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"Tercera edición

Loretta Ortiz Ahlf ESCUELA LIBRE DE DERECHO CA.

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OXFORD UNIVERSITY PRESS

9 Qpr Responsabilidad internacional de los Estados

• Introducción

La responsabilidad internacional se origina en las conductas violatorias de las normas de derecho internacional, llevadas a cabo por los sujetos de éste. Al ser el Estado el sujeto internacional por excelencia, debe centrarse la atención en la responsabilidad internacional del mismo. Ésta puede provenir de conductas violatorias que atacan a las personas, los bienes o cualesquiera derechos de otro Estado, si tales personas, bienes o derechos están protegidos por normas inter-nacionales.

La importancia del tema se refleja en la atención especial que le viene dando la Comisión de Derecho Internacional (CDI), a la cual se le encomendó la elaboración de un proyecto de codificación de las normas internacionales en la materia. La CDI, al estudiar el tema, ha considerado pertinente distinguir entre la responsabilidad subjetiva que nace por la violación de una norma internacional y aquella responsa-bilidad que surge de los dañqs real izados por las actividades ultrarriesgosas (res-ponsabilidad objetiva).

La Comisión de Derecho Internacional decidió sabiamente no codificar simul-táneamente la responsabilidad del Estado por actos no prohibidos, la cual deri-va de la realización d ^ actividades lícitas pero altamente peligrosas, como la utilización jpacífíca de la energía nuclear o los daños causados por objetos espa-ciales en la superficie de la Tierra o por aeronaves en vuelo. Se sugirió la adop-ción de otra convención general que establezca la responsabilidad absoluta de los Estados, en aquellos casos en que se desarrollen actividades peligrosas. Esta nueva codificación afronta el difícil problema de establecer en cada caso con-creto, conceptos como actividades peligrosas, riesgo excepcional y daño considerable. El Pro-yecto de Artículos sobre Responsabilidad Internacional por las Consecuencias Perjudiciales de Actos no Prohibidos por el derecho internacional será analizado en el capítulo relativo al derecho internacional del medio ambiente, puesto que

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PARTE II. El Estado

los daños originados por este tipo de actividades afectan principalmente el en-torno ecológico.

En el presente capítulo se analiza el Proyecto de Artículos sobre Responsabi-lidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos. La primera parte del proyecto contempla el origen de la responsabilidad internacional, analizando los fundamentos y circunstancias necesarias para la existencia del hecho ilícito inter-nacional; la segunda, la forma y los grados de la responsabilidad internacional y la tercera parte, el modo de hacer efectiva la responsabilidad.

El proyecto de artículos dispone que:

Existe un hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento con-sistente en una acción u omisión: (?) Es atribuible al Estado según el derecho internacional, y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

La Comisión engloba los dos elementos constitutivos del hecho generador de res-ponsabilidad internacional. El primero de ellos, considerado como el elemento subjetivo del hecho ilícito, consiste en el comportamiento imputable a un Estado; el segundo, denominado elemento objetivo, implica la violación de una obligación internacional del Estado.

a) Elemento objetivo

La existencia de un hecho internacionalmente ilícito depende de la violación de una obligación internacional, según lo estipula el derecho internacional; por tan-to, en ningún caso el derecho interno de un Estado puede determinar la ilicitud o licitud del hecho. Respecto al elemento objetivo, para poder calificar de ilícito un acto, desde el punto de vista del derecho internacional, es preciso que la obli-gación que dicho acto contravenga esté en vigor al tiempo de la realización de tal violación.

En los actos instantáneos, la violación de la obligación se produce en el mo-mento en que el acto se realiza, sin que su perpetración se extienda más allá de dicho momento, aun si los efectos del acto se prolongaran en el tiempo.

En lo que respecta a los actos que no son de tracto único (continuos, compues-tos y complejos), su mayor o menor prolongación en el tiempo suele suponer una mayor o menor gravedad del acto. En los actos continuos, la violación de la obli-gación se produce en el momento en que el acto comienza, pero el tiempo de perpetración de la violación se extiende a lo largo del periodo durante el cual el acto continúa y sigue contrariando la obligación, y en los actos compuestos, la violación se produce en el momento en que se realiza la serie de actos, si bien el tiempo de perpetración se extiende a lo largo del periodo a partir de la prime-ra de las acciones y en tanto que las mismas se repitan; en los actos complejos,

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9. Responsabilidad internacional de los Estados

la violación se produce en el momento de la realización del último elemento constitutivo del acto, extendiéndose, no obstante, la perpetración a lo largo del periodo que va desde el comportamiento que ha dado origen a la violación has-ta el que la ha consumado.

b) Elemento subjetivo

Respecto a este elemento, conviene hacer tres observaciones:

a) Es evidente que los Estados, como personas morales, no pueden actuar fí-sicamente y, por tanto, requieren de personas o grupos de personas para su actuación.

Así lo reconoció la Corte Permanente de Justicia Internacional en uno de sus fallos al señalar que los Estados pueden actuar solamente por y a través de sus agentes y representantes.

b) Es el Estado el único sujeto relevante para el derecho internacional y no la persona como centro de deberes y derechos conforme al derecho interno. Como mencionamos, los Estados actúan por medio de sus órganos, por tan-to, la imputación del comportamiento del órgano al Estado es realizada por el derecho internacional en forma autónoma y solamente depende del de-recho interno conocer si la persona o grupo de personas que realizaron el acto tienen la calidad de órganos.

c) En virtud del derecho internacional puede atribuirse al Estado un compor-tamiento individual como hecho ilícito.

Estos elementos —objetivo y subjetivo— del hecho ilícito han sido confirmados por la práctica del Estado, la jurisprudencia y la doctrina como requisitos esen-ciales para el nacimiento de la responsabilidad internacional. Tal es el caso de la Comisión Mixta de Reclamaciones México-Estados Unidos en el asunto de la Dickson Car Wfieel Company, que estableció que "para que un Estado incurra en res-ponsabilidad es necesario que un acto ilícito internacional le sea imputado, esto es, que exista una violación de un deber impuesto por un estándar jurídico inter-nacional". De igual manera, la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto de los Fosfatos de Marruecos señaló los dos elementos del hecho ilícito cuando se refirió a un "... acto atribuible al Estado y descrito como contrario a los derechos de otro Estado, emanados de un tratado..."

En el proyecto no se incluyó el daño como elemento constitutivo indepen-diente. A juicio del Relator Especial, Roberto Ago, la razón determinante de que ciertos autores consideren el daño como elemento constitutivo de la responsabi-lidad internacional consiste en que ellos examinan sólo la responsabilidad en re-lación con el perjuicio causado a extranjeros, esto es, un ámbito en el cual el deber que se viola es precisamente una obligación de no causar perjuicios. Adu-

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PARTE II. El Estado

ce además que en estos casos el requisito del daño está contenido, en realidad, en las reglas primarias y no en las secundarias relativas a la responsabilidad del Estado; por tanto, el elemento "daño" estaría implícito en el primer elemento constitutivo. Por su parte, Jiménez de Aréchega, comentando el informe del pro-yecto, establece que

... el daño no forma parte de las reglas primarias, está vinculado con las reglas secun-darias de responsabilidad del Estado, puesto que se refiere a su implementación en el plano diplomático y judicial. El requisito del daño es, en realidad, una expresión de un principio jurídico fundamental que prescribe que nadie tiene acción sin un inte-rés de carácter jurídico. El daño sufrido por un Estado es siempre el elemento que autoriza a un Estado en particular, a formular una reclamación contra otro y a pedir re-paración.

Esta última postura tiene un fuerte apoyo en la doctrina, es difícil pensar en las modalidades de la reparación internacional, sin hacer referencia al daño. De es-te modo, la determinación de la forma de reparar dependerá del tipo del daño y de los bienes dañados; de no ser el daño un elemento constitutivo, la base para la determinación de las sanciones sería inexistente.

