origen, evolución y positivización de los derechos … · que se realizan y al desarrollo...

COLECCIN

DE TEXTOS SOBRE Derechos Humanos

Origen, evolucin y positivizacin de los derechos humanos

Alonso Rodrguez Moreno

ORIGEN, EVOLUCIN Y POSITIVIZACIN

DE LOS DERECHOS HUMANOS

Alonso Rodrguez Moreno

Mxico, 2015

El contenido y las opiniones expresadas en el presente trabajo son responsabi-lidad exclusiva de su autor y no necesariamente reflejan el punto de vista de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos.

PRIMERA EDICIN: diciembre, 2011

PRIMERA REIMPRESIN: diciembre, 2012

SEGUNDA REIMPRESIN: noviembre, 2015

ISBN OBRA COMPLETA: 978-607-8211-26-5

ISBN: 978-607-8211-29-6

D. R. COMISIN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Perifrico Sur nm. 3469, esquina Luis Cabrera, colonia San Jernimo Ldice, Delegacin Magdalena Contreras, C. P. 10200, Mxico, D. F.

DISEO DE LA PORTADA: Flavio Lpez Alcocer

CONTENIDO

Presentacin ................................................7

Introduccin .............................................. 11

I. Origen y evolucin de los derechos humanos ..............................................13 1. El derecho subjetivo en la Edad Media ...13

1.1. Fas (lo lcito) y ius (lo legal) ........14 1.2. La plena potestad cannica .......16 1.3. Las discusiones sobre

la pobreza franciscana...............17 1.4. Guillermo de Ockham ..............21

2. El derecho natural en la Segunda Escolstica Espaola .......................23 2.1. Francisco de Vitoria ...................27 2.2. Francisco Surez ......................31 2.3. Fernando Vzquez de Menchaca 34 2.4. Reflexin de conjunto ...............36

3. La Escuela Racionalista de Derecho Natural ..........................................37 3.1. Hugo Grocio ...........................39 3.2. Samuel Pufendorf ....................42 3.3. John Locke ..............................44 3.4. Reflexin de conjunto ..............47

Coleccin de Textos sobre Derechos Humanos

II. Positivizacin de los derechos humanos ....48

1. Introduccin ......................................48 2. Declaraciones de independencia

de las colonias norteamericanas .......50 2.1. La Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia .............51 2.2. La Declaracin de Independencia de las Trece Colonias ......................51

3. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ................56 3.1. Introduccin ............................56 3.2. Contenido de la Declaracin .....58 3.3. Anlisis de la Declaracin .........60

4. La Declaracin Universal de Derechos Humanos .......................................61 4.1. Pactos internacionales

de derechos humanos................69 4.2. Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos......................69 4.3. Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales .............................72

Reflexiones finales .......................................73

Bibliografa ..............................................75

6

PRESENTACIN

La reforma constitucional en materia de derechos huma-nos del 10 de junio de 2011 implic la modificacin de once de sus artculos teniendo una enorme repercusin en el sistema jurdico mexicano. Ahora existe una con-cepcin ms amplia de los mismos. Por ejemplo, los dos primeros prrafos del artculo primero incorporaron el trmino derechos humanos, supliendo el de garantas in-dividuales, que implica mucho ms que un cambio de palabras; la concepcin de que la persona goza de los derechos humanos reconocidos tanto en la Constitucin co-mo en los tratados internacionales; la interpretacin con-forme que debe hacerse con esas disposiciones; el princi-pio pro persona; la obligacin de todas las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universa-lidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Por otra parte, se obliga al Estado a prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos huma-nos cuando ocurran.

La inclusin expresa de las obligaciones que tienen las autoridades, en el mbito de sus atribuciones, como lo es la promocin de los derechos humanos y tenerlos como eje de su actuacin, debe entenderse como un ele-mento clave para prevenir su violacin y es una enco-mienda directa para los organismos protectores de derechos humanos en el pas, como lo es esta Comisin Nacional de los Derechos Humanos.

Una reforma de tal envergadura genera la necesidad de contar con materiales de estudio para su mejor compren-sin a fin de responder a las nuevas realidades, necesida-

7

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en: https://goo.gl/cu626p

DR 2015. Comisin Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/


des y problemticas que aquejan a la sociedad mexicana y que merecen nuestra atencin. Su complejidad amerita reflexiones en diversas temticas, desde distintos enfo-ques y especialidades. Es por ello que resulta indispensa-ble el permanente estudio y anlisis de los derechos hu-manos.

La presente Coleccin de textos sobre derechos hu-manos es un espacio de estudios acadmicos que anali-za diferentes contenidos relacionados con los derechos humanos que pueden contribuir a su conocimiento, de-biendo la poblacin en general estar atenta y cercana a los cambios legislativos, a las medidas administrativas que se realizan y al desarrollo jurisprudencial que se va produciendo, con la pretensin de generar una constante sinergia entre la teora y la praxis nacional.

Entre los temas abordados hasta el momento desta-can los estudios tericos que permiten una introduccin y mejor comprensin sobre el origen y la evolucin hist-rica de los derechos humanos, as como el debate con-temporneo de los mismos. Asimismo, otros son de pri-mordial estudio para el acercamiento a la proteccin no jurisdiccional de los derechos humanos, los grupos en situacin de vulnerabilidad y de los pueblos y comunida-des indgenas. Tambin la coleccin se integra con artcu-los que abordan los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y las modificaciones incorporadas en 2011, temticas que han sido objeto de otras Colecciones de esta Comisin Nacional.1 Por otro lado, se pueden iden-tificar algunos estudios que versan sobre tpicos cuyo de-bate nacional sigue latente y generndose normatividad al respecto, como las reformas en materia penal, la pre-suncin de inocencia, la prohibicin de tortura y de desa-paricin forzada de personas y los derechos de las vcti-mas de los delitos.

Coleccin sobre la proteccin constitucional de los derechos humanos y Coleccin sobre los Derechos Econmicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA).

1

8





La presente serie se integra con los siguientes ttulos: 1) Origen, evolucin y positivizacin de los derechos hu-manos; 2) Aproximaciones tericas al debate contempor-neo de los derechos humanos; 3) La evolucin histrica de los derechos humanos en Mxico; 4) Los pueblos indge-nas de Mxico y sus derechos: una breve mirada; 5) Dere-cho Internacional Humanitario; 6) Estado de Derecho y Principio de Legalidad; 7) La proteccin no jurisdiccional de los derechos humanos en Mxico; 8) Panorama general de los DESCA en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; 9) La desaparicin forzada de personas; 10) La prevencin de la sancin de la tortura; 11) Los derechos humanos de las vctimas de los delitos; 12) Aspectos cultu-rales de la discriminacin a la luz de algunos instrumentos internacionales de derechos humanos; 13) Libertad de ex-presin y acceso a la informacin; 14) Presuncin de ino-cencia; 15) Algunas resoluciones relevantes del Poder Judi-cial en materia de derechos humanos; 16) La Comisin Nacional de los Derechos Humanos y la accin de incons-titucionalidad de ley; 17) Grupos en situacin de vulnera-bilidad; 18) Los estndares internacionales de los derechos humanos: un sistema de derechos en accin, y 19) Dere-chos humanos de los pueblos indgenas: el debate colo-nial y las Leyes de Indias de 1681.

Esta Coleccin, desde la perspectiva de cada uno de los autores a quienes agradecemos que compartan su experiencia y visin de los temas pretende contribuir a impulsar la difusin de los derechos humanos entre todas las personas, as como a fortalecer su cumplimiento.

Al igual que todas las colecciones de esta Comisin Nacional, el lector podr encontrar, en nuestro sitio web, la versin electrnica de estos ttulos.

Lic. Luis Ral Gonzlez Prez, Presidente de la Comisin Nacional

de los Derechos Humanos

9




INTRODUCCIN

El objetivo de este folleto es, por una parte, ahondar en los orgenes conceptuales de los derechos humanos, con la finalidad de encontrar los elementos tericos que los sostienen y, por otra parte, observar cmo han ido evolu-cionando estos derechos en las diversas declaraciones que se han hecho de ellos, comenzando por las norteame-ricanas y terminando con la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948.

Por tanto, la primera parte de este trabajo estar de-dicada a la indagacin de los orgenes remotos de los conceptos que, con el transcurso del tiempo, dieron naci-miento a lo que en la actualidad conocemos con el nom-bre de derechos humanos. El ms importante de ellos, sin duda, es la libertad. Sin embargo, no cualquier versin de sta, sino aquella que tiene que ver con el derecho subje-tivo, idea que logr su plena madurez hasta el siglo XVII.

Para la tradicin medieval, todo derecho era objeti-vo, es decir, se refera a una relacin con algo o alguien. Por tanto, la libertad, ms que considerarse un derecho, se vea como la capacidad que tenan los seres humanos de buscar la felicidad o bienaventuranza a travs de las virtudes hbitos operativos buenos y la asuncin de los preceptos del derecho natural. Siguiendo en este pun-to como en tantos otros a la tradicin jurdica romana, se defina el Derecho como lo debido en justicia. De ah que la virtud jurdica por excelencia fuese la prudencia, pues era la encargada de descubrir (fija su mirada en las cosas y las relaciones) qu era lo que se deba a cada quin. La libertad, pues, se defina ms por las obligacio-nes que por los derechos.

