I-17Actualidad Empresarial

Área Tributaria I

N° 173 Segunda Quincena - Diciembre 2008

Consideraciones societarias y tributarias en la distribución de dividendos

Ficha Técnica

Autor : Dr. Jorge Gabriel Arévalo Mogollón Dr. Cristhian Northcote Sandoval

Título : Consideraciones societarias y tributarias en la distribución de dividendos

Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 173 - Segunda Quincena de Diciembre 2008

1. IntroducciónAl cierre del ejercicio, las sociedades deben proceder a la evaluación y apro-bación de los resultados obtenidos. Sobre la base de estos resultados, las sociedades deben adoptar las decisiones relativas al destino de las utilidades obtenidas, si fuera el caso. Asimismo, existen obligaciones tributa-rias de carácter formal y sustantivo que se derivan de los acuerdos que pueden adoptar las sociedades con respecto a los resultados del ejercicio. El objetivo del presente informe es expo-ner las principales consideraciones que deben atender las sociedades al decidir sobre la distribución de las utilidades ob-tenidas en el ejercicio, tanto desde el pun-to de vista societario como tributario.

2. Marco legalLos temas relativos a la aprobación de resultados y el destino de las utilidades se encuentran regulados por los artículos 221º al 233º de la Ley N° 26887 – Ley General de Sociedades. En cuanto a la regulación tributaria, las normas aplicables son los artículos 24º-A, 24º-B, 25º y 73º-A de la Ley del Impuesto a la Renta y los artículos 88º y 89º del Reglamento de la mencionada norma legal.

3. Consideraciones SocietariasComo hemos señalado, las sociedades deben proceder a la aprobación de los resultados obtenidos al término del ejercicio económico. El órgano encargado de aprobar los resultados es la Junta de Accionistas o la Junta de Socios, según se trate de una sociedad anónima o de otra forma societaria.En el caso de las sociedades anónimas, la Ley General de Sociedades establece en su artículo 114º que la Junta Gene-ral de Accionistas debe reunirse por lo menos una vez en el año, dentro de los tres primeros meses, para resolver los siguientes asuntos: • Pronunciarse sobre la gestión social y

los resultados económicos del ejerci-

cio anterior expresados en los estados fi nancieros del ejercicio anterior;

• Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere;

• Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fi jar su retribución;

• Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda; y,

• Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria.

Es en esta oportunidad en que la Junta de accionistas aprueba los resultados del ejercicio anterior, entre otros asuntos señalados por la Ley. Debe tenerse en cuenta que la actual Ley General de So-ciedades no hace una distinción entre las juntas ordinarias y extraordinarias, por lo que en la junta obligatoria anual pueden incluirse otros temas en la agenda que no estén señalados en el artículo 114º.Pero, ¿cuál es la importancia de la apro-bación de los resultados? La importancia de la aprobación de los resultados del ejercicio radica en la necesidad de to-mar las decisiones correspondientes al destino de las utilidades, la reserva legal, las inversiones y negocios que deben ejecutarse en el siguiente ejercicio, y otros aspectos que tienen mayor vinculación con las actividades de la empresa. De esta manera, la aprobación de los resultados tiene una mayor relación con los negocios y la situación fi nanciera de la empresa que con el cumplimiento de una obligación legal. Más aún, como ocurre en muchos casos, la junta obligatoria anual suele no realizarse dentro de los tres primeros meses del ejercicio, sin que ello genere la imposición de una sanción para la sociedad. Contrariamente a lo que muchas personas piensan, la aprobación de los resultados del ejercicio no libera de responsabilidad a los administradores de la sociedad, en-tiéndase a los directores y al gerente, por las gestiones que hubieran realizado.Para convocar a la junta obligatoria anual la Ley General de Sociedades establece un plazo de anticipación no menor de diez días. En el caso de las sociedades anónimas, la convocatoria deberá hacer-se por publicación en el diario y para las sociedades anónimas cerradas mediante esquelas, cartas, faxes o incluso correos electrónicos, siempre que se pueda obte-ner una constancia de recepción.Una vez llevada a cabo la Junta y tomados los acuerdos correspondientes, debe dejar-se constancia de ellos en un acta en el libro

de actas. No se requiere que los acuerdos relativos a la aprobación de resultados se inscriban en los Registros Públicos.