Tradicionalmente, la responsabilidad internacional de los Estados se ha clasi-ficado en:

a) Directa o inmediata, cuando el daño procede de un acto propio del Esta-do, a través de cualquiera de sus órganos o entes que forman parte de él o de los particulares que se encuentran en su territorio,

b) Indirecta o mediata, cuando el Estado es responsable por los daños causa-dos, en violación de las normas internacionales, por otros Estados que se en-cuentran en cierta situación de dependencia con él; v. gr., en los casos de un acuerdo sobre administración fiduciaria, el Estado administrador responde por el territorio fideicometido, por los actos violatorios del derecho interna-cional. En otras palabras, existe una transferencia de la responsabilidad in-ternacional de un sujeto a otro.

La clasificación anterior, ya superada, se basa en el sujeto cuya actuación produ-ce una responsabilidad internacional. Sin embargo, consideramos que la respon-sabilidad internacional ha de clasificarse según el hecho o acto que haya dado lugar a una reclamación internacional, por tanto, la responsabilidad internacional puede ser originada por:

1. La comisión de hechos ilícitos; o 2. Actividades ultrarriesgosas.

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• El hecho del Estado

Como ya se mencionó, la responsabilidad se origina en parte por actos u omisiones atribuibles al Estado. El proyecto considera como hechos del Estado los siguientes:

/) El comportamiento d e cualquiera de sus órganos, bien sea p o d e r constitu-yente , legislativo, judicial o cualquier otro órgano en el marco d e la estruc-tura orgánica del Estado.

//) El comportamiento realizado por cualquier órgano d e una ent idad pública territorial.

iii) El comportamiento d e una ent idad q u e no forma parte d e la estructura mis-ma del Estado o de una ent idad pública territorial, pero q u e es tá facultada por el d e r e c h o interno para e j e rcer prerrogativas del p o d e r público.

iv) El comportamiento d e órganos pues tos a su disposición por otro Estado o por una organización internacional, s i empre q u e e s e órgano haya actuado en el e jercic io de prerrogativas d e p o d e r público del Estado a la disposi-ción del cual s e encuentre .

v) Los actos no autorizados y ultra vires d e sus órganos. vi) El comportamiento de una persona o grupo d e personas q u e actúan ba jo la

dirección o control de e s e Estado. vii) El comportamiento d e una persona o grupo de personas a las q u e no s e les

dio formalmente la investidura de órganos propios del Estado, pero q u e d e hecho actúan por él o e j e rcen prerrogativas del p o d e r público q u e les co-rresponden.

viii) El comportamiento de un movimiento insurreccional q u e s e convierta en nuevo gobierno de un Estado, o bien el comportamiento de un movimien-to insurreccional q u e d é lugar a la creación d e un nuevo Estado.

i'x) El comportamiento q u e el Estado reconoce y adopta como propio.

• Responsabilidad del Estado por actos de sus órganos Como los Estados sólo p u e d e n actuar a través d e individuos, ante el derecho in-ternacional s o l a m e n t e responden en principio del comportamiento d e sus órga-nos y no d e los actos d e sus súbditos .

El art. 4 del Proyecto d e artículos d i s p o n e que :

1. S e considerará hecho del Estado según el derecho internacional el compor-tamiento de todo órgano del Estado, ya sea q u e e jerza funciones legislati-vas, e jecutivas , judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si p e r t e n e c e al gobierno central como a una división territorial del Estado.

2. S e e n t e n d e r á q u e órgano incluye toda persona o ent idad q u e tenga e s a condición según el derecho interno del Estado.

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PARTE II. El Estado

El derecho internacional deja que los ordenamientos jurídicos internos determi-nen cuáles personas, y bajo cuáles requisitos, han de ser consideradas como ór-ganos del Estado; sin embargo, este principio acepta dos excepciones:

1. Cuando el derecho internacional directamente determina las personas que han de considerarse como órganos del Estado, y

2. Cuando ciertas personas carecen de la calidad de órganos del Estado con-forme a su derecho interno, pero ejercen de manera excepcional y efectiva la titularidad del poder en dicho Estado; en tal caso, el derecho internacio-nal los considera como órganos del Estado.

Responsabilidad del Estado por actos del órgano legislativo La responsabilidad del Estado por actos del órgano legislativo se puede dar:

1. Por acción: el órgano legislativo promulga una ley contraria a las obligacio-nes internacionales del Estado. No basta la mera promulgación de una ley contraria al derecho internacional para que surja la responsabilidad del Es-tado, sino que es necesario la aplicación de la misma, pues de lo contrario no habría lugar a la reclamación por falta de daño, pues cuando una ley cau-sa daño directo a un Estado, su mera aplicación puede servir de base para una queja ante un órgano judicial. Sin embargo, la simple aprobación de la ley afecta la posibilidad de ejecutar una obligación internacional a la cual el Estado está sujeto.

2. Por omisión, cuando el órgano legislativo no dicta las leyes necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales y sea el único medio de cumplir una obligación contenida en un tratado, o no deroga una ley con-traria a dichas obligaciones.

La responsabilidad del Estado por sus actos legislativos se extiende igualmente a actos constitucionales. Así lo estableció la Corte Permanente de Justicia Internacio-nal al contestar la consulta que se le había formulado sobre el trato de los súbdi-tos polacos en Danzing: "Un Estado no puede invocar frente a otro su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone el derecho interna-cional o los tratados en vigor." Dicho principio es reconocido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en cuyo art. 27 establece que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del in-cumplimiento de un tratado... sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46". Y el art. 46 de la citada convención dispone que "... el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido manifestado en violación de una dispo-sición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a me-

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nos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia funda-mental de su derecho interno".

Responsabilidad del Estado por actos del órgano ejecutivo Un Estado incurre en responsabilidad por cualquier acto contrario al derecho inter-nacional cometido por cualquiera de sus agentes, funcionarios, del Jefe de Estado o gobierno, ministro, funcionario diplomático o consular, o de cualquier otro.

El Estado no e s responsable por el s imple hecho de q u e un órgano adminis-trativo cause algún perjuicio o daño-, e s preciso que s e produzca un hecho ilícito ante el derecho internacional.

Como se mencionó en el caso Clyde Eagleton, "se rechazó la responsabilidad, no porque el daño fuera causado por un funcionario de menor categoría, sino porque no se habían agotado los recursos locales". Los recursos internos se interponen con más frecuencia contra actos de órganos inferiores que contra los superiores, lo cual no impide que un Estado sea responsable por el comportamiento de un ór-gano inferior, si no existen recursos locales o éstos han sido agotados.

Responsabilidad del Estado por actos del órgano judicial En derecho internacional clásico se consideraba que un Estado no era responsa-ble de los actos d e sus tribunales fundándose en la consideración de que éstos son independientes del gobierno; sin embargo, el poder judicial e s indepen-diente del gobierno mas no lo e s del Estado, q u e responde d e la conducta d e to-dos sus órganos.

Es indiferente q u e la violación de la obligación internacional sea cometida por un tribunal superior o inferior, para q u e devenga la responsabil idad del Estado; en el supuesto d e q u e el comportamiento de un tribunal inferior origine la res-ponsabil idad internacional, antes d e intentar una reclamación internacional de-berán agotarse los recursos internos.

El órgano judicial incurre en un ilícito internacional en los siguientes casos:

a) S e infringe, al mismo t iempo, el derecho internacional y el derecho interno, v. gr., no s e aplica o s e aplica mal un tratado internacional d e b i d a m e n t e pro-mulgado, o se infringe una costumbre internacional reconocida también en el derecho interno;

b) S e infringe una norma del derecho internacional sin violar una disposición del derecho interno, v. gr., cuando se aplica una ley manifiestamente contra-ria al derecho internacional; y

c) En casos excepcionales y en circunstancias claramente definidas el derecho internacional sanciona la aplicación o la violación d e disposiciones d e dere-cho interno, v. gr., la "denegación d e justicia".