11





No obstante, esto cambi en la modernidad, mo-mento en el que se comenz a pensar en la libertad como una facultad irrestricta de hacer, que slo tena un lmi-te negativo: no afectar las dems libertades. Si puedo ha-cerlo, entonces es mi derecho hacerlo, fue en resumidas cuentas el argumento utilizado por los autores de finales del siglo XVI. A la libertad, convertida en derecho propio de hacer, se le llam derecho subjetivo. Y ste no tena que ver con objetos externos o relaciones histricas; era un derecho que posean todos los hombres por el simple hecho de ser racionales. Precisamente la razn se con-templ como aquello que haca digno al hombre, que lo elevaba por encima de las dems criaturas porque posibi-litaba el libre arbitrio. Veremos esa historia en el primer apartado de este trabajo.

Con lo dicho, no es de extraar que las declaracio-nes de los siglos XVIII y XX consagraran como primer de-recho humano la libertad y los derechos que se despren-dan de ella, como son la igualdad, la propiedad y la vida, entre otros.

Una vez recorrido el camino que sigui el derecho subjetivo, analizaremos, en la segunda parte, cmo se re-cogi esta idea de la libertad subjetiva y de todas las pre-rrogativas naturales que se pueden derivar de ella en la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica (1776), en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y, por ltimo, en la De-claracin Universal de los Derechos del Hombre (1948) y en los dos pactos que surgieron de esta ltima.

Es importante estudiar el origen y la evolucin de los derechos humanos porque esto nos permite tomar con-ciencia de la necesidad de actualizar o repensar ciertos elementos tericos o ciertas tomas de postura antropol-gicas que dieron respuesta a su tiempo, pero que, para el nuestro tiempo lleno de cambios crticos y sumamente rpidos, se quedan cortos y es necesario expandirlos o, de plano, sustituirlos por otros.

12





I. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos son ininteligibles sin el concepto derecho subjetivo, que se gest en la modernidad (siglo XVII), si bien tiene ciertos precedentes importantes en la Edad Media. Slo fue posible hablar de derechos huma-nos una vez que se consider que el hombre, por el sim-ple hecho de serlo, tiene una serie de prerrogativas natu-rales o derechos subjetivos que deben ser reconocidos, respetados y protegidos por el poder soberano. De ah la importancia del estudio de este concepto para conocer el origen de lo que en la modernidad se ha llamado dere-chos humanos o fundamentales.

El derecho subjetivo, que tiene su momento de madu-rez en el siglo XVII con el nacimiento de la Escuela Racio-nalista de Derecho Natural,2 cuyo fundador, para muchos historiadores, es el humanista holands Hugo Grocio, co-menz a ser toral para los grandes sistemas de pensamien-to jurdico y poltico. Sin embargo, a los modernos no se les puede atribuir por completo la autora de este concep-to, pues su origen est en las obras, cdigos y discusiones de la Baja Edad Media.

1. El derecho subjetivo en la Edad Media

En sentido estricto, no hubo en la Edad Media un concep-to de derecho subjetivo. Hubo, eso s, figuras jurdicas y conceptos tericos que dejan entrever los primeros visos de una versin de libertad que dar paso al moderno con-cepto de derecho subjetivo. Para los medievales, el dere-cho era esencialmente una relacin con una cosa, y con-sideraban que el medio propio de la justicia era un medio

Para el surgimiento de la Escuela Racionalista de Derecho Natural, vase Francis-co Carpintero Bentez, Historia del derecho natural. Un ensayo.

2

13





real (medium rei),3 es decir, que lo importante no eran tan-to las pretensiones subjetivas de cada uno de los que en-traban en un trato jurdico cuanto las cosas y las relacio-nes con ellas que eran objeto del mencionado negocio. La justicia era un acto virtuoso que buscaba dar a cada quien lo suyo, generando una cierta igualdad de la proporcin de la cosa exterior a la persona exterior.4 Lo importante, pues, era la determinacin y el otorgamiento de los obje-tos que son de cada quien. La justicia, a diferencia de otras virtudes, tena como finalidad inserir en lo real, mo-dificarlo, generar un estado de cosas nuevas: realizar el ius o derecho. Ius es precisamente eso: lo que es de cada quien. No es lo que yo pretendo que sea mo, sino lo que de hecho es mo por algn ttulo jurdico que lo ampara, sea ste el trabajo, una donacin o un contrato, entre otras formas de adquisicin de la propiedad.

Dos son las grandes fuentes donde podemos encon-trar los primeros esbozos de un derecho subjetivo: el de-recho cannico y las controversias franciscanas sobre la pobreza evanglica. Analizaremos a continuacin en qu sentido podemos decir que en estos dos lugares se co-mienza a dar una nueva concepcin de la libertad y, por tanto, de Derecho, que dista del criterio tradicional del medium rei.

1.1. Fas (lo lcito) y ius (lo legal)

No es aqu lugar para dirimir la difcil cuestin de si existi la nocin de derecho subjetivo en el Derecho Romano. Digamos, sin meternos en camisa de once varas, que dado el caso de que haya existido, dista enormemente de su versin moderna.5 Cabe destacar, por otro lado, la fuer-te influencia que ejerci el Derecho Romano para la con-

3 Toms de Aquino dedica una cuestin de su Suma Teolgica a explicar qu significa un medio real y por qu es propio de la justicia. Vase. II, II, c. 58, art. 10.

4 Idem. 5 Vase Francisco Carpintero Bentez et al., El derecho subjetivo en su historia, pp. 20-

25 y 38.

14





figuracin del concepto derecho natural. Tres son los pila-res heredados por los pensadores de la Baja Edad Media de los juristas de la pennsula itlica: la comn posesin de todas las cosas, la igual libertad de todos y la posibilidad de actuar libremente sin dao para otros.6 Estas tres mxi-mas sern, asimismo, tierra frtil para el nacimiento de un nuevo concepto de libertad, el cual, a la larga, es decir, hacia el final de la Edad Media, ser el sostn ideolgico del derecho subjetivo.

El primer precedente claro que podemos hallar en la historia del pensamiento de una nocin de derecho sub-jetivo es la distincin entre fas y ius que hizo San Isidoro de Sevilla en sus Etimologas,7 obra en la que el obispo espaol pretendi compilar toda la sabidura del Alto Me-dievo. Fas es lo lcito, la autorizado por Dios al hombre, mientras que ius es lo legal, esto es, aquello que est en las leyes. Isidoro lo ejemplifica de la siguiente manera: un hombre cualquiera que, por necesidad, cruce por un terre-no privado, lo hace de manera lcita pero ilegal, es decir, por ser hombre y libre puede, siempre y cuando est jus-tificado, invadir un terreno que no es suyo, si bien con ello est violando una ley y cometiendo una ilegalidad.

Fas es una facultad anterior al derecho que posee todo ser humano y que tiene que ver con la dignidad que impli-ca ser libre y racional; dicho en una palabra, lo lcito es una prerrogativa exclusiva de las personas.8 Ius, por el contrario, se refiere a los preceptos que los hombres han pactado; si se quebrantan, imponen una carga, un castigo justificado por la vida en sociedad.

Las Etimologas de San Isidoro tuvieron un gran pres-tigio durante toda la Edad Media, al punto de convertirse

6 Ibid., p. 38. 7 Publicadas en Biblioteca de Autores Cristianos, p. 501. 8 Para una historia de la evolucin del concepto de persona y su importancia en la

tica, la moral y el derecho, vase Robert Spaeman, Personas: Acerca de la distincin entre algo y alguien.

15





en referencia obligada de los estudiosos. Toms de Aqui-no, por poner un ejemplo, las cita profusamente. Debido a esto, la distincin entre ius y fas tuvo una fuerte impron-ta entre los telogos y juristas de la Baja Edad Media y es sumamente comn encontrarnos con el ejemplo del vian-dante que cruza por terreno ajeno en los libros escritos en esta poca.

La existencia de una facultad que estaba por encima del Derecho, de las leyes y sus preceptos, debido a que el hombre la posea naturalmente, esto es, la posea por el sim-ple hecho de ser libre y racional, es un claro antecedente del derecho subjetivo.

1.2. La plena potestad cannica

Otro antecedente del derecho subjetivo lo encontramos en el Cdigo de Derecho Cannico. Este ordenamiento jurdico cuyo origen formal o normativo data del siglo XII, por ser propio de la Iglesia catlica tena un valor general en toda Europa. A diferencia del derecho comn es decir, el constituido por los usos y costumbres que los pueblos haban elevado a la categora de normas jur-dicas y de los ordenamientos locales, el derecho can-nico no dependa de pactos entre las partes, pues su auto-ridad no resida en la voluntad humana sino en la voluntad divina.9

Quines conocan esa voluntad divina para tradu-cirla a normas jurdicas universales? El Papa y el concilio de obispos, fue la respuesta dada al unsono por los cano-nistas. A esta particular capacidad que slo era propia de la ms alta jerarqua eclesistica se le llam potestad o potestas. Qu era potestad para el derecho cannico? Una cierta facultad adecuada para ejercer alguna opera-cin en determinado supuesto, segn la definicin del ju-

Vase F. Carpintero Bentez, et al., El derecho subjetivo, op. cit., p. 39. 9

16





rista medieval Jacobo Almain.10 Y el trmino facultad de-signaba claramente un poder que poda ser ejercido ad libitum, o sea, libremente.

