Xavarra, 1992, p. 101.

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El primero es suficientemente conocido y podemos referirnos a el breve-

mente. Se trata de la famosa doctrina de la "judicial reuieui"? que subyace,

en una forma atenuada, en nuestro recurso de inaplicabilidad, Segun esta

doctrina -enunciada por Alexander Hamilton en el ensayo 78 del

Federalista-:

"Si ocurtiese que hay una diferencia irreconciliable entre las dos -ley

particular y Constitucion-, fa que tiene uinculacion y ualidez mas

fuerte debe ser preferida, euidentemente, 0, en otras palabras, la Cons-titucion debe ser preferida a la Ley (. ..) (y) siempre que determinada

ley contrauenga fa Constitucion, los tribunales tendran el deber de

apegarse a la segunda y bacer caso omiso de fa primera" 6.

Como se sabe, la tesis del judicial review adquirio fama a partir del fa-

rnoso caso Marbury v. Madison fallado par el juez John Marshall en 1803, e

influy6 en nuestro propio sistema de control de constitucionalidad median-

te la institucion de la acci6n de inaplicabilidad en la Carta de 1925 reitera-da, iuego, en el articulo 80 de la actual Constituci6n. En general, podriamos

afirrnar que esta via de control constitucional -de una aplicaci6n muy poco

frecuente en 1a ultima decada/- no ha planteado problemas en su aplica-

Vel' sobre esre punto las obras de Eduardo Garcia de Enterria, La Constitucion como norma y el

Tribunal Constitucional. Edit. Civitas, Madrid, 1991, pp. 120 a 128. Tarnblen "La Constitution

como norma [uridica", en: Anuario de Derecbo Cioil, t.XXXII, /2, Institute de Estudios juridicos,

Madrid, abrsl-septsernbr«, 1979, pp. 291 Y S5.

Eduardo Garcia de Enterria, La Constitucion como norma J' el Tribunal Constitucional. Edit.

Civitas, Madrid, 1991. p. 176.

Datos al respecto y un analisis de los ultimos diez anos, pueden consulrarse en Carlos Pena

Gonzalez et al.. "Situacion y Politicas Iudiciales en America Latina", en: Cuadernos de Analisis ju-

ridicos, Unlversrdad Diego Portales, Santiago, 1993, pp. 285 Y S5.

CUADRO DEL TOTAL DE CAUSAS FALLADAS Y DE RECURSOS DE INAPUCABILlDADTERMINADOS Y SUS MOTIVOS '

Aiios Total fallos Total Acogi. Rech, Inadrn. Desis. Arch.

1980 2.765 21 1 17 0 a

1981 2.863 12 2 2 4 4 0

1982 3.162 14 0 9 2 2 1

1983 3.882 59 3 39 1 2 14

1984 4.033 48 5 26 0 5 12

1985 4.012 12 2 10 0 0 0

1986 4.738 10 2 6 2 0 01987 4.951 26 2 17 2 3 2

198tJ 4.467 29 0 11 6 10 2

1989 3,610 13 0 4 2 5 2

1990 4.776 15 1 7 4 4 2

1991 3.970 7 1 5 0 1 0

1992 4.711 31 9 5 10 7 0

1993 6.949 59 5 32 19 3 0

NoW: Es lmportanre hacer presente que la informacion correspondienre a los anos 1983 y 1984 no

esta completamente desagregada, pucsto que en las estadisticas proporclonadas porJa Corte

Suprema se incluyo demro de una rnisma glosa tanto los recursos de inaplicabilidad como "lasreclamaciones y OlrOS asuntos".

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Cion practica, salvo dos que quiero revisar brevemente y que guardan

relacion con el asunto especifico que me ocupa.

Uno de esos problemas se relaciona con el alcance que cabe atribuir a la

expresion "precepto legal" empleada por el articulo 80 de la Constituci6n, y

el otro se relaciona con el ambito de temporalidad de las leyes cuyo

acuerdo con la Constitucion se impugna.

Conforme al primer problema -esto es, el alcance de la expresi6n "pre-

cepto legal" empleada por el articulo 80- se discute si el control alcanza a

las leyes interpretativas de la Constitucion, a las leyes organico constitucio-

nales y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos

basicos. Conforme al segundo problema se discute -echando mana a las

tesis del tribunal constitucional espafiol 0 aleman, segun sea el caso- si las

leyes anteriores a la Carta de 1980 que son contrarias a la Constituci6n

deben ser declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema 0 si, en

cambio, no requieren esa declaracion pOl' estar taciramente derogadas, caso

este en el cual cualquier juez podria dejar de aplicarlas. Se trata de proble-

mas que, como se cornprende, estan relacionados, El primero se refiere al

contenido normativo de la Constitucion y el segundo a la solucion de

antinomias entre el contenido de las normas constitucionales y las normas

no constitucionales preexistentes. La relacion entre ambos problemas es

evidente. Como es facil cornprender, la posibilidad de antinomias es mayor

en tanto mayor sea 'el contenido normativo que atribuyamos a 1a Consti-

tucion.

El segundo mecanisme procedimental que vincula a las prescripciones

del derecho internacional con e 1 derecho interno es menos obvio que el

anterior. No se trata ya de la doctrina norteamericana del judicial review,

sino de la doctrina alemana de la Drittunrkung. La denominaci6n alemana

de la teoria se debe a que su formulaci6n primera se contiene en algunas

sentencias del tribunal constitucional aleman y particularrnente en una

dictada en 19588. Esta teoria sostiene la posibilidad de esgrimir frente a

particulares la eficaciade los derechos fundamentales, 0 dicho de otra

La iurtsprudencia del Tribunal Coristitucional aleman, en el caso Lutb-Urieil, fjj6 una posicion in-

termedia respecto de las tests extrernas. par un lado las que reconocen una cficacia directa a los

derechos Iundamentales frente al Estado y los particulares, y par otro. las que 5610 le acuerdan

eficacia [rente al poder publico.

En el aludido fallo s<:,!fijan una serie de consideraciones que delimitan la Influencia de los

derechos fundamentales en eI derecho privado:

i) La Grundgesetz eGG), en su titulo referente a los derechos fundamentales, ha instltuido un

"orden objetivo de valores". Este sistema de ualores tiene su centro en d libre desarrollo de la

personalldad humana y debe regir en todos los ambitos del derecho, que da directrices a la

legtslacion, la admimstrncion y la jurlsprudencia. E I derecho civil tarnpoco puede estar en contra-

dicci6n con este sistema de valores y debe mrerpretarse conforme a el.

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-----~-----,----~~----~-- ....-....-----.--



manera, consiste en determinar los limites al principio de 1a autoriornia de

la voluntad en las relaciones inter priuatos'. La Drittunrkung, a falta de tex-

tos constitucionales expresos que la consagren, se ha desarrollado funda-

mentalmente en 13 doctrina y jurisprudencia constitucional, pero dicho

desarrollo dista mucho de haber alcanzado un grado deseable de

homogeneidad. Los autores convienen en fijar tres puntos de aproxirnacion

al tema: 1) El primero se refiere a la autonornia privada y su deterioro en elderecho moderno, por una parte. Por otro lado, estaautonornia esta tam-

bien plasrnada en el texto constitucional en la idea de los derechos funda-

mentales, que no son sino una esfera de libertad que .se le concede al

individuo; pero una aplicacion absoluta e indiscriminada de la idea de

libertad en las relaciones sociales puede conducir justamente a un deterioro

de 13 111i5m3idea de libertad que se pretende proteger. 2) Sen alan que

deben delimitarse tres cuestiones: la idea de la primacia de la norma

constitucional, el ambito de los derechos fundamentales (Drittwirkung) y la

competencia del tribunal constitucional. 3) Hay que tener presente que del

listado de derechos fundamentales que presenta una Constituci6n no hay

ninguna raz6n para acordar a todos ellos un grado uniforme de eficacia en

las relaciones juridicas privadas.

Pudierarnos resumir la mentada teoria diciendo que ella se refierea la

posibilidad que los particulares esgriman, en contra de otros particulares y

en el ambito de sus relaciones privadas, los derechos subjetivos publicos,

como, por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no ser discrirni-

nado, Ia libertad de emitir opinion, eJ derecho a la intimidad, al honor 0el

derecho moralde autor. Lo interesante que plantea la Dritttoirleung es que,

de aceptarse, la Constituci6n Cysu contenido normativo referido a derechos

<)

ii) Una contienda entre parrioulares es material y procesalmente un litigio donde se aplica

derecho civil. pero este debe interpretarse sigulendo el orden objetivo de valores que la Constitu-

cion cons~lgra.

iii) La influencia de los derechos constttuciouales, como cnrerios valorat ivos, se realiza funda-

mentalmente a traves de las disposiciones de orden publico. Para la realizacion de est» mfluenctu

" la jurisprudencia se Ie ofrecen las Ilarnadas "clausulas generales", como las del paragrafo 826

del 13GB. Por ello se ha estnnado a estas clausulas como "puntos de irrupcion'' de los derechos

fundarnentales en el Derecho Civil,

IV) En e1 sentido referido es que el juez civil se encuentra vinculado al Derecho Constitucional.