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PARTE II. El Estado

Originalmente se entendía como denegación de justicia la restricción a los extranje-ros del acceso a la justicia; en tiempos recientes existe la tendencia a ampliar es-te concepto incluyendo otros actos como el fallo manifiestamente injusto.

Por tanto, la denegación de justicia comprende:

1. Denegación de justicia (stricto sensu), es decir, la negativa de dar acceso a la administración de la justicia.

2. Defectos en la administración de la justicia: i) Negativa de dar sentencia por parte del tribunal.

ií) Cualquier retraso o entorpecimiento inexcusable en la administración de justicia, cuando el demandante es extranjero.

iii) Cualquier falta de diligencia en la persecución o en la detención del ase-sino de un extranjero.

iv) La insólita prisa puesta en juzgar a un acusado extranjero. v) La condena de un extranjero por un tribunal de carácter excepcional. vi) La no ejecución de una sentencia judicial dictada en favor de un extran-

jero, y vii) La falta de garantías consideradas generalmente como indispensables

para la adecuada administración de la justicia. 3. El fallo es manifiestamente injusto siempre que cumpla con los requisitos

siguientes: a) La decisión debe constituir una violación flagrante e inexcusable del

derecho interno. Esto se debe a que, existe una importante presunción de que las decisiones judiciales son conformes al derecho interno.

b) Debe tratarse de la decisión de un tribunal de última instancia, después de agotados todos los recursos disponibles establecidos conforme al derecho interno, y

c) Debe existir un elemento subjetivo de mala fe o intención discriminato-ria por parte de los tribunales, es decir, que se compruebe que el tribu-nal ha actuado con parcialidad, con fraude o por presión externa.

El Estado no incurre en responsabilidad por simples errores de los tribunales cuando se cometieron de buena fe, entre los que puede estar la aplicación o in-terpretación errónea de un precepto o la violación de un regla de derecho inter-no. El Estado debe garantizar el acceso a la administración de la justicia, no la infalibilidad en la misma.

• Responsabilidad del Estado por actos de sus entidades territoriales

El art. 4.1 del Proyecto de Artículos señala que "se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado... si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado".

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En este supuesto quedan enmarcados los comportamientos de las entidades federativas y municipios, en el caso de los Estados federales. Pero también se in-cluyen aquellos territorios bajo la jurisdicción del Estado, como es el caso de los países que tienen territorios bajo su administración.

• Responsabilidad del Estado por actos de persona o una entidad que no forma parte de la estructura misma del Estado

El art. 5o. del Proyecto de Artículos dispone:

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4o. pero esté fa-cultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad.

Las organizaciones estatales son muy complejas; por un lado existen órganos centralizados y, por otro, entidades descentralizadas que ejercen prerrogativas del poder público. Éstas también pueden obligar con su comportamiento al Es-tado, aunque gocen de personalidad jurídica propia.

• Responsabilidad del Estado por actos de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro Estado

Genera responsabilidad internacional para un Estado el comportamiento de ór-ganos puestos a su disposición por otro Estado o por una organización interna-cional, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de prerrogativas de poder público del Estado a la disposición del cual se encuentre.

Lo anterior lo señala el art. 6o. del Proyecto de Artículos al señalar que:

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se en-cuentra.

• Responsabilidad del Estado por actos no autorizados y ultra vires de sus órganos

El art. 7o. del Proyecto de Artículos dispone:

El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada pa-ra ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado según el de-recho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones.

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PARTE II. El Estado

La práctica internacional establece de modo concluyente la responsabilidad del Estado por los actos ilícitos de sus órganos, aun cuando estos actos se realicen fuera de los límites de su competencia y sean contrarios al derecho interno. De-be precisarse que el Estado no es responsable de los actos u omisiones en que incurran los individuos que poseen estatus de órganos, cuando actúan privada-mente. El factor decisivo es determinar si el agente actuó más allá del alcance de sus competencias y si aparece ante los demás como órgano del Estado, invocan-do dicho carácter.

• Responsabilidad del Estado por actos de personas que actúan bajo la dirección o control de ese Estado

El art. 8o. del Proyecto de Artículos establece:

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o control de ese Estado al observar ese comportamiento.

En tales casos, la responsabilidad se le imputa al Estado debido a que las per-sonas actúan en nombre y por cuenta de dicho Estado, con su total aquiescencia.

• Responsabilidad del Estado por actos de personas que ejercen de facto prerrogativas de ese Estado

La Comisión considera como hechos del Estado los actos realizados por una per-sona o grupo de personas a las que no se les da formalmente la investidura de órganos propios del Estado, pero que de hecho actúan por él o ejercen prerroga-tivas del poder público que le corresponden.

El art. 9o. del Proyecto de Artículos prevé esta situación al señalar:

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejer-ce de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autorida-des oficiales y en circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.

La Comisión cita como ejemplo de estas situaciones las que se dieron durante la Segunda Guerra Mundial, cuando las autoridades del Estado en ciertas zonas desaparecieron huyendo del agresor. Ante esta situación, algunos individuos se hi-cieron cargo provisionalmente de la administración, realizando actos que implica-ban el ejercicio de las prerrogativas del poder público.

Debe precisarse que para atribuir dicho comportamiento al Estado la Comi-sión considera indispensable:

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a) Que las personas de quien se trate ejerzan efectivamente prerrogativas del poder público;

b) Que este comportamiento se adopte en virtud de la ausencia de las autori-dades oficiales, y

c) Que existan circunstancias que justifiquen el ejercicio de dichas prerrogativas.

• Responsabilidad del Estado por actos de un movimiento insurreccional

El art. 10 del citado Proyecto de Artículos señala en tales casos que:

1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el compor-tamiento de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo go-bierno del Estado.

2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio del Estado preexis-tente o en un territorio sujeto a su administración se considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional.

3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de todo comportamiento, cualquiera que sea su relación con el del movimien-to de que se trate, que deba considerarse hecho de ese Estado en virtud de los artículos 4o. a 9o.

La Comisión comprobó del examen de la práctica internacional, jurisprudencia y doctrina que en ambas situaciones, bien sea que modifiquen al gobierno o creen un nuevo Estado, convierten al nuevo gobierno o nuevo Estado en sujetos res-ponsables de los actos realizados por el movimiento insurreccional.

Al efecto, puede mencionarse como ejemplo la decisión del presidente de la Co-misión Francia-México, dictada el 19 de octubre de 1918, en relación con el asunto Poisón, donde se manifestaba

... que si los daños emanan, por ejemplo, de requisas o contribuciones forzosas exigi-das por los revolucionarios antes de su triunfo definitivo, o han sido ocasionados por delitos cometidos por las fuerzas revolucionarias triunfantes, no cabe, en mi opinión, negar la responsabilidad del Estado.

Conviene señalar que si los actos u omisiones que violan una norma de derecho internacional son de un movimiento insurreccional que no ha alcanzado el triun-fo, no son imputables al Estado, y lo mismo cabe decir respecto al comporta-miento de los particulares, siempre que el Estado haya actuado con la debida diligencia, es decir, tratando de evitar dichos actos y en caso de no ser esto po-sible, castigando a los causantes del daño; en suma, que tome las medidas de prevención y sanción necesarias.

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PARTE II. El Estado

Lo anterior se señala en la sentencia del Caso Home Missionary Society (1920) al disponer que:

Es un principio bien establecido de derecho internacional que a ningún gobierno se le puede hacer responsable por el acto de los grupos de hombres sublevados, cometi-dos en violación de la autoridad de éste, cuando el gobierno mismo no ha cometido infracción alguna contra la buena fe ni ha demostrado negligencia al reprimir la insu-rrección. Sena casi imposible a cualquier gobierno impedir tales actos mediante la om-nipresencia de sus fuerzas. Al gobierno no puede considerársele un asegurador de vidas y propiedades...

