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BOLETÍN 2 ÁREA ACADÉMICA

A. REPORTES

1. La libertad de información y la columna periodística de JAIME BAYLY 2. La condena del espía VÍCTOR ARIZA en el fuero militar

B. OPINIO IURIS

PROYECTO DE LEY Nº 4522/2010-CR: se propone la creación del registro de condenados por delitos sexuales y la responsabilidad civil del agresor.

C. NORMAS DE LA SEMANA

D. JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. Sentencia del Tribunal Constitucional del 22/noviembre/2010, Exp. Nº 03405-2010-PHC/TC Cajamarca (Caso QUISPE ROMERO): beneficios penitenciarios

2. Sentencia del Tribunal Constitucional del 27/octubre/2010, Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC Lima (Caso QUÍMPER HERRERA): prueba prohibida

E. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

Críticas aplicativas de la imputación objetiva a la víctima

F. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

LAVADO DE ACTIVOS

G. SUGERENCIA BIBLIOGRÁFICA

1. TRÁFICO DE ÓRGANOS HUMANOS Y LEY PENAL. FRANCISCO FARFÁN MOLINA 2. LA DELINCUENCIA ECONÓMICA. ÁLVARO ENRIQUE MÁRQUEZ CÁRDENAS

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A. REPORTES

1. LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y LA COLUMNA PERIODÍSTICA DE JAIME BAYLY

Para mayor detalle hacer click aquí:

http://www.cronicaviva.com.pe/index.php/component/k2/item/1728-garc%C3%ADa-afirma-que-no-habl%C3%B3-de-golpe-de-estado-con-bayly-video

EL CASO El pasado lunes, en la sección “Sociedad” del Diario “Perú 21”, el periodista y escritor JAIME BAYLY publicó una columna periodística titulada “La plata viene sola”. En ella, se revela algunos detalles sobre las reuniones que sostuvo con personajes y líderes políticos, cuyo tema central residía en sus aspiraciones a la candidatura presidencial. Al final de su reporte, narra la conversación que sostuvo con el Presidente de la República, ALAN GARCÍA PÉREZ, producto de la invitación que le hizo a su domicilio:

“(…) Por último, invité a cenar a mi casa al presidente Alan García, accidente genético que gobierna al Perú. Cuando García hundió sus oceánicas posaderas en el sofá, sentí un crujido ominoso y temí que el mueble se partiría en cuatro. Alan me animó a ser candidato. Le dije que no tenía suficiente dinero y mi madre no se manifestaba. Le pregunté cuánto ganaba el presidente del Perú. No parecía saberlo ni preocuparle. Algo así como 3 mil dólares al mes, me dijo. Con esa plata no puedo mantener a mi familia por cinco años, le dije. Y no soy un ladrón ni tengo ganas de aprender el oficio, añadí. Alan soltó una risotada y sentenció la frase de la noche: ‘No seas cojudo, hombre, la plata llega sola’”.

Al día siguiente de la publicación de la referida columna periodística, el Presidente de la República reconoció ante la prensa su reunión con JAIME

BAYLY, pero aclaró que cuando le dijo al periodista “La plata llega sola”, se refirió a futuro, es decir, cuando concluyera su cargo de presidente. No hacía referencia a dineros que “Llegan por debajo de la mesa”. Sobre el particular, nos preguntamos si las afirmaciones vertidas por JAIME

BAYLY, en lo referido a ALAN GARCÍA PÉREZ, tienen algún tipo de connotación penal o se encuentran bajo el alcance de alguna causa de justificación. EL ANÁLISIS No cabe duda de que las libertades de información y expresión son algunas de las garantías fundamentales en todo estado democrático, ya que coadyuvan a generar la opinión crítica de los integrantes de la sociedad con respecto a

