Voto N° 019-2013

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, San José, a las once horas del ocho de marzo de dos mil trece.-

Proceso de conocimiento interpuesto por la sociedad denominada OFICINA DE INVESTIGACIÓN CONFIDENCIAL, SEGURIDAD Y VIGILANCIA SOCIEDAD ANÓNIMA (en adelante OFICSEVI S.A.), representada por su presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, el señor Daniel Alberto Rivera Umaña, administrador, vecino de Cartago, cédula de identidad número: tres-ciento noventa y dos-mil veintiocho, en contra del INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (en adelante ICE) , cédula de persona jurídica número cuatro - cero cero cero - cuatro dos uno tres nueve, representado por el señor los señores Danny Fabricio Saborío Muñoz, soltero, cédula de identidad número: uno-novecientos tres-cuatrocientos setenta y Eugenie Marie Alvarado Boirivant, cédula de identidad número dos - trescientos noventa y cuatro - ciento diez. Intervienen además, la señora Marjorie Mora Castro, vecina de San José, cédula de identidad número: uno - novecientos diez - trescientos cinco, en su condición de Apoderada Especial Judicial de la parte actora y el señor Brayner Sanabria Céspedes, administrador de empresas, como asesor de la parte demandada. Todas las personas indicadas s on mayores, casadas, abogados y vecinas de San José, con las excepciones dichas.

RESULTANDO:

1.-

Que la sociedad actora, OFICSEVI, S.A., interpone este proceso pretendiendo: "1) Que se declare en sentencia el desequilibrio financiero de la contratación Licitación Pública 2006LN000009, de Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones del ICE ubicadas en Turrialba, en todo el período de contratación; producto de cambios imprevisibles en la política cambiaria del dólar y la infracción de los costos no asumida bajo la nueva política cambiaria. Por el período comprendido entre el quince de enero de dos mil siete al quince de enero de dos mil once. // 2) Que se reconozca el derecho al reajuste de precios desde el inicio del contrato por las circunstancias imprevisibles que afectaron la oferta. Por el período comprendido entre el quince de enero de dos mil siete al quince de enero de dos mil once. // 3) Que se aplique desde el inicio del contrato, la formula de reajuste de precio, según el ítem 20.2 del cartel de contratación de marras, y se cancele las diferencias no pagadas. Por el período comprendido entre el quince de enero de dos mil siete al quince de enero de dos mil once. // 4) Que se cancele los intereses respectivos por el dinero no pagado, desde la fecha en que debió ser cancelado respectivamente; tomando los cuatro años de contratación y solicitud, hasta la fecha en que sea debidamente cancelado. // 5) Que se cancelen todos los ga s tos asumidos por concepto de estudios financieros, asesorías legales, trámites administrativos y otras gestiones que se requirió (Sic) durante el proceso de tres años de solicitud de reconocimiento del desequilibrio económico. // 6) Que se anulen las multas realizadas a las facturas 687, 730, 1265, por carecer de toda razonabilidad y proporcionalidad, así como faltar al debido proceso y no dar pie al derecho de defensa. // 7) Que se reintegre el dinero retenido por concepto de multas. // 8) Que se cancele el interés generado por el dinero retenido, desde la fecha en que debió ser cancelado respectivamente. // 9) Que se cancele un treinta por ciento del dinero reconocido en sentencia por concepto de reajuste y reintegro de dinero, a título de daños y perjuicios ocasionados. // 10) Que se condene al demandado por las costas personales y procesales de la presente acción." Posteriormente adicionó (folio 177): "1) Se incorporen los anteriores hechos nuevos como parte del

procedimiento ordinario, seguido en contra del ICE. // 2) De declare la nulidad de las multas incoadas según los oficios 5225-0398-2011 y 5225-0654-2011. // 3) Se reintegre el dinero retenido por concepto de multas y los intereses generados desde el día en que debió ser cancelado, hasta su pago efectivo. // 4) Se condene al demandado por ambas costas de la presente acción."

2.-

Que conferido el traslado de rigor la demandada contestó negativamente, solicitando se declare sin lugar en todos sus extremos, oponiendo la excepción de Falta de Derecho.

3.-

Que el juicio oral fue realizado el día diecinueve de febrero de dos mil trece, disponiéndose su tramitación como compleja al amparo de los numerales ciento once del Código Procesal Contencioso Administrativo y cuarenta y siete del Reglamento, así como el dictado de la sentencia que corresponde de manera escrita.

4.-

En los procedimientos se han observado las prescripciones de rigor y no se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado. Esta sentencia se dicta previo las deliberaciones de rigor y por unanimidad .

Redacta el Juez M adrigal Jiménez ; y,

CONSIDERANDO:

I) SOBRE LA GESTIÓN DE HECHOS NUEVOS : Cotejado los folios ciento setenta y ciento setenta y siete, donde la parte actora amplió los hechos base del conflicto, los que fueron contestados oportunamente a folios doscientos cinco al doscientos nueve del expediente judicial, incluyendo la ampliación de pretensiones; considerando que los hechos en análisis presentan una intima relación con los originalmente planteados como base del proceso, que estos ocurrieron después de formulada la demanda que nos ocupa y la ausencia de oposición de la contraparte en cuanto a la solicitud de conformidad con los artículos cuarenta y seis, sesenta y noventa del Código Procesal Contencioso Administrativo se admite para pronunciamiento en sentencia.

II) EN CUANTO A LA BASE DEL PROCESO: Indica la parte actora que el Instituto Costarricense de Electricidad promovió la licitación 2006-LN00009, para la adquisición de servicios de seguridad y vigilancia en las instalaciones ICE, ubicadas en la zona de Turrialba, para diez de mayo de dos mil seis. Que resultaron adjudicatarios con una oferta económica de catorce mil trescientos treinta dólares mensuales, que al cierre del concurso el tipo de cambio consignado según el Banco Central de Costa Rica fue de ciento nueve colones con treinta y dos céntimos, por lo que su oferta en colones correspondía a siete millones doscientos noventa y ocho mil quinientos cincuenta y cinco colones. Para el día de apertura de las ofertas nuestro país contaba con el sistema cambiario denominado mini devaluaciones, el cual consistía en un incremento diario en la valoración del dólar con respecto al colón de cero trece colones diarios aproximadamente. Que a partir del diecisiete de octubre de dos mil seis, el Banco Central de Costa Rica, determinó realizar una variación significativa en la política cambiaria nacional, de lo cual determinó establecer la denominada política de bandas cambiarias. Sostiene que el día quince

de enero de dos mil siete, se inició la prestación del servicio en la zona de Turrialba, tomando la actora la responsabilidad del objeto cartelario, conforme al concurso debidamente adjudicado a OFICSEVI, S.A. Que solicitó un reajuste extraordinario y un addendum de contrato por desequilibrio económico, basado en el principio de contratación administrativa de intangibilidad patrimonial, en procura del mantenimiento del equilibrio del contrato, a partir del dos de julio de dos mil siete. Argumenta que la solicitud de reajuste extraordinario, se fundamentaba en la distorsión de la oferta y la expectativa de ingreso que se vio afectada producto del cambio en la política cambiaria del dólar, afectándose la oferta por los incrementos de la mano de obra y los índices inflacionarios comunes, no cubiertos por la nueva política cambiaria. Que a partir del mes de julio de dos mil siete, solicitó vehementemente el reconocimiento de la realidad económica del contrato, indicando la administración una serie de requisitos, según se aprecia en las notas 5401-0622-2007; 5401-0938-2007, 5891-1296-2009, 5891-0888-2009, 5401-0546-2009, DAC-2763-DAC 3087 y DAC3087. Que hasta junio de dos mil diez, con el oficio 0380-711-2010, se "da" rechazo y conclusión del proceso de solicitud de reajuste, tres años después de la solicitud inicial, aduciendo que no existe desequilibrio económico. Que durante esos tres años de proceso, se realizó la misma solicitud, bajo diferentes criterios, a varios de los jefes o coordinadores de contratos que estuvieron a cargo de la licitación por parte del ICE, en los últimos cuatro años de servicio continuo, de lo cual puede verse las notas presentadas en las fechas: dos de julio de dos mil siete, dieciséis de octubre de dos mil siete, diez de marzo de dos mil ocho, dos de abril de dos mil ocho, siete de enero de dos mil nueve, diecisiete de abril de dos mil nueve, veintiocho de julio de dos mil nueve, veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, doce de enero de dos mil diez y dieciséis de marzo de dos mil diez. Que como prueba de la afectación de la oferta se aportó: los tipos de cambio del dólar a nivel nacional en los últimos cuatro años, con base en el cuadro aportado del tipo de cambio histórico, según el Banco Central de Costa Rica; decretos de salario mínimo del Ministerio de Trabajo; índices de precios dados por el BCCR para el servicio de seguridad, copias de la CCSS, donde es visible el incremento en los salarios cada seis meses, estudios auditados de ruinosidad, basados en el ingreso tenido conforme a lo pagado efectivamente en colones por el ICE y la realidad económica del contrato con base en los índices reales de mano de obra, insumos y gastos administrativos, así como diversos estudios económicos y financieros, se aplicó por defecto la fórmula cartelaria de reajuste de precios, que toma en cuenta los índices de crecimiento reales de la economía y la consecuente desproporción entre la oferta y la realidad económica mensual y los índices comparativos de crecimiento en el costo. Continua diciendo que por la estructura de costos presentada en la oferta, se hizo especial énfasis al crecimiento de la mano de obra por efecto de los decretos semestrales de salario mínimo y la inflación no cubierta por el tipo de cambio en el sistema de bandas, decretado en fecha posterior a la apertura de las ofertas. Indica que cuando se presentó la oferta en dólares, existían circunstancias y condiciones existentes y previsibles en un sistema de cambio de mini devaluaciones; y que dicha realidad cambió de forma imprevisible con la introducción de las nuevas políticas cambiarias y la inflación no cubierta bajo el nuevo régimen cambiario. Que para mayo de dos mil seis, fecha de apertura del concurso, la oferta de servicios contemplaba el salario mínimo de los oficiales de seguridad, el cual se encontraba estipulado en ciento cuarenta y cuatro mil ciento ochenta y cinco colones, según decreto MTSS-No. 32813. Que conforme a los aumentos semestrales decretados por el MTSS; los salarios mínimos establecidos para cada semestre han variado significativamente, sea que para enero del dos mil siete el salario mínimo decretado fue ciento sesenta y un mil ciento catorce colones, para julio dos mil siete era de ciento sesenta y nueve mil trescientos treinta y un colones (decreto MTSS No. 33840); en enero dos mil ocho fue de ciento setenta y siete mil novecientos sesenta y siete colones (decreto MTSS No. 341114); ya para julio dos mil ocho el salario mínimo se encontraba en ciento noventa y tres mil seiscientos setenta y siete colones (decreto

MTSS No. 34612); aumentando en enero dos mil nueve a un mínimo de doscientos siete mil doscientos treinta y cinco colones (decreto MTSS No. 34937); nuevamente incrementándose en julio dos mil nueve hasta por un monto mínimo de doscientos once mil trescientos ochenta colones (decreto MTSS No. 353710); asimismo para enero dos mil diez el salario de los oficiales decretado fue de doscientos veintiún mil novecientos cuarenta y nueve colones (decreto MTSS No. 35665) y que para julio de dos mil diez, el salario mínimo de los oficiales decretado es de doscientos treinta y un mil doscientos setenta colones (decreto MTSS No. 36073). Que la estructura de costos planteada en la oferta de servicios presentada por la actora en mayo de dos mil seis, la mano de obra representaba el noventa y cinco punto siete por ciento de los costos, los insumos el cero punto ocho por ciento, los ga s tos administrativos el cero punto siete por ciento y la utilidad el tres por ciento. Que por la estructura de costos ofertada, se afecta de manera importante el costo del servicio por el incremento de la mano de obra, cada semestre. Que el cambio del dólar en los cuatro años de contratación ha sido inestable con alzas y bajas, según la política cambiaria de bandas. Que en los meses de octubre de dos mil siete hasta febrero de dos mil ocho, se estuvo cancelando a la actora por concepto de la licitación 2006LN0000009, un concepto inclusive menor al cotizado en colones, esto por el efecto negativo del cambio del dólar, dado la actual política cambiaria de bandas. Indica que con base en el cartel de licitación se encuentra obligada a lo siguiente: "17.2 El contratista deberá cancelar al personal asignado al ICE los salarios correspondientes a las jornadas laboradas, cumpliendo con los salarios mínimos o superiores a los establecidos por el Ministerio de Trabajo. Dichas obligaciones están debidamente estipuladas en los artículos 136, 139 y 163 del Código de Trabajo."

Asegura que ha provisto, conforme con lo solicitado, todo el personal requerido sin faltar ni un día a las obligaciones contractuales contraídas, asumiendo los incrementos de la mano de obra y el aumento en los costos del servicio. Que para el segundo semestre de dos mil diez, se realizó el pago sobre la base cambiaria promedio de quinientos once de ese modo, dice, y conforme al estudio financiero que adjunta, la diferencia absoluta asciende a la suma mensual aproximada de cuatro millones trescientos veintitrés mil quinientos ochenta y un colones con cincuenta céntimos, siendo esta la pérdida mensual real de la compañía. Informa que la administración ha sacado a licitar los puestos que hoy forman parte de la contratación 2006LNG000009, bajo la licitación Abreviada No. 2010-LA-000176-PROV. Que bajo la estimación actual de los puestos, establecidos por el propio ICE, en el cartel de Licitación Abreviada No. 2010-LA-000176-PROV; se determina un precio aproximado de quince millones de colones para la zona de Turrialba. Añade además, la Administración demandada ha aplicado una serie de multas en los últimos meses por un monto de hasta el veinticinco por ciento de la facturación mensual, basados en lo que denominan anomalías de servicio. Indica que en el cartel de licitación se establece una cláusula penal y multas en el inciso 14.2. Acusa que la Administración no notifica de la supuesta anomalía previo al rebajo, según se refiere por oficio AC-385-1710-2010. Que en las facturas pagadas hay faltantes de hasta veinticinco por ciento de la facturación sin tener nota previa del motivo que justifique el faltante. Que la multa impuesta no se encuentra tácitamente establecida en el cartel. Que se rebajan por cada día natural la sumatoria de varias supuestas anomalías que constituyen más del cero punto cuatro por ciento establecido diariamente. Imputa que la Administración no solicita información, no da audiencia, ni solicita criterio alguno de las supuestas anomalías. Que la multa impuesta supone una igualdad de monto, indistintamente de la anomalía u origen que da lugar a la multa. Que se está realizando el rebajo automático del dinero, sin notificar a la empresa, lo cual se justifica en el oficio AC-385-1710-2010. Que las multas impuestas a la empresa devienen de un proceso que no admite casos de fuerza mayor o casos fortuitos. Que no existe momento de cuestionar el hecho generador o circunstancia que da origen a la multa previo al rebajo. Que la

Administración aduce en varias de sus contestaciones que no debe brindar debido proceso y que no existe recurso alguno en contra de las multas incoadas o el proceso de aplicación. Advierte que la Administración no acata el procedimiento de notificación corrección estipulada a nivel cartelario. Que las multas se ejecutan a partir de los reportes de supervisión ICE, los cuales no son notificados, ni referidos a la empresa a fin de emitir criterio o establecer siquiera su veracidad. Que las sanciones establecidas se basan en un cuadro Excel, siendo igual a los efectos de multa, no tener un arma o no tener una jacket, siendo igual no prestar de todo el servicio o faltar un lapicero en la caseta. Señala que se les ha multado con miles de dólares por supuestas faltas del mobiliario en las casetas. Que en el cartel de licitación establece claramente en el inciso 17.8: "El ICE proveerá el mobiliario y un teléfono únicamente para labores de vigilancia (...)". Sostiene que en las casetas nunca ha faltado el mobiliario para las labores de vigilancia, provisto por el ICE; conforme a la obligación cartelaria. Que se han presentado varios reclamos administrativos sin contestación alguna a la fecha o reintegro de dinero. Sostiene que al día de hoy, no ha faltado un solo día de brindar el servicio de seguridad y vigilancia en las instalaciones ICE contratadas. Indica que mediante nota del veintiuno de julio de dos mil diez, solicitaron la rescisión contractual con responsabilidad del ICE. Que la solicitud de rescisión se fundamentó en el rechazo del reconocimiento del desequilibrio económico y ante los rebajos cuantiosos de la facturación, así como otra serie de anomalías presentadas. Informa que se rechazó la solicitud de rescisión contractual, debiendo mantenerse el administrado brindando el servicio bajo una panorámica de ruinosidad total y soportando los rebajos indiscriminados a las facturas, que ni siquiera le son notificados de previo. Finalmente finiquitaron el contrato de manera forzada, sin poder cumplir con sus obligaciones por la ruinosidad del contrato, obteniendo líneas de crédito para liquidar el personal, pago de aguinaldo, vacaciones y otros, bajo amenaza de rematar la garantía de cumplimiento en caso de dejar los puestos. Solicitando en consecuencia como pretensión la ya señalada. Por su parte, el ICE contestó negativamente la demanda, solicitando se declare sin lugar en todos sus extremos, oponiendo la excepción de Falta de Derecho. Para ello aduce, que de conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la Ley de Contratación Administrativa, las disposiciones que regula la materia de contratación administrativa deberán interpretarse de la manera que más favorezca a la consecución del interés general a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales. Refiere que los procedimientos de contratación administrativa no son un fin en sí mismos, sino que han sido dispuestos como un mecanismo de transparencia, para garantizar que la selección de una oferta y la ejecución del contrato se lleven a cabo de la mejor manera en beneficio de ambas partes. Señala que en el presente caso, se está frente a una Licitación Pública para brindar el Servicio de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones del ICE ubicada en la zona de Turrialba, que para ello se debe utilizar el proceso de selección que regula la Ley de Contratación Administrativa y la Ley especial número 8660 para las entidades públicas del sector de telecomunicaciones. Sostiene que en el proceso de ejecución del contrato, ambas partes deben respetar las disposiciones cartelarias a fin de llegar a un feliz término el objeto contractual. Concluyendo que para el caso concreto se está aplicando correctamente lo establecido en la Ley Especial número 8660. Señala que es importante aclarar que el procedimiento para cobrar la multa dispuesta en la legislación especial del ICE, corresponde a un procedimiento de carácter simple, de mera constatación; en donde no media un debido proceso, sino que se generan actos administrativos de cobro debidamente fundamentados. Mencionando criterios administrativos de la Contraloría General de la República y doctrina sobre el tema. Sigue afirmando que para utilizar esos mecanismos -imposición de multas por cláusula penal- tanto el cartel como el contrato respectivo, deben detallar claramente y en forma previa los incumplimientos que autorizan a la Administración a hacerlas efectivas, de modo que los oferentes y contratistas conozcan antes de someter su oferta y durante la ejecución del contrato, las multas que deberán