La no responsabilidad de ningún modo excluye el deber de emplear cierta vigi-lancia. La mayoría de los Estados acepta la responsabilidad internacional para estos casos, más aún cuando la mala voluntad y la animosidad existentes tras el brote han sido tan generales y notorios que las autoridades deberían haber pre-visto el peligro y haber hecho esfuerzos especiales para impedir el daño. En tal caso la carga de la prueba es a cargo del Estado donde ocurrieron los hechos, quien debe demostrar que fueron tomadas todas las medidas necesarias para impedir los actos.

Responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los extranjeros debido a insurrecciones y guerras civiles El problema de determinar si un Estado era responsable por los daños sufridos por los extranjeros durante las insurrecciones y guerras civiles produjo varias dis-cusiones en el siglo xix, tanto en el ámbito diplomático como en el doctrinal.

Los laudos arbitrales durante el siglo xx fueron casi unánimes en establecer el principio de la no responsabilidad del Estado por las acciones de grupos de hombres rebeldes cometidas en violación de su autoridad. Esta postura, soste-nida principalmente por las repúblicas hispanoamericanas, encontró oposición en los Estados europeos y en el Instituto de Derecho Internacional, que conside-raban que tenía el inconveniente de dispensar a los gobiernos del cumplimien-to del deber de protección de sus nacionales residentes en el extranjero y el deber de proteger a los extranjeros en su territorio. De acuerdo con el Instituto, la responsabilidad internacional del Estado en caso de guerra civil debía surgir en los siguientes supuestos:

a) Que el acto lesivo esté dirigido contra los extranjeros en su condición de ta-les o de nacionales de un Estado determinado;

b) Que el acto lesivo consista en el cierre de un puerto, sin que se dé aviso pre-vio en tiempo útil, o en la retención de buques extranjeros en los puertos;

c) Que el acto lesivo sea contrario a las leyes y proceda de un representante de la autoridad;

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d) Que la obligación de indemnizar se fundamente en los principios generales del derecho de guerra, y

e) Que el daño sea causado por un gobierno insurgente en el territorio bajo su control, a menos que aquél se produzca después de que el Estado del que es nacional el perjudicado reconozca como "comunidad beligerante" al go-bierno insurgente, en cuyo caso la reclamación debe ser dirigida contra és-te y no contra el gobierno legítimo.

El Instituto de Derecho Internacional adoptó como circunstancias excluyentes de responsabilidad las siguientes:

a) Cuando los daños son causados por los extranjeros perjudicados; b) Cuando el extranjero regresa al país en contravención de una orden de ex-

pulsión; c) Cuando el extranjero se establece en el país sabiendo o debiendo saber

que se están produciendo desórdenes, y d) Cuando un extranjero se establece o permanece en un lugar que no ofrece

seguridades, salvo en los casos en que el gobierno local le hubiere prome-tido garantías especiales.

La doctrina dominante y la jurisprudencia internacional se pronuncian a favor de la irresponsabilidad, como regla general, al considerar las guerras civiles como casos fortuitos o de fuerza mayor, lo cual elimina la existencia del acto ilícito, pe-ro esta explicación no es satisfactoria. La no responsabilidad del Estado en el ca-so de insurrecciones o guerras civiles responde a que no es posible imputar al Estado la conducta ilícita de los insurgentes; sería considerar responsable a la víctima principal: el gobierno legítimo.

Actualmente los cuatro principios básicos que rigen la responsabilidad del Es-tado por las consecuencias de insurrecciones y rebeliones son los siguientes:

a) Un Estado en cuyo territorio ocurre una insurrección sólo es responsable por las pérdidas o daños sufridos por un extranjero siempre que pueda ser demostrado que el gobierno de aquel Estado fue negligente en el empleo de, o en el error de emplear, las fuerzas a su disposición para la prevención o represión de la insurrección;

b) Un Estado sólo es responsable por el daño resultado de las operaciones mi-litares dirigidas por su gobierno legítimo, cuando el daño fue intencional o innecesario;

c) Un Estado no es responsable por los daños o pérdidas ocasionados por los insurrectos a un extranjero después que un Estado extranjero ha reconoci-do la beligerancia de los insurrectos, y

d) Un Estado puede usualmente exigir una reclamación con respecto a la pér-dida o daños sufridos por residentes extranjeros, si se demuestra que ellos

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PARTE II. El Estado

no han recibido el mismo trato en la manera de protección o compensación, que los propios nacionales.

Responsabilidad del Estado por actos de un grupo revolucionario triunfante Un Estado responde normalmente por los actos realizados por su gobierno legíti-mo; sin embargo, en virtud de una norma consuetudinaria de derecho internacio-nal, los Estados responden por los actos realizados por un grupo revolucionario antes de que se haya impuesto como gobierno general de facto.

El Estado responde de los actos realizados por este grupo desde el comienzo de la sublevación, pues se entiende que ya representaba al pueblo. En la sen-tencia del caso de la Bolívar Railway Comp. se señala que:

La nación es responsable por las obligaciones del éxito de la revolución desde su prin-cipio, porque en teoría, representa desde su inicio una voluntad nacional cambiante, cristalizando el resultado en el éxito final.

Sin embargo, los insurrectos que han tenido éxito no son sólo retroactivamente responsables de sus propios actos, sino también de los del anterior gobierno le-gítimo, de acuerdo con el principio de la continuidad de la personalidad del Es-tado. Pero existe un límite en dicha responsabilidad en cuanto a la transmisión de obligaciones: el grupo insurrecto no es responsable por las deudas y obliga-ciones contraídas por el anterior gobierno legítimo para hacer frente a la insu-rrección.

Responsabilidad del Estado por actos de un gobierno de facto de carácter general Conforme al derecho internacional, un Estado responde también por los actos de aquellos órganos que alcanzaron el poder gracias a un golpe de Estado o a una revolución, siempre que se trate de un dominio que se haya impuesto en todo el territorio del Estado (gobierno general de facto). Es decir, debe existir un dominio en la totalidad del territorio —a diferencia de los movimientos beligerantes que tienen un dominio sobre una parte importante del territorio— y dicho dominio ha de ser efectivo.

El principio de la responsabilidad del Estado por un gobierno de (acto de carác-ter general ha sido reconocido por la práctica internacional. Puede suceder que los órganos administrativos y judiciales instituidos por el gobierno constitucional sigan subsistiendo aun cuando dicho gobierno haya sido desplazado. En tal ca-so, la responsabilidad del Estado resultará únicamente del comportamiento de estos órganos, pues el Estado sigue funcionando en ellos aunque no se haya im-

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puesto todavía una nueva instancia central susceptible de obligar jurídico-inter-nacionalmente a todo el Estado. La responsabilidad internacional del Estado no se ve afectada por el hecho de que el gobierno de facto de carácter general no ha-ya sido reconocido por el Estado perjudicado.

W Responsabilidad del Estado por actos que reconoce y acepta como propios

El art. 11 del Proyecto de Artículos señala:

El comportamiento qUe no sea atribuible al Estado en virtud de los artículos preceden-tes se considerará, no obstante, hecho de ese Estado según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comportamiento como propio.

• Violación de una obligación internacional

En su art. 12, el Proyecto señala:

Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación.

La obligación internacional puede derivar de una costumbre, tratado o cualquier otra fuente de derecho internacional, y es indispensable para fincar responsabili-dad internacional que la obligación se encuentre en vigor. En el Proyecto de Artícu-los aprobado en su primera lectura, el entonces Relator, Roberto Ago, diferenció dos clases de violaciones al derecho internacional: unas que implicaban la comi-sión de un crimen internacional y otras que constituían delitos internacionales.