3.1. Destino de las utilidadesEn el supuesto en que la sociedad hubiera obtenido utilidades en el ejercicio, le corresponde a la Junta de Socios adoptar la decisión sobre la forma como serán aplicadas dichas utilidades. Para estos efectos, debemos considerar que no todo el monto obtenido como utilidad es disponible. A continuación, se detallan los fi nes o usos imperativos y opcionales a los que pueden destinarse las utilidades:

A. Imperativas:• Compensación de pérdidas de

ejercicios anteriores• Participación de trabajadores• Impuesto a la Renta• Reserva Legal (Sólo aplicable a las

S.A., S.A.C. y S.A.A.)• Benefi cios a los fundadores• Remuneración del Directorio

B. Opcionales:• Dejar las utilidades retenidas• Capitalizar la utilidad• Constituir reservas voluntarias• Distribución de dividendos • Combinaciones

En principio, es con ocasión de la junta obligatoria anual que se toman las deci-siones sobre el destino de las utilidades obtenidas, pero puede ocurrir que dicha decisión se tome en una junta posterior. Ahora, pasaremos a ver los destinos más usuales que se le dan a las utilidades.

3.2. Resarcimiento de pérdidasTal como habíamos mencionado, las uti-lidades pueden ser utilizadas para cubrir las pérdidas que se arrastran de ejercicios anteriores. La Junta puede decidir aplicar todas las utilidades para este fi n o sólo una parte. Cuando las utilidades no alcanzan para cubrir las pérdidas, y la sociedad no tiene otros beneficios acumulados o reservas de libre disposición, entonces puede optar por aplicar los fondos de la reserva legal.

3.3. Formación de la reserva legalLa reserva legal es un fondo de contin-gencia regulado por la Ley General de Sociedades para las sociedades anónimas y sus variantes. Los fondos que están de-positados en la reserva legal sirven para cubrir posibles pérdidas de la empresa, si es que estas no pueden ser resarcidas

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con las utilidades o reservas de libre disposición. En el caso que se deba uti-lizar la reserva legal, la sociedad tiene la obligación de reponerla. Ahora bien, como hemos señalado, la obligación de efectuar la reserva legal contenida en el artículo 229º de la Ley General de Sociedades sólo es aplicable a las sociedades anónimas. En el caso de las demás formas societarias, como la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad civil, la sociedad co-lectiva, etc. no existe obligación legal de hacer una reserva, pero por disposición del estatuto o por acuerdo de la junta de socios podría crearse un fondo, en cuyo caso no se trataría de una reserva legal sino de una reserva voluntaria.Veamos entonces cuál es la obligación aplicable a las sociedades anónimas, de acuerdo al artículo 229º de la Ley General de Sociedades. De acuerdo a dicho artículo, la sociedad debe detraer de la utilidad distribuible del ejercicio, luego del impuesto a al renta, el 10% de dicha utilidad para destinarlo al fondo de reserva legal. Esta obligación se mantiene durante todos los ejercicios en que la so-ciedad obtenga utilidades, sin importar el monto obtenido. Una vez que la reserva legal alcanza una suma equivalente al 20% del capital social, la empresa ya no está obligada a seguir destinando parte de las utilidades a la reserva.Una vez que la reserva legal ha alcanzado el tope equivalente al 20% del capital so-cial, si los socios lo desean pueden seguir detrayendo fondos de las utilidades que obtengan, pero, en tal caso, el exceso sobre el 20% del capital social ya no se considerará como reserva legal sino como una reserva voluntaria.La decisión de efectuar la reserva legal depende de la junta de accionistas, es decir, ni el directorio, ni el gerente, ni el contador de la empresa pueden decidir si se destinan las utilidades para la reserva legal o no. La Ley General de Sociedades prevé tam-bién la posibilidad de que los fondos que se encuentran en la reserva legal sean capi-talizados, en cuyo caso, se deberán reponer los fondos con las futuras utilidades.