pagar en caso de que la ejecución contractual resulte imperfecta. Sostiene que se parte del principio de que el contratista está comprometido a cumplir con los plazos de entrega pactados en los contratos o de ejecutar correctamente el contrato y que independientemente de cualquier situación (salvo fuerza mayor o caso fortuito), tienen que ser cumplidos a cabalidad por ellos, máxime dice, teniendo conocimiento de antemano que una entrega tardía o una ejecución deficiente acarrea el cobro de cláusulas penales. Arguye que la propia Contraloría ha manifestado que se pueden diferenciar con claridad dos tipos de sanciones pecuniarias: por un lado la cláusula penal, dispuesta como un mecanismo para sancionar la ejecución prematura o tardía en la ejecución del contrato; y por otro lado las multas por ejecución defectuosa del objeto contractual (incumplimientos específicos previamente establecidos). Sin embargo, afirma, la doctrina no siempre distingue claramente entre uno u otro concepto, siendo el elemento común de ambos el que se haya establecido previamente el hecho que será sancionado y el quantum de la multa, siempre con el fin específico de garantizar la adecuada ejecución del contrato. Insiste en que para utilizar estos mecanismos, el cartel y el contrato deben detallar claramente y en forma previa los incumplimientos que autorizan a la Administración a hacerlas efectivas, de modo que los oferentes conozcan antes de someter su plica, las multas que deberán pagar en caso de que la ejecución contractual resulte imperfecta, o bien el contratista no cumpla en el plazo pactado, en virtud de que la Administración en determinado caso, ha considerado que el plazo de ejecución es de vital importancia y por lo tanto, debe compeler al contratista a cumplir en tiempo o en su defecto indemnizar a la Administración por el atraso que eventualmente sufra en la satisfacción de la necesidad detectada. Señala que la aplicación de las multas y cláusulas penales dentro de un proceso de contratación administrativa responde a efectos o incumplimientos específicos que deben ser previamente establecidos por la Administración en el cartel y contrato correspondiente. Señala citando criterios administrativos que en relación con la cláusula penal su ejecución es automática, razón por la cual no se requiere la comprobación de que la institución haya sufrido daños y perjuicios por el incumplimiento. El cobro de cláusula penal carece de recurso alguno y el acto de cobro queda en firme desde que se dicta. Afirma que de acuerdo con dicho artículo, para el cobro de las multas, no es necesario demostrar la existencia del daño o perjuicio. Es por estas razones, manifiesta, que no lleva razón la empresa reclamante cuando indica que para el caso de la aplicación de las multas en su contra, debe existir un debido proceso previo, porque insiste no es necesario para la aplicación de las multas o de la cláusula penal seguir un debido proceso, por lo que en caso de que una empresa al participar conforme a lo indicado en el Cartel y contrato respectivo, y no objeta el mismo en el momento procesal oportuno, se entiende, dice, que conoce y acepta todo lo que éste dicta. Manifiesta que la actora apostó o cotizó su oferta en una moneda extranjera (dólares) sobre la cual, sostiene, no se puede aplicar la fórmula común existente para los reajustes de precios de este tipo de contratos. Lo anterior, dado que los índices y demás marcadores a utilizar corresponden a la moneda local, por lo que, sigue diciendo, su conducta fue lo que se denomina un riesgo comercial, porque nada garantizaba la estabilidad de una moneda extranjera en un contrato cuyo mercado interno y costos son locales (colones). Afirma que el problema real de la solicitud de reajustes de precios de la actora radica en que el peso de la prueba recae sobre ella, y hasta este momento, sostiene, no ha logrado aportar y demostrar el fundamento en el que basa sus peticiones de reajuste. Afirma que el ICE en ningún momento le ha negado su derecho al reajuste del precio del contrato, eso sí, apunta, siempre y cuando el desequilibrio alegado sea demostrado y manifiesto, situación que a la fecha no ha sucedido. Reafirma que tanto en sede administrativa como judicial la actora no ha aportado la documentación necesaria para probar el desequilibrio alegado por lo que ha sido imposible para la Administración poder calcular y pagar el supuesto desequilibrio, y que no existe prueba alguna en este proceso que lo demuestre, por lo que la demanda carece de fundamento.-

III) SOBRE LOS HECHOS: De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen como demostrados los siguientes hechos: 1) Que el ICE promovió la Licitación Pública número 2006LG-000009-PROV para la contratación de "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la zona de Turrialba", cuya fecha de apertura fue el diez de mayo de dos mil seis a las diez horas (hecho no controvertido según se extrae a folios 2 y 112 del expediente judicial, así como folios 40 al 42 del mismo legajo, y folios del 11 al 32 del expediente administrativo, numerado como B). 2) El cartel de la licitación establece como cláusula penal y multas en su punto 14.2 lo siguiente: "Igualmente si existe una defectuosa ejecución del objeto contratado el adjudicatario deberá pagar al ICE por concepto de multa la suma de 0.4% del valor adjudicado por cada día en que persista esta condición. // Por lo tanto, cuando se determine que se ha presentado una situación contraria a la correcta ejecución del contrato, si tal situación contraria a la correcta ejecución del contrato, no es causal para solicitar la apertura del proceso de resolución contractual, se le notificará al contratista para que en un plazo prudencial de 10 días hábiles corrija la situación reportada, so pena de exponerse no solo a la aplicación de la multa respectiva, sino las sanciones tipificadas en los artículos 99 y 100 del Reglamento General de Contratación Administrativa. En ambos casos el máximo será de 25% del valor del contrato." (hecho no controvertido según se extrae a folios 5 y 116 del expediente judicial folios del 11 al 32 del expediente administrativo, numerado como B) . 3) Según el cartel de la contratación, los oferentes se encuentran obligados: "17.2 El contratista deberá cancelar al personal asignado al ICE los salarios correspondientes a las jornadas laboradas, cumpliendo con los salarios mínimos o superiores a los establecidos por el Ministerio de Trabajo. Dichas obligaciones están debidamente estipuladas en los artículos 136, 139 y 163 del Código de Trabajo (hecho no controvertido según se extrae a folios 4 y 115 del expediente judicial folios del 11 al 32 del expediente administrativo, numerado como B). 4) Según el cartel de la licitación, se establece en el inciso 17.8: "El ICE proveerá el mobiliario y un teléfono únicamente para labores de vigilancia" (hecho no controvertido según se extrae a folios 6 y 119 del expediente judicial folios del 11 al 32 del expediente administrativo, numerado como B) . 5) Conforme con la oferta presentada por la sociedad actora en mayo de dos mil seis, la estructura de costos era la siguiente:

Rubro Elemento de Costo - Porcentaje

Mano de Obra 95.5%

Insumos 0.8%

Gastos Administrativos 0.7%

Utilidad 3%

Costo Total 100%

(hecho no controvertido según se extrae a folios 4 y 115 del expediente judicial folios del 11 al 32 del expediente administrativo, numerado como B). 6) Que en dicho concurso resultó adjudicataria la empresa OFICSEVI S.A. por un monto mensual de catorce mil trescientos treinta dólares mensuales o ciento setenta y un mil novecientos sesenta dólares anuales, moneda de los Estados Unidos de América (hecho no controvertido según se extrae a folios 2 y 112 del expediente judicial, así como folios del 48 al 92 del expediente administrativo, numerado como B). 7) Para el día de la apertura de las ofertas, el tipo de cambio era alrededor de quinientos nueve colones (hecho no controvertido en los términos así redactados según se extrae a folios 2 y 112 del expediente judicial). 8) Para el día de la apertura de las ofertas, nuestro país contaba con el sistema cambiario denominado mini devaluaciones; el cual consistía en un incremento diario de revaloración del dólar

con respecto al colon de cero coma trece céntimos aproximadamente (hecho no controvertido según se extrae a folios 2 y 112 del expediente judicial, así como folios 89 al 104 del expediente judicial). 9) A partir del diecisiete de octubre de dos mil seis el Banco Central de Costa Rica determinó realización una variación en la política cambiaria nacional, estableciendo el sistema de bandas cambiarias (hecho no controvertido según se extrae a folios 2 y 112 del expediente judicial). 10) El quince de enero de dos mil siete, se inicio el servicio en la zona de Turrialba por parte de la actora (hecho no controvertido según se extrae a folios 2 y 113 del expediente judicial). 11) Para mayo de dos mil seis, fecha de apertura del concurso de marras, la oferta de servicios realizada contemplaba el salario mínimo de los oficiales de seguridad en la suma de ciento cuarenta y cuatro mil ciento ochenta y cinco colones, según el decreto ejecutivo MTSS-32813 (hecho no controvertido según se extrae a folios 3 y 114 del expediente judicial). 12) Conforme a los aumentos salariales decretados por el MTSS, los salarios mínimos establecidos para cada semestre han variado significativamente; sea que para enero del dos mil siete, el salario mínimo decretado fue de ciento sesenta y un mil ciento catorce colones (decreto ejecutivo MTSS-33437), para julio dos mil siete era de ciento sesenta y nueve mil trescientos treinta y un colones (decreto ejecutivo MTSS-33840), en enero de dos mil ocho fue de ciento setenta y siete mil novecientos sesenta y siete (decreto ejecutivo MTSS 341114); ya para julio de dos mil ocho el salario mínimo se encontraba en ciento noventa y tres mil seiscientos setenta y siete (decreto ejecutivo MTSS-34612); aumentado en enero de dos mil nueve a un mínimo de doscientos siete mil doscientos treinta y cinco colones (decreto ejecutivo MTSS-34937); nuevamente incrementa en julio de dos mil nueve hasta por un monto mínimo de doscientos once mil trescientos ochenta colones (decreto ejecutivo MTSS-35370); asimismo para enero de dos mil diez el salario de los oficiales decretado fue de doscientos veintiún mil novecientos cuarenta y nueve colones (decreto ejecutivo MTSS 35665) y para julio de dos mil diez, el salario de los oficiales decretado fue de doscientos treinta y un mil doscientos setenta colones (decreto ejecutivo MTSS 36073) (hecho no controvertido según se extrae a folios 3, 4, y 114 del expediente judicial). 13) Que el reporte de incumplimientos para posteriormente aplicar las multas, se realizaba mediante un formulario donde se constataban cumplimientos e incumplimientos (ver folio 912 del expediente administrativo, numerado como D). 14) El dos de julio de dos mil siete, la empresa actora solicito un ajuste extraordinario por desequilibrio económico, basado en el principio de intangibilidad patrimonial (hecho no controvertido según se extrae a folios 2 y 113 del expediente judicial). 15) En virtud de nota del dos de julio de dos mil siete, la empresa adjudicataria comunica al ICE que el cambio del sistema cambio le estaba generando afectaciones reales, que le impedía generar un equilibrio, pidiendo una revalorización de la oferta (ver folios del 528 al 530 del expediente administrativo, número como A). 16) Por nota 5401-0622-2007 del doce de julio de dos mil siete, el ICE hace ver a la contratista que no resulta posible aplicar la f ó rmula de reajuste para precios en colones a una oferta en dólares, indicándole que debería presentar un des glose por renglón para medir las variaciones a fin de ver si resultaba posible un reajuste por otro mecanismo (ver folios 531 y 532 del expediente administrativo, numerado como A). 17) Por dictamen DCA-3087 del doce de septiembre de dos mil siete, la División de Contratación Administrativa analiza la situación de los contratos pactados en dólares y la modificación del sistema cambiario, señalando que en caso de variaciones abruptas es posible variar el tipo de moneda al colón, pero advirtiendo que no basta las meras afectaciones económicas en tanto es parte del riesgo comercial que asume el oferente al haber cotizado en esa moneda (ver folios 1282 y 1283 del expediente administrativo, numerado como C). 18) Por criterio DCA-667 del cinco de marzo de dos mil ocho, la Contraloría General de la República coteja la aprobación de un addendum de un contrato fijado en dólares afectado por el sistema de bandas cambiarias, llegando a la conclusión que por estar presentada la oferta en dólares y no en moneda local, que la oferta fue anterior a la

implementación del nuevo modelo, que existía solicitud del contratista y que la Administración había cotejado las afectaciones que rompían el equilibrio, declaró la pertinencia de la addendum en consideración (ver folios del 1274 al 1278 del expediente administrativo, numerado como C). 19) El veintiocho de julio de dos mil ocho, la empresa OFICSEVI S. A. presentó reclamo administrativo por reajuste de precios a partir de la contratación que nos ocupa aportando un calculo de precios por cada semestre, los índices de precios al consumidor, los decretos de salarios mínimos vigentes en cada momento, y tablas de diferenciales cambiarios (ver folios del 1332 al 1373 y al 1331 al 1288 del expediente administrativo, numerado como C). 20) Por nota 5891-1580-2008 de la Dirección de Protección Institucional a la Dirección Administrativa de la Proveeduría, ambos del ICE se procede a indicar que debe aplicarse una multa de mil quinientos veintisiete dólares con treinta y seis centavos de dólar (ver folio 584 del expediente administrativo, numerado como A). 21) Por oficio DCA-2763 del nueve de septiembre de dos mil ocho, la Contraloría General de la República revalora la situación de las contrataciones realizadas en dólares a la luz del sistema de bandas cambiarias, llegando a la conclusión de que cuando la contratación esta pactada en dólares pero los insumos y gastos son en moneda local, que la plica fuera presentada antes de la vigencia del nuevo sistema, que el contratista solicite el cambio de moneda mediante addendum, que la formula de ajustes permita la actualización de la oferta, la vigencia de la moneda es al momento de la adjudicación, que se acredite la estructura de precios, y que exista acuerdo con la administración, es procedente realizar una modificación al contrato para permitir utilizar moneda nacional (ver folios del 1279 al 1281 del expediente administrativo, numerado como C). 22) Mediante nota 5401-546-2009 del diecinueve de enero de dos mil nueve, la Dirección de Finanzas le indica a la coordinadora de Contratación Administrativa, ambas del ICE que conforme con los oficios 10641 del doce de septiembre de dos mil siete, 01898 del cinco de marzo de dos mil ocho y 01968 del seis de marzo de dos mil ocho de la Contraloría General de la República, se evidencia que los contratos que hubieran sido pactados en dólares y que se vieron afectados por el sistema de bandas podrían optar a una addendum del contrato para variar la forma de pago partiendo de la estructura de precios aportada con la oferta, así como la documentación de respaldo de esta para verificarla y la debida justificación (ver folios 1285 y 1286 del expediente administrativo, numerado como C). 23) El diecinueve de abril de dos mil nueve, la empresa a d judicataria hace ver que no pueden afrontar los efectos de la contratación a partir del desajuste producido por el sistema de bandas, solicitando se resuelvan sus gestiones anteriores (ver folios 1225 al 1257 del expediente administrativo, numerado como C). 24) Por nota de pago 2009-5893-274 del veinticinco de mayo de dos mil nueve, el ICE pasa a pago lo correspondiente a los servicios recibidos con la actora del período del quince de abril al catorce de mayo de dos mil nueve, realizando un rebajo por multas de ciento cuarenta y nueve dólares con noventa y dos centavos de dólar , que corresponde a la factura 591 (ver folio 596 del expediente administrativo, numerado como A y 595 del expediente administrativo numerado como D ). 25) Por nota 5893-0832-2009 del primero de junio de dos mil nueve, la oficina de contratación consulta a la Dirección Administrativa Financiera en cuanto al reclamo presentado por la adjudicataria para el reconocimiento de reajustes, señalando que existen varias gestiones al respecto pendientes de resolver (ver folios 1259 al 1260 del expediente administrativo, rotulado como C). 26) Por nota 5893-2442-2009 del quince de junio de dos mil nueve, el ICE comunica a la contratista que se le estaba aplicando una multa de ciento cuarenta y nueve dólares con noventa y dos centavos de dólar por falta de currículum de personal y omisión de marcas (ver folios 601 al 603 del expediente administrativo, numerado como A). 27) El diecinueve de junio de dos mil nueve, por oficio 5401-0546-2009, la Subgerencia de Finanzas hace ver a la Dirección de Protección Institucional, Contratación Administrativa, con respecto a la contratación que nos ocupa, que se había producido una variación sustancial en el régimen cambiario desde octubre de dos mil seis, por lo que debería establecerse una

addendum para nivelar el régimen económico de la contratación. A tal efecto se deben tomar como base los parámetros de la Contraloría General de la República. Llamando la atención que se debe partir de la estructura de precio presentada en la oferta, caso contrario un presupuesto detallado, debidamente verificado por la Administración y una justificación de la necesidad (ver folios 604 y 605 del expediente administrativo, numerado como A). 28) Mediante nota 5891-0888-2009 del veintinueve de junio de dos mil nueve, suscrito por la Licda. Paula Sanabria Sosa Coordinadora de la Contratación al representante de la empresa, le hace ver que la oferta presentada en dólares por ellos fue por su cuenta y riesgo, aclarando que el ente público debe cumplir el debido proceso lo que incluye aportar cifras y documentos de respaldo para determinar la procedencia de su gestión y no sustentarlo en sentido común o en sanas costumbres (ver folio 1287 del expediente administrativo, numerado como C). 29) El veintiocho de julio de dos mil nueve, la empresa OFICSEVI S. A. presentó reclamo administrativo por reajuste de precios, argumentando desequilibrio económico (ver folios del 647 al 643 del expediente administrativo, carpeta numerada con la letra A). 30) Mediante nota 5891-1224-2009 del treinta y uno de julio de dos mil nueve, la Coordinadora de Contratación Administrativa remite gestión a la Dirección Administrativa de Finanzas, ambas del ICE sobre la solicitud de reajuste solicitada por la empresa actora (ver folio 1374 del expediente administrativo, numerado como C y folio 648 del expediente administrativo, numerado como A). 31) En fecha veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, OFICSEVI S. A. presentó reclamo administrativo solicitando los mismos aspectos que motivan este proceso aportando un calculo de precios por cada semestre, los índices de precios al consumidor, los decretos de salarios mínimos vigentes en cada momento, y tablas de diferenciales cambiarios (ver folios del 1441 al 1454 y 1375 al 1439 del expediente administrativo, rotulado como C). 32) Mediante nota 5891-0863-2009 del veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, la Coordinadora en Contratación Administrativa remite gestión ante la Dirección Administrativa Financiera solicitando se valorara el reclamo presentado por la accionante (ver folio 1440 del expediente administrativo, rotulado como C). 33) Por nota del dieciséis de diciembre de dos mil nueve, el representante de la empresa hace un recuento de actuaciones, expone como en su criterio debe valorarse la prueba, e indica que ellos han sido coherentes en demostrar las afectaciones al tipo cambiario, con la repercusión en la capacidad financiera de ellos, requiriendo se solventara la situación y se les reconociera el derecho reclamado (ver folios del 1456 y 1458 del expediente administrativo, rotulado como C). 34) Por nota 5891-1942-2009 del dos de diciembre de dos mil nueve, el ICE le informa a la empresa que ellos no están en interés de negarles los derechos que presentan en cuanto al equilibrio financiero, pero que la documentación aportada no demuestra el desequilibrio en virtud de no poder realizar un estudio financiero y que no se acredita que el monto cancelado en dólares en equivalente en colones es insuficiente para afrontar las obligaciones asumidas (ver folio 1459 del expediente administrativo, rotulado como C). 35) Mediante nota de doce de enero de dos mil diez, la empresa OFICSEVI S. A. presentó reclamo administrativo por reajuste de precio sobre las mismas bases que motivan este proceso (ver folios del 1460 al 1479 del expediente administrativo, rotulado como C). 36) En enero de dos mil diez la empresa accionante presentó estados financieros auditados como elementos de convicción para acreditar su gestión, incluyendo las copias de las planillas (ver folios 1688 al 1700 del expediente administrativo, rotulado como C). 37) En virtud de nota del dieciocho de febrero de dos mil diez, la empresa actora solicita la confección de un addendum al contrato y el pago del desequilibrio económico, por las afectaciones de este último factor (ver folios 1490 y 1491 del expediente administrativo, rotulado como C). 38) Por nota 0380-239-2010 del veintitrés de febrero de dos mil diez, el ICE hace ver a la contratista que ante la ausencia de presentar las planillas del INS y la CCSS estaban procediendo a solicitarlas por sus medios, para así poder responder a su gestión (ver folio 1492 del expediente administrativo, rotulado como C). 39) El dieciséis de marzo de dos mil diez, el