Así, el art. i 9 del Proyecto original señalaba:

Crímenes y delitos internacionales

1. El hecho de un Estado que constituye una violación de una obligación internacional es un hecho internacionalmente ilícito sea cual fuere el objeto de la obligación in-ternacional violada.

2. El hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fun-damentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto, constituye un crimen internacional.

3. Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 2 y de conformidad con las normas de derecho internacional en vigor, un crimen internacional puede resultar, en par-ticular:

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PARTE II. El Estado

a) de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, como la que pro-hibe la agresión;

b) de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos, como la que prohibe el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una do-minación colonial;

c) de una violación grave y en gran escala de una obligación internacional de impor-tancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohiben la es-clavitud, el genocidio, el apartheid;

d) de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia y la protección del medio humano, como las que prohiben la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares.

4. Todo hecho internacionalmente ilícito que no sea un crimen internacional conforme al párrafo 2, constituye un delito internacional.

La comisión del crimen internacional exige que se viole una obligación que sea "esencial" para la salvaguardia de los intereses "fundamentales" de la comuni-dad internacional y que esta violación sea reconocida como un crimen por la "co-munidad en su conjunto".

En los crímenes internacionales:

1. Se viola una obligación esencial para la salvaguardia de intereses funda-mentales del orden internacional;

2. Existe un daño grave, y 3. Se afecta a la comunidad internacional en su conjunto y no a algún Estado

en concreto, por tanto, no se autoriza a cualquier Estado a tomar medidas individuales ya que esto conduciría a un sistema anárquico.

Por exclusión, todas aquellas violaciones al derecho internacional que no fueran crímenes internacionales serían delitos internacionales.

Si consideramos a los crímenes internacionales como violación a ciertas nor-mas de ius cogens, tenemos que existe una diferencia jerárquica entre crímenes y delitos tanto en razón de las normas violadas como de los daños causados.

La CDI no basó su definición de crímenes internacionales en el carácter erga om-nes de la obligación: consideró que un crimen internacional constituye siempre una violación erga omnes. Debido a la estrecha interrelación entre las normas de ius cogens y aquellas cuya violación pueden dar origen a la aparición de un crimen internacio-nal, la CDI manifestó que las obligaciones cuya violación da lugar a la comisión de un crimen "serán normalmente obligaciones dimanantes de normas de ius cogens".

Existe una base jurídica para fundamentar la existencia de dos regímenes dis-tintos de responsabilidad internacional en la jurisprudencia, la práctica y la doc-

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trina internacional. En el caso Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia se refiere a

... una distinción esencial... entre las obligaciones de los Estados con la comunidad in-ternacional en su conjunto y los que nacen con respecto a otro Estado en el marco de la protección diplomática. Por su naturaleza misma las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los derechos en juego, puede considerarse que to-dos los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos; por lo tanto, las obligaciones en este caso son obligaciones erga omnes.

Por lo que respecta a la práctica internacional, la CDI centró su atención en tres circunstancias:

1. El reconocimiento de las normas de ius cogens como una categoría especial de normas imperativas, previstas por el art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados;

2. El principio de la responsabilidad del individuo-órgano del Estado por de-terminados actos que se consideran "crímenes internacionales", lo cual se traduce en: a) exclusión de la posibilidad de conceder asilo territorial a los autores de

esos actos; b) exclusión de la posibilidad de rehusar la extradición de esos individuos

invocando el carácter político de los mismos, y c) su carácter imprescriptible.

3. El hecho de que la Carta de las Naciones Unidas atribuye determinadas consecuencias a la violación de ciertas obligaciones internacionales.

En el caso de los crímenes internacionales, la violación de la obligación autorizaría a sujetos distintos del Estado directamente lesionado a reclamar la responsabi-lidad internacional por esa violación, en tanto que en los delitos internacionales sólo el Estado directamente lesionado en sus intereses jurídicos está autorizado a reclamar la responsabilidad al Estado que ha cometido ese acto ilícito interna-cional.

En relación con la doctrina, la CDI indica que en las décadas de 1960 y 1970 empezó a tomar forma la idea de distintas categorías de hechos internacionales ilícitos, sobre la base de la importancia del objeto de la obligación violada. Esta idea surge como una preocupación de castigar en un futuro actividades atroces como las cometidas en la Segunda Guerra Mundial. Antonio Gómez Robledo lo confirma al decir que

... las sentencias de los tribunales internacionales de Nüremberg, Tokio y Manila, repo-san por completo en el derecho natural, ya que hasta aquel momento la guerra y la conducción de la guerra eran actos que entraban por completo en la jurisdicción reser-

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PARTE II. El Estado

vada a cada Estado en particular. Ahora bien, y con el fin de que crímenes tan horren-dos como aquellos puedan sancionarse en el futuro sobre la base del derecho positi-vo con el castigo personal de sus autores y cómplices, es necesario insertar desde ahora un dispositivo al respecto en los instrumentos pertinentes.

Sobre esta diferenciación hecha por la Comisión se adujeron dos opiniones. La primera de ellas, a favor de la distinción establecida en el art. 19 del Proyecto de Convención, el cual es un enfoque revolucionario, ya que "la doctrina clásica sobre la responsabilidad no aceptaba la existencia de categorías diferentes de violaciones de las normas internacionales". Considerando por ello esta diferen-ciación como "una innovación muy importante", se califica a algunas violaciones de la Carta de las Naciones Unidas y de algunos tratados importantes de carác-ter universal como más graves que la violación de las demás normas de derecho internacional, que sólo exigían reparación del daño causado.

La otra opinión no aceptaba el criterio adoptado por la CDI, con base en los si-guientes argumentos:

1. Crear un nuevo tipo de responsabilidad equivaldría en la práctica a instau-rar una categoría de responsabilidad colectiva que afectaría a la población e iría en contra del derecho penal moderno.

2. Hablar de crimen internacional de los Estados implica un quebrantamiento a la máxima impossible est quod societas delinquant.

3. Las sanciones previstas en la Carta de las Naciones Unidas no tienen un ca-rácter penal en los documentos relativos a la rendición de Alemania y el Ja-pón, ni en los Estatutos de los Tribunales Militares Internacionales de Nürernberg y de Tokio, y tampoco en los Tratados de Paz de 1957.

Lamentablemente, la valiosa distinción hecha por la Comisión entre delitos y crí-menes internacionales fue abandonada, pues a decir de algunos doctrinarios la redacción propuesta por el entonces Relator, Roberto Ago, era mejor que la dis-puesta por el art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

En el actual Proyecto de Artículos, aprobado en segunda lectura, se suprime el art. 19 y se incorporan diversos artículos tales como el 26, que establece:

Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación que emana de una norma im-perativa de derecho internacional general.

Asimismo, se incorpora un art.40, el cual dispone:

1. El presente capítulo se aplicará a la responsabilidad internacional generada por una violación grave por el Estado de una obligación que emane de una norma impera-tiva de derecho internacional general.

2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento flagrante o sis-temático de la obligación por el Estado responsable.

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Esta redacción adolece del error de señalar que la violación a una norma impe-rativa de derecho internacional general puede ser "grave", cuando por el propio hecho de contravenir una norma imperativa de derecho internacional general ya se considera, por naturaleza, de carácter grave.

• Circunstancias excluyentes de la ilicitud del hecho

La primera parte del proyecto menciona también las circunstancias que excluyen la ilicitud de un hecho refiriéndose al consentimiento, las contramedidas, caso fortuito y fuerza mayor, peligro externo, estado de necesidad y legítima defensa.