Si olvida esta influencia de los derechos fundamentales sabre las normas de derecho privado,

viola mediante su sentencia el derecho fundamental involucrado (mittelware drtrtunrleung), Su

sentencia como un acto de poder publico es susceptible de queja const itucional (Ver-

[assungsbescbuierder.

En este ultimo punto se confunde el problema deb Drittunrleung con la competencia del tribunal

constitucional, Ademas, se constituye el tribunal constitucional en un ente revisor que tutela la

correcta aplicacion e interpretacion de los derechos constirucionales par la jurisdicci6n civil y

laboral.

Sobre este punto puede consultarse: Luis Prieto SanchIs, Estudios sobre derecbos fundarnentales.Edit . Dehate , Madrid, 1990, pp, 205 a 218; J. Garda Torres y A. Jimenez Blanco, Derecbos funda-

c mentales y relaciones entre particulares, Edit. Civitas. Madrid, 1986.

6 6 6



fundamentales) podria ser utilizada para rnodificar acuerdos propios del

trafico privado, permitiendo asi una incidencia sin mediaciones del conteni-

do normative de la Constitucion en la esfera del derecho cormin, ~Podria un

particular, por ejemplo, alegar que el contrato internacional que celebre

con un estado extranjero debe ser declarado nulo por haberse el sometido

a un tribunal especial para el caso de expropiacion; en circunstancias que

el articulo 19, NQ24 le garantiza la posibilidad de recurrir a un tribunal

ordinario? 0, mejor aun, .:podria ese mismo particular sostener que un

contrato celebrado por el se encuentra incluido en la locucion acto arbitra-

rio e ilegal que le priva de algun derecho constitucional? Tradicionalmente,

y desde el punto de vista del constitucionalismo clasico, se pens6 que los

derechos fundamentales eran derechos para ser esgrimidos en contra del

Estado y .no contra otros sujetos particulares imperados por el ordena-

miento y, en consecuencia, esa pregunta debia ser respondida negativa-

mente. La Drittunreung, en cambio, sostiene que se trata de derechos sus-

ceptibles de ser esgrimidos por los particulates entre 5 1 en sus relaciones

privadas y en consecuencia que existe una eficacia de los derechos funda-

mentales no s610 en forma vertical, sino tarnbien de forma horizontal. Es

facil comprender la relacion que la Drittunrkung posee con el problema de

las relaciones entre el derecho inrernacional de los derechos humanos y el

ordenamiento juridico interno. Si la Constituci6n posee un contenido nor-

mativo que incluye a los derechos fundarnentales contenidos en normas

pertenecientes al derecho internacional, de ahi se sigue, entonces, que el

derecho internacional posee, en el orden interno, una eficacia mayor que

en el ambito internacional.

El tercer mecanisme es una version modificada y procesal de 1a

Drittunrleung y en el derecho compara do suele presentarsele en conjunto

con esta ultima. Prefiero, sin embargo, a efectos de lograr una mayor

claridad de la exposicion, mantenerla como cosa distinta. Se trata de 10que

deseo llamar -en consonancia con la doctrina 'cornparada- "eficacia directa

de fa constitucion". La "eficacia directa de la Constitucion" (una version

procesal de la Drittunrhung, como acabo recien de decir) alude a la posibi-

lidad de que los particulates puedan recurrir a la jurisdiccion constitucio-

nal!" en amparo de sus derechos fundamentales y en contra de otro parti-

cular. Se .trata, esta ultima, de una posibilidad ampliamente admitida en

nuestro medic a contar de. la epoca en que se introdujo a nuestro

ordenamiento el recurso de protecci6n. La Iinesevolutiva en el derecho

1O Esta de mas decir que en el derecho cornparado la [urisdiccion consritucional esta a cargo de

organos especiflcos, usualmente un tribunal constitucional que conoce de las acciones de arnpa-

roo EI Tribunal Constitucional chileno, en cambio, es atipico en el derecho cornparado. En nuestro

ordenamiento, buena parte de la jurisdicci6n constitucional recae en la Corte Suprema y las

Cortes de Apelaciones que son las que. como se sabe, conocen de 1<1ccion de proteccion =una

version radicallzada del amparo constitucional emopeD Y latinoamericano-.

6 6 7



comparado indica que recien, y luego de trabajosos desarrollos jurispru-

denciales, se transita hacia la tercera etapa, En los casos aleman y espanol,

por ejemplo, la Ley Fundamental y la Carta del 78, respectivarnente, no

admiten que un particular pueda solicitar tutela invocando nada mas la

Constituci6n como Fuente y esgrimiendo como causa el acto de otro parti-

cular. En esos sistemas se requiere que el motive de la pretension sea

imputable a algun organo publico.

Ahora bien, en el caso de Chile sorprende, a primera vista, que nosencontremos en la tercera etapa, es decir, que admitamos la eficacia directa

sin remilgos y que, en apariencia al menos, confiramos a la Constituci6n

una fuerza procesal inedita. En efecto, la eficacia directa -contemplada en

el articulo 20 de la Carta- constituye, en terminos generales, una posibili-

dad ampliamente admitida en nuestro medio a contar de la epoca en que

se introdujo a nuestro ordenamiento el recurso de protecci6n. En nuestra

practica constitucional puede observarse, asi. y para citar nada mas el

asunto que hoy dia nos ocupa, una frecuente utilizaci6n de este principio

cuando se recurre de protecci6n invocando eJ derecho de propiedad sobre

un derecho nacido de un contrato.

~Signifiea aeaso, 1 0 anterior, que nuestra practica constitucional es de las

mas avanzadas y estables y que, entonces, no debierarnos formular ningunaqueja por el hecho que los particulares soliciten tutela para derechos

nacidos de un contra to?

No es esa por cierto la situacion. Lo que ocurre en nuestra practica

constitucional es que junto a la eficacia directa no se apliea el efeeto

irradiante que, en conjunto, y en conformidad a la doctrina de la

Drittunrleung, le corresponde a los derechos fundamentales. En otros termi-

nos, debido a un defectuoso sistema de justicia constitucional -que entrega

a un 6rgano de casaci6n 0 a tribunales de la instancia la resoluci6n de

cuestiories atingentes al texto constitucional- poseemos una practica consti-

tucional proeesalmente avanzada pero argumentativamente arcaica!'. Una

breve consideracion servira para expliear 1 0 que quiero decir.

Al igualcomo ocurre con el judicial review, el principio de eficacia di-

recta suele utilizarse en nuestro medic para fortalecer la propiedad y exten-

11 Cabria observar que en nuestra practica jurisprudencial existe una inflacion dogmatlca e ideologi-

ca del derecho de propiedad, que se debe a una aplicacion parcial de los derechos previstos en

la Consutuclon a las relaciones entre particulares y a una mala comprension de la tecnica

constitutional de los derechos fundamcntales. Existe una 5ufitiente cantidad de datos que perrni-

ten afirmar que nuestro derecho cornun se esta constitucionalizando en ternunos meramente

procesales, can 10 mal sequiere decir que asistimos a una invocaci6n del texto constuucional

can miras simplemente a acceder a una via procedimental expedita , perc, 31mismo tiempo, no

interpretamns los derechos esgrimidos como 10 que son (derechos fundamentales), sino como

derechos puramenre privados.

6 6 8



derla hacia zonas que ni historica ni dogmaticarnente Ie corresponden.

Como es obvio, sin embargo, una genuina aplicaci6n de la Drittwirkung

obligaria a relativizar la propiedad por esta via, puesto que supondria traer

a la litis no s6loel contra to y el derecho de propiedad supuestamente

infringido, sino la totalidad de los derechos fundamentales, incluidos aque-

llos que estrin fuera de protecci6n, puesto que los derechos excluidos del

articulo 20 estan excluidos de la "eficacia procesal directa", pero no de laDrittunrhung en sentido estricto. En otros terrninos, si un sujeto de derecho

invoca, mediante una accion constitucional directa, el derecho de prop ie-

dad en apoyo de L a intangibilidad de un contrato, entonces una aplicaei6n

integra de la Drittuiirleung (0sea, de las dos dimensiones del principio que

acabo de distinguir) exige eonvoear, a parejas con el de propiedad, el

eonjunto de todos los otros derechos constitucionales.

En eonformidad a la Drittwirkung, la Constitucion debe ser concebida

como fuente efeetiva de derechos subjetivos publicos, que si no pueden ser

transgredidos par la autoridad, tampoco pueden serlo por los particulares,

de manera que los derechos constitucionales -todos los derechos constitu-

cionales, como exprese denantes- limitan y cinen el trafico negocial priva-

do y no solo el derecho que seinvoca mediante1 avia procesal directa. Si

es cierto que los derechos fundamentales comparecen en el trafico cotidia-

no de los particulates, entonces deben tarnbien cornparecer cuando se

esgrime e1 derecho de propiedad. Esa tesis, en apariencia banal, es todo

cuanto necesitamos para evitar la inflaci6n jurisprudencial del derecho de

propiedad que se puede observar en cuestiones como la protecci6n de

.contratos. Es mi impresion que las intensas disfunciones que se observan

en el trafico forense -v.gr., la invocaci6n constitucional en contra del

incumplimiento de un contrato-: se derivan de una integracion insuficiente

y parcial de los tres fen6menos constitucionales que veiamos denantes.