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temas trascendentales para la convivencia mutua. Recordemos que el derecho a la libertad de expresión dista del de información, pues el primero tiene un espectro más reducido que el segundo: la libertad de expresión abarca la transmisión de ideas y opiniones que son rectificables, mientras que la libertad de información está vinculada a la comunicación de simples hechos y su veracidad. Ahora bien, en virtud del artículo 20.8 del Código Penal, el ejercicio legítimo de alguno de estos derechos constitucionales podría justificar la afectación de otro de semejante jerarquía, como lo es el honor y la buena reputación, siempre y cuando se ejecute bajo determinados parámetros. En ese sentido, es preciso, primero, valorar en forma “global” las afirmaciones de JAIME BAYLY, es decir, valorarlas en el contexto en que fue propalada la columna periodística, para determinar si tienen connotación difamatoria −dado que se hizo por un medio escrito de difusión masiva−; solo así podría afirmarse el carácter típico del hecho para, a continuación, comprobar si se encuentra justificado en virtud del ejercicio legitimo de un derecho. Al respecto, una pauta para la valoración sería el hecho de que el autor de la citada columna, usualmente, desarrolla sus narraciones entre la realidad y la ficción, dándoles énfasis con un lenguaje irónico y burlesco. Con ello, no se podría tomar tan en serio sus afirmaciones, sin que esto implique concederle una suerte de “carta blanca” para afectar el honor de cualquier persona. Más aún, si en esta ocasión se trataría de un hecho real ratificado por el mismo Presidente de la República, al confirmar su reunión con el escritor y la frase en cuestión. Ahora bien, la difamación es un delito de peligro porque no se requiere una efectiva lesión del bien jurídico (basta con que “pueda perjudicar su honor”, según reza el art. 132 CP). Consecuentemente, se puede decir, por un lado, que estamos ante un delito de resultado (no de mera actividad), pues el tipo penal exige la producción de un resultado de peligro, a saber, que se pueda afectar el honor. Por otro, estamos ante un delito de peligro (no de lesión), pues no se exige una efectiva lesión del bien jurídico protegido. En este sentido, consideramos que la forma y el contexto en que atribuye dicha expresión [La plata viene sola] al Presidente de la República, podría subsumirse en la descripción típica de la conducta prevista en el art. 132 del Código Penal, toda vez que se trata de una frase que puede perjudicar su honor o reputación. Dicho esto, es preciso determinar si las afirmaciones vertidas por el periodista en su columna, estarían bajo la cobertura del ejercicio legítimo del derecho de

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información, y si este prevalece sobre el derecho al honor y la buena reputación. Para dilucidar este conflicto, la doctrina utiliza el método de balancing test, también denominado ponderación de intereses1, método asumido, también, en el Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116 de las Salas Penales Supremas. En este sentido, el derecho a la libertad de información prevalecerá frente al derecho al honor cuando se cumplan los siguientes requisitos: Primero, la información debe ser de relevancia pública; de este modo, las circunstancias que pueden otorgar relevancia pública a la información son las relativas a la materia de que se ocupa (relevancia social del hecho), independientemente de que la persona afectada pueda carecer de proyección pública2. Segundo, la información debe ser veraz, con lo cual, se exige que el informador haya tenido una labor de búsqueda diligente y razonable de la verdad3. Volviendo al caso concreto, el hecho atribuido es de carácter público, en atención al cargo funcionarial de ALAN GARCÍA PÉREZ, y la información es veraz puesto que fue confirmada por el mismo presidente. En conclusión, se cumple con los parámetros establecidos en el balancing test, de modo tal que la información estaría plenamente justificada, prevaleciendo sobre el derecho al honor y la buena reputación.

2. LA CONDENA DEL ESPÍA VÍCTOR ARIZA EN EL FUERO MILITAR

EL CASO Luego de trece meses de proceso reservado por el delito de traición a la patria en tiempo de paz, la justicia militar sentenció, el 6 de diciembre del 2010, al ex suboficial FAP, VÍCTOR ARIZA MENDOZA, a veinticinco años de pena privativa de libertad efectiva, imponiéndole, asimismo, setecientos mil nuevos soles por monto de reparación civil a favor del Estado; esto, al encontrarlo

1 ALMIJÓN PRUJEL, María. “Derechos humanos y Constitución Nacional”. En el balancing [test], según este

autor, no se considera que en abstracto uno de los derechos sea considerado jerárquicamente superior, sino que se parte de la colisión para decidir, contrapesando los distintos elementos −ponderación viene del latín pondus, “peso”− cuál de las dos regulaciones contrapuestas resulta más necesaria o justificada para proteger el respectivo derecho o bien. Cfr. http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2226/6.pdf [consultada el 8 de diciembre de 2010]. 2 UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos. “Prensa Juzgada. Treinta años de juicios a periodistas peruanos (1969-1999)”, UPC, Lima, p. 66. 3 VIDAL MARÍN, Tomás. “El derecho al honor y su protección desde la Constitución Española”. La veracidad en el ejercicio de la libertad de información no pude interpretarse en un sentido objetivo, esto es, como correspondencia total y absoluta entre lo realmente acontecido y lo que se divulga, sino en el sentido de que el sujeto informa, antes de divulgar ciertos hechos, debe contrastarlos y comprobarlos suficientemente con datos objetivos.

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responsable de enviar información militar confidencial al gobierno chileno en el año 2009. Esta condena ha recibido críticas por algunos legisladores, en especial, por el primer vicepresidente de la República, LUIS GIAMPIETRI. Las objeciones residían en que el fiscal superior militar había solicitado la imposición de treinta y cinco años de pena privativa de libertad efectiva, al ser un delito que desprestigia la soberanía nacional y por su magnitud delictiva. Sin embargo, el Ministro del Interior, MIGUEL HIDALGO, la calificó como justa y ejemplar. Asimismo, los procesados JUSTO RÍOS AGUILAR, ALEJANDRO ALLASI