Es importante aclarar que para la Comisión dichas circunstancias excluyen la ilicitud del hecho de que se trate. Cuando se presenta cualesquiera de las cir-cunstancias mencionadas, el Estado no tiene que observar la obligación interna-cional que en situación normal debería respetar. En estos supuestos no se da el elemento objetivo y, por tanto, no cabe hablar de responsabilidad internacional.

• El consentimiento

El art. 20 del Proyecto señala:

El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro Estado de un hecho de-terminado excluye la ilicitud de tal hecho en relación con el primer Estado en la medi-da en que el hecho permanece dentro de los límites de dicho consentimiento.

El consentimiento se convierte en un acuerdo entre los dos Estados para dejar sin efecto la obligación internacional de que se trate. Es indispensable que di-cho consentimiento reúna ciertos requisitos:

1. Debe ser válidamente prestado. 2. Debe constar claramente. 3. Puede ser anterior o incluso posterior a la comisión del hecho al que se re-

fiera.

Para Max Sorensen, este consentimiento "debe prestarse con anterioridad o si-multáneamente a la violación. El consentimiento retroactivo constituiría una re-nuncia al derecho de reclamar la reparación, pero no podría reparar la violación del derecho internacional que ha tenido lugar". Nada impide que el consen-timiento sea posterior, puesto que el Estado renuncia con ello todo derecho a reclamar la reparación correspondiente. El párr. 2, del art. 41 establece que el consentimiento no operará como causa excluyente de ilicitud, en el supuesto de que sean exigibles obligaciones internacionales que deriven de normas de ius cogens.

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PARTE II. El Estado

• Legítima defensa

Como causa excluyente de ilicitud, el Proyecto menciona la legítima defensa. El art. 21 dispone:

La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

Uno de los principios fundamentales de la Carta de la Organización de las Nacio-nes Unidas es el que prohibe recurrir al uso de la fuerza, e incluso a la amenaza del uso de la fuerza, contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Na-ciones Unidas. Una excepción a dicho principio es la legítima defensa expresada en el art. 51 de la Carta, que establece:

Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho de legítima defensa indi-vidual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de Naciones Unidas, hasta que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mante-ner la paz y seguridad internacional.

Las otras excepciones son las medidas militares que puede ejercer el Consejo de Seguridad, en caso de amenazas contra la paz y seguridad internacionales (art. 42 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas) y las medidas tendientes al ejercicio del derecho a la libre determinación de pueblos (art. 70 de la Reso-lución 3314 XXIX del 14 de diciembre de 1974).

Para que opere la legítima defensa como causa excluyente el proyecto exige que se ejercite conforme a la Carta de las Naciones Unidas. Los requisitos exigi-dos son:

a) Ataque armado por parte de un tercer Estado. b) Las medidas de legítima defensa, tomadas por el Estado atacado, deberán

comunicarse inmediatamente al Consejo de Seguridad. c) Estas medidas no deben afectar de manera alguna la autoridad y responsa-

bilidad del Consejo de Seguridad, a fin de tomar las medidas necesarias pa-ra mantener la paz y seguridad internacionales.

• Las contramedidas

El art. 22 establece:

La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación in-ternacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de conformi-dad con el capítulo II de la tercera parte.

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Las contramedidas son sanciones que el derecho internacional permite que sean ejercidas por un Estado afectado por el incumplimiento de una obligación inter-nacional. Estas contramedidas deben guardar proporción, en razón de que cons-tituyen una sanción por la violación cometida. En circunstancias normales estas represalias o contramedidas constituirían un acto ilícito, pero al convertirse en un medio de sanción pierden su ilicitud.

De conformidad con los arts. 49 a 51 del Proyecto, las contramedidas deben:

A) Inducir al Estado responsable del hecho ilícito a cumplir con las obligacio-nes internacionales que le incumben.

b) Limitar su aplicación hasta que cese el incumplimiento del Estado respon-sable.

c) Adoptarse en forma que permita la reanudación del cumplimiento de di-chas obligaciones.

d) Ser proporcionales al perjuicio sufrido. e) No eximen al Estado que las emplea de las siguientes obligaciones:

i) Abstenerse a recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza. ii) Proteger los derechos humanos.

iii) Observar las obligaciones de carácter humanitario que prohiben las re-presalias.

iv) Observar las normas imperativas del derecho internacional general. v) Respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documen-

tos diplomáticos y consulares.

Una cuestión delicada es aquella que guarda relación con lo estipulado en el nuevo art. 54, donde se enuncian las contramedidas que podrían adoptar los Es-tados que no sean Estados lesionados. Ese Estado no lesionado, definido en los términos del art. 49, queda facultado para emprender contramedidas "a petición y por cuenta de cualquier Estado lesionado". En esa misma disposición se abre la puerta para la adopción de contramedidas colectivas, en el caso de violacio-nes graves de obligaciones esenciales para con la comunidad internacional en su conjunto. En esas circunstancias, cualquier Estado estaría habilitado para aplicar contramedidas, "en interés de los beneficios de la obligación violada", y en el en-tendido en que más de un Estado podría proceder a la aplicación de esas mis-mas contramedidas.

La determinación de la existencia de la violación grave, por un Estado, de una obligación debida a la comunidad internacional en su conjunto y esencial para la protección de sus intereses fundamentales, parecería, en principio, un asunto que corresponde al Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. La respues-ta a una violación grave de esa naturaleza ya está definida en un orden constitu-cional establecido en la propia Carta de la ONU. No es legítimo introducir, en un sistema de responsabilidades de los Estados, un mecanismo que reforma los

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PARTE II. El Estado

principios de la Carta, permitiendo la adopción de contramedidas colectivas, de-cididas de manera unilateral, sin intervención del órgano central de la comuni-dad internacional y dejando al arbitrio de cada Estado establecer cuándo se ha producido una violación grave, cuál es la naturaleza de la contramedida que se aplicará y cómo habrá de terminar la imposición de una contramedida. La laxitud que propicia un sistema de este género no es compatible con un sistema institu-cional creado a partir de 1945, cuyas normas y procedimientos requieren un ne-cesario cumplimiento, por lo que no es admisible implantar indebidas cláusulas de escape como las que se proponen a través de las contramedidas colectivas.

No deja de sorprender que las contramedidas se equiparan, en un plano de igualdad, con otras circunstancias excluyentes de la ilicitud y cuyo rango corres-ponde a otra categoría jurídica, como puede ser el cumplimiento de una norma de fus cogens, el ejercicio de la legítima defensa, la fuerza mayor, el peligro extremo, el estado de necesidad o el consentimiento del Estado. Transformar a las contrame-didas, a través de una carta de naturalización que convierte en lícito un hecho que es considerado ilícito por no estar acorde con las obligaciones internacionales de un Estado, así sea sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones, significa otorgarle gran plasticidad a un régimen legal, que por su naturaleza debe mante-ner un estricto rigor. Si a ello se agrega una buena dosis de discrecionalidad en el ejercicio de las contramedidas, pueden romperse los necesarios equilibrios que se requieren para una aceptación generalizada del Proyecto de artículos.

W La fuerza mayor y caso fortuito

Esta causa excluyente de ilicitud es regulada por el art. 23, el cual establece:

1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si ese hecho se debe a una fuerza ma-yor, es decir, a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al con-trol del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación.

2. El párr. 1 no es aplicable si: a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combinación con otros

factores, al comportamiento del Estado que la invoca...

Para que opere la fuerza mayor o el caso fortuito como circunstancias excluyentes de la ilicitud de un hecho del Estado, es necesario, en opinión de la Comisión:

a) Que la fuerza irresistible o el acontecimiento exterior imprevisible sean de tal magnitud que hagan que sea materialmente imposible que el Estado adopte un comportamiento acorde con la obligación internacional.

b) Que el acontecimiento exterior en cuestión no sea previsible.

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c) Que el Estado que alegue caso fortuito o fuerza mayor no haya contribuido, intencionalmente o por negligencia, a la realización de la circunstancia de que se trate.