Tradicionalmente se haba considerado que el Papa tena dominio sobre toda la Iglesia, el cual ejerca a travs de su potestad, y las autoridades inferiores y los fieles en general tenan tambin a su disposicin una serie de fa-cultades y derechos. El dominio que supuestamente po-sea el Papa sobre el orbe fue conocido con el nombre de plena potestad; los obispos igualmente tenan potestad sobre sus dicesis. Lo particular de estas potestades es que eran primarias y originales, es decir, no se derivaban de ninguna otra fuente que no fuese la concesin divina y, por tanto, no se fundaban en derecho alguno sino que fundaban el Derecho.

As, el Papa tena la potestad de ordenar tal o cual cosa, y los cristianos tenan el deber moral de acatarla. Otro tanto suceda con los fieles de una dicesis (espacio geogrfico donde un obispo ejerce su autoridad pastoral) respecto de su obispo: tenan que acatar en conciencia las normas y rdenes de ste.

En esta particular potestad atribuida a ciertos indivi-duos por su condicin clerical, Bryan Tierney11 ve el pre-cedente ms claro y cercano de la moderna nocin de derecho subjetivo.

1.3. Las discusiones sobre la pobreza franciscana

San Francisco de Ass fund la Orden de los Frailes Me-nores en 1209. De la multitud de movimientos religiosos que ponderaban la pobreza, fue el de Francisco el ms influyente y exitoso de toda la Edad Media. La pobreza como ideal salvfico tiene su fundamento en el Nuevo Tes-

10 Ibid., p. 40. 11 Los orgenes de la nocin de sujeto de derecho, Revista de Estudios Histrico-Jur-

dicos, vol. XXIV, nm. 2202, pp. 192-194; apud. F. Carpintero, El derecho subjetivo..., op. cit., p. 41.

17



http:Almain.10


tamento, pero su resignificacin como una prctica vo-luntaria y radical tuvo su desarrollo ms importante en la poca bajomedieval.12 Estos movimientos no vean la po-breza simplemente como la ausencia de riquezas o la vida sobria as se haba visto a la pobreza tradicional-mente, sino como una condicin asumida hasta sus ltimas consecuencias: la mendicacin, es decir, vivir de la caridad de los dems. El pobre voluntario se opona al dominio (dominium) o potestad (potestas); l era un sier-vo que haba renunciado a todo poder (potens) econmi-co, poltico, cultural, social. Esto significa que optaba por la impotencia y su puesto en la sociedad era insignificante, pues al no poseer nada, no tena ninguna relacin con el Derecho. Esto ltimo vale pena recalcarlo: el pobre, al re-nunciar a todo dominio, perda cualquier estatuto jurdi-co. El dominium o dominio, que defina en gran medida el derecho objetivo, significaba la relacin de poder con un objeto o con otras persona, relacin que el Derecho protega, conservaba, a travs de las leyes. Dicho de for-ma resumida: el dominio era un poder legal.

La Regla de San Francisco, en sus dos formulaciones, estipula que la pobreza significa la ausencia de dominio en el sentido ms amplio. Los hermanos no deben tener nada como propio, como se afirma en el captulo VII de la Regula bullata:

Los hermanos nada se apropien, ni casa, ni lugar, ni cosa alguna. Y como peregrinos y forasteros (cf. 1 Pe 2,11) en este siglo, sirviendo al Seor en pobreza y humildad, vayan por limosna confiadamente, y no deben avergonzarse, porque el Seor se hizo pobre por nosotros en este mundo (cf. 2 Cor. 8,9). sta es aquella eminencia de la altsima pobreza, que a voso-tros, carsimos hermanos mos, os ha constituido he-

12 Para el tema de la pobreza franciscana, consultar Annabel Brett, Liberty, Right and Nature: Individual Rights in Later Scholastic Thought (Ideas in Context).

18



http:bajomedieval.12


rederos y reyes del reino de los cielos, os ha hecho pobres de cosas, os ha sublimado en virtudes (cf. Sant 2,5).

Como se echa de ver, Francisco no propone la visin tradicional de la pobreza, para la cual lo verdaderamente importante era la pobreza de espritu, sino que ordena a sus monjes, sin metfora alguna, el abandono pleno de cualquier propiedad; que vayan, que vendan todo lo que tienen y se lo den a los pobres, recomienda el santo a los candidatos a ingresar en la Orden, hacindose eco de la frase evanglica.

Al proponer la ausencia de dominio de cualquier bien material se abra un problema jurdico muy serio: cmo se poda afirmar que los hermanos menores no tenan domino sobre nada si usaban ropa y consuman comida?; acaso el dominio que tenan sobre sus bienes bsicos era ilegal?

El argumento general que esgrimieron los francisca-nos Buenaventura el ms importante fue que el uso y el dominio eran cosas distintas. Un cierto uso de las cosas es indispensable para la supervivencia, pero usar no sig-nifica dominar, poseer en propiedad. El pobre voluntario no tiene la intencin del propietario ni ve ni utiliza la cosa como ste lo hace.

El uso es desvinculado de forma radical por los tericos franciscanos del Derecho: usar de una cosa no es tener propiedad sobre ella. En consecuencia, el uso pro-pio de los franciscanos no implica ningn derecho sobre la cosa. Esta afirmacin gener fuertes polmicas no slo entre los juristas sino entre los pensadores de otras rde-nes mendicantes como la de los dominicos, quienes, si bien vivan la pobreza voluntaria de forma radical, no sostenan la ausencia absoluta de propiedad, pues consi-deraban que los conventos en los que vivan eran propie-dad comn de la Orden y que la comida que consuman

19





s se la apropiaban. stos eran dos temas en los que los franciscanos eran tajantes: los hermanos menores no te-nan ninguna propiedad, ni en lo particular ni en lo co-mn, y tampoco se apropiaban de la comida que consu-man; nicamente la usaban para su sustento. La polmica afect a la Orden misma, que durante algn tiempo se dividi en dos bandos: los monjes conventuales, que es-taban apegados a la tradicin, y los monjes espirituales, quienes extremaron la visin de la pobreza franciscana.

El Derecho, as como una de sus ms importantes especies, el dominio, pueden hacerse valer o reclamarse frente a un juez; sin embargo, toda pretensin o conflicto jurdico de esta ndole se opone a la paz y a la humildad que Francisco exige de sus monjes en la Regla. ste era uno de los problemas de fondo.

Segn los Hijos de Francisco, este particular uso, que no tiene que ver con el Derecho, es el que Jess y sus discpulos haban utilizado, y es tambin el que define la forma en como ellos se relacionan con las cosas. Esta manera de caracterizar el uso tiene fuertes vnculos con la nocin de potestad, la cual, a su vez, se relaciona con el fas de San Isidoro. Las tres tienen en comn el hecho de ser poderes que no se derivan del Derecho porque son anteriores a l.

Para el Derecho Romano no exista propiedad sin un ttulo jurdico que la amparara; no obstante, esta mxima no daba cuenta de la pobreza que haban vivido Jess y sus apstoles, pues ellos, al igual que San Francisco de Ass, no haban posedo nada en estricto sentido y, por tanto, no haban utilizado el derecho. Para poder mante-ner esta afirmacin, fue necesario considerar el dominio en trminos distintos a los romanos.13 Uno de los intelec-tuales franciscanos que asumi esta pesada empresa con mayores y denodados esfuerzos fue Guillermo de Ockham.

13 Vase F. Carpintero Bentez et al., El derecho subjetivo, op. cit.

20



http:romanos.13


1.4. Guillermo de Ockham

Ockham es considerado por algunos autores como el pri-mer terico del derecho subjetivo, debido a su definicin del Derecho como una potestad sobre lo individual.14 No obstante, los estudios sobre el uso del trmino facultad o potestad, tanto en el derecho cannico como en los trata-dos franciscanos anteriores al pensador ingls, han hecho que se matice esta afirmacin. En efecto, Ockham no fue el primero en hablar de facultades subjetivas, pero es uno de los autores que ms profundizaron en el asunto y, ade-ms, hizo un uso del concepto ius original que despus sera muy influyente.

En el ao de 1322 Juan XXII reabri la polmica sobre la pobreza franciscana con la bula Quia nonnun-quam, la primera de varias que criticaban la posicin de los frailes menores respecto de la pobreza. La que cierra la serie, Quia vir reprobus, escrita en 1328, denuncia la apelacin del general de la Orden, Miguel de Cesena escrita bajo la proteccin de la corte imperial de Luis de Baviera, en donde ste se opone resueltamente a las afirmaciones que las bulas del Papa hacen sobre la pobre-za que haban de vivir los hermanos. Fue esta ltima bula la que motiv que Guillermo de Ockham escribiera su Opus nonaginta dierum, llamada as por los das que tard el monje en escribirla (95). En ella refuta punto por punto las crticas que el Papa haba esgrimido contra la Orden y su General.