ZEGARRA, ROBERTO POGGI ONETO, SEGUNDO IGLESIAS FLORIÁN, EDISON

VILLAORDUÑA RODRÍGUEZ, MANUEL DIEZ ALARCÓN y DORA RUÍZ

PAREDES, acusados por complicidad, fueron absueltos de los cargos de la fiscalía por ausencia de pruebas de cargo, a pesar de que el condenado haya manifestado la participación de todos ellos en el envío de información clasificada a dos suboficiales chilenos, a cambio de dinero y a través de una empresa particular de mensajería. EL ANÁLISIS El delito por el que se condenó a VÍCTOR ARIZA MENDOZA se encuentra previsto y sancionado en el artículo 67° del Código de Justicia Militar Policial, y se denomina traición a la patria en tiempo de paz.4 Específicamente, a VÍCTOR

ARIZA se le atribuye dirigir sus actos en perjuicio de las operaciones de las fuerzas armadas peruanas5. Pues bien, la gravedad de la sanción, como es fácil deducir, se corresponde con la repercusión y magnitud del hecho punible, así como con el desprecio manifestado hacia los intereses de la Nación. En estos delitos, se defrauda vilmente la confianza que deposita la sociedad en sus Fuerzas Armadas y Policiales, poniendo en grave peligro la seguridad nacional. De la descripción típica de la conducta, se infiere que el sujeto activo puede ser cualquier efectivo militar o policial en actividad, sin que necesariamente tenga como función la custodia de los documentos u otros materiales de inteligencia de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.

4 El artículo 67 constituye un tipo privilegiado, donde la menor sanción punitiva radica en la

circunstancia en que se perpetra el delito: en tiempo de paz. Es privilegiado con relación al tipo básico

del artículo 66, en el que la conducta punible se perpetra “durante conflicto armado internacional”. 5 Conducta sancionada como traición a la patria en caso de guerra. Señalada en el inciso 5 del artículo 66° del Código de Justicia Militar Policial, norma vigente al momento de los hechos. Cabe mencionar que el Código Penal Militar Policial (Dec. Leg. 1094) no ha modificado el marco penal.

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Puede hacerse una distinción entre sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo del delito: por un lado, el sujeto pasivo de la acción es la institución militar perjudicada con la entrega de la documentación clasificada o confidencial; por otro, el sujeto pasivo del delito será la sociedad, dado que se encuentra en peligro la protección de sus instituciones. Cuando la fórmula típica señala que el acto se comete en tiempo de paz, parece referirse al estado normal de la vida de un país, esto es, a la inexistencia de una guerra externa. De realizarse los hechos en tiempos de guerra, contrario sensu, estos mismos comportamientos se subsumirán en el tipo básico de traición a la patria del artículo 66°, donde las penas son más graves. Cabe preguntarse si el artículo 66 también resulta de aplicación para los casos de “guerra interna”. No parece, pues este artículo se refiere a conflicto armado internacional, mientras que el art. 67 señala que este tipo privilegiado se aplica cuando no exista guerra exterior ni conflicto armado internacional. Ergo, parece más respetuoso del principio de legalidad, entender que los actos de traición durante guerra interna se subsumen en el art. 67 (en tiempos de paz). Además, hay que precisar que las penas del tipo privilegiado son lo suficientemente graves como para cumplir los fines preventivos del Derecho penal. En base a lo expuesto, se tiene que VÍCTOR ARIZA entregó a las fuerzas militares chilenas material clasificado de las Fuerzas Armadas peruanas, como mapas de fortines militares, planes de inteligencia y otros; con lo cual, su conducta se inscribe dentro de los actos dirigidos a perjudicar las operaciones de las Fuerzas Armadas, al que alude el tipo penal. Con relación a la imputación subjetiva, es de señalar que el delito de traición a la patria solo admite la comisión a título de dolo, el mismo que incluye los supuestos de dolo eventual. Ahora bien, cada integrante de las Fuerzas Armadas y Policiales, en su formación y desarrollo profesional, está sujeto al deber de diligencia y cautela; por esta razón, digno es de mencionar que existe la figura de infidencia culposa (art. 80 del Código de Justicia Militar Policial). Por otro lado, con relación a la sanción penal, el delito de traición a la patria en tiempos de paz es reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años y la pena accesoria de inhabilitación. En atención al marco general de las penas (art. 22 inc. 1 del Código de Justicia Militar Policial), se puede inferir que la sanción no debe sobrepasar los treinta y cinco años de privación de libertad, no siendo de aplicación la cadena perpetua. En conclusión, si se comprobó, en el proceso, la acusación fáctica del delito en comentario, la pena a imponer debió ser no menor de veinte años de prisión; el que se haya impuesto veinticinco años puede obedecer a la presencia de elementos generales de responsabilidad y punibilidad, o figuras de concurso de delitos. Esto, desde luego, surge del proceso de determinación judicial de la pena.

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B. OPINIO IURIS

PROYECTO DE LEY Nº 4522/2010-CR: se propone la creación del registro de condenados por delitos sexuales y la responsabilidad civil del agresor.