representante de la empresa expone que no habían presentado las planillas del INS y de la CCSS pues no se les había solicitado, aportando los documentos (ver folios del 1493 al 1687 del expediente administrativo, rotulado como C). 40) Por nota del dieciocho de marzo de dos mil diez, número 380-389-2010 del dieciocho de marzo de dos mil diez, la responsable del proyecto solicita a la Dirección Administrativa de Finanzas que analice la gestión de la sociedad actora en cuanto a la existencia de un desequilibrio (ver folio 1709 del expediente administrativo, numerado como C). 41) Mediante oficio 5401-0417-2010 del dieciséis de abril de dos mil diez, la Dirección Financiera comunica a la Dirección de Protección y Seguridad Administrativa que con respecto a la solicitud de la actora de desequilibrio financiero, ubican las siguientes observaciones: "Hay un error en la cotización pues la empresa cotiza en moneda extranjera cuando en realidad sus gastos son en colones. // * Según las planillas reportadas por la empresa a la C.C.S.S. y presentadas a la Administración hace constar que el desequilibrio que se dice haber tenido no se da en ningún momento pues los montos que según la estructura de precios (95% representa la mano de obra) se debería reportar, son superiores a lo que en realidad se pagan al Seguro Social. // * La planilla presentada tiene una cantidad de personas muy grande para poder llevar a cabo las funciones para las cuales se contrataron , por lo cual es difícil conocer la cantidad de personal real empleado para las tareas lo cual hace que no se presente la realidad de este caso. // * En las planillas presentadas no se encontraban todos los meses. // * La empresa report a una única planilla a la CCSS por lo que los montos reportados representan la totalidad de los proyectos de la empresa, es decir, todas las contrataciones que maneja con el ICE como con otras empresas y sin embargo ni siquiera sumando solo los proyectos del ICE se da desequilibrio. // * Por tanto, todo hace indicar que la estructura de precios presentada en la oferta no representa fidedignamente cada uno de los porcentajes que se indicaron en los rubros de mano de obra, insumos, gastos administrativos y utilidad. .... esta Dirección considera que la empresa OFISECVI S. A. no demuestra que realmente tuvo el desequilibrio económico que se alega tener..." (ver folios de. 1717 al 1718 del expediente administrativo, numerado como C). 42) Por orden de pago 2010-385-70 del dieciséis de abril de dos mil diez, el ICE informa de la aplicación de una multa por cuatrocientos veintiséis dólares con ochenta y ocho centavos de dólar, que corresponde a la factura 687 de la misma fecha (ver folios 689 y 690 del expediente administrativo, numerado como D). 43) Por nota 0380-711-2010 del dieciocho de mayo de dos mil diez, la Coordinadora de Contratación Administrativa le expone a la empresa actora que conforme con oficio 5401-0417-2010 del dieciséis de abril de dos mil diez, es facultad de la Administración requerir cualquier información que considere necesaria para verificar el desequilibrio que viene invocando (ver folio 1719 del expediente administrativo, numerado como C). 44) Mediante nota de pago 2010-385-228 de fecha dieciséis de julio de dos mil diez, el ICE procede a cancelar a la sociedad actora el período comprendido entre el quince de junio de dos mil diez al catorce de julio de dos mil diez, aplicando una retención de mil setecientos cuarenta y ocho dólares con cuarenta centavos de dólar por concepto de multas pendientes , que corresponde a la factura 730 de esa misma fecha (ver folio 110 del expediente judicial y 701 y 702 del expediente administrativo, rotulado como D ). 45) Por nota del veintiuno de julio de dos mil diez, la empresa actora solicitó la rescisión contractual a responsabilidad del ICE (hecho no controvertido según se extrae a folios 7 y 120 del expediente judicial). 46) Que la solicitud de rescisión se fundamentaba en el rechazo de la gestión de la empresa actora de reconocimiento del desequilibrio económico y ante los rebajos cuantiosos de la facturación, así como de otra serie de anomalías presentadas (hecho no controvertido según se extrae a folios 7 y 120 del expediente judicial). 47) Mediante nota de pago 2010-385-261 de fecha veinte de agosto de dos mil diez, el ICE procede a cancelar a la sociedad actora el período comprendido entre el quince de julio al catorce de agosto de dos mil diez (ver folio 111 del expediente judicial). 48) Por nota AC-385-1422-2010 del siete de septiembre de dos mil diez,

el ICE previene a la accionante sobre una serie de incumplimientos en sus obligaciones laborales (ver folios 903 y 904 del expediente administrativo, carpeta numerada como D). 49) Por nota del ocho de septiembre de dos mil diez, la empresa explica al ICE por qué considera que esta cumpliendo con los requisitos legales en materia laboral (ver folios 901 y 902 del expediente administrativo, carpeta numeradas como D). 50) Mediante nota de pago 2010-385- 336 de fecha dieci siete de septiembre de dos mil diez , el ICE procede a cancelar a la sociedad actora el período comprendido entre el quince de agosto al catorce de septiembre ambos de dos mil diez, aplicando una multa por dos mil ciento veintiún dólares con noventa y dos centavos de dólar, que corresponde a la factura 1265 de la misma fecha (ver folio 803 y 804 del expediente administrativo, rotulado como D ). 51) Por nota AC-385-1491-201 del veintiuno de septiembre de dos mil diez, la Administración l e previene a la actora una serie de incumplimientos detectados en la ejecución (ver folios 951 y 952 del expediente administrativo numerado como D). 52) Por oficio del veintidós de septiembre de dos mil diez, OFICSEVI S. A. informa que han cumplido con los requerimientos establecidos en el oficio AC-385-1491-2010 (ver folios 893 y 894 del expediente administrativo, numerado como D). 53) Por nota 5225-1839-2010 del veinticuatro de septiembre de dos mil diez, la Proveeduría Corporativa del ICE consulta a la Dirección Jurídica sobre un reclamo presentado por la actora en atención al cobro de la suma de mil setecientos cuarenta y ocho dólares con cuarenta y ocho centavos de dólar (ver folio 876 del expediente administrativo, numerado como D). 54) Por nota AC-385-1533-2010 del veintinueve de septiembre de dos mi diez, el ICE previene a la empresa que debe aportar una silla y una mesa e instalar un mueble tipo gabinete en cada puesto (ver folio 895 del expediente administrativo, numerado como D). 55) Por nota del treinta de septiembre de dos mil diez, la empresa adjudicataria apela lo resuelto en el oficio AC-385-1533-2010 en el cual le hacían ver incumplimientos (ver folios 885 y 886 del expediente administrativo, numerado como D). 56) Por dictamen legal 272.1382.10 del cuatro de octubre de dos mil diez, se considera la pertinencia de devolver varias multas aplicadas a la actora, considerando que el procedimiento es congruente con las normas aplicables (ver folios del 877 al 884 del expediente administrativo, numerado como D). 57) Por nota AC-385-1553-2010 del cuatro de octubre de dos mil diez, el ICE previene a la accionante sobre el cabal cumplimiento de los horarios establecidos y la imposibilidad de interrumpir el servicio (ver folio 897 del expediente administrativo, numerado como D). 58) Por nota AC-385-1560-2010 del cuatro de octubre de dos mil diez, la responsable del contrato comunica a la Proveeduría Institucional una serie de incumplimientos de la empresa adjudicataria estableciendo que debía procederse a una retención por la suma de dos mil ciento veintiún dólares con noventa y dos centavos de dólar (ver folios del 870 al 874 del expediente de la contratación). 59) Por nota del seis de octubre de dos mil diez, la empresa hace ver que están cumpliendo con los horarios ofrecidos en la contratación de suerte que si se ha dado alguna falla es por situaciones extraordinarias no consideradas (ver folio 896 del expediente administrativo numerado como D). 60) Por nota AC-395-1589-2010 del siete de octubre de dos mil diez, el ICE previene a la empresa aportar los roles y horarios correspondientes a la contratación que nos ocupa (ver folio 892 del expediente administrativo, numerado como D). 61) Por medio del oficio CCA380-1264-2010 se estableció el no cobro de multas por concepto de mobiliario a partir del veintiuno de octubre de dos mil diez (hecho no controvertido según se extrae a folios 6 y 119 del expediente judicial). 62) Por nota de pago 2010-385-403 del veinte de octubre de dos mil diez, se procede a cancelar lo correspondiente al servicio prestado del quince de septiembre al catorce de octubre de dos mil diez, aplicando una multa de doscientos cuarenta y siete dólares con cincuenta y dos centavos de dólar , que corresponde a la factura 1279 (ver folio s 907 y 906 del expediente administrativo, rotulado como D ). 63) Por nota AC-385-1672-2010 del veintiuno de octubre de dos mil diez, el ICE comunica a la empresa una serie de incumplimientos por parte de la empresa, requiriendo su corrección inmediata (ver folios 930 y 931 del

expediente administrativo, numerado como D). 64) Por nota CCA380-1264-2010 del veintiuno de octubre de dos mil diez, el ICE otorga respuesta a una serie de insatisfacciones de la empresa OFICSEVI S. A. en cuanto a la forma de aplicar las multas (ver folios 889 y 890 del expediente administrativo, numerado como D). 65) Por nota de veinticinco de octubre de dos mil diez, la accionante consulta el motivo por el cual se le están realizando rebajos directos a los pagos sin ninguna notificación o comunicación del motivo que las origina (ver folio 927 del expediente administrativo, numerado como D). 66) Mediante nota AC-385-1710-2010 de octubre de dos mil diez, el ICE le informa a la empresa contratada que la aplicación de las multas es sin procedimiento previo, mediante rebajo directo en los pagos (ver folios 928 y 929 del expediente administrativo, numerado como D). 67) Por nota CCA380-1264-2010 del veintiuno de octubre de dos mil diez, el ICE comunica a la empresa adjudicataria que sus alegatos sobre la improcedencia de las multas que se le estaban aplicando por falta de sillas, mesas y gabinetes por faltar solo tres meses para completar la contratación, se le hace ver que las multas no se cobraran en tanto los equipos suministrados por la empresa pública no sean requeridos en otros fines (ver folio 1208 del expediente administrativo, numerado como E), 68) Conforme con estudio levantado por la empresa de contador público autorizado, de fecha veintidós de octubre de dos mil diez, la empresa OFICSEVI S. A. de dos mil siete a julio de dos mil diez presentaba una p é rdida acumulada de ochenta y tres millones cincuenta y siete mil quinientos noventa y tres colones por las labores contra ta das al ICE con respecto a Turrialba, producto según el citado profesional de diferencias entre los ingresos por sus contrataciones realizadas en dólares, mientras que sus gastos eran en colones a partir del modelo de bandas (ver carpeta rotulada como tal). 69) Conforme con el Banco Central de Costa Rica se evidencia un incremento constante en el índice de precios al consumidor en el período de dos mil siete a octubre de dos mil diez, pasando de ciento tres coma noventa y cinco a ciento cuarenta y uno coma once (ver folio 42 del expediente judicial). 70) Por nota AC-385-1774-2010 del cuatro de noviembre de dos mil diez, se reportan anomalías en la ejecución del contrato que nos ocupa, específicamente en que el radio de comunicación no es acorde, al igual que los zapatos y que falta casco de seguridad (ver folios del 919 al 922 del expediente de la contratación, numerado como D). 71) Por nota 5225-2184-2010 del ocho de noviembre de dos mil diez, el ICE resuelve gestión presentad a por la accionante para la devolución de multas cobradas por oficio del siete de septiembre de dos mil diez, confirmando el acto recurrido y señalando la carencia de recurso ulterior (ver folios del 934 al 947 del expediente administrativo, numerado como D). 72) Bajo la estimación de puestos al doce de noviembre de dos mil diez, establecidas por el propio ICE, en el cartel de la licitación abreviada 2010-LA-000176-PROV se determina un precio aproximado de quince millones ochocientos mil colones para los puestos actualmente contratados en Turrialba (hecho no controvertido según se extrae a folios 5 y 115 del expediente judicial). 73) Por nota CCA380-1358-2010 del dieciséis de noviembre de dos mil diez, la coordinadora del Contrato solicita a la Proveeduría Corporativa, ambas del ICE que proceda a retener la suma de doscientos cuarenta y siete dólares con cincuenta y dos centavos de dólar (ver folio 923 del expediente de la contratación, numerado como D). 74) Por nota 5225-2283-2010 del dieciocho de noviembre de dos mil diez, el ICE le informa a la actora los motivos por los cuales le había rebajado la suma de doscientos cuarenta y siete dólares con cincuenta y dos centavos de dólar, así como naturaleza y función de las multas en materia de contratación administrativa (ver folios del 924 al 925 del expediente administrativo, numerado como D). 75) El veinticinco de noviembre de dos mil diez, la empresa OFICSEVI S. A. solicita la devolución de una multa aplicada por setenta y tres dólares con sesenta centavos de dólar, argumentando que el cartel no establece el tipo de calzado que deben contar los oficiales de seguridad (ver folio 933 del expediente administrativo, numerado como D). 76) Por nota AC-385-1991-2010 del treinta de noviembre de dos mil diez, la responsable de la contratación informa a la Proveeduría Corporativa, ambos del ICE, que por

estar impugnando el accionante una multa frente a ellas no procede recurso alguno (ver folios 953 al 954 del expediente administrativo). 77) P or oficio 5225-2379-2010 del primero de diciembre de dos mil diez, la Proveeduría Corporativa solicita a la Dirección Jurídica, ambos del ICE, criterio en cuanto a la gestión de la empresa actora par la devolución de multas (ver folios 955 al 956 del expediente administrativo, numerado como D). 78) Para enero de dos mil once se dió por finalizado el servicio de seguridad y vigilancia en las instalaciones del ICE en Turrialba, según la licitación 2006LN-000009-PROV, adjudicada a la sociedad actora (hecho no controvertido en los términos expuestos según se extrae a folios 176 y 205 del expediente judicial). 79) Por oficio AC-385-320-2011 del diecisiete de febrero de dos mil once, la Administradora del contrato detalla a la Proveeduría Corporativa la lista de multas aplicadas a la empresa actora indicando en lo que interesa que del trece de septiembre al veintiuno de septiembre de dos mil diez, se le aplicó una multa de cincuenta y ocho dolares con ochenta y ocho centavos de dólar por falta de silla y mesa, del trece de septiembre al dos de octubre se aplicó una multa de ciento treinta y nueve dólares con ochenta y cuatro centavos de dólar por falta de silla, del trece de septiembre al veinte de octubre se aplicó una multa de doscientos setenta y dos dólares con treinta y dos centavos de dólar por falta de una silla, del trece de septiembre al dos de octubre la suma de ciento treinta y nueve dólares con ochenta y cuatro centavos de dólar por falta de una silla y una mesa (ver folio 1225 del expediente administrativo, numerado como E). 80) Que el día veinticuatro de febrero de dos mil once se aplicó una multa a la sociedad OFICSEVI S. A. por la suma de mil trescientos dólares con treinta y dos centavos de dólar, la que había sido fijado unos días antes por falta de equipo necesario, mesa y silla , todas sobre la base del oficio 5225-0398-2011 de esa misma fecha (hecho no controvertido en los términos en que esta redactado según se extrae de los folios 176 y 189 del expediente judicial). 81) En fecha veintitrés de marzo de dos mil once , por oficio 5225-0654-2011, se aplicó otra multa por la suma de doscientos veintiséis dólares con ocho centavos de dólar (hecho no controvertido según se extrae de los folios 176 y 205 del expediente judicial). 82) Las gestiones de reconocimiento de la realidad económica motivaron los oficios 5401-0622-2007, 5401-0938-2007, 5891-1296-2009, 5891-0888-2009, 5401-0546-2009 y DAC-2763 y DAC-3087, previniendo requisitos (hecho no controvertido en los términos redactados según folio 2 y 113 del expediente judicial). 83) Que las multas anteriormente señaladas fueron aplicadas a más de un mes de retraso de entrega de los puestos a satisfacción y sin robos o sucesos que lamentar (hecho no controvertido según los folios 176 y 206 del expediente judicial). 84) La Administración sacó a licitar los puestos que forman parte de la contratación 2006LN0009, bajo la licitación abreviada 2010-LA-000176-PROV (hecho no controvertido según se extrae a folios 5 y 115 del expediente judicial). 85) Las multas impuestas a la actora suponen igualdad de sanción, indistintamente de la anomalía u origen que da lugar a la multa (hecho no controvertido según se extrae a folios 6 y 117 del expediente judicial). 86) Conforme con la interpretación otorgada por el ICE de las normas a las multas, no existe momento para cuestionar el hecho generador o las circunstancias que dan origen a las multas previo al rebajo (hecho no controvertido según se extrae a folios 6 y 115 del expediente judicial) . 87) Las sanciones establecidas se basan en un cuadro de excel, siendo igual a los efectos de multa; no tener un arma o tener una jacket, siendo igual no prestar del todo el servicio o faltar un lapicero en la caseta (hecho no controvertido según se extrae a folios 6 y 118 del expediente judicial). 88) Que a la sociedad actora se le ha multado con miles de dólares por supuesta falta de mobiliario en las casetas (hecho no controvertido según se extrae a folios 6 y 118 del expediente judicial). 89) Que en las casetas de vigilancia de la sociedad actora, en la contratación objeto del litigio, nunca ha faltado el mobiliario para las labores de vigilancia provisto por el ICE, conforme a la obligación cartelaria (hecho no controvertido según se extrae a folios 6 y 119 del expediente judicial). 90) Que la empresa accionante no faltó un solo día de brindar el servicio de seguridad y vigilancia en las

instalaciones del ICE contratadas (hecho no controvertido según se extrae a folios 7 y 119 del expediente judicial). ). 91) Que el contrato no se encuentra actualmente en ejecución (ver declaración de la testigo Corrales Rojas).

IV) HECHOS NO PROBADOS: De relevancia para el dictado de esta sentencia, por ausencia de pruebas se tiene como no acreditados los siguientes hechos: 1) Que la empresa haya recibido un debido proceso con respecto a las sanciones administrativas (multas) de las que fue objeto (los autos). 2) Que la empresa sea culpable de los incumplimientos que le fueron achacados por el ICE y que motivaron las multas que le fueron aplicadas (no hay prueba en ese sentido). 3) El quantum de la afectación que presenta la empresa con respecto al desequilibrio económico del cual fue objeto (el expediente) . 4 ) Que la actora haya incurrido en algún gasto adicional por concepto de estudios financieros, asesorías legales, trámites administrativos y demás gestiones que presentó en procura de declarar algún derecho a su favor (no hay prueba al respecto). 5) Que la empresa no hubiera aportado la documentación suficiente y necesaria para poder realizar los estudios necesarios de la desactualización económica que la afectaba ( los autos).