Con todo, existe todavia otro ambito de cuestiones en las que puede ser

util indagar para cenir adecuadamente la practica de la proteccion en

nuestro medio. Este segundo ambito de cuestiones se relaciona con laconfiguraci6n que, en nuestro ordenamiento, posee el derecho de propie-

dad. La especial configuracion que, en la practica constitucional, ha recibi-

do el derecho de propiedad contribuye a explicar la fisonornia del recurso

de protecci6n en nuestro medio.

El derecho subjetivo de propiedad aparece consagrado en el inciso

primero del numero 24 del articulo 19 de la Constitucion, mediante la

utilizacion de una tecnica civil que el C6digo de Bello emple6 por modo

inedito. Esa tecnica ha perrnitido que en nuestra practica forense y

jurisprudencial se esgrima el derecho de propiedad a favor no s610 de los

derechos reales y personales en sentido estricto, sino tambien de todo otro

tipo de situaciones juridicas subjetivas. Si bien un texto constitucional de

6 6 9



ese amplio tenor no existia en nuestra historia constitucional y no aparece

en los articulos 12 numero 5 de la Carta de 1833, ni tampoco en el

precepto del articulo 10 numero 10 de la Carta de 1925, la jurisprudencia

constitucional -haciendo pie en los preceptos citados del Codigo Civil-

soli6 extenderla a las cosas incorporales que nacian de alguna de las

Fuentes que sefialan los articulos 1437 y 2284. ASi, Y para citar nada mas

algunos ejernplos, 1a Corte Suprema en fallo de inaplicabilidad de la Ley

NQ16.519 decidi6 que, por atentar contra la garantia de ia propiedad pre-

vista por e1 articulo 10 numero 10 de la, Carta Constitucional entoneesvigente, era inconstitucional extender los efectos de la arnnistia a la acci6n

civil nacida de un delito, porque esta habia sido adquirida por los particula-

res12, La arnplitud del inciso primero del nurnero 24 de 18 Constituci6n ha

sido, tambien, explicitarnente utilizada en 1a jurisprudencia constitucional a

prop6sito del recurso de proteccionl+, AS1, v.gr., se ha decidido que hay

propiedad sobre la patente municipal-", sobre losderechos emanados de

un contrato de arrendamientol>, sobre el derecho de adrninistrar una cuenta

corriente-v; sobre la facultad de ceder acetones de una sociedad anonima'",

sobre la calidad 0 el status de estudiantev', sobre la funcion que, en un or-

ganismo y en conformidad al estatuto, se desernpena'". Como ejemplifique

denantes, al alcanzar el inciso primero del numero 24 del artfculo 19 a los

dereehos personales, la proteccion se extiende al contrato, a 1a autonomia

que sustenta al eontrato y a las demas fuentes obHgacionales que elordenamiento contempla. Si a su turno, se sostiene -como se sigue de

alguna jurisprudencia- que alcanza a toda situacion juridica subjetiva, en-

tonees el conjumo de garantias de la propiedad alcanza a todasituaci6n

juridica tarnbien.

Pues bien, iaquellas condusiones, enapariencia cefiidas al texto consti-

tucional, responden a una tecnica adecuada 0, por el contrario, se trata,

simplernente, de una deficiente practica constitucional infectada de concep-

12 Sentencia del 7 de diciernbre de 1966, en Reuista de Derecbo y jurtsprudencia, T01no LXIIi,

$,lntiago. pp. 359 a 366,

l.l En estas citas jurisprudenciales nos hemos servido del trabajo de tesis que. ba]o la direccion de

este autor, reahza el Sf. Cristian Olave Su tesis versara sobre la proreccton de la propiedad sabreCOS3 S incorpora les .

14 Senrencia de la Corte Apelaciones de Concepcion, de 8 de mayo de 1981, en Reoista de Derecbo y[urisprudencta, segundaparte, seccion quinta. Santiago, 1981. pp. 168-171.

1 , Sentencia de Corte Suprema, 2 de julio de 1981, en: RDI, segunda parte, seccion quinta, Santiago,

1981, p. 198: Corte Suprema, 2 de septiembre de 1991, en: Reotsta Fallos del Mes, NO 394, Santta-

go. 1991, p. 442.

16 RDJ,segundo parte, seccion quinta, Santiago. 1981, pp. 161-164.

17 Sentencia de Corte Suprema, 17 de julio de 1989. en: RD], segundo parte, secct611 quinta,Santiago. 1989, p. 82

IS RDI segundo parte, secU611quinta, S,mtiago, 1989, p, 178.

19 RD.!'segundo parte. seccion quinta, Santiago, 1989. p. 199.

670

1



tos civiles que en vez de dirigir la interpretaci6n constitucional -como

parece ocurrir en nuestro media- deben subordinarse a ella?

A mi juicio, la situacion precedence responde a una mala practica consti-

tucional, que es resultado de una argumentaci6n privatista enfrente del

texto constitucional, de la interpretaci6n de los derechos fundamentales y,

en este caso, del derecho de dorninio.

A continuaci6n procurare explicar claramente porque se trata de una

practica no 5610 inconveniente sino err6nea. Voy a distinguir, para ella, dos

cosas: una institucional y otra conceptual. Por una parte, e t terna insti-

tucional de la proteccion de los derechos fundarnentales y su alcance. Par

otra parte, el tema conceptual referido a las denotaciones precisas que cabe

atribuir ai derecho de dominio en el sistema normativo. Ambos aspectos del

asunto, creo yo, una vez que se dilucidan, conducen a disminuir la infla-

cion dogrnatica y jurisprudencial de L a propiedad en nuestra practica.

Al iniciar este apartado final se mostro como la legislacion y Ia practica

del derecho civil en nuestro media -al igual que en la mayor parte del

derecho comparado- pueden vincularse al texto constitucional en al menostres sentidos, a saber: la judicial review, la Drittunreung y la eficacia direc-

tao Si uno exarnina la practica civil y constitucional en nuestro pais advierte

que de esas tres vinculaciones la mas frecuentemente utilizada es la tercera,

o sea, 1a eficacia directa, 10es mucho menos la judicial review y no se ad-

vierte Ia Drittunrleung que es, como observe al comenzar, el fundamento de

la eficacia directa. La razon de porque existe la accion de proteccion -la

razon, me refiero; desde el punta de vista de la tecnica constitucional

comparada- es. que se supone que la Constitucion es una fuente de dere-

chos para los sujetos imperados por el ordenamiento y no solo un sistema

de Iimites para el legislador. Ahora, si 1a Constitucion es una Fuente inme-·

diata de derechos para las personas, de ahi se sigue, entonees, que las

personas pueden hacer valer esos derechos en contra de cualquiera y que

el organo jurisdiccional ha de prestarles amparo aun cuando no exista leyque los desarrolle. En suma, la idea que esta tras la accion de proteccion es

que la Constitucion le permite a las personas no solo lirnitar al 1egis1ador,

sino tarnbien prescindir de elcuando se trata de derechos fundamentales.

Por eso se dota a los sujetos =directamente como ocurre en nuestro medio

o luego de elaboraciones doctrinarias y iurisprudenciales, como oeurre en

otros- de 1a posibilidad de acceder al organo jurisdiccional por modo

expedite y rapido. El sustento tecnico, pues, de 1a proteccion es que todos

los derechos fundamenta1es pueden ser esgrimidos en el trafico y de ahi se

sigue, entonees, que los limites (no las limitaciones, los limites) a la propie-

dad se encuentran configurados por el conjunto de todos los derechos

fundamentales, incluidos los que carecen de eficacia directa. En otros termi-

nos, si hay proteccion, hay Drittunrlsung y si hay Drittunrkung, existen, en-

671



tonees, limites a la propiedad no previstos par el numero 24 del articulo 19.

Asi, pues, los mismos fundamentos que militan en favor de la proteccion de

la propiedad, se traducen, ahora, en la posibilidad de volver a sus cauces

tecnicos a ese derecho.

SL como anuncie denantes, abordamos ahora la cuestion conceptual, y

examinamos el alcance del derecho d e propiedad tal cual aparece en el

numero 24 del articulo 19, la conclusion es la misma. No responde a una

buena tecnica civil, ni posee, tampoco, sustento hist6rico 0dog matico, el

equiparar el derecho de propiedad a toda situacion juridica subjetiva surgi-

da de los hechos institucionales que mencionan los articulos 1437 y 2284.

Asi 10 prueba, en particular, el alcance que posee la garantia de la esencia.

La tecnica de la "esencia" equivale, como se sabe, a una tecnica que, junto

con tutelar al derecho en 10 fundamental, evita se exhorbite ese mismo

derecho hacienda imposible la reforma legaL Pese a 1a parquedad con que

aparece expliciramente reconocido en los textos -v.gr., en el articulo 53 de

la Carta espanola, en el articulo 18, apartado tercero de la Carta de Portu-

gal, y, por cierto, en el hoy famoso articulo 19 de la ley de Bonn- elprincipia del respeto a la esencia de los derechos ha side erigido como un

principio general" par la jurisprudencia europea, la que ha introducido la

exigencia del respeto a la esencia de los derechos cuando no 10 han hecho

expresamente las Constituciones. Desde fines de los setenta, por ejemplo,

el Consejo Constitucional Frances considera que la regulaci6n de leis dere-

chos 0el establecimiento de limites no puede traducirse en una desnatu-

ralizacion de los derechos que poseen la categoria de "principio de valor

constitucional". jurisprudencia similar ha producido la Corte Constitucional

italiana y el Tribunal Constitucional de Austria, aunque en estos dos ultimos

casos -a diferencia del frances- la referenda a la "esencia del derecho" es

expliclta. El Tribunal Constitucional espafiol, en una famosa sentencia de 8

de abril de 1981, tarnbien ha definido en ese sentido que debe entenderse

por contenido esencial de un derecho aplicando el articulo 53 de la Carta

de 1978.