El caso fortuito o fuerza mayor se diferencian del peligro extremo y del estado de necesidad en que en estas últimas circunstancias el Estado tiene una opción en-tre dos o más comportamientos, aunque su libertad de elegir está coartada, en el primer caso, por el peligro que puede sufrir el individuo-órgano del Estado o las personas que se encuentren a su cuidado; y el segundo, por el peligro que puede representar a un interés fundamental del Estado. Por el contrario, la fuer-za mayor y caso fortuito hacen que al Estado le sea materialmente imposible cumplir su obligación.

• El peligro extremo Dispone el art. 24 del Proyecto:

1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razo-nablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado.

2. El párr. 1 no es aplicable si: a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en combinación con otros

factores, al comportamiento del Estado que la invoca, o b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor.

Esta circunstancia excluyente de la ilicitud del acto sólo opera si se encuentra en peligro la vida del individuo-órgano del Estado, o la del conjunto de personas que se hallan a su cuidado; no operará cuando el propio individuo-órgano del Estado haya provocado dicha situación.

El estado de necesidad Anzilotti señala que el estado de necesidad consiste en la inobservancia del de-ber internacional:

En cuanto peligra la existencia misma del Estado, porque en este caso no está ya en juego un simple conflicto de intereses, sino que interviene una razón de orden supe-rior cuyo valor está enérgicamente subentendido en cualquier obligación asumida por un Estado...

Roberto Ago define al estado de necesidad de la siguiente manera:

En el derecho internacional positivo, el estado de necesidad está rigurosamente limi-tado a las hipótesis en que existe de verdad un peligro inminente y grave para la exis-

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PARTE II. El Estado

tencia misma del Estado, no causado por este mismo Estado y que no pueda eludirse por ningún otro medio.

El art. 33 del Proyecto de Artículos establece:

1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacio-nal de ese Estado a menos que ese hecho: a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un

peligro grave e.inminente, y b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con re-

lación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto.

2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si: a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el

estado de necesidad, o b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.

En esta circunstancia excluyente de la ilicitud del hecho, el Estado voluntaria-mente decide no cumplir con su obligación a fin de salvarse de un peligro grave e inminente que amenaza algún interés esencial del mismo. Se distingue del pe-ligro extremo en cuanto a que el bien protegido en este caso es la vida del indi-viduo-órgano del Estado o del conjunto de personas que se encuentren bajo su cuidado, mientras que en el estado de necesidad, como ya se mencionó, el com-portamiento se adopta para salvar un interés esencial del Estado y no del indivi-duo-órgano del Estado. También se distingue del caso fortuito o fuerza mayor en que en esta circunstancia el Estado se encuentra materialmente imposibilitado para adoptar el comportamiento exigido; en cambio, en el estado de necesidad el comportamiento no acorde con la obligación se adopta voluntariamente.

Respecto a la práctica internacional, puede citarse como ejemplo la decisión emitida por la Corte Permanente de Arbitraje en relación con el asunto de la in-demnización rusa, del 11 de noviembre de 1912. El gobierno otomano, para justi-ficar su mora en el pago de la deuda contraída con Rusia, había invocado, entre otras cosas, el haberse encontrado ante una situación financiera difícil, circunstan-cia que describía como caso de fuerza mayor, pero que más bien presentaba las características de un estado de necesidad. En dicha decisión, la Corte declaró:

La excepción de fuerza mayor invocada en primer lugar, es oponible tanto en DI como en derecho privado. El Derecho internacional debe adaptarse a las necesidades polí-ticas. El Gobierno Imperial Ruso admite expresamente... que la obligación que tiene un Estado de ejecutar los tratados, puede disminuir si la existencia misma del Estado peligra, si el cumplimiento de la obligación internacional es autodestructivo. No obs-

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tante, a juicio de la Corte: ... sería manifiestamente exagerado admitir que el pago o la contratación de un empréstito para el pago de la suma relativamente mínima de cerca de seis millones de francos debida a los titulares rusos, de indemnizaciones, habría puesto en peligro la existencia del Imperio Otomano o comprometido gravemente su situación interna o externa.

Ahora bien, la Comisión establece como condiciones necesarias para que pueda operar esta circunstancia excluyente de ilicitud:

a) Que el interés del Estado que se encuentre amenazado por un peligro gra-ve e inminente, sea efectivamente esencial para el propio Estado.

b) Que el comportamiento del Estado haya sido el único medio para salvar el interés esencial amenazado, y

c) Que el interés que se sacrifique por la violación de una obligación interna-cional en estas circunstancias, no sea un interés esencial del Estado lesio-nado.

La Comisión consideró conveniente excluir su aplicación en los casos en que el comportamiento sea contrario a una norma de ius cogens, cuando mediante un tra-tado expresa o implícitamente se prohiba la aplicación de la circunstancia y cuan-do el Estado que alegue el estado de necesidad haya provocado dicha situación con su comportamiento.

• Modalidades de la reparación por la violación de una obligación internacional

Un Estado cumple con la responsabilidad que le incumbe por la violación de una obligación internacional, reparando el daño causado. Reparación es un término ge-nérico que permite describir los diferentes métodos con que cuenta un Estado para cumplir o liberarse de responsabilidad internacional. Las modalidades de la reparación pueden consistir en restitución, indemnización o satisfacción.

Los principios básicos de la reparación fueron establecidos por la Corte Perma-nente de Justicia Internacional en el asunto de Chorzow, de la siguiente manera:

... la reparación debe, hasta donde sea posible, borrar todas las consecuencias del ac-to ilícito y restablecer la situación que con toda probabilidad habría existido si no se hubiera cometido dicho acto. Restitución en especie o, si ello no es posible, pago de una suma equivalente al valor que tendría la restitución en especie; atribución, si pro-cede, de daños y perjuicios por las pérdidas sufridas que no hayan sido cubiertas por la restitución en especie o por el pago sustitutorio; tales son los principios que deben servir para determinar el importe de la indemnización debida por un hecho contrario al derecho internacional.

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PARTE II. El Estado

• La restitución

La restitución es la forma normal de reparación, de manera que se indemniza só-lo cuando la restitución no sea posible. El propósito de la restitución en especie es restablecer la situación que hubiera existido de no haber ocurrido el acto u omisión ilícitos, mediante el cumplimiento de la obligación que el Estado dejó de cumplir y la revocación del acto ilícito.

La restitución en especie (restitutio in integrum) es considerada como el modo de reparación por excelencia y se traduce en un restablecimiento efectivo de la si-tuación que debería haber existido en caso de no haberse producido el hecho ilí-cito. En el caso relativo a la fábrica de Cfiorzow la Corte Permanente de Justicia Internacional determinó gran parte de los principios que rigen la responsabili-dad. El gobierno alemán pretendía obtener una reparación del gobierno polaco, por el perjuicio sufrido por las sociedades Oberschlesiscfie y Bayerische. La Corte Per-manente declaró:

... la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que habría verosímilmente existido si dicho acto no se hubiere realizado...

La restitución en especie puede implicar acciones tales como la restitución de la propiedad indebidamente confiscada, la abrogación de una ley, la anulación o no ejecución de un fallo dictado por un tribunal nacional en contradicción con una obligación internacional o la abstención de un acto ilícito ulterior.

Aun cuando la restitución en especie sea teóricamente el modo de reparación que debe prevalecer, son más bien pocos los casos en que opera, por la imposi-bilidad material jurídica de volver las cosas al estado que tenían, caso en el cual opera la restitución en especie.

El Tratado de Arbitraje de 1921 entre Alemania y Suiza dispone en su art. 10:

Si, en juicio de arbitraje, se prueba que una decisión u otro acto del poder judicial o de alguna otra autoridad de alguna de las partes, se encuentra total o parcialmente en conflicto con el derecho internacional, y si el derecho constitucional de dicha parte no permite, o sólo lo hace parcialmente, la cancelación de la consecuencia de dicha deci-sión, acto o medida por disposiciones administrativas, el laudo arbitral conferirá a la parte perjudicada una satisfacción equitativa en alguna otra forma.