IV) CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: Civilmente la definición más común o tradicional del contrato, es la que lo señala como un acuerdo de voluntades, expresado libremente o sin ningún vicio, de contenido patrimonial, del cual nacen derechos y obligaciones reciprocas. Dicho acuerdo, como lo señala el artículo mil ocho de nuestro Código Civil, “debe ser libre y claramente manifestado. La manifestación puede ser hecha de palabra, por escrito o por hechos de que necesariamente se deduzca”. Desde la óptica del Derecho Administrativo, para el autor argentino José Roberto Dromi, el contrato es “toda manifestación bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una actúa en ejercicio de la función administrativa. Es un acuerdo creador de relaciones jurídicas por el simple consentimiento de adhesión del particular a relaciones previamente establecidas por la Administración”. Los elementos esenciales del contrato administrativo son: sujeto, consentimiento, objeto, causa, finalidad y la forma. Específicamente en cuanto al objeto del contrato, hemos de indicar que se denomina así, no sólo, a la cosa que eventualmente será el punto material de referencia del contrato o a la prestación comprometida, sino, en general, al cláusulado del contrato y a sus términos y condiciones. Sin embargo, en un sentido técnico jurídico más preciso, se entiende que el objeto de la obligación se refiere a la prestación debida, es decir, un comportamiento del deudor, por una conducta activa u omisiva del obligado, “al decir del artículo seiscientos veintinueve del Código Civil que 'toda obligación tiene por objeto dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa’, afirma con ello que el objeto está constituido por el acto de dar, hacer o no hacer alguna cosa, lo que denota ser una conducta el objeto de la obligación, es decir, la prestación” (Casafont Romero, Pablo, Ensayos de Derecho Contractual, Colegio de Abogados, Segunda edición 1979, San José, Costa Rica, pág. 15). Cabe apuntar, además, la casi unánime opinión doctrinal de que el contrato con la Administración Pública y, consiguientemente, la oferta a ella, son de adhesión, lo que es parcialmente cierto, dada la necesaria libertad del concursante para determinar por sí, al menos, el precio de la oferta. El fenómeno proviene de dos hechos fundamentales: 1- La oferta del particular viene delimitada por el pliego de condiciones particulares (cartel o convocatoria de licitación), unilateralmente elaborado por la Administración Pública, sin discusión con el contratante ni oportunidad para éste de influir sobre su contenido. 2- Este último viene complementado en gran parte, a su vez, por los llamados pliegos de condiciones generales, verdaderos proyectos de contrato tipo destinados a formular, de la manera más abstracta y comprensible posible, las condiciones, términos, obligaciones y derechos de las partes en el contrato. El objeto, en un sentido general, de un contrato es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo. Dugüit hace una prolija

distinción entre el objeto inmediato y el objeto mediato de la voluntad. El objeto inmediato es siempre un acto material consistente en un movimiento físico, a veces una tradición, a veces una declaración verbal o escrita. El objeto mediato es la situación de derecho que produce el objeto inmediato. El acto material inmediatamente querido, es querido como medio para llegar al nacimiento de una situación de derecho. El objeto debe ser cierto, posible, lícito y moral. No es indispensable que posea contenido patrimonial, pero necesariamente debe ser evaluable y transformarse en una prestación pecuniaria en caso de incumplimiento. En síntesis, el objeto del contrato, está constituido por la obligación impuesta contractualmente, que implica una prestación, que constituye siempre una conducta de dar, hacer no hacer algo. La Administración Pública emplea diversos medios para el cumplimiento de los fines públicos, que no se agotan en las meras actuaciones materiales o en actos administrativos formales, en tanto que también se recurre al mecanismo de la contratación administrativa, en la cual, se pacta el cumplimiento de un objeto con un contratista, como sujeto colaborador del logro del interés público buscado. No obstante, a diferencia de un contrato privado, en la contratación administrativa existe una serie de elementos que trascienden el mero acuerdo de voluntades rubricado en un documento y que condicionan su nacimiento, desarrollo y extinción. Ese aspecto es medular y determina una diferencia incuestionable con respecto al contrato privado, donde los intereses particulares de las partes son determinantes, mientras que en este caso el interés público reviste toda la contratación. Es así como el contrato administrativo está condicionado en su origen, evolución y finalización al ordenamiento propio que rige la materia y la contratación en específico. En este sentido, el acto de voluntad, libre y soberano del contratista, queda filtrado por el ordenamiento jurídico administrativo, y fundamentalmente por la reglamentación de la contratación, sea el cartel o pliego de condiciones, base de la misma. Si bien la doctrina ha oscilado en una discusión sobre si debe ser considerado un acto complejo o una modalidad de contratación, incluso viéndola como una especie de promesa unilateral aceptada, la discusión aún cuando es interesante desde el plano académico, resulta intrascendente para la resolución de la litis que ahora nos ocupa. El ordinal ciento ochenta y dos de la Constitución Política, dispone: “Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a la mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo”. De conformidad con dicha norma la Administración Pública para alcanzar los fines establecidos en el ordenamiento jurídico y con el propósito de satisfacer de modo eficiente y oportuno sus requerimientos, habrá de acudir a los procedimientos de contratación administrativa con el fin de seleccionar la oferta que mejor se adecue a las necesidades públicas. La contratación es ante todo un mecanismo de control de la hacienda pública, de la sana administración de los fondos y recursos públicos, además de permitir por medio idóneo la elección del contratante para la Administración; todo bajo la tutela de un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa como lo es la Contraloría General de la República. Entre los objetivos complementarios se ubica el mejorar las condiciones técnicas y económicas para la Administración, garantizar la igualdad de oportunidades, promueve la competencia y asegura la transparencia de la función pública. Esta actividad se encuentra sujeta a una serie de principios, que como reglas lógicas permiten la sistematización y coherencia de las normas del procedimiento, dando solución constante en carácter de reglas de validez general. La Sala Constitucional desde su voto novecientos noventa y ocho de las once horas y treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, que en lo que es de interés expresó sobre dichos principios:

“...VI. LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artículo 182 de la Constitución Política se

derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado. Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitación son:… 2.-

de igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, …tiene una doble finalidad, la de ser garantía para los administrados en la protección de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y como particulares, que se traduce en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso del concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuación concreta; y la de constituir garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una mejor selección del contratista; todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por el artículo 33 de la Carta Fundamental; 3.- de publicidad, que constituye el presupuesto y garantía de los principios comentados, ya que busca asegurar a los administrados la más amplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de la contratación administrativa, y que consiste en que la invitación al concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia posible a todos los oferentes posibles, dándosele al cartel la más amplia divulgación, así como el más amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en general a todo el proceso de que se trate; 4.- de legalidad o transparencia de los procedimientos, en tanto los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución Política; 5.- de seguridad jurídica, que es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de la contratación administrativa a las reglas contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su participación; …8.- principio de buena fe, en cuanto en los trámites de las licitaciones y en general, en todo lo concerniente a la contratación administrativa, se considera como un principio moral básico que la administración y oferentes actúen de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén caracterizadas por normas éticas claras, donde prevalezca el interés público sobre cualquier otro” .

Estos principios permean la materia de contratación administrativa. Más la doctrina no agota en ellos pues incluye otros de igual o mayor relevancia, entre los cuales se ubica la libre concurrencia en cuanto busca afianzar la oposición y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa, destinada a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece, siempre supeditada a las especificaciones de admisión y selección de la oferta ganadora. Naturalmente, existen excepciones a la libre concurrencia como los casos del artículo dos de la Ley de Contratación Administrativa como en los casos del oferente único. El principio de formalismo en el procedimiento en tanto este actúa a modo de controles endógenos y de auto fiscalización de la acción administrativa, de manera que no se tenga como un obstáculo para la libre concurrencia. Que a su vez comprende otros subprincipios como el de oficialidad, entendido este como la imposición hacia la autoridad administrativa de la efectiva tutela y resguardo del interés general; es el deber de dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la práctica de cuando sea conveniente y necesario para el esclarecimiento y resolución de la cuestión fáctica que se plantea. También se puede derivar a contrario sensu el principio de informalismo en tanto tratar de omitir los hechos intranscendentes ante la presencia de un norte superior, de suerte que el procedimiento no es un fin en sí mismo sino el medio

para el cumplimiento de este. No puede olvidarse el principio de in dubio pro actione, al tratar de interpretar a favor de la participación de la mayor cantidad de oferentes, en tanto no lleve esto incluido un tratamiento desigual a favor de alguno de ellos; de manera que las faltas adjetivas no deben ser de recibo, sino que por regla de principio son objeto de prevención para permitir la participación del interesado. Otros principios son el de eficacia y eficiencia administrativa, que son transversales a la función, entendiendo el primero el adjudicar a quien mejor pueda responder a la necesidad pública, de una forma ágil y efectiva; mientras que el segundo deriva en hacerlo con la mayor economía de recursos. De estos dos principios derivan a su vez los subprincipios de celeridad, sencillez y economía procedimental. Suma al listado de principios el de equilibrio de intereses en la medida que es necesario que en los procedimientos exista una equivalencia entre los derechos y obligaciones derivadas para el contratante y la Administración, de manera que se tenga al contratista como colaborador del Estado al realizar los fines públicos de este. Es posible agregar el principio de mutabilidad del contrato, en tanto facultad administrativa con los poderes y prerrogativas necesarios para introducir modificaciones a los contratos con el objeto que cumplan el fin público asignado a este; no para generar desigualdades, falta de planificación o transgresiones al principio de legalidad, sino para ajustar el objeto ante variaciones sustanciales durante el curso del procedimiento. El principio de intangibilidad patrimonial obliga a la administración a mantener el equilibrio del contrato, indemnizando a la contraparte de los efectos negativos que se originen en decisiones administrativas, pagando por la mutabilidad que se pueda haber generado por motivos de conveniencia o interés público; y en general evitando que dentro de una oferta presentada bajo la buena fe el colaborador resulte perjudicado de manera manifiesta. Por último no puede omitirse los principios de legalidad y control del procedimiento, sin perjuicio de que en caso de realizar un análisis más exhaustivo sea posible ubicar mayor cantidad de reglas rectoras. Desde el punto de vista del derecho positivo, el marco general regulador de las obligaciones tanto de los entes contratantes como de las empresas contratistas se encuentra contemplado en la Ley de Contratación Administrativa y desarrollada a cabalidad en su reglamento, sin perjuicio de la existencia de normas especiales en la materia. En el artículo quince de dicho cuerpo normativo, expresamente se señala como obligación de toda Administración contratante, lo siguiente: "La Administración está obligada a cumplir con todos los compromisos, adquiridos válidamente, en la contratación administrativa y a prestar colaboración para que el contratista ejecute en forma idónea el objeto pactado". Por otra parte, de manera correlativa a dicho deber, el artículo veinte de la misma ley, establece la siguiente obligación para los contratistas: "Los contratistas están obligados a cumplir, cabalmente, con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada, que hayan aportado adicionalmente, en el curso del procedimiento o en la formalización del contrato". Ambas obligaciones surgen de un principio de buena fe en la contratación, mediante el cual, ambas partes, tienen como referente en el cumplimiento de sus obligaciones un deber de cumplimiento y colaboración mutuos. Por su parte el artículo cincuenta y uno del Reglamento a la Ley dispone: “El cartel, constituye el reglamento específico de la contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. Para su confección, la Administración podrá contratar o solicitar la asistencia de personas físicas o jurídicas, especializadas en la materia de que se trate, siempre que no tengan ningún interés particular directo ni indirecto en el negocio, cuando no tuviere en su organización los recursos técnicos necesarios para ello. En aquellas contrataciones de excepción a los procedimientos ordinarios de contratación, la Administración, facultativamente podrá elaborar un cartel con los elementos esenciales atendiendo al objeto contractual, en armonía con los principios de contratación administrativa”. Merece manifestarse que los

principios de la contratación administrativa han de reflejarse en las estipulaciones del cartel. Este documento se considera el reglamento concreto de la contratación, en cuanto establece con claridad que es lo pretendido por la Administración, las condiciones generales y específicas de este y la forma en la cual se seleccionará el eventual adjudicatario. Por ello debe ser un instrumento suficiente, específico, claro y objetivo, de modo que los potenciales oferentes se enteren con claridad del objeto y condiciones de la contratación. Por consiguiente, define el contexto en que se concretará el concurso y precisamente en razón de esto serán vinculantes para el oferente los términos predeterminados. Así, se constituye en parte de las regulaciones aplicables a esa específica contratación. Este pliego de condiciones describe al menos el objeto contractual, el plazo y forma de la entrega, así como también se debe fijar la hora y fecha para la recepción de las propuestas; sin perjuicio de deber contener una metodología de selección de la oferta ganadora. Por consiguiente, define el contexto en que se concretará el concurso y precisamente en razón de esto serán vinculantes para el oferente los términos predeterminados. Así, se constituye en parte de las regulaciones aplicables a esa específica contratación. El cartel puede definirse como el conjunto de cláusulas que integran cada contratación, en el que deben fijarse los elementos esenciales del negocio, esto es, la delimitación del objeto concursal, la descripción del bien o servicio por adquirir, la fecha de recepción de ofertas, bases generales para la selección y requisitos mínimos de las ofertas, documentación a presentar, forma de cotización, vigencia de las ofertas, plazo de entrega, forma de pago, entre otras (artículo 42 de la Ley de Contratación Administrativa y complementado por los diferentes reglamentos que han existido). El contenido básico de un cartel muta constantemente según sean las necesidades que cada contratación pretenda satisfacer de allí la relevancia del documento. Se afirma que tiene carácter reglamentario porque contiene una serie de normas de acatamiento obligatorio y es el instrumento básico del procedimiento de selección del contratista público, llegando a constituir el verdadero reglamento específico de la contratación, tanto de los trámites por seguir, como de las condiciones contenidas en éstos. El oferente con fundamento en el cartel confecciona su plica, obteniendo un parámetro de seguridad jurídica, donde la administración promovente garantiza la observancia del principio de confianza legítima para los potenciales participantes, quienes conocen con anterioridad las condiciones que gobiernan el concurso de su interés. En este sentido, el pliego de condiciones puede contener diversos tipos de cláusulas dependiendo del objeto de cada contratación. Normalmente la doctrina distingue entre cláusulas variables e invariables. Las primeras son aquellas en las que el particular ofrece a la Administración lo solicitado por ella y la entidad contratante ponderará y escogerá la oferta que más convenga a los intereses públicos. Pueden variar o cambiar de una oferta a otra, pero son de cumplimiento necesario y obligado, ya que de lo contrario queda fuera de concurso. Ejemplo de éstas son las referidas al precio, la forma de pago o plazo de entrega de los bienes o servicios. Normalmente este tipo de cláusulas son las que permiten escoger al oferente victorioso de sus iguales. Las invariables son de obligado cumplimiento para el oferente y su sujeción a éstas es vinculante, en tanto no puede cambiarlas y si las incumple queda excluído de la licitación. Algunas de éstas son las que describen el objeto contractual. En la mayoría de ellas, la sola presentación de la oferta presume su aceptación. Por el carácter reglamentario, el pliego, es fuente de interpretación del acuerdo entre voluntades, dado que es con base en éste, que el oferente elabora su oferta, la cual tiene la característica de ser integral en todos sus componentes, sea, tanto en el contenido del escrito principal, como en cualquier documento anexo. Si debe quedar claro que la definición de las condiciones del cartel no debe ser entendido como un acto discrecional en sentido estricto, en cuando cada una de las disposiciones debe presentar su debida fundamento, lo que permite a cualquier interesado requerir información justificándolas o incluso acreditar el recurso de objeción. Eso determina que exista el recurso administrativo de objeción al cartel, además de las posibilidades de aclaración o adición frente al

pliego cartelario como mecanismo para garantizar que lo allí contenido cumpla con los presupuestos ya señalados. Frente a la contratación cada uno de los oferentes, no es más que un interesado legítimo de que las reglas cartelarias se cumplirán a cabalidad; de manera que no existe un derecho a ser adjudicado sino una mera expectativas. Incluso, el ordenamiento garantiza acciones administrativas y judiciales supeditadas exclusivamente hacia aquel oferente que pudiera resultar adjudicatario en cumplimiento del pliego cartelario, y que por situaciones ilegitimas o ilegales no lo fue; de manera que aquella persona que detecta incumplimientos del cartel pero sin tener la posibilidad de que en el supuesto de corregirse tampoco sería adjudicatario carece de todo interés y no tendría acción alguna; salvo la posibilidad de la denuncia ante la Contraloría General de la República que es resguardo de la hacienda pública está llamada a servir de contralor de legalidad de la conducta administrativa. Debe recordarse que la sola presentación de la plica lleva implícito el sometimiento a todas y cada una de las condiciones del pliego de conformidad con el artículo sesenta y seis del reglamento de referencia lo que no es más que un desarrollo del artículo diez de la Ley de Contratación Administrativa, en cuanto es lógico pensar que si la persona concurrió al concurso fue con el interés de ofrecer sus bienes o servicios y eventualmente resultar adjudicatario. Esto lleva a la necesaria conclusión que cualquier omisión o disconformidad menor debe entenderse subsanada por las reglas del ordenamiento jurídico administrativo o el pliego cartelario, sin perjuicio de poderse requerir alguna aclaración. Se excepciona de lo antes dicho, cuando manifiestamente resulte clara la voluntad de apartarse del cartel de forma tal que resulte incompatible o que se esté generando un beneficio injusto para los otros concursantes. El ordenamiento prevé como modalidades de contratación la Licitación Pública y la Abreviada (en su momento dividida en Registro y Restringida), sumado a unas derivaciones de estas (Remate, licitación con financiamiento, con precalificación y subasta a la baja) a lo que se agrega las actividades exentas del procedimiento de contratación (donde se incluye -entre otras- la denominada contratación directa), sin perjuicio que el numeral ciento cuarenta y seis del Reglamento a la Ley de Contratación faculta a autorizar reglamentos hacia modalidades diferentes de contratación a fin de conocer mecanismos diversos, permitiendo a la Administración establecer otras modalidades contractuales que no fueran previstas por el legislador, esta reglamentaciones pueden ser definitivas (hasta su revocación) o incluso supeditadas a plazo (normalmente para verificar la conveniencia de mantener el mecanismo). Con respecto a la naturaleza de la oferta en esta materia, ésta es entendida como una promesa unilateral, libre y voluntaria del participante, a fin de celebrar el contrato en el supuesto que resulte electo. De conformidad con la anterior disposición, la oferta debe cumplir de forma estricta el contenido del cartel, tanto en las reglas del procedimiento a seguir, documentos y sobre todo requisitos solicitados, si la oferta no cumple lo estipulado en el cartel, ésta debe ser excluida del concurso, como ya se indicó. No sin advertir que por el principio de libre participación y en satisfacción del interés público, se procura la mayor cantidad de oferentes, lo que lleva aparejado que la exclusión es la excepción y no la regla; siempre que con ello no se promueva la generación de un trato discriminatoria a favor de algún (os) oferentes), pues tampoco puede llegar al extremo de aceptar incumplimientos con tal de permitir la participación. La oferta vincula al oferente, pues en caso de resultar adjudicatario, deberá someterse no sólo a las condiciones cartelarias al efecto establecidas, sino también a los términos por él ofertados en dicho documento y a la Administración, en tanto que su aceptación significará admitir la delimitación de los términos y condiciones de la contratación según lo propuesto por el contratista. En cuanto al procedimiento como tal, las normas legales y reglamentarias lo que vienen a señalar son plazos y aspectos de trámite en directa relación al tipo de contratación en particular; la idea en esencia es que la licitación pública garantiza plenamente los principios que informan la contratación, mientras que en las restantes modalidades se reducen aspectos facultades recursiva, se flexibilizan la forma, entre otros aspectos, pues es posible garantizar los principios