La importancia de esta obra reside en la distincin entre la propiedad civil, que tiene su fundamento en el Derecho, y el dominio primero o primera potestad, la cual fue dada originalmente a Adn y Eva por Dios para dominar el mundo, segn el relato del Gnesis.15 Cristo us del dominio de este tipo. Por tanto, al lado del domi-nio jurdico existe una forma radical y primaria de pro-

14 A. Brett, Liberty, op. cit., p. 51. 15 Vase F. Carpintero Bentez et al., El derecho subjetivo, op. cit., p. 75.

21



http:Gnesis.15http:individual.14


piedad que permite usar de todas las cosas mundanas de forma voluntaria y sin ninguna relacin mediada, sino di-recta. Para decirlo con otras palabras, una libertad origi-nal, connatural a todo hombre.

Esta afirmacin es bastante novedosa. Las objecio-nes que haban esgrimido tanto el Papa como los juristas contra la versin de la pobreza franciscana eran esencial-mente dos: cuando se acta, se hace con derecho o sin derecho; en este ltimo caso, se procede ilegalmente. La segunda consiste en afirmar que el consumo material de algo, por ejemplo, la comida, implica necesariamente la propiedad. Ockham contesta diciendo que junto al do-minio civil existe un dominio primario, que es legtimo, aun cuando est fuera del Derecho, y que permite tener una propiedad particular de las cosas, si bien tal dominio nada tiene que ver con las leyes humanas o naturales. Lo particular de este dominio es que pertenece al derecho divino o ius poli, y su legitimidad no viene dada por el pacto de voluntades ni por una concesin terrena, ya sea poltica o jurdica. Con Ockham se abre paso la tesis de que los hombres tienen una serie de facultades para ac-tuar lcitamente, porque

[]todo aquello que a m me aprovecha y a ti no te hace dao, es adecuado a la equidad de forma in-mutable, aunque falte un derecho positivo que lo permita expresamente: y las leyes humanas no pue-den estatuir lo contrario, porque entonces se tratara de una ley inicua que procede contra la caridad.16

Si el ser humano tiene una libertad radical que lo faculta para actuar lcitamente sin el amparo o autoridad del Derecho, entonces ninguna autoridad humana tiene poder de obligar a persona alguna que no preste su volun-tad para ello. Como se echa de ver, en la nocin de domi-nio primero forjada por el monje ingls encontramos in

16 Opus nonaginta dierum, Lyon, 1494, cap. 66.

22



http:caridad.16


nuce la visin moderna de libertad y, consecuentemente, la limitacin del poder y la justificacin del derecho de resistencia. No es de extraar que el motivo inmediato por el que Ockham insiste en la existencia de facultades natu-rales es oponerse a la doctrina de la plenitudo potestatis (plena potestad) del Papa, segn la cual ya lo hemos di-cho ste tiene una autoridad incuestionable en toda la Iglesia, que se extiende por igual al mbito temporal.

Parece que en el pensamiento de Ockham terminan por identificarse dominio y libertad. Esto significa que se contempla al hombre como un individuo pleno en s mis-mo y dotado de una totalidad de soberana. La libertad, entonces, es un dominio propio que dota de autonoma e independencia a cada individuo.

El fas (lo lcito), el usus (el uso) y la prima potestas parentum (la primera potestad de nuestros padres se refiere a Adn y Eva) dejan entrever una visin de la libertad individualista que servir de andn para las futu-ras construcciones tericas de los pensadores de la llama-da Escuela Racionalista de Derecho Natural.

2. El derecho natural en la Segunda Escolstica Espaola17

Este nuevo concepto de libertad tuvo gran influencia en toda Europa y gener, a la larga, una nueva visin del derecho natural, distinta de la clsica representada principalmente por Toms de Aquino. Este derecho natu-ral de corte moderno sufrir una serie de transformacio-nes hasta evolucionar y convertirse en nuestro actual con-cepto de derechos humanos o fundamentales.

17 Para un estudio sobre las premisas filosficas de los pensadores de la Segunda Escolstica, vase Eustaquio Galn y Gutirrez, Ius naturae: lecciones de ctedra. Una introduccin la historia de la filosofa del derecho natural a tenor de las fuentes, con especial atencin al pensamiento iusnaturalista espaol del siglo XVI, desde el punto de vista de la actual filosofa de la historia y de la actual sociologa del conocimiento y segn la concepcin cristiana del mundo y de la vida, y tambin Marcial Solana, Los grandes escolsticos espaoles del siglo XVI: sus doctrinas filosficas y su significacin en la historia de la filosofa.

23





La Segunda Escolstica Espaola fue un movimiento intelectual fundado por el dominico espaol Francisco de Vitoria en las postrimeras del siglo XVI,18 que tuvo prin-cipalmente dos sedes intelectuales: las universidades de Combra y de Salamanca. Al frente de la primera estaba la Compaa de Jess, mientras que la segunda fue dirigi-da por la Orden de los Predicadores. Se le califica de es-paola porque la mayora de los pensadores que la inte-graron era de esta nacionalidad; sin embargo, otros muchos intelectuales que suscribieron las premisas intelectuales bsicas de este movimiento no eran originarios de la Pe-nnsula Ibrica.

Oponindose a la va intelectual moderna, es decir, la representada por los nominalistas, quienes afirmaban en resumidas cuentas que los conceptos universales no existan porque no hay esencias, esto es, gneros o especies que sean anteriores a las cosas y que sean cono-cidos por abstraccin, y que, en consecuencia, slo po-demos designar a las cosas con nombres particulares, los escolsticos espaoles hicieron resurgir la va antigua, representada por el pensamiento aristotlico-tomista.19 No obstante, el nominalismo haba penetrado de tal forma en la mentalidad de la mayora de los intelectuales europeos que hasta los que decidieron renunciar explcitamente a l, siguieron inmersos en sus aguas sin saberlo.

Una de las ideas que mayormente influy en esta escuela fue que la libertad era una facultad originaria an-terior al derecho humano. Sabemos ya que tal visin del libre arbitrio es factura de Guillermo de Ockham, como expusimos recin. Asimismo, otra tendencia que se dej sentir con fuerza en los escolsticos tardos fue la de con-siderar que el valor de toda ley resida en su carcter de ordenada por una voluntad superior. En la tradicin filo-

18 Para ahondar en el panorama histrico de los siglos XVI y XVII, vase Johan Huizinga, El otoo de la Edad Media.

19 Vase Quentin Skinner, Los fundamentos del pensamiento poltico moderno, p. 91.

24



http:aristotlico-tomista.19


sfica anterior, la ley tena un valor por s misma, ya que era un ordenamiento de la razn respecto de la realidad;20

dicho en otros trminos: la ley era una relacin entre el mundo exterior y la racionalidad humana. Sin embargo, una vez que Ockham sostuvo que toda realidad es atmi-ca y que de ella, por tanto, no se puede predicar ningn universal, la visin clsica de la ley como un ordena-miento cedi el paso a una visin voluntarista para la cual la esencia de toda norma es que sea impuesta por una autoridad.21

En el terreno antropolgico, triunf la visin del fran-ciscano Dun Scoto, quien afirm, oponindose en este punto como en otros a Toms de Aquino, que el hombre es un ser incomunicable cuya naturaleza est acabada, por lo que no necesita de nada externo a s mismo para su perfeccionamiento. Su razn, entonces, no ha de ordenar-se segn la realidad sino que, por el contrario, l ha de ordenar con su razn todo el mundo exterior, que no es otra cosa ms que caos.

As las cosas, podemos decir que fueron principal-mente tres las ideas de filiacin franciscana que tuvieron fuerte impronta en los pensadores de la Segunda Escols-tica Espaola: 1) Una concepcin de la libertad como una facultad irrestricta y primera, anterior a todo derecho, 2) una visin voluntarista de la ley, y 3) una antropologa individualista que entiende al hombre como un ser cuya naturaleza est acabada.

Hubo, adems, dos grandes ejes de pensamiento que s fueron originales de la Escolstica Espaola: 1) el pac-tismo o contractualismo, con su consecuente idea de que la soberana reside en el pueblo, y 2) que las esencias o naturalezas metafsicas son inmutables y revelan con toda claridad el derecho natural.

20 Vase Paolo Grossi, El orden jurdico medieval, p. 97. 21 Francisco Carpintero Bentez, Ley natural. Historia de un concepto controvertido, p. 177.

25



http:autoridad.21


Ntese que esta ltima premisa parece contradecir aquella otra que afirma que la esencia de la ley o el dere-cho es su carcter de ordenada. En efecto, estas dos visio-nes chocan frontalmente; sin embargo, es bastante co-mn que en la obra de un mismo pensador Francisco Surez es el ejemplo ms sintomtico convivan afirma-ciones sobre el ley de corte voluntarista y afirmaciones sobre la ley de un fuerte objetivismo metafsico.

No perdamos de vista que la creencia en una serie de derechos que se desprenden de la contemplacin de las naturalezas la humana la primera es la que sostie-ne todo el edificio racionalista de los derechos humanos. De ah la importancia de la Segunda Escolstica Espaola a la hora de hablar sobre el origen de estos derechos.