GENERALIDADES El presente proyecto de ley ha sido presentado el 29 de noviembre de 2010 por el GRUPO PARLAMENTARIO ALIANZA NACIONAL, atendiendo la propuesta de la congresista FABIOLA MORALES CASTILLO. Actualmente, el proyecto se encuentra en la COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS del Congreso para su estudio. PLANTEAMIENTO Dos temas constituyen la propuesta del proyecto de ley que analizamos: a) el registro de condenados por delitos sexuales (artículo 178-Bº), y b) la responsabilidad civil del delincuente sexual (artículo 178-Aº). Sobre el registro de condenas por delitos sexuales, el proyecto propone la incorporación del artículo 178-Bº al Código Penal, en él se desarrollan los alcances del registro que a continuación detallamos:

1. El registro se encuentra a cargo del MINISTERIO DE JUSTICIA, aunque será el MINISTERIO DEL INTERIOR el encargado de su implementación.

2. Se inscriben en el registro los condenados por los delitos comprendidos en el Capítulo IX, Título IV del Libro Segundo de la Parte Especial del Código Penal: violación sexual (artículo 170), abuso sexual por imposibilidad de resistencia (artículo 171), abuso sexual de incapaces (artículo 172), abuso sexual infantil (artículo 173), abuso sexual infantil agravado por el resultado (artículo 173-A), violación sexual de persona bajo autoridad (artículo 174), seducción (artículo 175), actos contra el pudor (artículo 176), actos contra el pudor a menores (artículo 176-A) y violación sexual agravada (artículo 177).

3. La inscripción se realiza una vez que se oficie la liberación del condenado. La información se renueva cada seis meses, estando obligado el condenado, bajo responsabilidad, a informar cada vez que cambie su domicilio o viaje al exterior.

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4. Los ciudadanos tienen libre acceso a la información contenida en el

registro.

5. La duración de la inscripción de estas condenas están sujetas a los siguientes plazos:

DELITO PLAZO Violación sexual (artículo 170) Forma básica: 8 años

Forma agravada: 18 años Abuso sexual por imposibilidad de resistencia (artículo 171)

Forma básica: 15 años Forma agravada: 18 años

Abuso sexual de incapaces (artículo 172) Forma básica: 25 años Forma agravada: 30 años

Abuso sexual infantil (artículo 173) Inciso 1: toda la vida Inciso 2: 35 años Inciso 3: 30 años

Abuso sexual infantil agravado por el resultado (artículo 173-A)

Toda la vida

Violación sexual de persona bajo autoridad (artículo 174) 10 años Seducción (artículo 175) 5 años Actos contra el pudor (artículo 176) Forma básica: 5 años

Forma agravada: 7 años Actos contra el pudor a menores (artículo 176-A) Inciso 1: 10 años

Inciso 2: 9 años Inciso 3: 8 años Forma agravada: 12 años

Violación sexual agravada (artículo 177). 30 años

6. En el caso de menores infractores, los plazos de inscripción antes mencionados se reducen a la mitad.

Con relación a la responsabilidad civil del delincuente sexual, el proyecto incorpora dos párrafos al artículo 178-Aº del Código Penal, que regula el tratamiento terapéutico del condenado por delitos sexuales. Los textos son los siguientes:

“El condenado a pena privativa de la libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capítulo, es responsable del daño físico, psicológico y moral de la víctima, por lo que es responsable de la totalidad del tratamiento terapéutico, médico y/o psicológico de la víctima, durante todo el tiempo que sea necesario, hasta que la víctima se encuentre totalmente rehabilitada”.

“Los jueces al momento de dictar sentencia a los condenados por los delitos comprendidos en el presente Capítulo, incluirán en la sentencia, la obligación del condenado de asumir la responsabilidad por la totalidad del tratamiento terapéutico,

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médico y/o psicológico de la víctima, durante todo el tiempo que sea necesario hasta que la víctima se encuentre totalmente rehabilitada”.

Al respecto, consideramos innecesaria la incorporación de dichos textos; esto por las razones siguientes:

1. Resulta inadecuada la incorporación de los citados párrafos en el artículo 178-Aº que regula la aplicación del tratamiento ambulatorio o terapéutico como medida de seguridad. La propuesta legislativa acoge la regulación de la aplicación de la reparación civil, cuando esta debería estar en un dispositivo legal independiente. El legislador pudo incorporar dichos párrafos en el artículo 178º, que contiene las reglas aplicativas de la responsabilidad civil de condenados por delitos sexuales (obligación de prestar alimentos a la prole).

2. La propuesta limita la aplicación de esta obligación civil únicamente a quienes sean sancionados con pena privativa de libertad efectiva por delitos sexuales. Esto se advierte en la siguiente expresión: “El condenado a pena privativa de libertad efectiva”. Así, se excluirían de la responsabilidad civil (esto es, cubrir el tratamiento terapéutico) a los condenados con pena privativa de libertad suspendida. Por ejemplo, en los delitos de seducción (artículo 175, Código Penal), cuyo marco penal es entre tres y cinco años, de aplicarse una pena suspendida, en atención a la propuesta legislativa, parecería que el condenado no tiene la obligación de responder por los daños psicológicos y morales de la víctima.