sin cumplir estos requerimientos. En cuanto a los últimos lo más relevante es la generación de una verificación técnica y otra jurídica, siendo la primera la constatación de los requisitos específicos de aquello que la Administración contratante y por otro lado, la jurídica la verificación de requisitos para hacer adjudicable a los oferentes. Al respecto es de rescatar que los carteles establecen requisitos de admisibilidad y elementos ponderables, los primeros corresponden a aquellos que su incumplimiento lleva aparejado la oferta, como podrían ser garantía de participación, señalamiento del ofertante, firma de la oferta, señalamiento de precio, entre muchos otros. Los ponderables, vienen a permitir seleccionar entre las ofertas aquella que resulta victoriosa. Los primeros por su misma esencia son prevenibles, salvo en los supuestos expresamente regulados, los segundos como regla de principio no lo son en la medida que quebrantarían el principio de igualdad entre las partes, pues en virtud de conocer para ese momento las otras ofertas cualquier documentación adicional variaría la eventual calificación, salvo en los supuestos de los hechos históricos, es decir aquellos que si bien podrían afectar la puntuación no presenta el interesado forma alguna de manipularlos, siendo el ejemplo típico los atestados académicos, el estado civil, la experiencia en una actividad, entre muchos otros. A partir de los informes técnicos y legales, la Administración contratante desecha las ofertas inelegibles sea por incumplimiento de requisitos de admisibilidad, o por precios abusivos o ruinosos, para poder asignar de manera posterior el puntaje según la tabla de calificación señalada en la plica. Iniciando el proceso recursivo. Cabe advertir que la Administración Pública se encuentra facultada para solicitar aclaraciones a la oferta (en cuanto no genere un trato desigual) y eventualmente es posible requerir información adicional, sobre la doctrina de los hechos históricos ya señalada, aún cuando ésta afecte la calificación, en cuanto se trate de situaciones que ocurrieran con anterioridad al concurso, fueran invocadas oportunamente por el (la) interesado (a) y lo faltante sea solo en el plano de su acreditación. Siempre bajo el entendido que dichos datos no son manipulables por el interesado. Realizado el acto de calificación de las ofertas, sobre la lógica que a partir de los informes técnicos y legales, la Administración contratante desecha las ofertas inelegibles sea por incumplimiento de requisitos de admisibilidad, o por precios abusivos o ruinosos, para poder asignar de manera posterior el puntaje según la tabla de calificación señalada en la plica. Nuevamente allí vuelve a cobrar importancia el cartel, pues como en él se fijan los parámetros de evaluación, es sobre esa base que se asigna la calificación a los oferentes y consecuentemente es la base para la determinación del victorioso. Es a partir de la recomendación formulada por el órgano técnico, comisión de evaluación o funcionario encargado de realizar la calificación, que el jerarca o el titular subordinado con competencia para ello procede a realizar la adjudicación. Sobre la base de la adjudicación se abre la etapa recursiva, que puede ser interna o externa, según el objeto contractual o el monto de la misma; donde es posible la existencia de readjudicaciones, lo que facultaría a nuevas acciones recursivas. Una vez firme el acuerdo, se abre la etapa de ejecución que inicia con la orden de compra y/o el contrato; de suerte que el segundo es un documento donde se formaliza el acuerdo de voluntades, a donde se integra el pliego cartelario y la oferta (además de la totalidad de la normativa interna), mientras que el segundo es un documento financiero. Resueltos estos, se genera un acto firme a favor de un contratista en concreto. Posteriormente, con base en el cartel y los contenidos de la oferta adjudicada, es que se funda el respectivo contrato administrativo, el cual, debe interpretarse, desde la base de los instrumentos legales que lo integran, sea, el cartel o pliego de bases, la oferta adjudicada y la normativa y principios propios de la contratación administrativa. En razón de lo anterior, en materia de contratación administrativa, la determinación del cumplimiento efectivo de la obligación por ambas partes contratantes, debe hacer referencia tanto al cartel como a la oferta considerada de manera integral, y siempre orientado al cumplimiento del principio de buena fe entre las partes suscribientes y en atención al interés público que orientó la decisión de la Administración de realizar la

respectiva contratación. Lo normal es que dependiendo de la claridad del objeto contractual y/o de la cuantía de la misma, se prescinde del contrato, utilizando únicamente la orden de compra.-

V.-

SOBRE REAJUSTE DE PRECIOS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: Para poder hablar de ese instituto, tenemos que remontarnos a la base misma de todo acuerdo entre partes, el cual surge del conocimiento de los contrayentes de las condiciones generales que determinan el acuerdo, así como de la aceptación de una serie de factores más o menos previsibles de los escenarios que podrían darse en el cumplimiento de la obligación. Es de recordar que si las condiciones económicas son variables por su misma naturaleza, las últimas décadas se han presentado una serie de afectaciones importantes que pueden alterar de manera sustancial la posibilidad del cumplimiento de las obligaciones, por más buena fe que puedan presentar las partes. La imprevisibilidad es un factor con el que se debe mediar en todo convenio económico. Predecir lo que sucederá en el desenvolvimiento de un contrato con absoluta certeza, es un asunto de infructuosos resultados. La doctrina, no obstante, es indiferente ante un rango de eventualidad, a la que considera como alea normal del contrato. Las partes están llamadas a actuar bajo su legal saber y entender, a partir del negocio en específico que están realizando. Sin embargo, en el supuesto de un exceso sobrevenido respecto a la onerosidad, el ordenamiento privado ha provisto la posibilidad de que se resuelva el acuerdo, para así proteger a la parte que se encuentra ligada a la posición de desventaja por el desequilibrio contractual. El problema se suscita cuando las circunstancias que se presentan generan una afectación económica (directa o indirecta) relevante, de manera que la carga para una de las partes le resulta insoportable; siempre que la circunstancia sea imprevisible desde el pla n o razonable. De manera que es imperativo la existencia de un acontecimiento extraordinario , o lo que es lo mismo "el que no es normal que se verifique y en el que las partes no pueden haber pensado porque está fuera de su imaginación". Además, el acontecimiento debe ser imprevisible, es decir que, aun cuando las partes obren con "cuidado y previsión" no puedan haberlo previsto, por ser desacostumbrado, no significando que deba ser insólito. El hecho sobreviniente a la formación del contrato, calificado como extraordinario e imprevisible debe tornar excesivamente onerosa la prestación, a diferencia de lo que ocurre con el caso fortuito y la fuerza mayor que hacen a la obligación de cumplimiento imposible. De lo dicho precedentemente surge también que debe existir un nexo de causalidad entre el acontecimiento extraordinario y la excesiva onerosidad. La lógica es que se modifican las bases del negocio mismo. Este debe ser extraño al riesgo propio del contrato, por ende debe afectar a la sociedad en su conjunto. Es de recordar que l a alterabilidad de las circunstancias no permite plasmar en un solo documento todos y cada uno de los posibles eventos que pueden ocurrir hasta la conclusión del contrato ; d e ahí que el Derecho busca, dada la necesidad, mecanismos para asegurar la equidad que de otra forma, podría perderse. Naturalmente, el perjudicado actúa culposamente si por un obrar negligente, imprudente o falto de pericia, da lugar a los hechos de los cuales resulta la excesiva onerosidad; de manera que es imperativo que el acontecimiento que provoca la excesiva onerosidad sea extraño al deudor. La teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente tiene como presupuestos de aplicación el que debe existir un período entre el momento del acuerdo y el momento en que se cumple con el pago de las prestaciones, esto es, no es posible que en obligaciones únicas o instantáneas se genere el uso de la cláusula. Por su parte, la bilateralidad tiene lugar al convergir dos o más voluntades para la formación del contrato dando a luz prestaciones en una dirección y en otra, es decir, de la reciprocidad, que se desprende la obligación de que las prestaciones se mantengan paralelas y equivalentes, esto es, que ambas perduren niveladas y no se convierta -una de ellas- en excesivamente onerosa. La

conmutatividad y onerosidad son otros elementos necesarios, la primera se ve reflejada en la teoría referida en el tanto las partes deben conocer las ventajas y los riesgos existentes que puede acarrear la relación contractual. Los convenios contrarios –es decir, aquellos de naturaleza aleatoria- implican que los interesados al contratar están sometidos a un alea que admitirá numerosas eventualidades y cambios improvisados. La doctrina privada que permite la resolución de los contratos por la excesiva onerosidad sobreviniente, tiene sus antecedentes en el derecho medieval , el derecho público como se verá, en virtud del interés público del cual esta previsto el acuerdo de voluntades, opta más bien por establecer mecanismos que permitan volver al equilibrio ante la imposibilidad de desistir unilateralmente del acuerdo, al menos con respecto al particular . Los postglosadores sostenían que todos los contratos llevaban implícita la cláusula rebus sic stantibus, es decir, mientras se mantengan las circunstancias de hecho existentes al contratar, ya que el consentimiento se había formado sobre la base de ellas. En el derecho continental, ordinariamente se extrae del principio de la buena fe, debido a que la misma rige la ejecución de los contratos. Se trata en efecto de un aspecto connatural a la voluntad contractual, consecuentemente es irrenunciable de manera anticipada por ninguna de las partes, por su carácter de imprevisible. El instituto funciona en los contratos conmutativos, siempre que sean de ejecución diferida o continuada, mientras que, para ser aplicables a los aleatorios, la excesiva onerosidad se debe producir por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En cuanto a los de ejecución, quedan comprendidos aquéllos en los que el tiempo originario se alarga en virtud de un caso fortuito, excluyéndose el supuesto en que el perjudicado estuviese en mora, y ésta le fuera imputable. Igualmente solo sería aplicable a los contratos onerosos, como ya se dijo. Se ha criticado en algún momento, que la aplicación de la teoría puede llevar aparejado inseguridades en el tráfico comercial, pero por el contrario, lo que se pretende es evitar que situaciones como las apuntadas generen un desequilibrio que permita que una parte se aproveche de la otra; pretendiendo estabilizar el mercado y otorgar seguridad a ambas partes. Lo que se rechaza en el planteamiento de aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente no es el que una de las partes obtenga una ganancia del negocio realizado, sino más bien, lo que se busca es que no sea aprovechado el lucro de uno en perjuicio del otro. En el caso del ordenamiento jurídico costarricense no existe una regulación normativa clara, pero es posible extraerla de los aspectos básicos de la voluntad ( a manera de ejemplo en materia civil es posible citar los artículos 1008 al 1021 del Código Civil). El respeto al equilibrio financiero propio de la contratación administrativa no es más que una manifestación ius publicista del instituto. Siendo procedente considerar la figura a partir del reconocido v oto número 6432-1998 de la Sala Constitucional, en el que se manifestó:

"III.-

GENERALIDADES SOBRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA SOBRE LOS REAJUSTES DE PRECIOS.- La Procuraduría General de la República, la Contraloría General de la República y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes en los informes presentados al contestar la audiencia conferida, coinciden en señalar que el principio constitucional del mantenimiento de la ecuación financiera del contrato, utilizando la figura jurídica de los "reajustes de precios" o de la "Teoría del Equivalente Económico", como la denominan, es la reacción jurídica idónea que el sistema costarricense ofrece frente a las alteraciones o afectaciones de los precios contractuales. Antes de abordar el examen de la figura jurídica de los reajustes de precios, resulta imprescindible destacar algunos rasgos característicos de la contratación administrativa, a los efectos de ubicar correctamente el tema de la acción, para lo cual se debe acudir a la doctrina del Derecho administrativo, de cuyo estudio resulta: primero, que es conclusión generalizada tratar la figura del contrato administrativo como distinto del contrato civil, regulado por algunas

instituciones que difieren de la sola voluntad de las partes; su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración, destinado a satisfacer las exigencias de funciones esenciales del Estado -tanto en lo que respecta a la prestación de un servicio, como a la realización de una obra-, es decir, de fines públicos, razón por la que lo esencial del contrato se desplaza de la armonía de intereses entre las partes involucradas, a la consecución del fin de interés público que se persigue; segundo, que es esencial a la diferenciación sustantiva del contrato administrativo, que la Administración goza de prerrogativas que se concretan en facultades (dirección, modificación, resolución, ejecución, etc.), llamadas cláusulas exorbitantes y que se fundan en el interés público; tercero, del concepto mismo de contrato se deriva la idea de equilibrio de los intereses contrapuestos, por lo que es natural pensar que el vínculo que une a las partes se nutre del principio de justicia conmutativa en cuanto se recibe alguna prestación que debe compensarse con cierta igualdad, o lo que es lo mismo, debe existir reciprocidad de intereses; por ello, y como regla general, el contrato administrativo responde al tipo de los contratos que son onerosos (concepto de financiamiento por medio del gasto público), pero a la vez conmutativos (contraprestaciones equivalentes); cuarto, la doctrina reconoce que las prestaciones deben ser equilibradas por dos razones: porque la Administración financia el contrato con gasto público, que tiene un orden especial de origen constitucional (principios de la Hacienda Pública), de manera que la obligación debe ser respaldada, necesariamente, con la existencia de fondos suficientes para enfrentarla; y en segundo lugar, porque la formalización del contrato reconoce un valor subjetivo que para cada una de las partes, tiene la prestación de la otra, valor que debe ser íntegramente respetado, sin que sean posibles alteraciones futuras, a menos que medie un nuevo acuerdo entre las partes; quinto, el contrato está sujeto a riesgos y a la aparición de circunstancias no tomadas en cuenta por las partes al momento de su formalización, que afectan, desde luego, el nivel económico originalmente establecido por las partes al acordar las prestaciones, dependiendo el grado de incidencia, usualmente, de la complejidad de la relación y de su permanencia en el tiempo; sexto, es vital examinar el origen de las alteraciones que modifiquen la economía del contrato, para definir el tipo de reacción que la Administración deba adoptar para restituir ese nivel, puesto que es jurídicamente posible que se den varias modalidades. Así, cuando las modificaciones corresponden a la acción unilateral de la Administración (hecho del príncipe) o responde a un acto contractual derivado de su facultad modificadora de la relación, es la Administración la que deberá asumir, integral y plenamente, los efectos de sus propias decisiones; cuando las modificaciones en la ejecución contractual surgen de los llamados riesgos comerciales, principalmente por los errores cometidos por el contratista al formular su propuesta, esa conducta no da origen a ninguna indemnización, salvo que haya sido inducido al error por la contraparte, como por ejemplo lo serían la equivocada información suministrada en los documentos del pliego de condiciones (cartel) o un error en el diseño en la obra a construir; y por último, cuando las modificaciones son externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo por alteraciones de las condiciones económicas, que signifiquen incrementos de los precios y del costo de la mano de obra, y en términos generales a incrementos en los precios que incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debe la Administración asumir el mayor costo; sétimo, el contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deberá realizar (suministro, obra o transportes, por ejemplo), sino también sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias. Es con fundamento en las anteriores consideraciones que se analizará la

acción, cuyo objeto es el estudio de la institución jurídica de los reajustes de precios en los contratos administrativos, su determinación jurídica, los alcances que tiene, definir si la legislación impugnada no reconoce ciertos elementos, como por ejemplo los costos fijos y de administración, los métodos de su cálculo, y si su desconocimiento se refleja directamente en la utilidad del contratista, al verla gravemente disminuida por causas ajenas a su responsabilidad, lo que se examinará en los sucesivos considerandos. // IV.- JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL.- En sus precedentes la Sala Constitucional se ha referido a los reajustes de precios de los contratos administrativos, por lo que resulta de importancia presentar una síntesis cronológica de cómo ha evolucionado la jurisprudencia que ahora se confirma: a) Año 1990.- En sentencia número 785-90 se expresa que el derecho a que se reajusten los precios contractuales, nace desde el mismo momento en que se somete la oferta a consideración de la Administración y los cálculos respectivos deben hacerse desde entonces, porque las variaciones en los costos son situaciones imprevistas, que de no reconocerse, implicarían serias lesiones en el equilibrio económico de los contratos, puesto que se convertiría en un riesgo irracional que deben asumir las empresas contratantes. Posteriormente se dictó la sentencia No. 1801-90, en la que se indica que los derechos derivados de las leyes de reajustes de precios, reconocidos en todo contrato con el Estado para obtener la compensación de los mayores costos, no dependen de la voluntad de las partes y conforman el elemento de los costos reales del proyecto. b) Año de 1992.- La Sala dicta la sentencia No. 3495-92, llamada de la "Ley de la Moneda" y en ella se refiere a la libertad de contratación, cuyo contenido se resume en cuatro elementos: a) la libertad de escoger al cocontratante; b) libertad para escoger el objeto del contrato y por ende, de la prestación principal que lo concreta; c) libertad en la determinación del precio; y d) el equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones, equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido y alcance de sus obligaciones reciprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato. De importancia en esta sentencia, es que se señala, con claridad, que las variaciones que se introduzcan en los contratos, deben respetar, siempre, el equilibrio de la "ecuación financiera del contrato". c) Año de 1994.- La Sala dictó la sentencia número 7261-94 en la que expresamente indicó entre otros conceptos : "II.- REAJUSTES DE PRECIOS. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO.- [...] Mucho se ha escrito y dicho sobre los reajustes de precios: primero, para distinguir entre el mayor costo previsible, que lo asume el contratista libremente, por su riesgo y ventura, al hacer la propuesta a la Administración, por lo que no genera derecho alguno al pago de reajustes, del mayor costo que no es previsible y que por lo tanto, si es reajustable; y en segundo término para señalar la procedencia de los reajustes cuando causas externas al contrato, provocan variaciones en los precios que rebasan toda previsión normal, rompen la economía del contrato y el necesario equilibrio de intereses que debe existir entre las partes vinculadas con el nexo contractual. El reajuste del precio del contrato se identifica con el principio de la revisión del mismo, para atemperarlo a la realidad económica del momento, lo que se hace por tres medios distintos que reconocen tanto la doctrina del Derecho Público como la que informa nuestro sistema jurídico: la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la imprevisión y la teoría del enriquecimiento injusto. Los tres medios tienen como fin introducir en la relación contractual una nota de equidad, que pueda conservar la armonía de los intereses contrapuestos de las partes contratantes, a la vez que mantiene la equivalencia de las prestaciones comprometidas y la igualdad ante los riesgos. La más calificada doctrina sobre contratación administrativa, es conteste en afirmar que el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad del Estado sino una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teoría de la imprevisión. Así, por ejemplo, en oficio 7 de setiembre de 1994, dirigido