A continuacin, haremos una breve exposicin acer-ca de las doctrinas jurdicas y polticas de tres integrantes de la Escolstica tarda: Francisco de Vitoria, fundador de esta corriente; Francisco Surez, el pensador en el que se dan cita la mayora de las tendencias intelectuales que ca-racterizan a esta escolstica, y Fernando Vzquez de Men-chaca, el primer jurista estrictamente moderno y en el que se encuentran muchos de los conceptos que, al correr del tiempo, hicieron posible el nacimiento de los derechos humanos.

2.1. Francisco de Vitoria

No se sabe con certeza el ao en el que naci este insig-ne telogo. Los historiadores conjeturan que fue alrede-dor de 1483. De lo que s tenemos certeza es del ao de su deceso: 1546. Vitoria estudi en la Universidad de Pa-rs, donde conoci al pensador holands Pierre Croc-kaert, quien tuvo decisiva influencia en l para que estu-diara con total dedicacin la obra de Toms de Aquino.22

En 1526, ya portando el hbito negro y blanco de la Or-

22 Q. Skinner, Los fundamentos, vol. I., op. cit., 2 vols., p. 96.

26



http:Aquino.22


den de los Predicadores, fue nombrado catedrtico en la Universidad de Salamanca, puesto que ocup hasta su muerte. Distinguidos acadmicos se cuentan entre sus alumnos: Domingo de Soto, Diego Covarrubias y Melchor Cano, por mencionar a algunos de ellos. Conocemos su pensamiento gracias a los apuntes que tomaban los alum-nos que atendan a sus lecciones. Dichos apuntes se co-nocieron con el nombre de Relecciones.

Las que aqu nos interesa analizar son sus Theologi-cae Relectionis o Relecciones Teolgicas, en las que re-flexion sobre el estatuto jurdico de las nuevas tierras descubiertas por la Corona espaola y la forma como de-ban ser tratados los indios que habitaban tales tierras, as como los justos ttulos para la guerra. Se opuso a varias tesis admitidas comnmente en su tiempo: que la evan-gelizacin representaba una causa justa para guerrear; que el simple hecho del descubrimiento creaba un ttulo jurdico vlido para los espaoles sobre los territorios ha-bitados por los indios; que el gobierno universal del Em-perador justificaba la conquista de nuevas tierras, y la plena potestad del Papa, defendida con beligerancia por Juan Gins de Seplveda.

A fin de darnos cabal cuenta de la importancia del pensamiento de Vitoria para el futuro desarrollo de los derechos humanos, expondremos en ocho puntos el con-tenido de sus Relecciones Teolgicas.23

1. La comunidad estatal no tiene por base la fe sino el derecho natural, por lo que todo poder estatal depende de los hombres. En esta afirmacin se ve la hondura de pensamiento y la preocupacin humanista de Vitoria. Tradicionalmente se haba sostenido que el poder de Dios era una conce-sin divina y que, por tanto, sus actos no respon-dan a ningn otro criterio que no fuese la con-

23 Vase Alfred Verdross, La Filosofa del Derecho del mundo occidental, pp. 146-150.

27



http:Teolgicas.23


ciencia del monarca. Nuestro telogo, por el contrario, consider que todo poder se constitu-ye para el beneficio de los hombres. Como se puede ver, en esta tesis se asoma el principio re-publicano: la eleccin del gobernante es facul-tad exclusiva del pueblo o de sus representantes.

2. Los Estados se encuentran ligados por el derecho natural, pues la naturaleza hizo parientes a todos los hombres. Este principio es de suma importan-cia para el nacimiento del derecho internacional. En una Europa dividida por las guerras religiosas que haba provocado la Reforma de Lutero, ape-lar a la fe como motivo de unidad o de herman-dad de todos los hombres se haba vuelto impo-sible. Era necesario, por tanto, proponer un nuevo principio de unidad, y ste fue el derecho natural. Apelar a la hermandad de los hombres trae aparejado asimismo el respeto y proteccin mutuos, es decir, el principio de tolerancia y de solidaridad.

3. No slo en el interior de cada Estado sino tam-bin en la comunidad de ellos existe un orden jurdico, cuyas races se hunden en el derecho natural; dicho orden se configura mediante la prctica y los tratados. En consecuencia, el dere-cho internacional no consiste nicamente en los tratados, sino que ms bien tiene la fuerza de la ley. El derecho foral, as como el internacional, no slo se fundan en los pactos o tratados sino tambin en la comunidad natural de todos los hombres: en su capacidad de convivir, de tener una comunicacin cultural y material. Si bien los pactos son la causa inmediata de las leyes y de las relaciones internacionales, la naturaleza social, que forma parte del derecho natural, es su funda-mento primero.

28





4. Ni el Papa ni el Emperador tienen autoridad leg-tima para dominar el mundo, pues ni Dios ni los pueblos le han concedido tal derecho. Como di-jimos en prrafos anteriores, Vitoria no acept, como justos, ttulos para la conquista del Nuevo Mundo ni el dominio universal del Emperador ni la plena potestad del Papa.

5. La comunidad de los Estados es una comunidad natural para las comunicaciones y el comercio entre los pueblos. En consecuencia, es contrario al derecho natural excluir a los extranjeros del co-mercio o impedirles, sin una justa causa, el ingre-so a un Estado. Para Vitoria, todos los hombres conforman una comunidad universal cuyo orden normativo es el derecho de gentes, que tiene por base el derecho natural. Debido a la existencia de esta comunidad, ha de reconocerse la plena personalidad jurdica a todos los pueblos, inclu-so a los no cristianos. Igualmente, la comn na-turaleza de los hombres que los hace a todos libres e iguales les permite intercambiar ideas y experiencias mediante el lenguaje, que es un atributo definitorio del gnero humano. Este de-recho de intercambio fue llamado por Vitoria ius communicationis, esto es, derecho a la comuni-cacin, el cual representa el nico ttulo justo para la presencia espaola en Amrica, e inclua la libertad de trnsito y de comercio.

En el caso de la conquista de Amrica, este derecho a la comunicacin se concretaba en la predicacin pacfica del Evangelio nunca su imposicin y en el derecho de intervenir en defensa de los indios conversos cuando sus caci-ques u otros indios quisieran impedirles el ejerci-cio de sus nuevas creencias.

6. Ciertos bienes, como el mar, los puertos y los ros, son bienes comunes a todos los pueblos por

29





derecho natural. Las teoras jurdicas anteriores a Vitoria haban sostenido que hubo un estadio de la humanidad en el que todos los bienes eran co-munes; sin embargo, con la entrada del derecho de gentes, tal propiedad comunal haba termina-do. El dominico, por el contrario, afirma que, a pesar de que la comn posesin de las cosas era una etapa superada, ciertos bienes seguan sien-do propiedad de todos los hombres. Estas afirma-ciones despus fueron retomadas por el huma-nista Hugo Grocio, de quien hablaremos ms adelante.

7. La guerra slo es justa por derecho natural si es para defenderse de un ataque o para exigir la reparacin por la injusticia cometida por el ene-migo, y siempre que los medios pacficos se ha-yan agotado. Como se echa de ver, el nico fun-damento justo para la guerra es la defensa ante una injusticia sufrida, por lo que el simple prop-sito de extender la religin no es una causa justa de guerra.

8. Los Estados estn legitimados, en razn de la so-lidaridad que crea entre los hombres el derecho natural, para intervenir en el Estado que viole los derechos del hombre. Como ejemplo de este principio, Vitoria seala la privacin de la vida de personas inocentes y los ataques en contra de la libertad religiosa. El derecho internacional es, en efecto, un derecho entre los Estados, pero ms fundamentalmente, es un derecho de la humani-dad o ius humanitatis.

2.2. Francisco Surez

Surez fue un pensador eclctico, es decir, en su obra se dieron cita las grandes corrientes de pensamiento de su poca. Por un lado, el nominalismo del que ya hemos

30





hablado, y por el otro, el objetivismo metafsico, que afirma que el derecho natural se desprende del ser de las cosas o naturalezas de forma evidente, o dicho de forma breve, Surez intent conciliar las posturas encontradas de los telogos de Salamanca y Combra.24

Por su irenismo, la obra de este pensador resulta, en algunos puntos, contradictoria. De ah la dificultad de es-tudiar su pensamiento de forma sistemtica.

Comencemos diciendo que Surez conoca muy bien las arduas polmicas sobre la pobreza franciscana y las posturas antropolgicos que se desprendieron de s-tas. Surez entendi, de acuerdo con los hermanos me-nores de San Francisco, que el derecho es ante todo una facultad de hacer lcitamente, y defini la libertad como independencia o ausencia de restricciones.25

Si el hombre puede actuar libremente, se debe a que Dios lo ha facultado moralmente para ello. Siendo esto as, ningn individuo puede por principio mandar sobre otro individuo: se necesita el consentimiento para someterse a la jurisdiccin poltica de otro, o, lo que es lo mismo, el poder poltico tiene su fundamento en el asen-timiento voluntario. En esta doctrina se ven los primeros visos del derecho a la libertad e igualdad de todos los hombres.