3. La obligación de solventar el tratamiento terapéutico, médico y/o psicológico de la víctima durante todo el tiempo que dure la rehabilitación forma parte de la reparación civil, en especial, de la indemnización del daño; no constituye, de este modo, una regla de conducta; esto es así, por lo demás, porque estamos refiriéndonos solo a penas efectivas y no suspensivas (estas últimas sí admiten la imposición de reglas de conducta). La dificultad de esta propuesta reside en el control judicial que tendrá que darse para procurar su efectividad.

4. En este orden de ideas, parece innecesaria la precisión sobre la obligación de solventar el tratamiento terapéutico, médico y/o psicológico de la víctima durante todo el tiempo que dure la rehabilitación. Para ello tenemos las disposiciones que regulan la aplicación de la reparación civil en la sentencia (artículos 92 al 101 del Código Penal). Inclusive, el artículo 101 faculta al juez a remitirse a las reglas de la responsabilidad extracontractual del Código Civil (artículos 1969 al 1988).

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C. LAS NORMAS DE LA SEMANA: DEL 6 AL 10 DE DICIEMBRE

DÍA NORMA TEMA Lunes (6/diciembre)

Resolución Ministerial n.º 1134-2010-IN. Ministerio del Interior

Se designa como Director General de Migraciones y de Naturalización a José Eduardo Lecaros Durand

Martes (7/diciembre)

Ley 29622 Se otorgan facultades sancionadoras a la Contraloría General de la República.

Resolución Administrativa n.º 931-2010-P-CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima

Se designa como juez superior a Robinson Lozada Rivera de la 6º Sala Penal para Reos Libres en reemplazo de la juez superior Josefa Izaga Pellegrín desde el 6 al 17 de diciembre.

Jueves (9/diciembre)

Resolución Ministerial n.º 1143-2010-IN. Ministerio del Interior

Se designa como Director de la Dirección General de Inteligencia al General PNP Teddy Bartra Arévalo

Resolución Ministerial n.º 0277-2010-JUS. Ministerio de Justicia

Se designa como integrante de la Comisión de Gracias Presidenciales a Luis Armando Marill Del Águila

Resolución Administrativa n.º 118-2010-P-CSJLIMASUR/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima Sur

Se oficializa la designación como Presidente de la Corte Superior de Justicia Lima Sur a Pedro Cartolín Pastor y como Jefe de la Odecma a Octavio Sahuanay Calsin.

Resolución Administrativa n.º 120-2010-P-CSJLIMASUR/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima Sur

Se designa como juez provisional del Juzgado Penal de San Juan de Miraflores a Jenny Palacios Paredes por los días 9 y 10 de diciembre

Viernes (10/diciembre)

Resolución Administrativa n.º 021-2010-CED-CSJC/PJ. Corte Superior de Justicia del Callao

Se dispone que los jueces de paz letrado, jueces especializados o mixtos, jueces superiores de la Corte Superior de Justicia del Callao atiendan a los justiciables y/o sus abogados de lunes a viernes entre las 8:15 a 10:00 de la mañana, en sus respectivas oficinas y a puertas abiertas.

Resolución Administrativa Nº 936-2010-P-CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima

Se designa como juez supernumerario del 46º Juzgado Penal de Lima a Alejandro Octavio Mena Quispe desde el 9 al 17 de diciembre, por licencia de la juez titular Pilar Carbonel Vílchez

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D. JURISPRUDENCIA DESTACADA 1. La Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de noviembre de 2010,

Exp. Nº 03405-2010-PHC/TC Cajamarca (Caso QUISPE ROMERO), analiza, entre otros temas, los beneficios penitenciarios. A continuación, identificamos algunos conceptos:

¿Cuáles son las implicancias de los principios de reeducación y rehabilitación del régimen penitenciario?

“Los conceptos de reeducación y rehabilitación del penado suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos” (fundamento 3).

¿Cuál es la relación entre el régimen penitenciario y la prevención especial?

“El Régimen Penitenciario se debe condecir con la prevención especial de la pena que hace referencia al tratamiento, resocialización del penado (reeducación y rehabilitación) y a cierta flexibilización de la forma en que se cumple la pena, lo cual es acorde con lo señalado en el artículo 139°, numeral 22, de la Constitución” (fundamento 4).

¿Cuál es la naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios?

“Los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno. Y es que, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantías no engendran derechos subjetivos a favor de las personas, sino persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas, de ahí que puedan ser limitadas o restringidas sin que ello comporte per se arbitrariedad” (fundamento 5).

¿Tienen efecto retroactivo la aplicación de los beneficios penitenciarios?