El Derecho Internacional reconoce al Estado infractor la facultad de negarse a la restitución natural y suplirla con una indemnización de igual valor, si la demanda de que se restablezca la situación anterior constituye un abuso de derecho. Este ca-so se presenta cuando se pide la restitución, a pesar de que se haya ofrecido una indemnización equivalente y que volver al estado anterior ocasiona gastos des-proporcionados.

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• La indemnización

Es la forma más usual de reparación por ser el dinero la medida común de las cosas valiosas. Esta indemnización debe compensar todos los daños que se pro-duzcan a consecuencia del acto ilícito, incluidas aquellas utilidades que se deja-ron de percibir y que, en caso de no haberse realizado dicho acto, se hubieran obtenido.

La indemnización o reparación en equivalente tiene por objeto borrar todas las consecuencias del acto ilícito y debe corresponder al valor que tendría la res-titución en especie.

La indemnización se presenta en las siguientes circunstancias:

a) Cuando la restitución en especie no sea susceptible de ser concedida. b) Cuando existe de por medio un acuerdo entre las partes. c) Cuando las consecuencias del hecho ilícito no logren ser totalmente resar-

cibles recurriendo a la forma de restitución en especie.

La indemnización debe compensar todos los daños que se producen como con-secuencia del acto ilícito y el lucro cesante, pero no las ganancias presuntas que son de carácter altamente problemático o conjetural (demasiado remotas o es-peculativas). Asimismo, el lucro cesante permitido por concepto de daños tiene que ser la consecuencia normal del acto ilícito.

Continuando con el caso de la Fábrica de Chorzow, la Corte Permanente señaló:

... restitución en especie, o, de no ser ello posible, pago de una suma correspondien-te al valor que adquiriría la restitución en especie; concesión, si fuere ello necesario, de una indemnización por pérdidas sufridas...

Algunos autores consideran que el daño no se repara, solamente cuando es com-pensado o pueda restituirse parcialmente y sólo se indemnizará lo que no se pue-da subsanar. Pese a lo anterior, la indemnización por daños y perjuicios se reduce proporcionalmente cuando el perjudicado lleva parte de la culpa (compensación de la culpa) o cuando del acto ilícito hayan resultado para él ciertas ventajas (com-pensación por el lucro, compensatio lucri cum damno).

Varias sentencias arbitrales reconocen el pago de intereses. Tal deber se des-prende del principio general según el cual el Estado culpable ha de reparar la to-talidad del perjuicio por él causado. Sólo se exigirá el pago de intereses cuando los daños sufridos consisten en pérdidas materiales y no se ha asignado nada por el lucro cesante. El cómputo del interés comienza a partir del día en que se oca-sionó el daño o desde el momento de dictarse la sentencia del tribunal interna-cional a la que se haya sometido la controversia.

Debe mencionarse que no es esencial que el daño haya ocurrido para que pueda demandarse su compensación; basta con una certeza de que éste se pro-

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PARTE II. El Estado

ducirá. Por ejemplo, las futuras consecuencias dañosas que con seguridad se de-rivan de las radiaciones nucleares conceden el derecho a una compensación aun antes de que se haya producido el daño.

• La satisfacción Esta forma de reparación es la adecuada para reparar los perjuicios no materiales ocasionados a la dignidad de un Estado. Las formas de satisfacción en la práctica contemporánea pueden consistir en las excusas, el castigo de los funcionarios cul-pables de menor categoría o bien en un reconocimiento formal o declaración judi-cial del carácter ilícito del acto. La Corte ha establecido que una declaración judicial del carácter ilícito del acto "en sí misma, constituye una satisfacción apropiada".

Se diferencia de la restitución en la medida en que la satisfacción no logra un restablecimiento del statu quo ante, es decir, en restablecer la situación anterior al hecho ilícito.

En cuanto a su distinción con la indemnización, algunos autores consideran que la indemnización reviste un carácter patrimonial, y la satisfacción un carácter estric-tamente no pecuniario; sin embargo, la satisfacción como forma de reparación puede ser pecuniaria.. Los elementos susceptibles de suministrar una base para considerar la satisfacción como una forma autónoma de reparación, se encuentran en la clase de reclamaciones de reparación exigidas: la satisfacción busca reparar no un daño patrimonial o pecuniario, sino de índole moral. Ubicamos como formas de satisfacción las siguientes:

a) La presentación de excusas Ésta es la forma que ha sido más utilizada en las relaciones internacionales y se ha manifestado a través de medios y procedimientos de múltiple orden. En 1949 hubo un incidente entre Estados Unidos de América y Cuba ocasionado por el comportamiento irrespetuoso de miembros de la marina norteamericana hacia el monumento a José Martí, comportamiento que fue considerado por el gobier-no cubano como injurioso. Al día siguiente, el embajador de Estados Unidos se presentaba al pie de dicho monumento y daba lectura pública a una carta de pe-sar y excusas.

La presentación de excusas del Estado responsable también puede consistir en honores públicos a la bandera del Estado ofendido.

b) El castigo de la persona autora del daño moral La satisfacción puede presentarse bajo la forma de la imposición de un castigo al individuo que ha originado la responsabilidad imputable al Estado, por la omisión de medidas que normalmente debería haber adoptado. El 27 de noviembre de 1970, el Jefe del Estado del Vaticano, Paulo VI, en su arribo a Manila, Filipinas, en

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su visita oficial, fue agredido por un pintor boliviano. El Presidente Marcos presen-tó excusas por no haberse tomado las medidas suficientes, independientemente de que al individuo se le enjuició por tentativa de homicidio premeditado.

c) La declaración judicial de la ilegalidad del acto Algunos autores consideran que la declaración judicial de la ilegalidad del acto no acompañada de ninguna forma adicional de reparación debe estimarse como otra forma de otorgar satisfacción al Estado.

d) La satisfacción de carácter pecuniario La satisfacción puede implicar un carácter pecuniario sin confundirse por ello con la indemnización. En el caso F. Mallén, fallado por la Comisión de Reclamaciones de 1923 entre México y Estados Unidos de América, el gobierno mexicano recla-mó el pago de 200 000 dólares con intereses, que deberían ser otorgados por los Estados Unidos como indemnización y satisfacción por los daños sufridos en la persona de Francisco Mallén, cónsul mexicano en El Paso, Texas, a consecuencia de agresiones y malos tratos perpetrados por un miembro de la policía estadou-nidense. En la sentencia emitida por la Comisión se reconoce que debería au-mentarse el monto de la indemnización a título de satisfacción debido a la función consular de Mallén y a la cuestión del honor de la nación.

Max Sorensen no considera a la "compensación punitiva" una satisfacción, si-no como una forma moderada de sanción para inducir al gobierno que incurrió en el acto ilícito a mejorar su administración de justicia. Sin embargo, podemos cla-sificarla dentro de la satisfacción, ya que no implica una reparación directa al da-ño ocasionado.

Luis Miguel Díaz sostiene que "el criterio fundamental para determinar la ex-tensión de la reparación debe ser proporcional a la naturaleza de la obligación violada y, en su caso, a los daños ocasionados". Sin embargo, la práctica general ha mostrado que prevalece el criterio de calcular la reparación de acuerdo con el daño sufrido, más que la violación de la obligación.

En los casos de indemnización, cuando un Estado no pueda cubrir la cantidad establecida se aplica el principio de derecho civil de que sólo será responsable hasta el monto de su patrimonio. Conviene señalar que las diferentes formas de reparación no se excluyen entre sí, sino que pueden presentarse conjuntamente.

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