Surez sostuvo que la potestad poltica no se en-cuentra en un individuo en particular, sino en toda la co-munidad, y para justificar la igualdad de todos los hom-bres echa mano de la doctrina, corriente en su tiempo, de la ausencia de privilegios: Dios ha creado a todos los hombres a su imagen y semejanza, por tanto, todos son igualmente libres y dignos. De estas afirmaciones tam-bin se desprende, aunque de manera indirecta, una apo-loga del principio democrtico y, por consiguiente, de los derechos civiles y polticos.

24 Jos Luis Soberanes Fernndez, Sobre el origen de las declaraciones de derechos humanos, p. 58.

25 Ibid., p. 59.

31



http:restricciones.25http:Combra.24


Las realidades espirituales y seculares tienden a estar fuertemente separadas en la obra del telogo espaol. De ah que sostenga que el derecho (civil) y la moral son rea-lidades que no tienen puntos de contacto, pues el prime-ro no ha de preocuparse por las intenciones.

Otro punto que cabe destacar de su pensamiento es su defensa de la libertad de conciencia. Al afirmar que la obligacin moral consiste en el cumplimiento espontneo de la ley, no acepta la imposicin heternoma de ninguna norma.

Tratndose de la ley, Surez se mueve de forma pen-dular entre una visin voluntarista, segn la cual la fuerza de la ley reside en que sea ordenada por una voluntad superior, y una visin racionalista, que conviene en que las naturalezas de las cosas develan leyes inmutables que pue-den ser captadas por la razn humana.

Por otra parte, Surez, en su Tratado sobre la ley y el Dios creador, identifica ley y derecho. Hay dos formas de contemplar este ltimo: como una facultad a algo y como una facultad sobre algo.26 La primera de estas formas de ver el derecho se llama derecho til segn Surez, y la segunda, derecho legal u honesto. El derecho natural ser la facultad prstina de todo hombre para hacer todo lo que no est prohibido (el derecho til), y el derecho de gentes ser la propiedad sobre las cosas y la ley positiva que la ampara (derecho legal u honesto). En esta distin-cin se entrev una de las primeras exposiciones del de-recho natural al modo moderno.27

El derecho de gentes y el derecho positivo tienen su fundamento en el derecho natural y, por tanto, no pueden contradecirlo. Ya sea considerado en su parte til o legal, todo derecho queda, en el pensamiento del telogo espa-ol, reducido al derecho de propiedad: sobre el propio ser y sobre las cosas.

26 Ibid., p. 60. 27 Idem.

32



http:moderno.27


Sin embargo, en lneas anteriores dijimos que Surez se mueve entre la visin recin expuesta de la ley y el derecho y la visin objetivista u ontologista, de la cual echa mano cuando tiene que explicar realidades cuya existencia no se puede explicar meramente a travs de un acto de la voluntad, sea divino o humano, como, por ejemplo, la justicia. As, siguiendo en este punto a Luis de Molina, convendr en que la solucin justa de cada caso se deriva de manera clara de la naturaleza de las cosas. A diferencia de los medievales quienes crean que la na-turaleza no actuaba al modo del arte, esto es, no haba en ella ningn precepto acabado que fuese claro y distinto, sino que sus normas estaban como sugeridas, apenas in-coadas, y el hombre, con sumo esfuerzo intelectual, tena que descubrirlas y completarlas, Surez cree que las relaciones entre las cosas son inmutables y se basan en la capacidad de posesin del hombre.

Como se echa de ver de esta breve exposicin, en el pensamiento del llamado Prncipe de la Escolstica se dan cita multitud de corrientes de pensamiento, desde el De-recho Romano clsico, pasando por la visin de la liber-tad como fas, que encontramos por vez primera en las Etimologas, hasta los conceptos voluntaristas y nomina-listas de autores como Guillermo de Ockham.

A modo de conclusin, podemos decir que ideas ta-les como la igualdad de todos los hombres frente a la ley, el libre albedro entendido como una facultad que tiene como principal manifestacin la propiedad y la existen-cia de ciertos derechos inmutables que se descubren in-telectualmente en las naturalezas, todas ellas indispensa-bles para hablar de derechos humanos, ya se encuentran desarrolladas en el pensamiento de Surez.

33





2.3. Fernando Vzquez de Menchaca28

Naci en Valladolid en 1512 y muri en Sevilla en 1569. Fue un jurista laico, es decir, no perteneci al clero. Esto le permiti construir su edificio terico desde la razn secular y no desde la teologa. Su obra se inserta en la corriente voluntarista, iniciada como ya tuvimos opor-tunidad de exponer por Duns Scoto y Guillermo de Ockham, y continuada con mucho xito por sus contem-porneos, entre ellos Surez. Menchaca pas a la historia del pensamiento gracias a su obra principal intitulada Controversias ilustres y otras de uso corriente (1564), don-de, partiendo de la mxima todo poder slo existe para el beneficio o utilidad de los ciudadanos, reflexiona so-bre diversas cuestiones jurdicas y polticas polmicas en su tiempo. Se le considera uno de los padres del derecho internacional.

Fernando Vzquez de Menchaca distingue en sus Controversias entre dos formas de considerar la libertad: como potencia (potentia) y como potestad (potestas). La primera se refiere a la libertad moral, y tiene como nota caracterstica ser un poder o facultad originaria y, por prin-cipio, ilimitada que pertenece a todo hombre y que es fundamento del Derecho. La potestad, por su parte, es el poder limitado y temporal que los gobernados transfie-ren, a travs de un mandato, a un prncipe para que go-bierne. La nica finalidad de este poder es la administra-cin de justicia y la promocin y proteccin del bien comn.29 Esta distincin, como se echa de ver, es anloga a la que hace Surez entre derecho til y legal, pero en vez de referirse al individuo aislado, como hace Surez y en este sentido podemos decir que tal distincin se mueve en el plano antropolgico, se refiere a la dife-

28 Para un estudio pormenorizado del pensamiento de Vzquez, vase Francisco Carpintero Bentez, Del derecho natural medieval natural al derecho natural moderno: Fer-nando Vzquez de Menchaca.

29 A. Brett, Liberty, op. cit., p. 169.

34



http:comn.29


rencia entre la libertad del prncipe y la libertad del ciu-dadano, de suerte que podemos decir que esta distincin se encuentra en el plano poltico.

Lo que resulta interesante de esta postura es la visin del poder como mera jurisdiccin, es decir, la autoridad o potestad gubernativa no es concedida directamente por Dios al prncipe para que haga lo que l considere perti-nente como se pensaba comnmente en la Baja Edad Media, sino que el pueblo es la sede de este poder y, cuando por motivo de la necesidad decide constituirse en una sociedad poltica, transfiere dicho poder con un fin muy particular: la proteccin de las libertades individuales.

Para Vzquez existi una Edad de Oro en que los hombres se regan espontneamente por el derecho natu-ral. No obstante, esa Arcadia as la llama Vzquez caduc, dando paso a las rivalidades y odios que hacan peligrar la vida de los individuos. Por este motivo, se hizo necesaria la constitucin de una sociedad poltica (pac-tum subjectionis) en la que existiera un poder central ca-paz de armonizar las pretensiones de cada individuo sin hacer peligrar las de los dems. sta es la nica causa que justifica la existencia del poder poltico para el vallisole-tano. Por tanto, la sociedad poltica no tiene su funda-mento en el derecho natural; lo tiene nica y exclusivamen-te en el consentimiento de los ciudadanos. De esto se sigue la posibilidad de, llegado el caso, deponer al rey que busque su inters personal y no la utilidad social, pues se ha convertido en un tirano.

Esto, que nos puede parecer de un sentido comn abrumador, era una novedad en la historia del pensa-miento poltico de la poca de Vzquez. De la doctrina del jurista espaol se pueden derivar, sin demasiado atre-vimiento, principios democrticos como la soberana del pueblo, la libertad de elegir y deponer gobernantes y la igualdad ante la ley.

Los pensadores dominicos contemporneos al juris-ta vallisoletano afirmaron que el poder poltico era parte

35





del mismo movimiento natural que haca al hombre con-gregarse; Vzquez de Menchaca rompe con esta tradi-cin al distinguir entre el momento en que los individuos deciden constituirse como una sociedad (el pacto de so-ciedad) y el momento en el que esta sociedad conviene en crear un poder central que administre la justicia (pacto de sujecin).

Esta distincin le permite sostener, salvando cual-quier contradiccin, que el poder soberano no proviene del mismo movimiento natural que lleva a los hombres a crear una sociedad civil; antes bien, es una decisin que se toma con base en la utilidad o necesidad. De ah resulta que en su pensamiento se pueda justificar la destitucin del rey cosa impensable para los tericos polticos de la poca y, en caso extremo, el tiranicidio aunque de esto ltimo habla con mucha precaucin.

2.4. Reflexin de conjunto

Una vez expuesto a grandes rasgos el pensamiento de estos pensadores de la Segunda Escolstica, podemos lle-gar a las siguientes conclusiones:

1. En esta Escuela se afianz la nocin de derecho subjetivo, es decir, la libertad entendida como la facultad o potencia de hacer lcitamente cual-quier cosa que no se oponga al derecho natural o divino. Partiendo del derecho subjetivo, la gran mayora de los autores que la integraron sostuvo que la libertad, la igualdad y la propiedad al menos alguna de sus especies son de derecho natural, pues se derivan de la libertad natural de todo hombre.