“Las normas que regulan el acceso a los beneficios penitenciarios no son normas penales materiales sino normas de derecho penitenciario, por lo que sus disposiciones deben ser consideradas como normas procedimentales, pues aquellas establecen los presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la prohibición de acceder a beneficios penales y la

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recepción de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. (…) En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto; no obstante, la legislación aplicable para resolver un determinado acto procedimental que atañe a los beneficios penitenciarios está representada por la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a su otorgamiento, esto es, la norma de la materia vigente al momento de la presentación de la solicitud para acogerse a éste” (fundamento 6).

¿Para conceder la semilibertad es necesario que, además de cumplir con los requisitos legales, el juez realice una evaluación previa del interno?

“El beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluación previa que realice el juzgador respecto a cada interno en concreto, estimación que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitación del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporación a la sociedad en momento anticipado del que inicialmente se impuso a tal efecto” (fundamento 7).

2. La Sentencia del Tribunal Constitucional del 27 de octubre de 2010, Exp.

Nº 00655-2010-PHC/TC Lima (Caso QUÍMPER HERRERA), analiza, entre otros temas, la prueba prohibida. A continuación, identificamos algunos conceptos:

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?

“La prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona” (fundamento 7).

¿Cuál es el fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida?

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“En la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento. Así, existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla’ (…). En este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se ha señalado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones” (fundamentos 8-11). ¿Cuándo se considera prohibida a una prueba? “En nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal” (fundamento 15).

¿Qué efectos genera una prueba prohibida en el proceso penal?

“En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, al señalar que ‘[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con

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vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona’. Como puede advertirse, el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales” (fundamento 16).

¿Las conversaciones telefónicas interceptadas ilegalmente pueden ser difundidas a través de los medios de comunicación?

“Las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional. Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que sea legítima” (fundamentos 20-21).

“Los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente” (fundamento 23).

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E. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA: CRÍTICAS APLICATIVAS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA A LA VÍCTIMA

SALA PENAL TRANSITORIA EXP. N° 2875-2003 LIMA

Lima, nueve de agosto Del dos mil cuatro.- VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo César Vega Vega; con lo expuesto por el señor Fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: Que conforme se aprecia de autos, se ha acreditado fehacientemente la responsabilidad penal del procesado Dimas Toribio Zamora Pérez, quien el día de los hechos, en horas de la madrugada, en circunstancias que cumplía con su labor de vigilante particular de la Empresa de Transportes “Arco Iris”, observó que tres sujetos ingresaban al área donde se encuentra el grifo, motivo por el que utilizó su silbato, recibiendo como respuesta pedradas de los sujetos, motivo por el que efectuó un disparo al aire, siendo del caso que ante el avance de dichas personas efectuó otro disparo y se escondió, desencadenándose los hechos denunciados que ocasionaron la muerte del agraviado Juan Portocarrero Quispe, motivado por herida del arma de fuego, como se aprecia entre otros a fojas siete, veintiocho, cuatrocientos catorce y cuatrocientos cuarenta y uno, corroborado con las actas de levantamiento de cadáver y recepción de fojas catorce y quince, el protocolo de necropsia, así como la diligencia de reconstrucción de los hechos corriente a fojas trescientos veinticuatro; que de otro lado, para efectos de la imposición de la pena es necesario la aplicación del principio fundamental funcional de la imputación objetiva, relativo específicamente a la institución de la competencia de la víctima, toda vez que en el caso de autos, se aprecia la contribución que hace la víctima a la consumación de la conducta denunciada, cuya correspondencia es la llamada infracción del deber de auto protección, estando a que el agraviado respondió a la alerta inicial del encausado con pedradas, causándole una herida en la cabeza, con lo cual generó los hechos antes precisados; ameritándose por tanto la modificación de la pena, en aplicación a lo dispuesto por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida a fojas cuatrocientos noventa y dos, su fecha veintiuno de julio

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del dos mil tres, que absuelve a Dimas Toribio Zamora Pérez, de la acusación fiscal por el delito contra la seguridad pública –peligro común- en agravio del Estado; condena al citado Zamora Pérez, en calidad de autor, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud –lesiones graves seguida de muerte- en agravio de Juan Portocarrero Quispe; fija en cinco mil nuevos soles, la suma por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los herederos legales del occiso; y dispone la inscripción de la defunción del damnificado en la Municipalidad correspondiente; asimismo declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en cuanto impone a Zamora Pérez, CUATRO AÑOS de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en este extremo. IMPUSIERON a Dimas Toribio Zamora Pérez, DOS AÑOS de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el mismo periodo de prueba; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. GONZALES CAMPOS R.O. VILLA STEIN VALDEZ ROCA CABANILLAS ZALDIVAR VEGA VEGA