al Ministerio recurrido, dijo la Contraloría General de la República, que toda disposición contenida en un cartel de licitación, que tienda a impedir el reconocimiento de eventuales reajustes de precios, cuando éstos procedan legalmente, no puede surtir efectos, en razón que los reajustes son irrenunciables por anticipado» (véase copia del oficio a folio 116 de este expediente); y el mismo Ministerio aquí recurrido, en carta del 10 de agosto de 1994 que dirigió a la Contraloría General de la República, expresó que sobre el reajuste de precios, entiende y comparte los criterios externados por ese ente Contralor y por la Sala Constitucional, al definir los reajustes de precios como un derecho irrenunciable de los contratistas en sus precios» (id. a folio 119). Desde este punto de vista y siguiendo lo ya dicho por la Sala en sus Sentencias Nos. 785-90 y 1801-90, los reajustes de precios no son de carácter contractual, de tal forma que las partes puedan libremente pactarlos o no, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado (en sentido lato), para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido, derecho que nace a la vida jurídica desde el momento en que se presenta la oferta respectiva. En síntesis, los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado. Ahora bien, si como lo afirman la Contraloría General de la República, el propio Ministerio de Obras Públicas y Transportes y la jurisprudencia de esta Sala, los reajustes son parte integral del precio e irrenunciables por anticipado, a falta de una norma legal expresa, que evidentemente para el caso concreto no existe, nos lleva a la conclusión que el derecho de reclamar y obtener el pago integral del precio de un contrato, incluyendo los reajustes, prescribe, por razones de seguridad jurídica, en los términos que se señalan en el artículo 868 del Código Civil, es decir, en diez años, salvo que las partes hubieran puesto punto final a los derechos y obligaciones derivados del contrato, mediante la firma de liquidación y finiquito del mismo. Esta conclusión es consecuencia de la naturaleza especial de la irrenunciabilidad de los reajustes de precios y derivada, también, del derecho a percibir el precio íntegro del contrato, que surge del artículo 228 del Reglamento de la Contratación Administrativa. En otro sentido, el derecho de percibir los reajustes, prescribe junto con el derecho de percibir el precio, puesto que forman parte de éste, por lo que resulta una verdad de perogrullo, afirmar que los reajustes deberán sufrir el mismo destino que el precio. En consecuencia, y habiéndose comprobado en el expediente que el contrato está todavía en la etapa de ejecución, no procede la excepción de prescripción en los términos que ha sido opuesta en el recurso..." d) Año de 1996.- La Sala conoció de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Contraloría General de la República para que se declarara inconstitucional el inciso 3) del artículo 36 de la Ley No. 7111, en cuanto hacía una interpretación auténtica del artículo 2 de la Ley 5501, de siete de mayo de mil novecientos setenta y cuatro, en el sentido de que la maquinaria y el equipo son elementos componentes del costo fijo de los contratos, acción que fue declarada con lugar por ser una norma atípica aprobada dentro de un Presupuesto de la República. En esta ocasión la Sala expresó: "Cabe advertir, sin embargo, que lo que esta sentencia declara inconstitucional es tan solo la incorporación al ordenamiento jurídico de dicha norma -como interpretación auténtica del artículo 2 de la ley número 5501- por un canal distinto del establecido en la Constitución Política al efecto; consecuentemente, la Sala no entra a analizar el criterio interpretativo que esa norma contiene, es decir, el fondo mismo de lo que la disposición resuelve, sobre cuyo mérito sustancial no se hace pronunciamiento expreso, por no haber sido reclamado en la acción [...]" Es decir, el legislador ordinario interpretó auténticamente el artículo 2 de la ley 5501, para que se entendiera que la maquinaria y el equipo son elementos integrantes del costo fijo, solo que lo hizo

por un medio torcido, lo que llevó a la Sala a declarar inconstitucional el medio utilizado para incorporar esa norma al ordenamiento jurídico. La discusión de fondo de esa acción, forma parte de los alegatos de este caso concreto. e) A modo de conclusión.- De las glosas que se han hecho de los precedentes sobre el tema que han sido examinados, se puede concluir con una síntesis que conduce a afirmar que los lineamientos y precisiones que la Sala ha dictado, reiteradamente, sobre el principio del equilibrio de la ecuación financiera de los contratos administrativos y los reajustes de precios, como medio para lograr ese principio, conducen a tener por establecido que: - para mantener el equilibrio económico del contrato, existe un derecho a los reajustes de precios, que nace desde el momento mismo en que el contratista entrega su oferta a la Administración; - los reajustes deben originarse en situaciones imprevistas para las partes o que, aunque previsibles, por ser el producto del comportamiento normal del mercado local, afectan el nivel de las prestaciones de las partes; - los riesgos derivados del punto inmediato anterior deben ser asumidos por la Administración y desprendido de este fundamento del que es consecuencia, resulta que el contratista no debe asumir riesgos irracionales; - reconocer los reajustes de precios no es potestativo del Estado, sino su obligación, puesto que está involucrando el interés público inmerso en la ejecución del contrato; - las sumas que se reciben por concepto de reajustes de precios no constituyen, en estricto sentido jurídico, una indemnización, sino la restitución del valor real de la obligación, o sea, el pago integral del precio del contrato; - el derecho de los contratistas a cobrar los reajustes de precios es irrenunciable anticipadamente y prescribe junto con el derecho a percibir el pago. Estas notas características del régimen que se analiza, se complementan con lo dicho por la Sala en sentencia No.00998-98 al conocer de la acción de inconstitucionalidad en la que se impugnaron una serie de normas de la Ley de la Contratación Administrativa y de su Reglamento, en la que al analizar los principios de la contratación administrativa, en el considerando sexto, indica que la contratación administrativa se caracteriza por conformarse a partir de una serie de principios jurídicos que tienen rango constitucional porque emanan de la enunciación que hace el artículo 182 constitucional, y específicamente sobre el tema que interesa, en forma literal expone: "9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al contratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólume el nivel económico originalmente pactado (reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato)[...]" Puede advertirse, en consecuencia, que el derecho a la intangibilidad patrimonial, dentro del que se encuentra inmerso el de los reajustes de precios como modo de mantener estable la ecuación financiera del contrato administrativo, tiene rango constitucional, como principio derivado del artículo 182 constitucional en relación con el 45 ibídem, primera conclusión que es esencial para el posterior desarrollo de este análisis. // V.- DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO CONTRACTUAL.- Lo dicho hasta ahora, conduce a la Sala a estructurar, en grandes lineamientos, el perfil del principio constitucional de la intangibilidad patrimonial en la forma como se definió en el considerando sexto de la sentencia 998-98, citado al final del considerando cuarto de esta sentencia, en virtud del cual el Estado está obligado a mantener la ecuación financiera de los contratos administrativos, lo que conlleva, sin duda, a examinar el concepto del riesgo contractual y de su distribución entre las partes. Recuérdese que la Administración Pública está permeada por el llamado principio de legalidad como condición esencial para la validez de su actuar, que en esta materia específica exigiría su conformidad con el llamado principio de legalidad presupuestaria,

precisamente por tratarse del manejo de la hacienda pública, en virtud del cual, el propio presupuesto del ente público es su límite de acción para el uso y disposición de los recursos del Estado, cuyo contenido solo puede ser modificado por ley formal y, además, que todos los gastos, sin excepción, deben estar autorizados presupuestariamente, según se define en los artículos 176 y siguientes de la Constitución Política. Y es precisamente dentro del Título de la Hacienda Pública, Capítulo del Presupuesto de la República, de la Constitución Política, que se incluye el artículo 182 que estructura la institución jurídica de la contratación administrativa, atrayendo junto con él y hacia la constitucionalización global, los principios de Derecho público que informan esta disciplina jurídica, como lo ha dicho la Sala en su jurisprudencia (vid. sentencia No. 00998-98). Todo esto implica que es un deber ineludible del Estado, al momento de formalizar un contrato público, contar con los recursos financieros suficientes para hacerle frente a la obligación; y más aún, se trata de un prerrequisito inescindible e imprescindible, del proceso mismo de contratación, sin el cual no se pueden iniciar las diligencias para contratar. En este sentido se pronunciaban los derogados artículos 98 de la Ley de la Administración Financiera de la República y 15 del Reglamento a esa Ley, Decreto Ejecutivo No. 7576-H, de veintitrés de setiembre de mil novecientos setenta y siete y las normas sustitutas, los artículos 8 y 9 de la Ley de la Contratación Administrativa No. 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco y 10 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 25038-H, de siete de marzo de mil novecientos noventa y seis. En resumen, es obligación de la Administración, antes de celebrar un contrato administrativo, verificar, como requisito sine qua non, la efectiva posibilidad de abrir un crédito presupuestario destinado a enfrentar esa obligación, lo que en el correcto entendimiento del Derecho financiero, significa que el vínculo contractual debe tener un precio cierto y totalmente determinado, que al ser aceptado por las partes e iniciar su etapa de ejecución, se convierte en una carga financiera para el Estado, que en principio, es inmodificable. Ello implicaría, aparentemente, que estos rígidos principios presupuestarios podrían resultar contrarios al principio de eficiencia de la Administración, focalizada, ahora, en la contratación administrativa y como lógica consecuencia, contrarios, también, a la doctrina que ahora se analiza, que reconoce el pago de los riesgos sobrevenidos o de aumentos en el objeto contratado y de precios pactados. Pero ello no es así: primero, porque el principio de rigidez presupuestaria aplicado a la contratación administrativa, exige una respuesta positiva e inmediata del Estado, a los efectos de reconocer al contratista pagos mayores que excedan los límites del crédito original, lo que conduce a una acertada y lógica planificación del gasto, para prevenir esos efectos; segundo, porque si se agota la partida presupuestaria, se le exigirá al Estado reconocer los intereses moratorios y el reintegro íntegro de las sumas adeudadas, es decir, el valor del dinero en el mercado financiero; y tercero, porque de todas maneras, el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, como tema y desarrollo de un principio constitucional, no permite ni el extremo perjuicio injustificado a cargo del contratista, ni el enriquecimiento ilícito para ninguna de las partes. Por todo lo explicado, resulta medular definir cómo se debe repartir el riesgo contractual y para ello se parte, inicialmente, del principio de "contractus lex", al decir de la doctrina del Derecho Público que el contrato administrativo participa de la inmutabilidad que domina su ejecución y por ello es informado por el principio de riesgo y ventura, en virtud del cual, el contratista no podrá reclamar aumentos en los precios, por variaciones previsibles al momento de formular su propuesta, debiendo asumir la responsabilidad objetiva por la ejecución del contrato. En otras palabras, que al celebrarse el contrato por llegarse a un acuerdo recíproco de voluntades, se le debe garantizar al contratista la obtención del beneficio proyectado en su propuesta; cuando este beneficio se altera por causas que son imputables a la Administración, o por causas no imputables a ella, pero sobrevinientes e imprevisibles, el cocontratante tendrá el derecho y la Administración el deber de restablecer el beneficio (utilidad) o en último caso, de

atenuar los efectos perjudiciales para el vínculo y esto es lo que se conoce como el derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato. La propuesta que el contratista dirige a la Administración en un proceso licitatorio, como cualquier otra que se hace en materia contractual, lleva implícita el "álea normal", lo que significa que si el interesado se equivoca en su propia proyección y concepción del negocio, y dentro de las condiciones normales de ejecución, sufre pérdidas, la Administración no está obligada a resarcir suma alguna; entonces hablamos de mala administración del contratista o de causas imputables solo a él. En cambio, cuando opera el "álea anormal", producto de factores sobrevinientes que distorsionan el equilibrio de la relación contractual y que determinan aumentos en los costos o en los precios, la Administración estará obligada a restituir el nivel económico previsto y querido por ambas partes. Recapitulando: a) sólo el riesgo contractual que razonablemente fue tomado en cuenta por las partes al formalizar el vínculo, conforma el ámbito del álea empresarial y en consecuencia, de la propia responsabilidad del cocontratante; b) debe distinguirse entre las alteraciones contractuales imputables a las partes de las que no lo son, de manera que la parte imputable tendrá siempre la obligación de asumir y absorver los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que será siempre integral y plena, como lo afirma la más calificada doctrina; y c) las alteraciones imprevistas o no imputables a ninguna de las partes, pero que desequilibran las contraprestaciones, alterando la ecuación financiera, exigen siempre la restitución del nivel financiero del contrato."

De este amplio desarrollo, entresacamos las siguientes ideas cardinales que gravitan en torno al tema del reajuste de precios. En todo contrato administrativo va implícita la garantía de percibir el beneficio esperado o la utilidad proyectada. El contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deberá realizar, sino también sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido, de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias. De igual manera, se acredita que el derecho a que se reajusten los precios contractuales, nace desde el mismo momento en que se somete la oferta a consideración de la Administración y los cálculos respectivos deben hacerse desde entonces, porque las variaciones en los costos son situaciones imprevistas, que de no reconocerse, implicarían serias lesiones en el equilibrio económico de los contratos, puesto que se convertiría en un riesgo irracional que deben asumir las empresas contratantes. Se advierte además, que los derechos derivados de las leyes de reajuste de precios, reconocidos en todo contrato con el Estado para obtener la compensación de los mayores costos, no dependen de la voluntad de las partes y conforman el elemento de los costos reales del proyecto. Toda variación introducida en un contrato administrativo, deben respetar siempre el equilibrio de la ecuación financiera del contrato. El reajuste del precio del contrato se identifica con el principio de la revisión del mismo, para atemperarlo a la realidad económica del momento, lo que se hace por tres medios distintos que reconocen tanto la doctrina del Derecho Público como la que informa nuestro sistema jurídico: la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la imprevisión y la teoría del enriquecimiento injusto , todos como una derivación de la teoría de excesiva onerosidad sobreviniente y rompimiendo del equilibrio entre las partes . Los tres medios tienen como fin introducir en la relación contractual una nota de equidad, que pueda conservar la armonía de los intereses contrapuestos de las partes contratantes, a la vez que mantiene la equivalencia de las prestaciones comprometidas y la igualdad ante los riesgos. Ante ello, el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad de la Administración, sino una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teoría de la

imprevisión. De tal forma, los reajustes de precios no son de carácter contractual, librado a la voluntad de las partes, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado, para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido. Derecho que nace a la vida jurídica desde el momento en que se presenta la oferta respectiva. En consecuencia, los reajustes del precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado. No obstante, el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, como tema y desarrollo de un principio constitucional, no permite ni el extremo perjuicio injustificado a cargo del contratista, ni el enriquecimiento ilícito para ninguna de las partes. Ahora bien, se debe ultimar este razonamiento con una precisión insoslayable, que aunque de carácter general y aplicable a cualquier situación de carácter jurídico, resulta de plena aplicación a la materia de reajuste de precios, en el sentido que si bien constituye un derecho irrenunciable del contratista el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, y sin perjuicio de la labor de verificación oficiosa de la Administración, le corresponde al contratante probar, a falta de mecanismo o fórmula establecida contractualmente, el desequilibrio de la prestación, mediante los medios y las pruebas admisibles en aras de demostrar el perjuicio sufrido, que permita la restitución de la sanidad financiera del contrato. Otra aclaración que fue invocada en su oportunidad (resulta hace más de una década) y que en alguna medida presenta una repercusión en el caso que nos ocupa, es con respecto a la moneda. En su momento que pensó que solo podía existir desequilibrio a partir de la moneda nacional, en tanto que con respecto a las extranjeras su valoración es diferente; lo que en realidad es parcialmente cierto. El desequilibrio puede afectar tanto a la moneda nacional como a la extranjera, y en ambos casos es posible solicitar la actualización, la única diferencia estriba en que en el caso de la extranjera los factores son diferentes y consecuentemente el análisis debe hacerse sobre esa base. También es relevante el tema de las formulas matemáticas, toda vez que la Administración procuró en su oportunidad imponer un modelo matemático como mecanismo de actualización supeditando a las partes al mismo y descomplicándose el análisis. Al respecto, efectivamente las formulas pueden ayudar, pero debe quedar claro que estas son un medio y no un fin en si mismo. De manera que si la formula permite frente al caso en concreto la nivelación de los intereses su utilización es la técnica correcta; más en caso que el cuadro matemático no permita generar que la afectación desaparezca la Administración esta llamada a abandonar el modelo originalmente propuesto y establecer uno nuevo incluyendo el o los factores adicionales hasta conseguir que el equilibrio pretendido se genere. Para tales efectos ni siquiera es necesario pedir la nulidad de la cláusula cartelaria en la cual se fijó la formula, la que en realidad no es nula, sino insuficiente para el caso en concreto. No esta demás agregar que la actualización se puede dar por múltiples formas, en tanto permita el equilibrio, siendo la remisión a índices (de allí la figura de la indexación) es solo un medio. Nunca el único, si quizá el más sencillo en tanto se fundamenta en meros estudios económicos y matemáticos. Realizadas estas aclaraciones se hace imperativo considerar el caso en concreto sobre estas bases.

VI.-

SOBRE EL CASO EN CONCRETO Y EL DESEQUILIBRIO APUNTADO: Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, tenemos que el ICE promovió la Licitación para la adquisición de "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones de Turrialba. En dicha licitación presentó oferta la actora, en dólares, resultando en aplicación de las reglas de la lógica (artículos 414 y siguientes del Código Procesal Civil) que la

empresa OFICSEVI S. A. partía de la premisa que a partir de las minidevaluaciones a que estuvo afecto el país durante años, el rubro de estas devaluaciones permitía compensar los aspectos inflacionarios del colon y con ello poder cumplir cabalmente con las obligaciones ofrecidas. Es claro que ofertar en dólares representaba un riesgo importante que la empresa asumió y debió sopesar; pero también es lógico pensar que si el país había presentado por un período de más de veinte años un sistema progresivo de devaluaciones, la posibilidad que se dieran valoraciones o incluso estabilización de la moneda extranjera era poco probable o incluso no considerable en un ámbito racional. La empresa accionante resultó adjudicataria conforme con los parámetros de evaluación. A partir de allí comienzan a generarse una serie de infortunios y mala aplicación del derecho. La empresa inicia solicitando un reajuste de precios por desequilibrio en las relaciones y m ediante oficio número 5401-0622-2007 del doce de julio de dos mil siete, de la Dirección de Finanzas del ICE, y dirigida a la actora, OFICSEVI, S.A., en respuesta a la gestión referida, manifestó: "un contrato en dólares no puede ser reajustado como se hace con los contratos en colones, utilizando una fórmula matemática con índices de preciso. Sin embargo, si alguno de los rubros de la estructura del precio cotizado sufriera aumentos desmedidos, desproporcionados que no permiten con los dólares cotizados en la oferta, pagar el servicio otorgado a la Institución, el contratista puede presentar su reclamo administrativo, demostrando que la devaluación no fue suficiente para sufragar todos sus costos y obtener la utilidad proyectada inicialmente. Para lograr esta comprobación el contratista debe realizar un análisis integral de toda la estructura del precio de oferta e indicar como ocurre el desequilibrio e impacta sobre la utilidad que reportó en su oferta." Como ya se adelantó, un contrato en dólares como en cualquier moneda, incluyendo la nacional, puede ser afecto a actualización económica. En esencia son los mismos requerimientos, que de una u otra forma son indicados por la Contraloría General de la República en los criterios expuestos en los hechos probados, donde lo sustancial es procurar establecer lo más certero posible el nivel de afectación en concreto que presenta cada empresa. Por otro lado y no menos relevante, la supeditación a la formula es un elemento coyuntural, en el entendido que si esta resulta insuficiente no puede ser un limitante para permitir el ejercicio legitimo del adjudicatario. Un aspecto interesante es que a partir de esta gestión, la Administración inicia con una desconfianza a partir del modelo de costos señalado por el ahora accionante. Resulta curioso que el modelo económico presentado por la empresa con su misma plica fue aceptado por el ente público sin mayores cuestionamientos para presentar la oferta, pero a la hora de ser invocado para la actualización económica se desconoce el mismo y se solicita el "modelo real". No esta demás decir que estamos en presencia de un quebranto de la buena fe, sin una base técnica debidamente fundamentada al respecto o al menos no es posible ubicarla dentro del expediente administrativo. Es comprensible en una sana media que un índice de utilidad inferior al uno por ciento (como lo señalaba la oferta) es muy bajo, lo que haría más atractivo invertir el dinero de la contratación en otras actividades con mejor rentabilidad, lo que haría pensar que la ganancia efectiva del contratista debe estar diseminada dentro de otros elementos del modelo de costos, incluyendo claro esta el rubro mas alto a saber la mano de obra. Más en este caso, el mismo ente público demandado reconoce incrementos constantes en ese rubro, al extremo de que durante toda la contratación se da un ascenso de más de un cuarenta por ciento en ese aspecto en especifico. El oferente llega a solicitar la aplicación de la formula establecida en el ítem 20 del cartel de la licitación, lo que le es rechazado por la demandada; no esta demás indicar que esa misma solicitud constituye la pretensión tercera de la presente demanda. Sobre este aspecto, debemos indicar que lleva razón el Instituto Costarricense de Electricidad. Es un derecho de todo contratista disfrutar de un equilibrio en las relaciones contractuales con la Administración a partir de las afectaciones no previsibles que pudiera sufrir, pero el cambio de una moneda a otra (en este caso de dólares a colones) es una facultad de la Administración, quien no se encuentra obligada. Así el ente público