Toda esa jurisprudencia, como se dijo denantes, se inspira en la doctrinajurisprudencial alernana, la que suele distinguir entre una teo ria absoluta y

otra relativa en 10 que atinge a las maneras posibles de entender el segun-

do apartado del articulo 19 de la Ley de Bonn.

Para la doctrina alernana, teorias absolutas son las cuales asegurarian un

contenido positive inalterable al derecho (si bien podria variar paracada

derecho en concreto), y relativas, aquellas que admitirian intervenciones 0

limitaciones a1 derecho formu1adas en forma tal que respetaran el principio

de ponderaci6n de bienes. Ambas teorias no pueden ser interpretadas en

forma exduyente y radical porque podrian conducir a ilicitos constituciona-

672



les dado que la praxis evidencia confrontaciones continuas entrederechos

que han de ser legitimamente ponderadas".

Con influencias de aquella doctrina, el Tribunal Constitucional espanol,

en sentencia de 8 de abril de 1981, ha sentado los siguientes dos principios

en torno al precepto del articulo 53 de la Carta de 197821. El tribunal ha de

averiguar:

a) Si el tipo descrito en la ley de desarrollo se identifica con 10 que, en

general, se coneibe como ese derecho en concreto+,

b) Si los limites de ejercicio impuestos pOl' la ley reguladora 10 hacen 0 no

practicable, 0 10 dificultan 111:1S alb de 10 razonable, 0 10dejan desprote-

gido juridicarnente. En este sentido, los lirnites actuarian como un perfil

negative para el derecho: el contenido esencial vendria definido par 10

que no es inherente al mismo en sentido negativo, es decir, serviria para

precisar que acciones u omisiones juridicas limitativas no constituyen

violaciones del contenido esencial+'.

Comentando la jurisprudencia del Tribunal espanol, Angel Latorre,

rniembro del Tribunal Constitucional, ha dicho que en la jurisprudencia

espanola se enuncian dos criterios complementarios:

"EIprimer criterio consiste en partir de uri tipo abstracto, preuio at

rnomento legislatiuo, que resulta de las ideas generalizadas 0 conuic-ciones generalmente admitidas entre los juristas, losjueces y, en gene-

ral, los especialistas en derecbo, de modo que constituyen el contenido

de uti derecbo subjetivo aquellas facultades 0posibilidades de actua-

cion necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente

al tipo descrito. El otro criteria parte de los intereses juridicamente

:0O Teresa I'rerxes San Juan, "El contenido esencial de iD S derechos fundamentales a traves de los

limites 0 en una formulacion positiva. Analisls a partir del articulo 20 C.E.", en: VV.AA., Introduc-

cuin a losDerecbos Fundmnentales, X [ornadas de Estudio, Ministerio de justicia, Secretaria Gene-

ral Tecnica, Centro de Publicaciones.· Madrid. 1981, Volumen I, p. 509. Cfr. Teresa Freixes San

Juan. Constitucion y oerecnos Fundamentales, PPU., Barcelona, 1992. .

11 Comentario a esa sentencia en Teresa Freixes San Juan, op. cit., p. 510.

22 Este principio se ace rca .1 una formulacion positiva del contenido esencial del derecho, similar a

la que, segun consta en aetas. sostuvo Alejandro Silva Bascurian a proposiro del actual Inciso

tercero del numero 24 del articulo 19. Ver al respecto, Aetas de la Comision de Estudlos de la

nueva Consritucion. sesion 103.

23 EI Tribunal Espanol ha exigido, todavia, ponderar la adecuacion entre la valoracion [urispruden-

cial y la conciencia social vtgente al momenta en que esa valoracron se efectua. Esta referenda a

[as valoraciones socialmente dominantes y a la moral positiva -que posee asiento constitucional

en Laespecial inspiracion de la Carta del 78- queda lnclusa en Laprimera tarea que ya se expuso.

6 7 3



protegidos, de modo que se rebasa 0 desconoce el contenido esencial

cuando el derecbo se somete a limitaciones que 10 bacen impracticable

o 10despojan de la necesaria protecci6n ,,24

EI respeto al contenido esencial -expresa, tarnbien, Latorre- es "el limite

de los lirnites", el nucleo inviolable de los derechos fundamentales; aquello

que, traspasado, significa privacion=. E 1 respeto por elcontenido esencial

de los derechos es, pues, un principio generalmente admitido en la juris-prudencia constitucional comparada.

Con todo, ha de sefialarse, tarnbien, que el del respeto por el contenido

esencial no es el unico principio que, desde el punto de vista comparado,

se aplica al tratamiento de los derechos fundamentales. Existe tarnbien, por

ejernplo.Ia "clausula de comunidad", segun la cual pertenece a la esencia

de los derechos fundarnentales el que no se les puede hacer valer cuando

al hacerlo se haga peligrar bienes juridicos necesarios para la existencia de

la comunidad; 0la Werttheorie, segun la cual los derechos deben ser inter-

pretados a partir de un cierto orden de valores previo y vinculante que

aparezca constitucionalmente reconocido",

En el caso de la Carta Constitucional chilena, como ya se dijo, el articulo

19 en su numero 26 se inspira en los precedentes desarrollos y, en particu-

lar, en la ley alernana. Esa inspiracion se trasunta, incluso, en la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional chileno. Este Tribunal ha seguido de

cerca los principios declarados por el Tribunal espafiol (trasunto, a su

turno, del aleman). Ha expresado a prop6sito del nurnero 26 del articu-

lo 19:

. "Mucha podria decitse sabre fa esencia de uri derecbo, desde el punta

de vista de fa Filosofia del Derecbo. Sin embargo, no es esa nuestra

miston, La esencia del derecbo debemos conceptuarla desde el punto

de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ambito precisar el

alcance de la norma constitucional en. los terminos mas sencillos,para que sea entendido por todos y no s610par los estudiosos de fa

ciencia juridica. Desde estaperspectiva, debemos entender que uri

derecbo es ajectado en su "esencia" cuando se lepriua de aquello que

le es consustancial, de manera tal que de/a de ser reconocible y que se

24 Angel Latorre, "Dlez anos de jurtsprudcncla constitucional de los derechos fundamentales y

libertades publicas", en: Introduccion a los derecbosfundamentales, Volumen Ill, pagina 2.097.

25 Idem.

2(, Cfr. Antonio Perez Lufio, op. cit., Madrid, 1984; Ignacio de Otto Pardo, Derecbos Fundamentales y

Constitucion, Edit. Civitas, Madrid, 1988.

674



impide el libre ejercicio en aquellos casas en que ellegis!ador 10 somete

a exigencias que 1 0 hacen irrealizable, 1 0 entraban mas alta de 1 0

razonable 0 topriuan de tutela juridica" 27.

Como se ve, la sentencia del Tribunal Constitucional recoge los dos

elementos que denantes comentabamos y que han sido desarrollados por la

jurisprudencia espanola: el respeto a la esencia del derecho supone respe-

tar la tipicidad del derecho errcuestion y evitar que sea impracticable 0

irrealizable. Esos criterios, en el caso del tribunal constitucional espafiol -y

no comprendo porque no podria ocurrir tambien en e1chileno- han condu-

cido a interpretar con un cierto sentido restringido el requisito de "lesion a

un derecho fundamental" previsto para el amparo.

Pero no es s610 una deficiente comprensi6n del derecho 10 que ha

contribuido a esa exacerbaci6n del amparo constitucional. Tambien ha

contribuido a ello una deficiente comprensi6n de los conceptos utilizados

en la tradici6n del constitucionalismo.