EL ANÁLISIS Actualmente, a la teoría de la imputación objetiva se la pretende como la reconstrucción general del juicio de tipicidad, aplicable a todos los tipos penales de la parte especial del Código Penal, tanto para delitos imprudentes, dolosos, de resultado, mera actividad, de lesión, de peligro, los consumados o los que se encuentran en grado de tentativa6. De ahí, que la propuesta principal de la teoría de la imputación objetiva sea la de afirmar que una conducta solo pueda ser imputada cuando se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción del resultado. En ese sentido, se le debe entender como aquella moderna institución penal que tiene como función –principal– delimitar la responsabilidad penal o no de los ciudadanos, en relación a las conductas desarrolladas en la vida social. Sin embargo, conocedores de la aplicación paulatina de la teoría de la imputación objetiva por parte de los jueces y vocales de las Cortes de Justicia,

6 REYES ALVARADO , Yesid, La imputación objetiva, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 81.

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en sus decisiones y/o resoluciones en estos últimos doce años, advertimos las debilidades que se suscitan, siendo claro ejemplo la presente ejecutoria. Ahora bien, la Sala Suprema, en el caso que nos ocupa, utilizó la imputación objetiva para reducir la pena impuesta en primera instancia, asumiendo la responsabilidad penal del sentenciado ZAMORA PÉREZ. Asimismo, el mismo Tribunal entendió a la imputación objetiva como un principio fundamental funcional. Esto constituye un grave error, toda vez que se desvía de los conceptos jurídicos desarrollados por las distintas posiciones doctrinarias sobre la imputación objetiva. En primer lugar, la imputación objetiva no es un principio, pero si lo fuera, tendría que señalarse de qué institución penal; lo correcto es concebir a la imputación objetiva como una teoría doctrinal que aporta el material para interpretar la conducta de una persona como un acontecer socialmente relevante o irrelevante, extraño o adaptado. En otras palabras, según GUNTHER JAKOBS, sin este material lo sucedido no es más que un conglomerado naturalista7. En segundo lugar, ¿acaso la imputación objetiva solo pertenece a la creación de la escuela funcionalista del Derecho penal? La respuesta es negativa, ya que no solo lo desarrolló el funcionalismo de la Escuela de Bonn, sino también la escuela teleológica-político criminal y los finalistas ortodoxos en forma crítica. En lo que respecta a la función de la teoría de la imputación objetiva, como ya hemos señalado, sirve como filtro de valoración de la responsabilidad penal en determinados comportamientos, mas no para la valoración de la determinación judicial de la pena, como erróneamente se aplicó en el presente caso. Además, advertimos una incongruente motivación en la presente ejecutoria. Si el Tribunal determinó la responsabilidad penal, ¿cómo pudo modificar la pena basándose en la contribución de la víctima en el resultado? Pareciera que la Sala Suprema está reconociendo –equivocadamente– el concurso de dos niveles de causalidad –tanto del agente como de la víctima– que condujeron al resultado, para, a partir de esto, proceder a reducir la pena. Esta afirmación rebasa todo estudio de la imputación objetiva, en sus diversas manifestaciones. La ejecutoria acoge la institución de la competencia de la víctima, aunque la aplica erróneamente, ya que el mismo JAKOBS, al desarrollar el aludido tema, señala que se configura cuando la actuación es a propio riesgo, mediante la infracción de incumbencias de autoprotección, de una manera tal que pueda

7 JAKOBS, Gunther, La imputación objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 1998, p. 23.

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esperarse objetivamente consecuencias lesivas para ella. Se trata, por tanto, de riesgos que se encuentran presentes en la interacción frente a terceros y, de los cuales, resulta de su incumbencia autoprotegerse8. Entonces, si el Tribunal consideró que la víctima infringió sus derechos de autoprotección, no debió de modificar la pena impuesta al sentenciado (la imputación objetiva sirve a los efectos de determinar la responsabilidad penal, no es un criterio de determinación judicial de la pena), sino que, consecuentemente, habría tenido que absolverlo; dado que la competencia de la víctima excluye la responsabilidad penal del autor al dejar de lado el incremento de riesgo permitido por su comportamiento riesgoso. 9

8 Ibídem, p. 111. 9 N. R. Si alguien se coloca en una situación riesgosa, ciertamente, debe asumir los costes de producción

del resultado lesivo que de ella se deriven. Esto, no obstante, tiene sus excepciones: un hijo de 12 años

que ofende a su padre, se expone a recibir un escarmiento, pero no a que este le pegue un tiro; quien

cruza la calzada sin usar el puente peatonal, se expone, desde luego, a ser arrollado por un chofer

inadvertido que no pudo hacer nada por evitarlo, pero no a que un chofer, conduciendo despacio y por

un carril distinto, dirija su vehículo y mate intencionalmente al peatón. Así pues, aquí también entran en

juego criterios valorativos del injusto, realización del riesgo y del ámbito de protección de la norma. En

el caso concreto, más que la invocación a la teoría de la imputación objetiva, quizás habría sido

preferible recurrir a la eximente incompleta del art. 21 CP. (E. O. S.)