estaba facultado para aceptar el cambio de moneda, más podía rechazar esa opción; lo que determina que la pretensión en consideración deba ser rechazada. Se trata de una actividad discrecional de la Administración y en principio no podría ser para cancelar rubros ilegítimos o a aquellos diversos de los consignados en la oferta original. Si debemos aclarar, que si bien la Contraloría General de la República autorizó en varios casos adendas a contratos de otras instituciones con el único fin de variar la moneda en situaciones idénticas a las que nos ocupa, siempre es criterio del ente público si opta por ese mecanismo o si por el contrario mantiene la contratación en el dinero original. Claro esta, en este último supuesto, sigue llamado a actualizar los rubros y mantener el equilibrio en esa moneda, realizando las operaciones matemáticas y las verificaciones que resulten necesarias para cumplir con ese fin. Son dos cosas muy diferentes. En todo caso y frente a la pretensión tercera no queda más que su rechazo, acogiendo al respecto la falta de derecho invocada. A partir de ese rechazo de la solicitud , se da un cruce de información, notas y documentos entre las partes relacionados con el supuesto desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, sin que se haya podido arribar a una postura similar entre ellas . Un aspecto que también preocupa a esta Cámara es que si bien el ente público sostiene consistentemente que faltaron documentos y atestados para acreditar la existencia del desequilibrio y el alcance del mismo, lo cierto es que frente a este órgano jurisdiccional no podemos ubicar en concreto que aspectos faltaron. Vemos como se aportó un estudio de contador público autorizado, que nunca fue desvirtuado, pero que no le mereció fe a la Administración, sin que se explique por qué. Se aportaron planillas, índices económicos y rubros financieros; en cuanto a los primeros se pidieron aclaraciones, las que se aprecian cumplidas. Después de allí existen espacios de tiempo importantes sin poder precisar por qué la oficina financiera no resolvía la gestión en definitiva. Apuntaba en concreto por que los documentos aportados no le merecían fe; pues aún aceptando que la planilla incluyera más personal de aquel que correspondía, el mismo cartel fijaba la cantidad de personas en especifico que debían participar en la contratación, lo que permitía medir en concreto cuanto era el nivel de desequilibrio al menos frente a los rubros carentes de discusión. Sin ser un especialista en materia financiera o matemática, si el monto pagado por el ICE no aumentaba en colones al estabilizarse el diferencial cambiario y cada semestre se generaba un incremento en el rubro de salarios, es evidente que debía producirse una afectación. Incluso, la misma institución dice que pudo haberse producido alguna utilidad no considerada en los otros rubros del modelo de precio ofertado que nivelaran la ecuación, más no logra invocar un solo aspecto que corresponda a esa supuesto. Es claro que en un plano teorico esa posibilidad existe, pero en la práctica siendo el principal costo de la contratación el recurso humano, el cual ascendía en cada semestre y no siendo posible ubicar un rubro que permitiera el equilibrio, la consecuencia necesaria es que se estaban afectando los legítimos intereses de la sociedad colaboradora de la Administración. Es pertinente recordarse que el ofrecimiento de servicios en materia de vigilancia es un mercado muy competitivo, por lo que es ilógico esperar márgenes de utilidad como los que es posible ubicar en otras actividades. No es posible derivar por inferencia deductiva una conclusión diferente. En el juicio oral y público, el representante de la empresa pública señaló que su presentada reconocía el derecho al reajuste de precios, más no logro aplicarse frente al caso en concreto ante la ausencia de información de su contraparte; pero de los datos entregados por esa sociedad es posible ubicar elementos que acreditan tanto la afectación como algunos aspectos para delimitar ámbitos del quantum que no deberían ser objeto de discusión. Tampoco la experta aportada por la demandada logro explicar al Tribunal en concreto que aspectos consideraba que faltaban, a lo que debe sumarse que el expediente administrativo es evidente que se encuentra incompleto en gestiones que parecen existir pero no estan documentadas; amén que el orden cronológico no es el correcto. Toda Administración tiene el derecho y la obligación de verificar la información aportada por el contratista dentro de un reajuste, lo que lleva

aparejado requerir datos y cotejar aquellas informaciones aportadas por estudios contables, pero no puede llegarse al extremo que mediante ese mecanismo se haga nugatorio el legítimo derecho del contratista. A ese nivel no puede llegar las labores de fiscalización administrativa. Genera una profunda preocupación para este Colegio el que siendo obvia la situación en cuanto la precaridad que presentaba la empresa privada, el ente público se cruzó de brazos y de manera inerte deja a la contraparte de la relación sin una forma de solventar la situación. No queda más que recodar que la teoría de la contratación ve hoy al contratista como un colaborador en la medida que si por esa falta de actividad la empresa hubiera dejado sin cumplir el servicio ofertado, al margen de las sanciones que se hubieran establecido habría una afectacción hacia los terceros, con riesgo de las labores encomendadas a la empresa. Un cuestionamiento básico que hemos dado por sentado pero que conviene evidenciarlo es si el cambio de política cambiaria acordada por el Banco Central de Costa Rica, de pasar de un sistema de mini devaluaciones a otro de bandas cambiarias constituye motivo suficiente para proceder a reconocer un reajuste de los términos de la contratación alterados por un desequilibrio económico de la ecuación financiera, o si por el contrario, debe el empresario contratante con la Administración asumir ese riesgo comercial. Al respecto este órgano jurisdiccional se inclina por indicar que en la medida en la cual no era previsible las afectaciones del nuevo sistema y como ya se indicó ante más de veinte años donde el país había afrontado devaluaciones, la lógica imperante era que estas se mantendrían en el nuevo sistema. Lo que determina una situación no previsible en el ámbito racional lo que motiva que en caso de darse un desequilibrio este debe ser compensado. T oda contratación administrativo va implícita la garantía de percibir el beneficio esperado o la utilidad proyectada. Se manifestó, y de nuevo se subraya, que el contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deberá realizar, sino también sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido, de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias. No se trata de aprovecharse el infortunio del oferente, sino de tratarlo dignamente y considerarlo como un colaborador que ofreció una opción procurando hacerla atractiva a la Administración; asumiendo un grupo de riesgos pero sin la posibilidad de considerar todos los supuestos. Conociendo las limitaciones y alcances de la contraparte, es posible saber que se puede esperar de esa persona. De allí que, si por un ajuste o modificación en la política cambiaria imperante en el país, se produce un desequilibrio económico, de tal suerte que impida la correcta y completa prestación del objeto contractual, en aras de restablecer el nivel inicial, debe la Administración reajustar el precio, para atemperarlo a la realidad económica del momento, recurriendo a los mecanismos o medios que reconocen tanto la doctrina del Derecho Público como la que informa nuestro sistema jurídico: la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la imprevisión y la teoría del enriquecimiento injusto. Se insiste, el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad de la Administración, sino una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teoría de la imprevisión. De tal forma, los reajustes de precios no son de carácter contractual, librado a la voluntad de las partes, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado, para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido. En este caso no estaríamos frente a un supuesto de responsabilidad por conducta lícita, en la facultad que presenta el Estado de cambiar el sistema de valoración de la moneda nacional frente a las otras, sino en un aspecto connatural de toda relación contractual con la Administración (e incluso en ciertas ocasiones hasta con los mismos particulares). Como ya se delantó, es criterio de este Tribunal

que de los rubros de incremento salarial, frente a la estabilidad de la divisa extranjera, siendo el primer aspecto el rubro que más debía pesar dentro del modelo, la única conclusión lógica es que el desequilibrio se debió haber dado sin mayores cuestionamientos. Eso nos lleva a declarar con lugar la primera de las pretensiones y establecer la existencia de un desequilibrio financiero en la Licitación Pública 2006LN000009 de Servicios de Seguridad y Vigilancia en las Instalaciones del ICE en Turrialba en perjuicio de la actora, lo que en efecto es motivado por el sistema cambiario. Igualmente y como consecuencia de lo dicho, se debe declarar el derecho al reajuste de precios desde que se generó el primer desequilibrio a saber con el incremento salarial del segundo semestre del año dos mil siete hasta la finalización del contrato. La actora indica que ese desajuste debe reconocerse desde el inicio de la contratación, más de los elementos de convicción recabados no es posible ubicar una sola gestión de la sociedad civil en ese sentido en ese período. Además era lógico pensar que el modelo presentado debía cubrir al menos al inicio de la contratación. Un aspecto sobre el cual si presenta razón la accionanda es que no existen en el expediente los parámetros concretos para definir el monto a indemnizar (al margen que no es peticionado en esos términos), lo que evidentemente debe realizarse mediante prueba técnica de un perito financiero contable, donde la empresa esta llamada a entregar no solo los estados financieros y las proyecciones contables de contador público autorizado, sino también los atestados en los cuales se respalda esa información. Se requiere transparencia de la empresa y un deseo de apoyar por parte de la Administración, todo bajo el principio de buena fe que rige la materia. De manera que lo procedente en derecho es declarar el derecho en abstracto, remitiendo a ejecución de sentencia el establecimiento del quantum en especifico que debe reconocerse por ese desequilibrio. No esta demás agregar que por carga de la prueba corresponde al actor probar no solo la existencia del desequilibrio sino también el alcance de este, según se dijo; lo que en este caso no se ve satisfecho plenamente, pero existen varias situaciones atemperantes. En primer lugar de los insumos con los que contaba el ente demandado es evidente que podría haber proyectado algunos aspectos carentes de toda discusión, más no lo hace; sino que se cierra a realizar mayores esfuerzos haciendo nugatorio el derecho de la parte. Por otro lado y no menos relevante, el canon ciento veintidós del Código Procesal Contencioso Administrativo en pro de la tutela judicial efectiva permite el reconocimiento en abstracto remitiendo a etapa de ejecución de sentencia la definición del quantum en concreto, que como se dijo con prueba técnica es posible completar la información para establecer una reparación que permita generar el equilibrio que no debió haberse roto. Flaco favor se hace a la Administración de Justicia cerrando los espacios para reparar los abusos de las autoridades públicas si logrando constatar la existencia de un motivo de reconocimiento económico no se pudiera hacer la declaratoria en abstracto. No esta demás advertir que la misma empresa no liquida importes en concreto, sino que se limita a solicitar extremos en general, en abstracto, que es exactamente lo que se le esta otorgando.

VII.-

SOBRE EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: Sobre el tema del procedimiento administrativo, esta Sección se ha manifestado en otras ocasiones, siendo procedente resumir los aspectos más importantes que se han señalado sobre el particular. Como bien es conocido el Procedimiento administrativo es el cauce de una serie de actos sucesivos, concadenados e interdependientes entre sí, que permiten la actuación formal administrativa; por lo que es entendido como la manera en la cual la voluntad administrativa se conforma, garantizando la adopción del acto que mejor se ajuste a la realidad y a las normas que le sirven de sustento. Permitiendo al poder público ejercer sus potestades públicas de manera eficiente y eficaz para el mejor cumplimiento y satisfacción del interés público con respeto de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados. Se entiende

entonces que el procedimiento no es un fin en sí mismo (de allí que sea visto como uno de los requisitos formales de la actuación administrativa) sino un medio, en tanto permite y facilita la adopción del acto correspondiente; en un plano lógico es posible que la administración llegara a la misma consecuencia sin la existencia del medio, pero aceptarlo en dichas condiciones llevaría aparejado impedir que el administrado expusiera su posición y permitiera acreditar prueba en su beneficio, aún cuando esta resultara infructuosa, todo lo cual determina un carácter arbitrario de una actuación en esas circunstancias. Su importancia se ubican en diferentes aspectos, en primer lugar es un medio de producir actos administrativos formales, es también un presupuesto procedimental del mismo, y una garantía para el administrado. Constituyen la garantía de los ciudadanos en el doble sentido de que la actuación es conforme con el ordenamiento jurídico y que ésta puede ser conocida y fiscalizada por los ciudadanos. El procedimiento administrativo se configura como una garantía que tiene el ciudadano de que la Administración no va a actuar de un modo arbitrario y discrecional, sino siguiendo las pautas, que por otra parte el administrado puede conocer y que por tanto no va a generar indefensión. El procedimiento administrativo fue diseñado para garantizar una defensa plenaria y con todas las garantías del afectado o interesado, máxime cuando el acto final puede serle adverso; al respecto es posible constatar como el artículo trescientos ocho, inciso a), de la Ley General de la Administración Pública, de modo garantista, dispone que el procedimiento ordinario “será de observancia obligatoria” cuando la Administración respectiva –activa o consultiva- recomienda o impone un acto contrario a sus intereses. En igual sentido, el artículo doscientos veintitrés del mismo cuerpo normativo señala: "1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades substanciales del procedimiento. // 2. Se entenderá como sustancia la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión." . De manera que la ausencia de algún aspecto procedimental no genera por sí la nulidad (salvo en el caso de la audiencia como se analizará) sin perjuicio de los supuestos indicados expresamente; más resulta incuestionable que la ausencia de procedimiento es motivo de nulidad. Lo anterior por tratarse de un exceso del poder público sin mayores cuestionamientos, representaría una actuación arbitraria por sí que no puede ser permitida. Siguiendo con el procedimiento ordinario, que es relevante para el caso que nos ocupa, en el ordenamiento patrio, resulta consustancial la realización de una audiencia o comparecencia oral y privada en la que se ofrecerá y recibirá, en lo posible, toda la prueba, la parte interesada podrá plantear alegatos y formular conclusiones de hecho y de derecho (artículos 218 y 309 a 319 de la Ley General de la Administración Pública). La importancia de este trámite es de tal envergadura que el numeral doscientos diecinueve párrafo segundo, de la Ley General de la Administración Pública sanciona la omisión injustificada de la comparecencia oral y privada con la nulidad de todo lo actuado, dada la lesión al derecho de defensa. Como bien lo ha señalado la Sala Constitucional en una innumerable cantidad de resoluciones (a manera de ejemplo ver el voto 1739-92), la ausencia de tales requerimientos genera un vicio en el derecho de defensa y consecuentemente en el debido proceso, lo que hace nula la conducta pública. Lamentablemente por un espacio de tiempo de más de diez años, la Sala Constitucional en postura de mayoría llegó a sostener la existencia del procedimiento en falta constatada; según la cual ante determinado tipo de faltas no era necesario la generación de procedimiento alguno. De manera que era posible imponer la sanción de forma directa, de suerte que el debido proceso y el derecho de defensa eran conocidos con la imposición del recurso administrativo que procediera. Si bien dicho mecanismo presentó especial abrigo en materia disciplinaria, también fue aceptada en otros supuestos. A manera de ejemplo es posible citar el voto 18685-2008 del mencionado órgano jurisdiccional, al señalar:

““(…) Esta Sala reiteradamente ha dicho que en casos de ausencias y otras faltas que son de mera constatación, la Administración no está obligada a observar el debido proceso ni dar audiencia al afectado para que ejerza, de previo, su derecho de defensa, pues basta con consultar el registro respectivo para tener por acreditada la falta. De modo que, aún cuando a la recurrente no se le haya dado audiencia de previo a comunicarle sanción de falta leve …. ello no constituye violación al debido proceso ni al derecho de defensa, el cual puede ejercer impugnando la comunicación en cuestión. Ahora bien, si la recurrente considera que no procede la sanción en cuestión, no es ante esta Sala que debe impugnarla sino ante la propia administración recurrida, que es donde debe demostrar su dicho y argumentar lo que considera pertinente. En virtud de lo anterior, el amparo resulta inadmisible y así debe declararse (…)” (en el mismo sentido es posible ver también los votos 7396-2005 de las 16:15 hrs. de 14 de junio de 2005; 12194-2006 de las 14:32 hrs. de 22 de agosto de 2006; 14189-2007 de las 13:01 hrs. de 5 de octubre de 2007; 19190-2009 de las 12:28 hrs. de 18 de diciembre de 2009 y 6419-2010 de las 10:31 hrs. de 9 de abril de 2010. S.C.)”

Desde la óptica del administrado la imposición directa de la sanción lleva implícito la presunción de la comisión de la falta, teniendo el carácter casi de plena prueba algún registro o dato fehaciente de la administración, pero sin posibilidad de ofrecer elementos de descargo o argumentos que de alguna forma pudieran hacer variar dicho acto de forma previa; que al amparo del artículo ciento cuarenta y ocho de la Ley General de la Administración Pública permitía la ejecución del acto aún cuando se interpusieran los recursos ordinarios que el ordenamiento garantiza. El interesado estaba ubicado en una posición de absoluta sumisión y desventaja frente al acto contrario a sus intereses. Esta posición varió sustancialmente en los últimos años, a partir del voto 11495-2010 de la Sala Constitucional, de manera que frente a los actos gravosos para el interesado (en especial los ablatorios) se hace necesario seguir el procedimiento administrativo ordinario regulado en los artículos trescientos ocho y siguientes de la Ley de referecia. Señala sobre el particular el tribunal constitucional:

“(…) V.-

OBLIGACIÓN DE INSTRUIR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA SANCIONAR LAS FALTAS DE MERA CONSTATACIÓN: …. El ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de los jerarcas de un ente u órgano administrativo, tiene repercusiones o consecuencias jurídicas muy graves….. Toda potestad administrativa requiere, para su regularidad y validez, de un procedimiento administrativo previo, sobre todo si el acto final que resulta de su ejercicio resulta aflictivo o gravoso para el administrado destinatario de ésta, sea que se encuentre sometido a una relación de sujeción general o especial. Ese iter procedimiental está concebido para garantizarle al administrado una resolución administrativa que respete el debido proceso, el derecho de defensa, el contradictorio o la bilateralidad de la audiencia y, por consiguiente, tiene una profunda raigambre constitucional en los ordinales 39 y 41 de la Constitución Política. El procedimiento administrativo es un requisito o elemento constitutivo de carácter formal del acto administrativo final, cuya ausencia o inobservancia determina, ineluctablemente, la invalidez o nulidad más grave al contrariar el bloque de constitucionalidad (derechos al debido proceso y la defensa), sobre el particular, el ordinal 216 de la Ley General de la Administración Pública estipula, con meridiana claridad, que “La Administración deberá adoptar sus resoluciones dentro del procedimiento con estricto apego al ordenamiento...”. En tratándose del Derecho Administrativo Disciplinario, la Ley General de la Administración Pública manda a los órganos y entes administrativos a observar, indefectiblemente, el procedimiento ordinario cuando este conduzca “...a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualquiera otra de similar gravedad”. Es inherente al procedimiento ordinario la realización de una

comparecencia oral y privada en la que el administrado que es parte interesada tenga la oportunidad de formular alegaciones, ofrecer prueba y emitir conclusiones (artículos 309 y 317 de la Ley General de la Administración Pública), sobre todo cuando “...la decisión final pueda causar daños graves” a alguna o a todas las partes interesadas (artículo 218 ibídem). Incluso, en los supuestos de faltas de “mera constatación” es preciso que el órgano o ente administrativo competente observe y sustancie un procedimiento administrativo que, en tal caso, debe ser el sumario previsto y normado en los ordinales 320 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, el cual se caracteriza por su naturaleza concentrada y temporalmente reducida, al no haber una comparecencia oral y privada, extremo que no exime a la respectiva administración pública de comprobar exhaustiva, fiel y completamente la verdad real de la falta o hecho imputado y de otorgar una audiencia para conclusiones (artículos 321, 322 y 324 ibídem). …. Así las cosas, tratándose de la imposición de las sanciones .. gravosas para la esfera jurídica …. resulta imperativo para la Administración instruir un procedimiento administrativo en el que se respeten las garantías que integran el debido proceso, de modo que el posible afectado pueda ejercer su derecho de defensa. (…)” (en el mismo sentido véase los votos Nos. 8735-2011 de las 09:29 hrs. de 1° de julio de 2011; 8602-2011 de las 17:44 hrs. de 28 de junio de 2011; 4203-2011 de las 17:47 hrs. de 29 de marzo de 2011; 21508-2010 de las 09:22 hrs. de 24 de diciembre de 2010 y 19712-2010 de las 08:33 hrs. de 26 de noviembre de 2010. S.C.).