2. Asimismo, todos sus integrantes cuestionan, de una u otra manera, la plena potestad del Rey y del Papa. Y an ms: muchos de ellos niegan el dere-cho divino de los reyes y proponen, por el con-

36





trario, el principio republicano de la constitucin de la autoridad gubernativa a travs del pacto social. Aqu se ve claramente una filosofa de los lmites del poder.

3. En consonancia con el punto anterior, es corriente la afirmacin de que la soberana reside y perma-nece en el pueblo, quien slo la transfiere al go-bernante.

4. Otro rasgo comn es que, para explicar el origen de la comunidad poltica y de los derechos civi-les, la mayora de sus tericos echan mano de tres conceptos: individuo (aislado), estado de na-turaleza y pacto social.

5. Por otra parte, la nocin de ley como mandato impuesto por una voluntad superior desempea un papel preponderante en su visin del derecho natural.

6. Por ltimo, una tendencia que, si bien no fue asi-milada por todos los pensadores de la Segunda Escolstica, representa un antecedente impres-cindible para el nacimiento de los derechos hu-manos fue el objetivismo metafsico, esto es, la afirmacin de que del ser o la naturaleza de las cosas se puede conocer o derivar racionalmente un deber ser o norma moral.

3. La Escuela Racionalista de Derecho Natural30

Como introduccin a este apartado hablaremos de los rasgos ms importantes que caracterizan a esta escuela, cuyo fundador al menos para el comn de los historia-dores del Derecho es Hugo Grocio.

La Escuela Racionalista de Derecho Natural, tam-bin conocida como iusnaturalismo racionalista, tuvo fuer-

30 Para un estudio del origen y evolucin de esta Escuela, vase Richard Tuck, Natural Rights Theories: Their Origin and Development.

37





tes tendencias secularizadoras.31 Una vez que el concep-to monoltico de fe se haba roto en mil pedazos debido a la Reforma luterana y la rpida proliferacin de iglesias de distintos credos por toda Europa, ya no fue posible utilizarlo como fundamento de las doctrinas polticas, ticas o jurdicas que tuviesen pretensiones de ser siste-mas de explicacin con validez universal. Ya no se poda hablar, sin meterse en camisa de once varas, de ley eterna o derecho divino, pues cada confesin tena una particu-larsima forma de concebir a Dios. Se hizo necesario, pues, la invencin o descubrimiento de otro principio unitario que permitiera hablar del derecho natural que atae a todos los hombres. En un primer momento, de la mano del incipiente racionalismo del siglo XVII, se pens que lo comn a todos los hombres era su naturaleza ra-cional. A partir de entonces, el derecho natural se ha secu-larizado: ya no apela como primera instancia a la divini-dad sino a la naturaleza humana.

Otra prueba de la impronta secularizadora del ius-naturalismo racionalista consiste en que sus creadores ya no fueron telogos, sino juristas y filsofos. El derecho natural teolgico el de la Edad Media ya no era ca-paz de dar una respuesta universal a las cuestiones plan-teadas por los pensadores modernos.

Por otra parte, el mtodo utilizado por esta escuela era muy distinto del de la tradicin que la preceda: muestra una honda afinidad con el mtodo deductivo cartesiano y la filosofa de las ciencias naturales, que ha-ba florecido con inusitada fuerza a partir del siglo XVII. Aqu reside, segn la opinin de muchos estudiosos, la gran originalidad de esta corriente.32

En lo que respecta a su antropologa, hay que decir que la visin comn de todos sus integrantes era la del

31 Sobre este tema, vase Gregorio Peces Barba et al., Historia de los derechos fundamen-tales, t. I: Trnsito a la modernidad: siglos XVI y XVII, cap. VI.

32 Ibid., p. 579.

38



http:corriente.32http:secularizadoras.31


hombre como un individuo aislado y libre, cuya dignidad resida esencialmente en dos potencias: la inteligencia y la voluntad. Una parte de la escuela opt por ponderar una sobre la otra no de forma excluyente; as, en un primer momento, la razn era lo ms alto del hombre, pero en otro estadio se vio a la voluntad como la esencia del Derecho y la tica, por lo que era necesario fincar la esencia de la dignidad humana en ella. En este orden de ideas, cabe destacar que de la idea de dignidad los juris-tas ilustrados forjaron la visin de que los individuos tie-nen derechos naturales que les son innatos.

Ahora bien, pese a estas novedosas particularidades, cabe decir que la Escuela Racionalista de Derecho Natu-ral todava tena fuertes deudas con la Edad Media y, en particular, con la Segunda Escolstica Espaola. A medi-da que vayamos exponiendo las principales ideas del ius-racionalismo, caeremos en la cuenta de su fuerte deuda con el pensamiento jurdico y filosfico espaol de los siglos XVI y XVII, pero tambin de sus notas nada des-deables de originalidad.

3.1. Hugo Grocio33

El filsofo Gotlieb Hufeland fue el primero en afirmar que la obra de Grocio representa el origen del derecho natural moderno, de suerte que la Ciencia del derecho natural empez con l. Lo que hicieron los autores anteriores fue slo una especie de reflexin filosfica sobre el Derecho Romano, pero fue tan inconsistente y contradictoria que apenas merece el nombre de prehistoria de la ciencia del derecho natural.34 Con el breve esbozo que aqu hace-mos del pensamiento jurdico bajomedieval basta para darse cuenta de lo epidrmico de una afirmacin como la de Hufeland. Lo que s es verdad es que este autor tuvo

33 Para una biografa de Grocio, vase Johan Huizinga, El concepto de la Historia. 34 Vase F. Carpintero Bentez, La ley natural..., op. cit., p. 249.

39



http:natural.34


una fuerte influencia en la historiografa del Derecho pos-terior, al punto de que nicamente hasta la segunda mitad del siglo XX se comenz a dar su autntico lugar histrico al pensamiento jurdico anterior a Grocio.

Hugo van Groot (Hugo Grocio, castellanizado) na-ci en Delft, Holanda, en 1583, y muri en Rostock, Ale-mania, en 1645. Su visin del derecho natural es laica: apela de forma exclusiva a la razn natural y evita, por consiguiente, utilizar la idea de Dios como su fundamen-to primero.

Grocio pretendi construir un sistema racional que pudiera ser universalmente vlido. Para lograr esto se re-mont a las fuentes clsicas, en particular a Aristteles y los estoicos. Del primero tom la idea de la sociabilidad natural del hombre, y de los segundos, la idea de un or-den universal que puede ser conocido por la razn natu-ral. En los prolegmenos de su principal trabajo, Del dere-cho de la guerra y de la paz, se lee: Entre estas (tendencias naturales), en efecto, que son propias del hombre, est el apetito de sociedad, es decir, la comunidad, no cualquie-ra, sino una tranquila y que corresponda al modo en como el intelecto ha sido ordenado.

Segn el jurista holands, el derecho natural es aque-llo que la recta razn demuestra conforme a la naturaleza sociable del hombre. El hombre puede conocer el conte-nido de ese derecho y formularlo normativamente gracias a su razn. La naturaleza humana, es entonces, la fuente inmediata del derecho natural, y la razn le permite al hombre conocer los preceptos del ius naturale.

Qu normas se pueden deducir de la naturaleza so-cial del hombre? Entre otras: la abstencin de los bienes ajenos y la restitucin de lo que se posea o se haya toma-do de ellos, la obligatoriedad de la palabra dada y su consecuente cumplimiento, la reparacin del dao cau-sado por culpa propia y la imposicin de penas a los hombres ejemplos todos aducidos por Grocio. Como se puede observar, el mtodo de Grocio es deductivo: del

40





simple hecho de la sociabilidad deriva principios ticos universales, sin necesidad de recurrir a la ley divina.

En lo que respecta a la constitucin de la sociedad, Grocio piensa que sta es producto del contrato social en-tre individuos. Por tanto, la mxima jurdica clsica pacta sunt servanda (los contratos tienen que ser respetados) es decisiva para el mantenimiento de la paz en cualquier co-munidad, pues si se admitiera que es lcito romper los con-tratos, tal incertidumbre generara violencia.

Partiendo de este principio, deduce la legitimidad de los gobiernos y la inviolabilidad de los contratos del de-recho internacional. Slo ser legtimo el prncipe que haya sido erigido como tal por la sociedad, yal igual que sostuvo Vzquez de Menchaca el nico objeto de su poder es la promocin y mantenimiento del bien comn. Por otra parte, los contratos convenidos entre los diversos Estados tienen plena validez jurdica y, por tanto, su obli-gatoriedad se basa en el derecho natural.

El tema principal De iure belli ac pacis (Del derecho de la guerra y de la paz) es la legitimidad de las declara-ciones de guerra, as como las normas que regirn duran-te el periodo de beligerancia. Grocio acude al ius pentium, esto es, al conjunto de leyes y usos y costumbres utiliza-das antao por los pueblos. Lleg a considerar que entre los Estados cristianos la guerra tena que seguir una serie de principios humanitarios, como condonar la muerte a mujeres y nios y evitar matanzas absurdas. No obstan-te lo anterior, tambin sostuvo como jurdicamente vli-das algunas prcticas que hoy nos pareceran barbricas, como el exterminio de todos los oriundos de una tierra conquistada, la reduccin a la esclavitud de todos los pri-sioneros de guerra y otras del mismo estilo.