Tanto la palabra "derecho" como la expresion "situacion juridica subjeti-va" 0la expresi6n "garantias" designan tecnicas juridicas diversas. De ahi se

sigue, entonces, que la eficacia de los derechos fundamentales no alcanza a

todo el texto constitucional donde esos derechos aparecen consagrados. Lo

que posee eficacia directa es el derecho subjetivo y no las situaciones

juridicas surgidas de ese derecho 0 las garantias del mismo, En otros

terminos, 10 que posee eficacia directa es el derecho de propiedad tal eual

se 10 consagra en el inciso primero del nurnero 24 del articulo 19 y ya

vimos que al consagrarse ese derecho se alude a su tipicidad hist6rica y

dogmatica, no a todo 10 que con el se vincula. Pues bien, es evidente que

dentro de la tipicidad hist6rica y dogmatica del derecho de propiedad no se

encuentra toda situacion juridica subjetiva. Es la integridad de ese derechoy en particular de su esencia 10 que se encuentra dorado de eficacia. Es

evidente que los plazos, los status juridicos, las ventajas econ6micasrnediatas que otorga a su titular, y el modo de su ejercicio, poseen garantias

enfrente de la ley C i a judicial review de que hablabarnos) 0carninos juris-

diccionales ordinarios a los que sedebe echar mano. Los principios de

reserva, reparaci6n, y de garantia formal-en suma, las garantias contempla-

das en los incises segundo y tercero del numero 19 del articulo 24- carecende eficacia directa puesto que se encuentran puestos enfrente del legislador

y no de los particulares,

27 Sentencia de! Tribunal Constitucional chileno de 24 de febrero de 1987, Rol N" 43, cirada en:

Eugenio Valenzuela Sornarriva, Repertotio de .1urisprudencfa del Trtbunal constuuctonal (J 1 de

marzo de 1981-10 de marzo de 1989), Editorial Juridica de Chile, 1989. pp. 86 Y 5S:

675



En suma, 10 que parece indicar el precedente analisis es que los dere-

ehos fundamentales y sus garantias correspondientes pose en diversos nive-

les de arnparo segun cual sea el aspecto del derecho. EI dereeho funda-

mental de propiedad (en particular el nucleo 0 esencia tipico de ese

derecho tal cual se encuentra definido en el texto eonstitucional) permite

acceder a la revision judicial de la ley por via de inaplicabilidad, a la

Dritttoirhung y a la eficacia directa. Las garantias de ese derecho, en la

medida que estan previstas para encarar al legislador, deben hacerse valer

mediante la inaplicabilidad. Las dernas situaciones juridicas subjetivas

conexas a ese dereeho -el cumplimiento de ese derecho, el ejercicio opor-

tuna de sus facultades- escapa, por los motives que he expuesto largamen-

te, a la jurisdicci6n constitucional. No se me escapa que los criterios que

acabo de exponer (a diferencia, espero, de las razones que antes esgrimD

adolecen de alguna ambiguedad. Can todo, creo, pueden constituirse en

criterios orientadores de una genu ina jurisprudencia constitucional y evitar,

asi, que nuestro derecho se constitucionalice de una manera puramente

procesal, 0 sea, que se esgrima la constitucion para acceder a vias [urisdic-

cionales rapidas, pero que se olvide esa 111is111aonstituci6n cuando se trata

de caracterizar el derecho cuyo arnparo se pretende.

Asi, pues, eficacia directa de la Constituci6n como fuente, pero,a la vez,

Drittunrkung y, en especial, la admisi6n del efecto irradiante del conjuntode las reglas constitucionales hacia el derecho cornun, pOl' 'una parte, y

precis as distinciones conceptuales entre derechos y garantias, por otra,

podrian conducir, y es 10 que espero haber demostrado, a una reconstruc-

cion plausible de las acetones constitucionales que no acabe trasgrediendo

nuestro disefio institucional.

Entonces, y para terminar, podernos resumir este apartado de la manera

siguiente. Existen tres mecanismos que vinculan procedimentalmente a las

prescripciones del derecho internacional con el derecho interno. La primera

es la judicialreoieui, 0sea, el peligro que acecha a las leyes, incluida la

que contieneel C6digo Civil, de ver impedida su obligatoriedad por ser

contrarias al texto constitucional. La segunda, agregue, es que la Constitu-cion puede ser concebida como fuente efectiva de derechos subjetivos

publicos que si no pueden ser transgredidos poria. autoridad, tarnpoco

pueden serlo por losparticulares, de manera que los derechos constitucio-

nales -todos los derechos constitucionales, como exprese denantes- limitan

y cifien la interacci6n privada y no s610 las relaciones entre el individuo y

el Estado. La tercera es que, tal cual ocurre en nuestro ordenamiento, hay

derechos subjetivos publicos, que estan dotados de eficacia directa, esto es,

un particular puede esgrimirlos en sede constitucional sin la mediacion de

ley 0 norma alguna 28.

18 Resulta 13tH ·observar -aunque con fines de rnera cOluparaci6n- que una sltuacion como fa

descrita no es habitual en el derecho cornparaoo.

6 7 6



II. EFECTIVIDAD DEL SISTEMA JUDICIAL INTERNO DE TUTELA ALOS DERECHOS

En esta parte de nuestra investigacion 10 que se pretende es apreciar

globalmente el funcionarniento del sistema judicial de tutela de derechos,

es decir,laforma en que opera el aparato institucional que privilegiada-

mente debe velar por el respeto a los derechos fundamentales en nuestro

ordenarniento juridico, que esta en posesi6n de las facultades conservado-

ras que le franquea la ley y exigido por los deberes positivos que la

Constituci6n le impone -me refiero al articulo 5Q,inciso 229_. Al respecto,

nos interesa previamente decir que para hacer posibles los derechos funda-

mentales -asi como tambien todo derecho derivado=, tanto los instrumen- _

tos internacionales como la Constituci6n reconocen un derecho fundamen-

tal a la justiciar', el cual tradicionalmente implica como contenido esencial

la tutela judicial de los derechos, en los terrninos en que la hemos definido

en la introducci6n a este capitulo.

El sistema de administraci6n de iusticia en Chile, desde el punto de vista

formal, se encuentra diseiiado exclusivamente en terrninos jurisdiccionales.

Tanto desde el punto de vista organico como desde el punto de vista

procedimental, el nuestro es un sistema basicamente jurisdiccional. En otras

palabras, si el objetivo de politica publica es la tutela de los derechos

quebrantados 0 amenazados, en el caso de Chile la oferta de tutela desde

el punto de vista del ordenamiento juridico es basicarnente una oferta de

tutela judicial. En otros terrninos, el ordenamiento juridico en Chile ofrece

a los justiciables una protecci6n de derechos mediante el recurso judicial,

sin contemplar ninguna otra alternativa. De ese modo es que el derecho

fundamental a la justicia se expresa necesariamente en nuestro orden inter-

no como un derecho a lajurisdiccion,

En esta parte queremos apreciar e1 funcionamiento del ordenamiento

interne desde Ia perspectiva de! derecho a la tutela judicial efectiua de los

derecbos.

Se puede enfocar, segun la doctrina, al derecbo a fa tutela judicial efecti-

va como un contenedor de todos los derechos fundamentales y derivados

que otorga 0 reconoce un orden juridico y, en segundo lugar, como un

derecho fundamental especifico, expresion del principio general del proce-

so debido, cuyo ambito es previo a cualquier proceso judicial y que cons is-

"9 Queremos atenernos a 10 que ya dijimos a proposito de los deberes positivos y negatives que a la

vez impone eI mismo articulo de la Constituci6n Politica, en el acapite destinado a la apreciacion

critica del estatuto de filiaci6n nacional, en el capitulo anterior de esta investigaci6n colectiva.

;0 Vel' German J. Bidart Campos. El derecbo de la Constitucuin y su fuerza normatiua. Ediar S.A.,

Buenos Aires, 1995, p. 307,

677



te en el "derecbo a exigir del Estado- monopolizador del seruicio de admi-

nistracion de justicia- el cumplimiento de los presupuestos juridicos y

facticos necesarios para satisfacer el cometido jurisdiccional ante la even-

tualidad de una litis concreta">"

As! concebido, aquel derecho tiene una 6rbita especifica dentro del

derecbo a la jurisdiccion, el cual es una posibilidad, la mas extendida tradi-

cionalmente par el Estado moderno -consistente en la legitimacionuniver-

sal para reclarnar la proteccion de los tribunales a las pretensiones [uridicas

de los sujetos, correlate delpoder-deber exclusivo de administrar [usticia

por los tribunales estaduales-, del mas generico aun derecbo a la justicia,

al que ya nos referimos. Elderecho a la jurisdiccion tambien se expresa en

una demanda de justicia efeetivamente realizada a los tribunales como

dereeho al proceso y C01110conjunto de derechos y garantias en el proceso

o respecto de e ! 3 2.

Ahara bien, aunque una concepcion primigenia del derecbo a la tutela

judicial efectiva le de una significaci6n como dereeho contra las autorida-

des publicae, la practica juridica, yaqui pienso en La jurisprudencia del

Tribunal Constitucional aleman, 10 ha hecho vesesinterprioatos -recorde-

mos la doctrina de la Drittioirkung- en base a relacionar el articulo 24.1

COnel 10.3, el 101.1 y el 92 dela Grund Gesetz. Loscontenidos del derecbo

a Ia tutela judicial efectiua sedan los siguientes. a) dereeho de aeeeso a la

jurisdiccion para obtener una resoluci6n fundada sabre asunto, la que debe

ser cierta e inmodificable (aqui yace la trascendental importancia de 1a

instituci6n procesal de la cosajuzgada), teniendo que recaer especialrnente

sobre el fondo 0 contenido del reclamo especifico de justicia jurisdicciona1

a los tribunales, pero pudiendo satisfacerse inclusive can la declaracion de

inadmisibilidad de una accion mediante una .resolucionfundada, dejando

sin tocar el contenido de derechos substanciales en jueg033; b) m.otivaci6n

de las resoluciones judicialesde modo razonable y adecuado a las preten-

.11 Horacia Rosatti, EI derecbo a la jurisdiccion antes del proceso, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1984,

p.47 .

.)1 EI Tribunal Constitucional espafiol, interprerando el articulo 24 de la C.E., diferenci6 el derecno ;1

la tutela judicial efectivade las garantia« procesales, en senrencia de 12 de julio de 1982. Ver

Angela Figue iredo Burrieza, EI derecbo a la tutela judicial efectioa, Edit. Tecnos, Madrid, 1990,

p.70.