3.4. Capitalización de utilidadesOtro destino para las utilidades que es muy usual es la capitalización. La junta de socios puede acordar capitalizar las utilidades, lo que generará el aumento del capital social y la emisión de las accio-nes o participaciones que correspondan a favor de los socios, o el incremento del valor nominal de las acciones o partici-paciones ya existentes. Para el aumento de capital es necesario que el acuerdo de la junta se adopte con el porcentaje de votación requerido para la modifi cación del estatuto. Dicho acuer-do deberá elevarse a escritura pública

ante notario y luego deberá ser inscrito en los Registros Públicos.

3.5. Reparto de dividendosLuego de haber cumplido con los fi nes imperativos de las utilidades, en lo que fuera aplicable, la junta puede decidir distribuir las utilidades en forma de divi-dendo. El acuerdo debe señalar el monto que se va a distribuir y la fecha en que se hará entrega de los dividendos a los accionistas. De no señalarse una fecha o plazo para la entrega, se entiende que se hará de inmediato. A pesar de que la decisión sobre el destino de las utilidades depende del acuerdo de la junta de accionistas y que dicho acuerdo se adopta por la mayoría de los acciones con derecho a voto, la Ley General de Sociedades establece una ex-cepción a dicha regla con la fi nalidad de proteger a los accionistas minoritarios.Así, si lo solicitan accionistas que represen-ten cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto, la sociedad estará obligada a distribuir dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible obtenida de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal. Esta solicitud sólo procede con respecto a las utilidades del ejercicio inmediato anterior.Desde la fecha en que sea exigible el pago de los dividendos, los accionistas tienen un plazo de tres años para cobrarlos. Vencido dicho plazo, el derecho a cobrar el dividendo caduca. Los dividendos deja-dos de cobrar pasan a la reserva legal.Sólo en el caso de las sociedades anónimas abiertas, el plazo de caducidad para el cobro de los dividendos es de diez años.La Ley también prevé que los miembros del directorio tengan una participación en las utilidades, lo cual deberá ser fi jado por el estatuto o por un acuerdo de la junta de accionistas. En tal caso, la participación de los directores sólo puede ser determina-da después de haber detraído el monto necesario para la reserva legal y de la participación de los trabajadores, pues ese es un derecho otorgado por Ley.A continuación, se detallarán las conside-raciones tributarias que se deben aplicar sobre el reparto de dividendos.

4. Consideraciones tributariasDefi nición de dividendo según la nor-matividad tributariaSegún el literal a) del artículo 24º-A de la Ley del Impuesto a la Renta, se entiende por dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades, las utilidades que distribuyan las personas jurídicas a que se refi ere el artículo 14º de la misma norma. En este sentido, el artículo 14º de la mencionada Ley del Impuesto a la Renta atribuye la calidad de personas jurídicas a los siguientes entes:

• Las sociedades anónimas, en coman-dita, colectivas, civiles, comerciales de responsabilidad limitada, constituidas en el país.

• Las cooperativas, incluidas las agrarias de producción.

• Las empresas de propiedad social.• Las empresas de propiedad parcial o

total del Estado.• Las asociaciones y las fundaciones.• Las empresas unipersonales, las so-

ciedades y las entidades de cualquier naturaleza, constituidas en el exterior, que en cualquier forma perciban renta de fuente peruana.

• Las empresas individuales de respon-sabilidad limitada, constituidas en el país.

• Las sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento permanente en el país de empresas unipersonales, sociedades y entidades de cualquier naturaleza constituidas en el exterior.

• Las sociedades agrícolas de interés social.

• Las sociedades irregulares previstas en el artículo 423° de la Ley General de Sociedades.

• La comunidad de bienes; joint ven-tures, consorcios y otros contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente de la de sus socios o partes contratantes.

Esto quiere decir que la norma tributaria utiliza un concepto amplio de dividendos, que no se limita a las utilidades pagadas por las sociedades anónimas, sino que también incluye la distribución de las utilidades puestas a disposición por cual-quiera de las entidades antes señaladas, aún cuando ni siquiera constituyan una persona jurídica en sentido societario1. En atención a dicho concepto amplio de dividendos utilizado a nivel impositivo, el artículo 88º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta establece que la distribución de utilidades comprende, entre otros conceptos, a la distribución de reservas de libre disposición y el adelanto de utilidades. Ahora, en un sentido inverso, el artículo 25º de la Ley del Impuesto a la Renta establece que no se consideran dividen-dos ni otras formas de distribución de utilidades la capitalización de utilidades, reservas, primas, ajuste por reexpresión, excedente de revaluación o, en general, la capitalización de cualquier otra cuenta de patrimonio.