La importancia de Grocio en la evolucin de los de-rechos humanos reside en su concepto de derecho natu-ral. Hay algunos principios universales que tienen que ser respetados por todas las naciones y que son tan ciertos que a nadie, a menos de hacerse violencia, los pudiera

41





negar, ya que su evidencia es tan clara como los obje-tos externos que percibimos, que nunca engaan cuando los rganos perceptores estn sanos.35

3.2. Samuel Pufendorf

Uno de los tericos ms importantes del iusnaturalismo racionalista, al lado de Christian Wolf y Tomasius, fue Samuel Pufendorf. Ocup la primera ctedra de derecho natural que ha existido. Su obra fundamental, Del derecho natural y de gentes (1659), represent un rompimiento ex-plcito con la cultura anterior: desprecia toda la ciencia del Derecho realizada durante la Edad Media, por considerar-la farragosa e ininteligible. Sus dos grandes maestros fue-ron Thomas Hobbes y el padre del ensayo literario y del escepticismo moderno, Michel de Montaigne.36 Hace gala de una honda formacin humanista: cita a los clsicos con pleno dominio y su latn es sumamente culto.

Dos son las lneas maestras de su pensamiento: la que desarroll en la obra que ya citamos y la expuesta en su De officio homini et civis (Del oficio de los hombres y de las ciudades). La primera lnea sigue la doctrina del de-recho natural clsica, segn la cual las principales normas ticas estn contenidas en la ley divina. A estas ltimas las llam entes morales (entia moralia). El hombre puede co-nocer dichas normas, ya sea porque han sido reveladas, como los 10 mandamientos, o porque existen como tenden-cias claras en su naturaleza. La principal de estas tendencias es la sociabilidad.37

Ahora bien, la segunda lnea argumentativa consiste en afirmar que la persona importante trmino acuado por Pufendorf con un sentido muy particular que influir enormemente en los tericos posteriores es el ser que

35 De iure belli ac pacis, proleg. 46, apud, J. L. Soberanes Fernndez, Sobre el origen..., op. cit., p. 105.

36 Ibid., p. 261. 37 Ibid., p. 264.

42



http:sociabilidad.37http:Montaigne.36http:sanos.35


no reconoce superior, por lo que toda norma proviene de su libertad. As, el derecho natural termina por identifi-carse con la libertad. Dicho de otra forma: el ius naturale no puede ser otra cosa que las acciones inmotivadas de la libertad. Pensemos un momento, si, por un lado, las nor-mas morales vienen impuestas por la ley divina, y por el otro, el derecho natural se identifica con la facultad de actuar, entonces ley (divina) y derecho (natural) se contra-ponen. Por tanto, hablar de ley natural es un sinsentido, pues la ley restringe la libertad, que es el autntico dere-cho natural.38

La persona es, pues, la fuente de todo derecho. Antes de cualquier norma est su libertad, que funge como una esfera moral o cualidad activa. Cada individuo ha de tener bien asegurada esta esfera moral, por lo que nadie puede obligar a otro sin su consentimiento. De esta forma, en el pensamiento de Pufendorf todos los individuos son perso-nas, esto es, son libres y, por tanto, iguales. El derecho na-tural consistir esencialmente en pactos entre individuos libres que se encuentran en una relacin de igualdad.

Las dos lneas maestras del pensador alemn que he-mos expuesto se encuentran en franca oposicin. A pesar de sus esfuerzos, Pufendorf no logra darles una unidad coherente. Tanto su creencia en unos entes morales, como normas evidentes de derecho natural, como su visin de la persona, como el ser libre del que surge todo derecho, sern determinantes para el nacimiento de los derechos humanos, si bien estas ideas no son nada originales, como se puede co,mprobar con lo que hemos expuesto hasta aqu.

3.3. John Locke

La obra poltica de Locke se divide en dos periodos. El primero de ellos, comprendido en su obra Two Tracts on

38 Ibid., p. 271.

43



http:natural.38


Government (escrito entre 1660-1662), se caracteriza por una postura autoritaria del poder poltico y una visin testa del derecho natural. El segundo, representado por sus afamados Two Treastises of Civil Government (1690) y Cartas sobre la tolerancia, se caracteriza, en cambio, por la teora contractualista de la sociedad y la libertad perso-nal como origen de todos los derechos humanos. Este pe-riodo es el que nos interesa analizar aqu.

Dos tratados sobre el gobierno civil se considera uno de los textos fundamentales de la ciencia poltica occiden-tal. Su punto de partida es que el hombre tiene una serie de deberes morales que le han sido impuestos por su Creador, y es solamente a partir de ellos que nacen los derechos. El razonamiento es como sigue: si tengo que realizar una se-rie de comportamientos morales mandados por la divini-dad, entonces stos se convierten en derechos mos frente a los dems. Dicho de otra forma: toda persona tiene el derecho, oponible a terceros, de cumplir con los mandatos divinos. En este sentido, Locke es ms un terico de la ley natural, es decir, de la imposicin de normas, que del de-recho natural al modo moderno: licitudes.39

En esta segunda etapa, una vez que asumi plena-mente la explicacin contractualista de la sociedad, Loc-ke intent delimitar cul era la extensin de la libertad de cada individuo respecto de s mismo y de los dems. Como el primer deber que tiene el hombre es el de la autopre-servacin, respecto de s mismo tiene el deber de mante-nerse en el ser no puede acabar con su vida, y frente a los dems tiene un derecho a la vida y la obligacin de respetar la vida de los otros hombres.

La autopreservacin es el primer deber que delimita los contornos de la libertad natural: el hombre no puede disponer de s mismo y de los dems como le plazca, ya que tiene un deber de respeto a s mismo y a los dems, impuesto por la ley natural. De esto se deriva, a su vez, el

39 Vase ibid., p. 127.

44



http:licitudes.39


principio de igualdad de todos los hombres y todos los derechos naturales.

As, tenemos que la libertad para cumplir con los deberes morales, el respeto a la vida y la igualdad de to-dos los hombres son algunos de los principales derechos fundamentales en la obra de Locke. Ahora nos toca ha-blar de la propiedad. Antes de este autor, ninguno haba afirmado contundentemente que sta fuese un derecho natural, por el contrario, el grueso de la tradicin jurdica, teolgica y filosfica siguiendo en ste como en otros puntos el Derecho Romano clsico haba sostenido que lo natural era la comn posesin de todas las cosas, y lo artificial era la propiedad privada. El pensador ingls, por el contrario, explica que la propiedad se justifica, igual-mente, por el mandato divino de autopreservacin: Dios, habiendo creado al hombre y al mundo de esta manera le habl, es decir lo dirigi por medio de sus sentidos y de su razn[...] hacia el uso de aquellas cosas que eran tiles para su subsistencia, y se las dio como medios para su preservacin.40

Si el hombre tiene la capacidad de poseer bienes externos, es precisamente porque se posee a s mismo. No se podra exigir de un ser que no fuese libre y tuviese autogobierno que se autopreservase. De ah que libertad, preservacin y propiedad estn ntimamente ligadas. Cabe sealar que, para Locke, la propiedad privada est limita-da por el propio deber de autopreservacin: cada hombre ha de poseer segn sus necesidades, pero jams con una abundancia tal que prive a otros de la satisfaccin de lo indispensable para vivir. El criterio para determinar la pro-piedad viene dado por la capacidad de trabajo, de suerte que nadie habra de tener propiedad sobre lo que no pue-de explotar.

Respecto del origen y justificacin del poder polti-co, Locke sostuvo que la voluntad de los individuos es la

40 The First Treatise of Government, sec. 86.

45



http:preservacin.40


causa formal de la institucin del Prncipe. Cada indivi-duo cede parte de su libertad a la comunidad, la cual ten-dr la autoridad plena que transmitir al gobernante, con la finalidad de que ste cumpla con los fines para los que ha sido constituido.41 La forma jurdica de tal transmisin del poder es el mandato, como ya haba dicho, entre otros, Vzquez de Menchaca, y los fines que justifican el poder poltico son los de promocin y defensa de los derechos naturales: libertad, vida, igualdad y propiedad. Tirnica, por tanto, ser la autoridad que se desentienda del cum-plimiento del objeto por el que fue creada. Precisamente aqu vemos los lmites del poder estatal. La sociedad pol-tica, por tanto, no puede tener un poder absoluto sobre las vidas, libertades y propiedades de sus sbditos por cuanto cada uno de ellos no tiene ese poder sobre s mismo.

Por ltimo, mencionaremos la importancia de Locke en lo que respecta a la tolerancia religiosa. En las Cartas que escribi sobre este tema hizo una inteligente apolo-ga de la libertad de conciencia. A partir de su mxima dejad de combatir aquello que no se puede cambiar, Locke abog por el respeto mutuo entre los diversos cre-dos cristianos.

El gran mrito del pensador ingls en la historia de los derechos humanos fue haber incluido entre los dere-chos natur

origen, evolución y positivización de los derechos … · que se realizan y al desarrollo...

Documents