33 Al respccto, el Tribunal Constirucional espanol ha dicho:

'Hum os declarado reiteradamente (SSTC 1111982, 3711982, 65/1983, 43/1984, 19/1986, entre

otras) que el contenldo del derecbo a La tutela judicial efecttoa no 5e agota en la garantia del

acces() C I la justicia, sino que [acul ta para obtener de esta una resolucion que se pronuncie sobre el

fondo de las pretensiones deducidas, pronunciamiento que s6lo podrd sa eludido cuando tales

pretensiones resulten ina dmisibles de acuerdo con las normas legales que regulan el ejercicio de

las acetones". (Ver Inaki Esparza Leibar, Elprincipu, del proceso debido, Jose Maria Bosch editor,

Barcelona, 1995, p. 222).

678

t



siones, dado que la racionalidad es una precondicion que perrnite expresar

los intereses en el lenguaie de derechos que constituye a la practica juridica

como una· praxis argumentativa; c) derecho a utilizar los recursos legales

ordinarios y extraordinarios, para evitar el resultado de la indefensi6n en

cualquier circunstancia: d) derecho a la ejecutoriedad de las reso1uciones,

en cuanto derecho a solicitar y eventualmente obtener la adopci6n demedidas para cautelar y hacer cumplir 10ordenado en un proceso-" -10 que

involucra desde el acceso expedito a la cautela prejudicial hasta las posibili-

dades del exequatur en el derecho internacional privado.

La lesion a esos contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva daorigen a la indefensi6n. Respecto de ella la doctrina ha dicho que debe

valorarse segun los casos, puesto que no se hace efectiva con la simple

infraccion par parte de los 6rganos judiciales de las reglas procesales, ya

que el quebrantamiento de la legalidad no provoca en todas las situaciones

una disminuci6n 0 privaci6n de los derechos, Evidentemente que hay

indefensi6n cuando tal vulneracion conlleva la imposibilidad del derecho a

1a defensa. Sin embargo, 10 que importa es la indefensi6n material que

requiere de un perjuicio al recurrente 0demandante de protecci6n judicial

a.sus pretensiones v

El proyecto de investigaci6n en esta parte, y como se ha dicho, se

propene obtener evidencia ernpirica para evaluar el sistema judicial de

tutela de derechos en nuestro pais, centrandonos en las condiciones de

acceso a este. Ahora bien, para alcanzar la evidencia ernpirica se han

revisado las fuentes primarias de informacion estadistica correspondientes a

los ultimos anos 0973-1990) con rniras a registrar las principales caracteris-ticas que presenta la litigaci6n en Chile. Su objetivo inmediato -fuera de

auscultar en los principales indicadores internos dela iusticia en Chile- es

el de exponer el comportamiento que, en los ultimos veinte afios, ha

presentado la dernanda que se dirige al sistema estatal de resoluci6n de

conflictos en Chile. Se espera, asi, facilitar la evaluaci6n social y politica

tanto del actual sistema (que no consulta discrirninar entre cuestiones que

son jurisdiccionales y las que no 10 son), como de su probable modifica-

ci6n (la que deberia consultar ese distingo) .

..j A proposito, el Tribunal Cunstitucional espafiol ha afirmado:

"Es doctrina consoiidada de este Tribunal que la ejecuctori de las sentencias en sus propiosterminos forma parte del derecbo funda men tal a la tutela efectiua de jueces y Trtbunales, yuque en caso contrario las decisiones judictales y los derecbos que en las mismas se reconocenIlO sedan otra cow que meras dedaraciones de intenciones sin alcance practice 1 1 1ejectilJidad ntnguna -SSTC 167/1987, de 28 de octubre y 92/1988, de 23 de mayo entreotra:r, cuestion de esenctai tmportancia para dar efectttndad al establecimiento del Estado

social y democratico que impltca, entre otras manifestactones, fa sujecion de los ciudadanos y

de la Admtmstracion Priblica at ordenamtento juridico y a las decisiones que adopta tajurisdiccion, no-solo juzgando, sino tatnbien ejecutando 10juzgado", Ubtd., p. 226),

3; Angela Figueiredo Burrieza, oj).dt., Pl> 78 y ss.

679



Vamos a exponer de inmediato aquella investigaci6n intentando respon-

der una pregunta. La pregunta que deseo plantear es la que sigue: dE s eco-

nomicamente eficiente Y socialmente adecuado el sistema de administracion

de justicia en Chile a fa luz de la informacion primaria disponible?

Esa pregunta puede ser, a 13 luz de esa informaci6n, respondida como

sigue:

Esa tutela, ateridida la evidencia empmca disponible, presenta severas

disfunciones. Suscita una baja confianza en los ciudadanos -particularmente

en los de menores ingresos, segun 10 muestra una investigaci6n realizada

por CPU- y es deficiente en su capacidad de gesti6n medida como relaci6n

entre demanda de tutela y oferta de la misma. Adernas, el mercado de

servicios juridicos -de abogados- presenta caracteristicas que desfavorecen

el acceso igualitario. Algunos indicadores permiten verificar esas afirma-

crones.

1. Ante todo, cabria decir que el grado de efectividad judicial de los

derechos en Chile es bajo. ASl 10 dernuestra la composici6n de la

litigiosidad judicial que es posible obtener de Fuentes prirnarias y que

muestra el resultado siguiente, donde se exhiben las materias de ingresomas frecuente -composici6n de la demanda por justicia- entre los afios

1973 y 1990 en los juzgados de letras civiles: Eritre los aries 1973 y 1990 las

causas ejecutivas, gestiones preparatorias, en particular protestos, y causas

voluntarias, alcanzaron 80% del total del trabajo judicial-", medido como

causas ingresadas al sistema. 0 sea, alrededor del ochenta por ciento de la

litigiosidad equivale a causas con bajo 0nulo componente jurisdiccional.

Ahara bien, este dato, can todo, alude a la composici6n de ingresos del

tribunal y no al tiempo que el tribunal invierte. Ello ocurre porque las

causas ingresadas poseen un valor que, desde el punto de vista del tiempo

quese ocupa en elias, es distinto. Las causas que desde el punta de vista

del ingreso numerico son iguales, no 1 0 son desde el punto de vista .de la

composici6n del trabajo. Desde este punta de vista -y para emitir unjuicio

definitivo- se hace necesario construir una tabla de equivalencias entrecausas de naturaleza distinta.

Esa composici6n de la demanda par justicia permite concluir, sin embar-

go, que la variedad de tutela judicial en Chile' es baja, 0 sea, el tipo de

derechos amenazados oquebrantados que logran protecci6n es muy poco

diferenciado. En efecto, esos datos muestran que la composici6n de 1a

demanda por justicia en Chile que logra incorporarse alsistema judicial,

% En 1974 las causas voluntarlas, ejecutivas y de protesto alcanzaron a 68,4 % del total del trabajo

judicial, y en 1982 el 88,1%. El promedio porcentual del periodo 1973-1990 es de 79,95°/c)sobre un

total de 3.389.126 causas ingresadas. (Puente: INE, AI1UQl'ivs dejusticia, 1973 - 1989). .

6 80



alcanza, en un porcentaje que, insistimos, como promedio, alcanza al

ochenta por ciento, a causas directamente vinculadas al credito. Dos expli-

caciones son posibles enfrente de ese hecho, a saber, que el resto de los

derechos no presente agravios 0 que, presentandolos, no accedan a la

tutela judicial. Los datos indican que la segunda alternativa es la mas

plausible. ASl, entonces, puede afirmarse que la poca variedad de la tute-

la -0 dicbo de otro modo, una composicion demasiado bomogenea de la

litigiosidad- es un indicador, en este caso, de la baja tutela judicial puesto

que permite conduit que los recursos inuertidos en justicia se concentran enuri cierto tipo de causas en materia civil (las uinculadas al credito, seguri lasfuentes prtmarias citadas), dejando at margen de tutela judicial a otras".

Por otro lado, la existencia de formas altemativas menos costosas yean

base estatal no explicaria la baja efectividad judicial de los derechos que

ofrece el sistema -si esto ocurriera, el fen6meno seria ·6ptimo, porque

habria tutela por vias distintas a la jurisdiccional-. Se trata, mas bien, de

una oferta deficiente de tutela judicial, si la medimos por la relaci6nentre

servicios dernandados y sentencias producidas par el sistema judicial, Es

decir, el volumen de la demanda pOl' justicia ha crecido mucho mas que la

capacidad del sistema para ofrecer tutela judicial. Ella parece deberse a un

aumento de ia litigiosidad (0 sea, de conflictos que desean comparecer ante

la judicatura) que se habria experirnentado en Chile y del que es indicador

la relacion entre litigio y potenciales !itigantes.En general -puede afirmar-'

se- el crecimiento del litigio en Chile es muy superior al crecimiento

vegetative de la poblaci6n. Ese aumento de la litigiosidad .puede explicarse

por multiples factores. Alguna evidencia ernpirica permite sugerir como

causas de ese aumento la privatizaci6n de la economia, la mayor pluralidad

de la sociedad civil que se experirnenta en las ultimas decadas y el decai-

miento de los organismos intermedios y de agencias estatales no jurisdiccio-

nales dedicadas a la resoluci6n de confiictos. A ella podrian agregarse

algunos factores culturales, como por ejemplo el deterioro de los grupos

primaries de pertenencia -que aumentan el contencioso familiar- y el

efecto de dernostracion en el area del consume que produce el mercado

-que tiende a aumentar la criminalidad de bagatela. La experiencia compa-

rada, a s1.1urno, v.gr., Francia, permite afirmar que los procesos de moder-

nizacion conllevan crecientes demandas hacia el Estado par resolucion de

confiictos. Ello seria producto de una creciente "juridificacion de la vida ".. .