Tratamiento tributario de los divi-dendos:Ahora bien, el artículo 73º-A de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que las personas jurídicas comprendidas en el artículo 14° que acuerden la distribución de dividendos o cualquier otra forma de distribución de utilidades, retendrán el 1 Este es el caso de las personas jurídicas irregulares incluidas en el

artículo 14º de la Ley del Impuesto a la Renta.

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4.1% de las mismas, excepto cuando la distribución se efectúe a favor de perso-nas jurídicas domiciliadas. De lo anterior, se colige que el sujeto pasivo del Impuesto a la Renta en el caso de dividendos es el benefi ciado con los mismos, siendo que la empresa pagadora de éstos actúa sólo como un agente de retención.Otro tema a tener en cuenta es que, según el artículo 73º-A, si una persona jurídica domiciliada recibe el pago de dividendos, los mismos nos estarán afectos a la reten-ción del 4.1%. Es más, según el artículo 24º-B de la misma Ley del Impuesto a la Renta, las personas jurídicas que perciban dividendos y cualquier otra forma de dis-tribución de utilidades de otras personas jurídicas, no las computarán para la deter-minación de su renta imponible. Por lo mismo, en el caso de las personas jurídicas accionistas que percibiesen divi-dendos no estarán afectas a la retención del 4.1% pero, además, el ingreso en cues-tión tampoco constituirá base imponible en su respectiva Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta, lo cual implica un marco benefi cioso respecto de las per-sonas jurídicas que tengan la calidad de accionistas y perciban dividendos.Por otro lado, el artículo 73º-A antes citado señala que los montos retenidos constituirán pagos defi nitivos del Impues-to a la Renta de los benefi ciarios, cuando éstos sean personas naturales o sucesio-nes indivisas domiciliadas en el Perú. Siendo esto así, las personas naturales que perciben dividendos sí estarán afectos a la retención del 4.1% (a diferencia de las personas juradas que, como hemos indi-cado, no están afectas a dicha retención), pero, no deberán incluir dichas sumas como base imponible de su Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

Oportunidad de la retenciónAhora, el artículo 89º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, la obligación de retener a que se refi ere el artículo 73º-A nace en la fecha de adopción del acuerdo de distribución o cuando los dividendos y otras formas de utilidades distribuidas se pongan a disposición en efectivo o en especie, lo que ocurra primero. Esta retención deberá ser declarada y pagada en el plazo antes indicado por el agente de retención a través del PDT Nº 617.

Consecuencias en caso de incumpli-mientoAhora, en la hipótesis que el agente de retención no cumpliese con presentar la declaración jurada dentro del plazo señalado en el artículo 89º del Regla-mento, entonces, el mismo incurrirá en la infracción prevista en el numeral 1º del artículo 176º del Código Tributario, referida a no presentar las declaraciones juradas determinativas dentro de los pla-

zos establecidos. Pero, además, en este escenario, según el criterio de la Adminis-tración Tributaria, la empresa retenedora incurre en la infracción contenida en el numeral 4) del artículo 178º del mismo Código, por no pagar las retenciones dentro del plazo2.Un caso distinto se produce en el caso en que el agente de retención cumpliese con presentar el PDT Nº 617 dentro del plazo, pero incumpliese con pagar la retención del 4.1% en su respectivo vencimiento. En este supuesto, el agente de retención sólo incurre en la infracción contenida en el numeral 4) del artículo 178º del Código Tributario, por no pagar las reten-ciones dentro del plazo establecido.Por último, podría ocurrir que el agente de retención declare una menor cantidad de tributo retenido al que corresponde. En este caso, la empresa retenedora in-curre en la infracción referida a declarar cifras o datos falsos prevista en el numeral 1) del artículo 178º del Código Tributario, pero además incurre en la infracción re-ferida a no pagar las retenciones dentro del plazo establecido, regulada en el numeral 4) del artículo 178º del mismo cuerpo normativo.Ahora, respecto de las infracciones previstas en los numerales 1) y 4) del artículo 178º del Código Tributario, es posible aplicar el régimen de incentivos regulado por el artículo 179º del Código Tributario, el cual implica un descuento del 90% respecto de las multas en cuestión por subsanación voluntaria. Sin embargo, debe subrayarse que este descuento sólo será posible si el agente de retención cumple con efectuar la respectiva declaración rectifi catoria (a fi n de declarar el tributo retenido en su monto correcto, de ser el caso) y además paga la retención insoluta3.