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F. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS: LAVADO DE ACTIVOS

Lavado de activos es el proceso en el que los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita. Para ello se siguen tres etapas: la “colocación”, por la cual la organización criminal dispone del producto de su actividad y obtiene su ingreso en el sistema financiero; la “estratificación”, en la que se llevan a cabo el mayor número posible de transacciones con la finalidad de impedir su reconocimiento; y la “integración”, al disponerse de los fondos dentro del marco económico legal10. A continuación, se recomienda la siguiente bibliografía especializada sobre el tema: - BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Alcances de la ley penal contra el

lavado de activos”, Actualidad jurídica Nº 105-agosto, Lima-2002. - CÁRDENAS SÁNCHEZ, Kelin Gloria, “El delito de Lavado de Activos”, Gaceta

Penal Nº 16, Lima-2010.

- CAPARROS, Eduardo A. Fabián. “El delito de blanqueo de capitales”. Ed. Colex, Madrid-1998.

- CALLEGARI, André Luis. “Lavado de activos”, 1era. ed., Ara Editores, Lima-

2009. - CALIX VALLECILLO. Carlos David. “El delito de blanqueo de capitales en el Código

penal español”, 1era. ed., 2004. - D'ALBORA J, Francisco. “Lavado de dinero”, 1era. ed., Ad-Hoc, Buenos Aires-

2006. - FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Tráfico ilícito de drogas y lavado de activos”

Jurista Editores, Lima-2006.

10

Cfr. D'ALBORA (h), Francisco. “Lavado de dinero”, 1era. ed., Ad-Hoc, Buenos Aires-2006, p. 14.

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- GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. “El delito de lavado de activos: Criterios penales y procesales penales, análisis de la nueva ley Nº 27765”, Grijley, Lima-2004.

- HINOSTROZA PARIACHI, César. “El delito de lavado de activos delito fuente”,

Editora Grijley, Lima-2009. - JULCA VARGAS, Anita. “Delito de lavado de activos. Apuntes preliminares a

propósito del DL 986” en JUS Jurisprudencia, Octubre 2005.

- LAMAS PUCCIO, Luis. “Transacciones financieras sospechosas”, Ed. librería y ediciones jurídicas, Lima -2000.

- LAMAS PUCCIO, Luis. “Las modalidades del delito de Lavado de Activos”, Gaceta

Penal Nº 01-julio, Lima-2010. - PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Lavado de activos y financiación del terrorismo”,

Ed. Grijley, Lima-2007. - ROLANDO RAMÍREZ, Rosa Mercedes. “Lavado de activos en el Perú y a nivel

mundial, doctrina-legislación”, Ed. Jurídicas, Lima-2005.

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G. ÚLTIMAS ADQUISICIONES BIBLIOGRÁFICAS

1. TRÁFICO DE ÓRGANOS HUMANOS Y LEY PENAL CLASIFICACIÓN DERECHO PENAL ESPECIAL EL LIBRO Se toma como punto central de estudio el artículo 16º de la Constitución Política de Colombia que establece los alcances del derecho constitucional del libre desarrollo de la personalidad. A partir de este dispositivo, se analizan las transacciones y contratos cuyo objeto recae sobre órganos humanos. A continuación, se desarrollan las implicancias penales que generan este tipo de actividades en Colombia. La obra inicia el estudio con algunas concepciones médico legistas como el cuerpo humano, componentes anatómicos, cadáver, gametos, muerte cerebral, entre otros. Luego, examina el concepto y los alcances del denominado contrato corporal, analizando también el tráfico de órganos en las legislaciones colombiana y comparada. Para así centrar el análisis dogmático y político criminal en el tráfico de órganos humanos, la fecundación ilegal y el tráfico de embriones humanos como delitos. Se concluye este trabajo con la ilustración de casos recreados y de jurisprudencia. EL AUTOR FRANCISCO FARFÁN MOLINA es profesor de Derechos penal (parte general y especial) de la Universidad de Los Andes y de post grado de Derecho disciplinario de la Universidad Externado de Colombia. Es director de la

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Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” y Procurador Primer Delegado ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Es autor de los libros “Eutanasia, derechos humanos y ley penal”, “Lavado de activos y extinción de dominio en el sector financiero”, “Policía Judicial Disciplinaria”, entre otros.

2. LA DELINCUENCIA ECONÓMICA

CLASIFICACIÓN CRIMINOLOGÍA. PARTE ESPECIAL EL LIBRO El estudio del fenómeno de la delincuencia económica es fundamentalmente criminológico. Se analizan los conceptos básicos de victimología, tanto de los daños como de las víctimas. Asimismo, se exponen las teorías que explican el origen de la criminalidad económica: las psicológicas, sociológicas, de la anomia, de labeling aproach y marxistas. Así también, se analizan los mecanismos de control social para la lucha contra la criminalidad económica. EL AUTOR ÁLVARO ENRIQUE MÁRQUEZ CÁRDENAS es especialista en Criminología en el Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, asimismo es doctor en Derecho Penal en la misma universidad. Es profesor de Derecho penal en la Universidad Libre de Colombia y es autor del libro “La autoría mediata en el derecho penal. Formas de instrumentalización”.