2. La falta de eficiencia del sector judicial se clarifica al constatar que es

mucho mayor la demanda de tutela judicial que la oferta del sistema y que

;7 Por cierto, fuera de ()per~lf como un indicador del grado de tutela social mente dlsponible, el tipn

de litigiosidad que logra acceder a los tribunales opera, a la vez, como un indicador del destine

del gasto, Ello (sobre el supuesto que cierto tipo de litigiosidad es un indlcador socioeconomico)

permite cnlegir, a su turno, que el sistema de administracion de [usticia, en ciertos contextos,

posee efectos econornicos regresivos,

IL .

681



1a brecha, en los ultimos afios -entre 1970 y 1989-, parece acrecentarse. ASl

10 muestra el resultado relative al "Factor de Gestion". Este es un indicador

en e! que se diuiden las causas ingresadas para cada aiio por las termina-

das para ese mismo aiio. Cuando el resultado es superior a uno (1), ello

significa que ingresan mas causas que las que el sistema es capaz de

resolver. En otros terrninos, cuando e1 cuociente es superior a 1,la deman-

da de tutela supera a la oferta. Pues bien, al aplicar esa operaci6n se arriba

aIa conclusion que en todos los estamentos jurisdiccionales el factor degesti6n es deficitario-f (alcanza, a veces, a 1,5 causa ingresada, por una

resuelta), si bien ha tendido a disminuir lucia el anoJ990.

3. La dilaci6n, es decir, el resultado de restar at numero de causas ingresa-

das aquellas resueltas en el misrno aiio, tambien es un buen indice sobre la

ineficiencia judicial, al relacionar los volurnenes de causas que recoge el

sector judicial con el volumen de sus decisiones en cada periodo anual,

dado que si el indicador es 0, significa que los tribunales en cuesti6n

pudieron resolver cuando menos una cantidad equivalente a las causas que

les ingresaron en el mismo periodo; si es inferior a cero, que resolvieron

mas de 10 que ingres6 =reduciendo el volurnen de causas pendientes

acumuladas, en una muestra de eficiencia-; y si es superior, que son

ineficientes, dado que incrementan el numero de causas pendientes para el

nuevo periodo con las causas nuevas de ese ana. Los nurneros son los

siguientes-": en cortes de apelaciones, en materia civil, segun los datos

disponiblest", el indice pear es de 12.055 en 1989, y el mejor, de -2.378 en

1973; en 10 criminal, el peor 14.497 en 1980 y el mejor- 8.526 en 1970. En

los juzgados civilest', por su parte, el peor indicador es 117.022 en 1982

-ana del crash economico- yel mejor de 809 en 1985. A su vez, los datos

para los tribunales del cnmen'? son: el resultado mas ineficiente es de

128.341 de 1983, y el mas eficiente, de 739 en 1974.

36 En 18 Corte Suprema el factor fue deflctrarlo, esto es, superior a uno durante todo el periodo de

1970-1990, llegando a 1,47 en 1979. salvo en el ana 1972, en el cual no paso de 0,98. En las

Cortes de Apelacion, el lndice menor fue de 0,78 en 1973 y el mas deficitario de 1,54 en 1989. En

losjuzgados de letras contenclosos, el indice deficltarto mas grande fue 6.08 en 1970, reduciendo-

se a 0.9 en 1989. En los juzgados del crimen el mejor indice es de 1,01 en los afios 1973-1974, yel peor cs 1.39, en 1977. En los tribunales de menores la rriejor serial fue de 2,2 en 1983, y la

mejor de 1,2 en 1983. Los juzgadox laborales, a su vez, tuvieron como el mejor indice a 1977 con

0,9 -no deflcitario-cy el mas deflcitario es el de 2,08 en 1990. (Fuente: INE, Anuariosjudiciales

1970 -1989). .

39 Los datos son 1<l5 estadisticas oficiales del INE, anuarios de )usticia 1970-1990. Aqui hay que

considerar que a partlr de 1979 se suprimierori ,los [uzgados de rnenor cuantia.

4r) Sin datos de 1972 y 1976.

"I Idem.

42 Idem.

682

Ii



Las Fuentes muestran que existe al respecto, adernas, un "Exceso de De-

manda Acumulado ". El indicador de exceso de dernanda acumulado se

obtiene relacionando el numero de asuntos pendientes al final de cadaaiio

con los asuntos resueltos en ese ana. Ello nos da una medida del tiernpo que

supondria eliminar los asuntos pendientes si la administracion de justicia se

dedicara, entiempo

de ese ali043, a resolverlos, La formula -expuesta en es-

tudios comparados- es E ~ PIR,donde E (exceso de demanda acumulado)

resulta de relacionarP (asuntos pendientes) acumulado al final del afio, con

R (numero de asuntos resueltos). Un valor de uno (1) significa que el nu-

mero de asuntos pendientes equivale al trabajo de un afio al ritmo de ese

ano, un valor de 0,7 significaque el trabajo acumulado es igual al setenta

por ciento (70%) de trabajo de un afio al ritrno de ese afio. El resultadot" es

coincidente con los datos anteriores, puesto que en todos los estamentos

jurisdiccionales el mentado factor supera a 0, elevandose sobre 1, es decir,

el equivalente al trabajo de mas de un afio para ponerse al dia, en Corte

Suprema y los tribunales civiles. Igualmente, con todo, se observa una

cierta disminucion hacia el final del periodo estudiado. El indicador sefiala

la escasa capacidad del sistema, presto a colapsar en virtud de la entropia

que introduce el exceso de causas.

Puede, todavia, advertirse un "Excesode Demanda Generado" cada ano,10 que resulta de diuidir fa diferencia entre asuntos ingresados .Y resueltos,

en un aiio, pOI' el numero de asuruos resueltos en ese aiio. El resultado osci-

la entre un 2,2% en Corte Suprema en 1974, a un 53% en las Cortes de

Apelaciones en materia civil en 1989, llegando a alrededor de un 100% en

los tribunales en 10 laboral en 1989 y a un 37% en juzgados de menores en

1990.

4. La comparaci6n entre juzgados, por otra parte, permite establecer -aun-

que con un alto grado de generi:didad- que en un grado relevante esa falta

de oferta en la tutela judicial puede deberse a fallas organizacionales. ASI 10

mostraria, en primer lugar, la comparaci6n del numero de sentencias queson capaces de producir en un rnismo lapso -ceteris paribus- tribunales de

la misma zona jurisdiccional can ingresos distribuidos aleatoriamente.

< .i Esto es si 105 tribunaies trabajasen con hi misma intenstdad que mostraron durante el ano al final

del cual quedaron las causas pendlenres.

,j En Corte Suprema, el indice se incremento sosrenidamente desde 1,42 a 3,19 en 1989, bajando a

-2.64 en 1990. En las cortes de apelaciones, en 1 0 civil, aument6 de 0,18 en 1973 a 0,54 en 1989,

bajando a 0.09 en 1990, En los juzgado5 civiles, par otro lado, aunque el indica dar a veces ha

oscilado, el indice se incremento a partir de 1977 can 0,00, hasta 1990, can 1,54. En los tribunates

criminales el factor ha estado en torno a 0,37 desde 1983. En menores, la cifra ha sido muy

oscilante, pero manreniendose inferior a L Y, por ultnno, en los juzgados laborales rambien la

citra 11aoscilado entre magnitudes inferiores a L excepto en 1987, donde alcanzo a 1,08.

68 3



Cabe destacar que las condiciones objetivas de trabajo de algunos juzga-

dos los situan en un plano de igualdad frente a 1ademanda, poseyendo, en

efecto, una distribucion aleatoria e igualdad aproximada de empleados.

Empero, los resultados -entendiendo par tal el nurnero de causas termina-

das- que pueden exhibir los tribunales es posible que sea muy disimil entres145.

En segundo termino, hay razones para. pensar que eSa falta de oferta

puede deberse, entre otras razones, a una deficiente distribucion de tribu-

nales en proporci6n a la poblaci6n. Para el ano 1990 la distribucion entre

juzgados y numero de babitantes oscilaba en el pais entre 1 por cada

91.000 y uno por cada 16.000, par region.

5 . Ahora bien, refiriendonos a L a exigencia de igualdad en el acceso al

sistema judicial de tutela de derechos, esto es, la requerida igual proteccion

de los sujetos en sus derechos ante los tribunales de justicia, podernos

apreciarla al relacionar un indice de pobreza y el indice de la demanda por

justicia segun materias, comparando el ultimo en atenci6n a las comunas

mas pobres de Santiago. Al mostrar el porcentaje de delitos que correspon-

de a cada una de las comunas mas pobrest", segun la carga y el tipo de

delitos conocidos por los juzgados de letras de la Region Metropolitana en1989.