La empresa “Balconcillo SAC”, acogida al régimen especial del Impuesto a la Renta, está constituida por cuatro perso-nas naturales domiciliadas. En el período octubre de 2008, la empresa acordó un adelanto de utilidades, pero las mismas recién fueron pagadas a los socios en el mes de diciembre de 2008. La empresa presentó el PDT Nº 617 dentro del plazo de vencimiento del período diciembre de 2008, pagando una retención total de S/. 10,000.00, siendo el monto correcto la suma de S/. 15,000.00. Se consulta cuál es el tratamiento tributario que corresponde aplicar en el presente caso.

2 En estricto, la infracción corresponde al numeral 13) del artículo 177º del Código Tributario, por no efectuar las retenciones y/o percepciones.

3 En la RTF Nº 8804-4-2007, el Tribunal Fiscal ha indicado que, para la aplicación del régimen de incentivos, no se requiere pagar los intereses.

Respuesta:En aplicación del Informe Nº 222-2007-SUNAT/2B0000, aun cuando la empresa se encuentre acogida al régimen especial del Impuesto a la Renta, corresponderá aplicar la retención del 4.1% sobre los dividendos. Asimismo, en aplicación del artículo 89º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, en el caso planteado la empresa no debió presentar el PDT Nº 617 en el período diciembre de 2008, sino en el período octubre de 2008. Sien-do esto así, la empresa deberá modifi car el período del PDT Nº 617, de diciembre de 2008 a octubre de 2008, ello a través de una solicitud de modifi cación de datos, vía SUNAT Operaciones en Línea. Ahora, aun cuando se realice la modifi -cación del período antes indicado, se evi-dencia que el PDT Nº 617 fue presentado de manera extemporánea, por lo que en este caso la empresa ha incurrido en la infracción prevista en el numeral 1) del artículo 176º del Código Tributaria, por presentar declaraciones determinativas de manera extemporánea4.Respecto del contenido de la declaración, la empresa ha informado una menor retención por dividendos, lo cual está sancionado en el numeral 1 del artículo 178º del Código tributario. El cálculo de esta multa será el siguiente:

Tributo declarado en el período octubre de 20085

10,000.00

Tributo que debió declararse en el período octubre de 2008

15,000.00

Tributo omitido 5,000.00

Multa: 50% del tributo omitido 2,500.00

Aplicación del Incentivo: 90% de descuento

250.006

A su vez, la empresa no cumplió con pagar el íntegro de la retención dentro del vencimiento del período octubre de 2008, por lo que se ha generado la infracción prevista en el numeral 4 del artículo 178º del Código Tributario. El cálculo de la multa será:

Retención que debió pagarse en el período octubre de 2008

15,000.00

Retención pagada en el período octubre de 20087

0.00

Retención omitida 15,000.00

Multa: 50% de la retención no pagada

7,500.00

Aplicación del Incentivo: 90% de descuento

750.004

4 La multa por esta infracción equivale a ½ UIT para los contribuyentes del régimen especial del Impuesto a la Renta, esto es, S/. 1,750.00 más intereses. Sin embargo, esta multa está sujeta a un descuento del 90% por subsanación voluntaria.

5 Considerando la modifi cación del período en el PDT 617 antes señalada.

6 Condicionado a que el contribuyente rectifi que y pague los tributos retenidos de modo voluntario.

7 Nótese que la empresa efectuó el pago de los S/. 10,000 en el vencimiento del período diciembre de 2008.

8 Condicionado a que el contribuyente rectifi que y pague los tributos retenidos de manera voluntaria.

del vencimiento del período octubre de 2008, por lo que se ha generado la infracción prevista en el numeral 4 del

Caso Práctico