Los delitos que se refieren a derechos constitucionales, en Penalolen

fueron de 0,03%, en Huechuraba de 0,072% y en Larnpa de 0.08%; en

Providencia y Las Condes, 0,03% en cada una.

EFICAClA Y PRODUCTIYIDAD. ALGUNAS COMPARACIONES ENTRE JUZGADOS; ANO 1989

juzgados civiles Total causas contenciosas terminadas

AB

C

D

E

12.379317

333

339424

5 4 9

667

7381.087

1.212

1.680

11.592

F

G

H

I

JK

L

Fuente: Jorge Correa Sutil, "Toplcos de Legislacion Bancaria II, p. 37.

46 EJ 100 % se obtuvo de la surna del total de delitos de las comunas de ba]o y alto indice de

pobreza, (Fuente: Proyecto FAO, Min. de Agricultura, Anuario dejusttcia 1989).

684



En los delitos contra el orden de la familia y la moral, en Penalolen

llegaron al 0,29%, en Huechuraba 0,204% y en Lampa a 0,21%; en Provi-

dencia es de 0,1% yen Las Condes de 0,29%.

En aqueUos hechos delictivos control las personas, Pefialolen a1canz6 un

0,34%, Huechuraba un 0,742%, Lampa 0,62%, Providencia 0,22% y LasCondes 0,30%.

Destacando en ultimo termino los delitos contra la propiedad, que llega-

ron en Penalolen a 1,23%, en Huechuraba a 2,048%, en Lampa a 1,36%,

1,28% en Providencia y 1,23% en Las Condes.

As! es como es en la tercera clase de delitos, contra los bienes juridic os

de la vida; integridad fisica y siquica, donde se aprecia una clarisima dife-

rencia entre las cornunas mas ricas (Providencia y Las Condes) y las mas

pobres. Es en estas ultimas donde, en conclusi6n, se Iesionan con mayor

intensidad los bienes juridicos adscritos a las condiciones fisicas y corpora-

les del sujeto.

6 . Cabe tener presente tarnbien que Ia oferta de tutela es relativamente

inelastica, esto es, dada 1 a situacion del sistema en Chile hi disminuye ni

aumenta en atenci6n a la demanda Ciaexperiencia comparada, en carnbio,

permite afirrnar que la dernanda reaeciona enfrente del aumento de la

oferta de tutela, acrecentandose'"). Las Fuentes primarias permiten afirmar

que los grados de elasticidad de la oferta de tutela son limitados y que,

cuando mejoren -dada la ausencia de rnecanismos alternatives de igual 0

inferior costo- se producira de nuevo escasez al aurnentar la demanda.

7. Podemos apreciar, en fin, que la baja oferta de tutela y su alto costa

-par motives de dilacion y falta de oportunidad- provoca disfunciones en

el sistema judicial que son particularmente ostensibles, Dos de ellas mere-

cen especial menci6n: el surgimiento de una jurisdiccion discrecional por la

via del reeurso de queja y la constitucionalizaci6n del derecho mediante eI

uso del recurso de protecci6n, al que nos referimos en la parte Ide este

capitulo. Como es sabido, en el sistema judicial chilena el uso del recurso

de queja ha tendido ha sustituir a la easaci6n y, a su vez, la utilizaci6n del

recurso de proteeci6n suele ser una via para evitar la utilizacion, con alto

.7 L18 razones de ella parecen ser dos. Una ·es econornica. al aurnentar la oferta disminuye la

dilaci6n que, ul disminuir, opera como un precio de mercado que estimuia la demanda. La otra

pertenece a lafenomenoiogia: la creacion de agendas encargadas del contlictn y SlJ mayor

presencia, favorece el enquetarnienro de ciertas interacciones como coufllcto, La existencia de

tribunales opera como una estrucrura de plausihilidad de la existencla de contlictos -de la misrna

manera en que, v.gr., 13 presencia de psiquiatra en un pueblo rural favorece que a la valoracion

rorruint ica de la melancolia hi sustlruya la desvalorizncion de ese mismo fen6meno ahora ba]o la

forma de depresion-.

685



costo, de la justicia ordinaria de fonda. Analisis efectuados en Fuentes

secundarias muestran que una y otra disfunciones pueden ser conductas

adaptativas a un medio especialmente escaso.

Ese coniunto de caracteristicas que, segun acabamos de ver, presenta la

tutela judicial en Chile, sumada a la inexistencia de formas alternativas a la

jurisdiccional para la resoluci6n de conflictos, explican por S 1 solas impor-

tantes deficiencias en 13administracion de justicia. Las Fuentes muestran, enefecto, la existencia de una oferta de tutela judicial de derechos poco

variada y de alto costa (ia dilaci6n que provoca la baja oferta se traduce,

como se comprende, en un alto costa de la tutela). En terrninos econorni-

cos puede afirrnarse que el "rnercado de la justicia" posee una oferta, por

as! decirlo, monopolica e ineficiente, 0 sea, se trata de una oferta de tutela

(mica (par eso monopolica) y, adernas, de alto costo (por eso, ineficiente).

La homogeneidad en la composici6n del trabajo judicial civil (buena parte

aparece vinculado a la ejecuci6n de creditos y otra parte relevante a

cuestiones no contenciosas, segun ya se .explico) es uriIndicador de que

otros asuntos -distintos a esos- no logran acceder al sistema. Otras caracte-

risticas -como la alta congestion, por ejemplo- provocan dilacion y aumen-

tan los costos de recurrir a la justicia constituyendose esta, asi, en un

importante mecanisme discriminatorio y no liberado para el acceso.

Lo anterior, en los terminos juridicos del derecho a la tutela judicial

efectiua, significa , genericamente hablando, la presencia de un alto grado

de indefensi6n en el sistema interno de tutela de derechos y, en conse-

cuencia, una vulneraci6n considerable y global al derecho a la justicia que

asiste a todos los sujetos en su existencia cooperativa. Este derecho

inmanente a los ordenamientos juridicos modernos y al derecho internacio-

nal de 10 5 derechos humanos, existe tambien como un derecho fuerte 0

derecho moral a la justicia. As! es como el ordenarniento juridico chileno es

susceptible de un reproche etico respecto a la ineficacia deIa tutela efecti-

va de los derechos. Este juicio de valor es posible fundamentarlo del

siguiente modo.

Los individuos existen en ciertas circunstanciasque posibilitan y requie-

ren la cooperaci6n humana, circunstancias que John Rawls llama "circuns-

tancias de fa justicia ", Aquellasson las condiciones normales que

involucran 0 exigen una identidad 0 comunidad de intereses en la socie-

dad, dado que la cooperad6n social hace posibles para todos una vida

rnejor que la que cada uno podria tener si tuviera que tratar de vivir

unicamente gracias a sus propios esfuerzos'".

48 John Rawls. Teoria de Iajusttcia. trad, de rvlaria Dolores Gonzalez, F.C.E., Mexico. 1978, p. 152.

6 8 6

II!

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IiIi1I

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. . . . . . . . . .. - - . ~ ~ - . ~ . ~ - ~ ~ - . - - - ~ j

II; 1



Nuestra convivencia, como 10 muestra la informacion de las fuentes

primarias que hemos aUegado aqui, en realidad no otorga ni a todos ni en

la forma adecuadael tratarniento de justicia que ella misma supone como

base de la existencia de una democracia constitucional en nuestro pais. La

. falta de proteccion a los dereehos fundamentales de los sujetos -y de los

derechos derivados de ellos- de modo satisfactorio y la indefensi6n que, deesa manera, arrastra nuestro orden interno, vulneran el derecho moral a la

justicia que se fundamenta en las referidas circunstancias de justicia, y que

se condice con el concepto de persona subyacente al derecho internacional

de los derechos humanos, atentando asi contra los principios a los que

nuestro orden interno esta evidenternente obligado.

Es necesario, en consecuencia, modificar el panorama precedentemente

descrito. Existen, en principio, tres caminos posibles para ello: En primer

lugar, es posible intervenir en la oferta de tutela (haciendola rnasvariada,

por ejemplo, 0 rnenos costosa), Tarnbien es posible, en segundo lugar,

intervenir de un modo deliberado en el mercaclo de servicios profesionales

por la via de disefiar mecanisrnos de asistencia juridica. En fin, es tarnbien

posible desjudicializar el sistema de tutela 0de protecci6n de derechos en

Chile. Las distintas forrnas de la desjudieializaci6n hacen, en efeeto, mas

variada la oferta de tutela; desjudicializan el sistema de resoluci6n de

conflictos, es decir extraen del aparato judicial la decision en tomo a los

derechos: y modifican el mercado de servicios profesionales.

Habiendo de finalizar aqui esta investigacion colectiva, queremos afir-

mar, a modo de conclusi6n, que es indispensable una adecuada prolifera-

cion de mecanismos que hagan eficiente la tutela efectiva de los derechos

de las personas, especialmente de los derechos fundamentales -derechos

en el sentido fuerte-, los cuales son verdaderas ernanaciones del principio

de igual consideraci6n y respeto a seguir por las colectividades humanas

respecto de todos y cada uno de sus integrantes, a fin de asentar las

condiciones de posibilidad para que se curnpla el lema que tan

acertadamente propuso Ronald Dworkin a Ia practica juridtca y soeial,esto

es, para que se tomen, de una vez por todas, los derechos en serio.

687

peÑa la tutela judicial efectiva de los ddff

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