De sobra es de decir que el giro jurisprudencial representó la adopción del criterio de minoría que progresivamente y por su propio peso se fue imponiendo; pero que responde a la lógica que ante el perjuicio es imperativo permitir la adecuada defensa del afectado. Si bien el razonamiento se acentuó de manera directa en el caso de procedimientos disciplinarios la lógica es posible aplicar a otros supuestos semejantes. Cabe advertir que no se trata de restringir la discrecionalidad legislativa en materia de procedimiento administrativo, reconocida jurisprudencialmente (ver votos de Sala Constitucional 1129-90, 2901-93 y 1744-01), en tanto se tratare de ley en sentido formal; con la advertencia natural de que cualquier disminución de una facultad procedimental debe tener su correspondiente sustento en atención al tipo de procedimiento en específico que se trate, además de esta supeditada a las reglas de proporcionalidad y racionalidad propias de la conducta pública. No puede olvidarse que si bien el legislador podría generar los procedimientos que tenga a bien dentro del ámbito de discrecionalidad que le corresponde, la atomización exagerada en esa materia, promueve aún más la estructura alambicada propia de la estructura pública y puede generar un obstáculo mayor para la defensa de los intereses de los administrados, de suerte que debe existir una justificación racional para el trato diferente, al amparo del numeral treinta y tres constitucional. Pese a lo analizado hasta ahora, es incuestionable que el tema no había resultado suficientemente asentado, hasta la declaratoria de inconstitucionalidad de los procedimientos que reducían derechos procedimentales por vía reglamentaria, de suerte que lo consagrado en la Ley de referencia eran mínimos, siendo posible establecerse por dicha vía derechos procedimentales mayores (a manera de ejemplo es posible citar el voto 2010-10172 de la Sala Constitucional), pero no reducciones.

VIII.-

SOBRE LA RESERVA LEGAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN SITUACIONES DE GRAVAMEN: Teniendo clara la importancia del procedimiento administrativo, se hace necesario agregar un aspecto adicional que termina de definir la relevancia del instituto, consistente que en cuanto el ejercicio de las funciones administrativas de carácter formal puede concluir con el dictado de un acto administrativo de contenido ablatorio o de gravamen, resulta indispensable que la ley establezca las características esenciales del respectivo procedimiento a

través del cual se van a dictar actos de imperio, lo que es recogido por el artículo cincuenta y nueve párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública, al señalar la protección de los administrados y como garantía de principios constitucionales de primer orden como la interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica, conforme al cual “La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio”. En efecto, el procedimiento administrativo ordinario previsto en los artículos trescientos ocho y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, tratándose de actos administrativos de gravamen o desfavorables, esto es, que imponen obligaciones, suprimen o deniegan derechos subjetivos o lesionan, grave y directamente, derechos subjetivos o intereses legítimos, constituye una garantía para el pleno goce y ejercicio de derechos fundamentales como el debido proceso y la defensa (artículos 39 y 41 de la Constitución Política). No es de sobra traer a colación lo señalado por el artículo 367 de la Ley General de la Administración Pública, que en lo que interesa señala: "Artículo 367.- (…) 2. Se exceptúa de la aplicación de esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo: ... h) Los demás que el Poder Ejecutivo determine por decreto, dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de esta ley, cuando existan motivos igualmente justificados que los de los incisos anteriores, y siempre que estén regulados por ley. (…)" (El subrayado no pertenece al original). En igual sentido la ley N° 8220, "Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos", en su artículo 5 párrafo 2°, dispone: "Artículo 5.- (…) Cuando un ente, órgano o funcionario público, establezca trámites y requisitos para el administrado, estará obligado a indicarle el artículo de la norma legal que sustenta dicho trámite o requisito, así como la fecha de su publicación.(…)". Imperativos legales de plena aplicación al tema de estudio por cuanto en el artículo primero de la misma ley, que regula su ámbito de aplicación, establece que esta no solo es aplicable en cuanto a la protección del administrado cuando ejercite su derecho de petición o información, sino también en cuanto a su derecho de acceso a la justicia administrativa -es decir, procedimiento-. De suerte que no es posible entender la norma como ley en sentido amplio, como asimilándola a norma positiva, sino que debe entenderse en su real dimensión, como ley en sentido formal. Posición que había sido advertirda por el asesor del Estado desde hace casi diez años, al señalar:

"En primer término, la propia redacción del numeral quinto de la ley de cita, es clara al indicar que "Cuando un ente, órgano o funcionario público establezca trámites y requisitos para el administrado estará obligado a indicarle el artículo o norma legal que sustenta dicho trámite o requisito", evidencia que no es que el trámite o requisito tiene que estar establecido en la ley, sino que éstos los va a establecer el ente, órgano o funcionario público. Eso sí, debe indicar la norma legal (o bien podría ser constitucional) que fundamenta dicho trámite o requisito. // Esta redacción e interpretación es congruente con el contenido del artículo 4º antes transcrito, en el que se señala, en lo que interesa, "todo trámite o requisito, con independencia de su fuente normativa", lo que demuestra la intención del legislador, de establecer una reserva de ley a favor de los trámites o requisitos. // Amén de lo anterior, una interpretación en el sentido de que todo trámite o requisito esté contenido expresamente en una norma o artículo legal haría desconocer la potestad reglamentaria otorgada al Poder Ejecutivo por el artículo 140 incisos 3). 8) y 18) de la Constitución Política; así como la otorgada a otros órganos u entes de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional."

(Procuraduría General de la República, Dictamen C-259-2002 del 30 de septiembre de 2002)

Pese a lo dicho, a nivel de la jurisprudencia constitucional el asunto no ha resultado tan feliz como debiera, pues se dieron fallos contradictorios o poco claros.

Inicialmente, hace ya más de diez años, en el conocido voto 7541-98, analizando un procedimiento de la Contraloría General de la República (lo que incluso había sido apuntado por el magistrado Piza Escalante en el voto 2945-94), la Sala Constitucional llegó a señalar:

«En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto. En nuestra Constitución Política, el principio general de legalidad está consagrado en el artículo 11 ... Es en virtud de la presencia de todos esos elementos del principio de legalidad, que prácticamente toda la materia procesal está reservada a la ley formal, es decir, a normas emanadas del órgano legislativo y por los procedimientos de formación de las leyes, con exclusión total de reglamentos autónomos y casi total de los propios reglamentos ejecutivos de las leyes; así como que la ley procesal debe ser suficiente para disciplinar el ejercicio de la función jurisdiccional y de la actividad de las partes ante ella, en forma tal que no queden lagunas importantes por llenar reglamentaria ni subjetivamente; y, por último, que las exigencias de la ley procesal han de tener garantizada eficacia, material y formal, al punto de que en esta materia las violaciones a la mera legalidad se convierten, por virtud del principio, automáticamente en violaciones al debido proceso, por ende de rango constitucional. »

Lo que no resultó confirmado en varios votos por lo ambivalente del razonamiento, hasta que la misma Sala vino a disipar cualquier duda en la materia, al reconocerse soporte constitucional, señalando:

“IV.-

RESERVA DE LEY EN MATERIA DE CREACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA IMPONER ACTOS ADMINISTRATIVOS DE GRAVAMEN. …..En cuanto los procedimientos administrativos deben estar diseñados y concebidos con las necesarias garantías para asegurar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales y humanos al debido proceso y la defensa, cualquier restricción o limitación de tales derechos, también, debe estar establecida por la ley, según se desprende del principio de reserva de ley en materia del régimen de limitaciones de los derechos fundamentales consagrado en el artículo 28 constitucional, a contrario sensu, y 19, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, al preceptuar, explícitamente, que “El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”. Empero, la consideración anterior, no significa que un poder público no pueda, por vía de un Reglamento Ejecutivo, desarrollar normas de carácter legal atinentes a un procedimiento administrativo determinado. Esa habilitación existe, siempre y cuando, la ley –en sentido formal y material- establezca los rasgos esenciales del respectivo procedimiento administrativo y el respectivo reglamento se limite a desarrollarlos, complementarlos, aclararlos o precisarlos. Consecuentemente, no resulta posible que se establezcan procedimientos administrativos abreviados, sumarios o con el acortamiento de plazos, con la consiguiente restricción de la bilateralidad de la audiencia, del contradictorio y la defensa, por virtud de un reglamento ejecutivo, la ley tendría que autorizar el diseño de un cauce procedimental. Si a través de un

reglamento se acuña un procedimiento administrativo acortado o abreviado, sin previa habilitación legislativa, se violenta el principio de la reserva de ley y el reglamento ejecutivo deja de ser “secundum legem” o subordinado a la ley al regular “ex novo” una materia no cubierta por la ley incurriendo en un grave vicio “ultra vires”, produciéndose, también, una clara infracción de los principios constitucionales de la interdicción de la arbitrariedad y de la seguridad jurídica. En el principio de reservar a la ley la determinación de los rasgos esenciales o fundamentales de los procedimientos administrativos a través de los cuales se pueden dictar actos administrativos de imperio o de gravamen, subyacen, también, razones que surgen del principio democrático, en cuanto es a través del órgano en el que delegan los administrados o ciudadanos la potestad de legislar el que debe establecer los cauces procedimentales para suprimirles, limitarles, denegarles situaciones jurídicas sustanciales o imponerles obligaciones de hacer, dar o no hacer. Los poderes administrativos, podrán, desarrollar, complementar, aclarar o precisar los procedimientos administrativos cuyas características esenciales son definidas por la ley, pero no crear ex novo procedimientos administrativos que restrinjan los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, según sus veleidad, antojo o mal entendida discrecionalidad. (Voto 2011-004431 de la Sala Constitucional, en el mismo sentido es posible ver el voto 2011005211).

De manera que es posible concluir en lo que al caso corresponde, que no es posible la emisión de un acto gravoso para un administrado sin la existencia de un procedimiento administrativo que así lo declare, con la advertencia de que este debe estar regulado por ley (en sentido formal y material), so pena de nulidad del mismo, al corresponder a un vicio tan grosero que impone esa consecuencia jurídica.

IX: SOBRE LAS MULTAS Y CLÁUSULAS PENALES: Se ha manifestado por parte de este Tribunal: "VI.- Generalidades sobre el régimen sancionatorio en la contratación administrativa. En la dinámica de los contratos administrativos, en materia de ejecución, la Administración contratante cuenta con potestades amplias para tutelar la debida ejecución del contrato a través del debido cumplimiento del conjunto de obligaciones que han sido asumidas por el contratista. El marco referencial que establece los deberes de las partes, se encuentra compuesto no solo por la plica, sino además, se entiende integrado y complementado por el cartel del respectivo concurso, así como por el contrato propiamente considerado. Debe incluirse dentro de este parámetro, además, el conjunto de actos o direcciones que emita la Administración para la concreción de la obra o servicio contratado. En términos generales, el deber medular del contratista estriba en la entrega efectiva y debida del objeto de la contratación, sea, la prestación del servicio o entrega de la obra o bien, en la forma, especie, cantidad pactada y de manera oportuna. Por su parte, el contratista tiene derecho a la ejecución y a obtener la retribución pactada. Para tales efectos, según se trate de la intensidad del incumplimiento o de la falta, la normativa inherente a la contratación pública estatuye un sistema de sanciones de diversa índole. Como primer aspecto, surge el derecho de resolución unilateral del contrato, a modo de cláusula exorbitante que permite a la Administración, per se, poner fin a un contrato administrativo ante los incumplimientos graves del contratista. Esta figura se encuentra regulada en los numerales once de la Ley de Contratación Administrativa y doscientos cuatro del Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del veintisiete de septiembre de dos mil seis. En lo medular, la resolución, como fórmula de terminación anticipada del contrato, por incumplimiento del contratista, supone un quebranto grave a las obligaciones contractuales, pues dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad en la ponderación de la debida satisfacción del interés público, la resolución que se aplique a lesiones leves, sancionables con otros mecanismos, podría ser contraproducente en la debida y pronta atención del interés público. De ahí que en cada caso, la Administración debe valorar la intensidad del

incumplimiento a fin de ponderar si lo que resulta más conveniente al interés público, es poner término al contrato, o bien, aplicar sanciones alternativas como podría ser la ejecución total o parcial de la garantía de cumplimiento, la que en ese orden, debe ser re-establecida. A fin de cuentas, la contratación administrativa nace para atender necesidades públicas que por tales, deben ser satisfechas, por lo que una aplicación rigurosa de la potestad resolutiva contractual podría, en algunos casos, atentar contra esa finalidad. Cabe apuntar que el contrato surge para ser ejecutado y solo por excepción, se justifica un destino diferente, siendo que la debida cobertura del interés público exige que las obligaciones pactadas sean llevadas a cabo. En el caso de la resolución contractual, por la incidencia de sus efectos, la Administración debe acudir al mecanismo procedimental que se establece en el canon doscientos cinco del Reglamento de la Contratación Administrativa, aspecto que constituye un elemento formal de la conducta pública, que de modo directo, incide en su validez, es decir, la conformidad sustancial con el plexo normativo del acto de resolución del contrato (artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública), pende, entre otros factores, de la instrucción de ese procedimiento, lo que tiene por fin concretar el debido proceso y el derecho de defensa y contradictorio constitucional y legalmente asegurados al particular o contratista. Ergo, la ausencia de ese mecanismo, produce, sin duda, la invalidez de la conducta. No obstante, esa misma exigencia no es necesaria en otro tipo de sanciones que son viables en el contrato administrativo y que por tener una intensidad represiva de menor grado, atienden a otras particularidades. En efecto, la dinámica propia de la contratación del Estado y sus instituciones y la necesaria flexibilidad de la regulación, permiten la posibilidad de que la Administración contemple dentro del cartel y luego, dentro del contrato, un sistema de sanciones tasadas, que atienden a incumplimientos específicos, como es el caso de defectos en la ejecución de aquel, verbigracia, la entrega tardía o anticipada del objeto del contrato. Tal sistema sancionatorio puede estar constituido por las multas, las cláusulas penales, o ambas figuras a la vez con ámbitos de aplicación claramente determinados. Ambas figuras encuentran una regulación similar en términos de prescripción, procedimiento y deber de estar previamente expresadas en los términos de la contratación, guardando diferencia en el supuesto de hecho que las identifica. La Cláusula penal, según lo dispone el canon 50 del citado reglamento procede por la ejecución o entrega tardía o prematura del bien contratado. Desde ese plano, el numeral cuarenta y siete del Reglamento de la Contratación Administrativa dispone la posibilidad de la Administración contratante de fijar previamente, un sistema de multas por defectos en la ejecución del contrato. Se trata de una facultad administrativa que no es irrestricta. La inserción en la relación jurídico administrativa de este tipo de sanciones preestablecidas debe atender a motivos de conveniencia cuando las circunstancias de la contratación y el interés público así lo exijan. Éstas son montos o porcentajes que la Administración en el ejercicio de sus potestades de imperio y facultades discrecionales, establece en el cartel para sancionar el incumplimiento por entrega tardía o prematura, pues la Administración ha tomado en consideración los daños y perjuicios que eventualmente éstos le causen y ha tipificado esos eventuales defectos de la ejecución contractual, lo anterior, claro está, siempre que en el respectivo cartel y/o contrato no se haya fijado una Cláusula penal tendente a regular estos extremos de la relación jurídico-administrativa de índole contractual. (Sentencia número 2597-2010 de la Sección VI de este Tribunal de las quince horas del nueve de julio de dos mil diez). Lo que se debe complementar con lo siguiente cita: "De ahí que por aspectos de certeza y seguridad jurídica, las desatenciones que originan el cobro de la Cláusula penal, deberán estar detallados en el cartel, como condición de validez de su eventual aplicación. Esto permite al contratista conocer de antemano los efectos de sus eventuales incumplimientos, colocándole en posibilidad de contar con la información que le posibilite ponderar si contrata o no con el Estado. " De hecho, bien puede formular reclamos contra el cartel que contenga ese tipo de cláusulas, presentar reparos en su oferta contra ese sistema, empero, la

presentación de la oferta sin reservas, hace suponer la aceptación de esas disposiciones, siendo inviable luego, establecer reclamos por su aplicación. En esa línea, la firmeza del cartel supone la imposibilidad de reclamos posteriores por el contenido de ese aspecto. Debe entenderse con todo, que esa imposibilidad de reclamos, estriba únicamente sobre el contenido del clausulado que fija la Cláusula penal o multa, una vez firme el cartel, pero en modo alguno impide la impugnación del acto concreto de aplicación, pues es totalmente criticable tanto en sede administrativa como jurisdiccional esa aplicación individual, ya que podría evidenciar defectos por la ausencia de los presupuestos fundamentales para imponer esas sanciones, o bien, la utilización de alícuotas superiores a los límites establecidos. Como complemento de lo dicho, cabe destacar que el mandato 48 ibídem señala que por la naturaleza de esas sanciones, su cobro no está condicionado a la demostración de la existencia del daño o perjuicio, aspectos que en ese orden, no serían de necesaria demostración de previo a imponerlas. Cabe precisar que este sistema atiende a incumplimientos parciales, pues en caso de que lo sea total, lo procedente es la ejecución de la garantía de cumplimiento. Como aspecto procedimental, el numeral 48 ejusdem expresa: "El cobro de las multas, podrá hacerse con cargo a las retenciones del precio, que se hubieran practicado y los saldos pendientes de pago. En caso de que ninguna de esas dos alternativas resulte viable, se podrá ejecutar la garantía de cumplimiento hasta por el monto respectivo." Cabe acotar que las regulaciones del reglamento sobre la Cláusula penal debe complementarse con lo detallado por el Código Civil sobre la figura, integración que impone límites en su utilización. Dentro de estos debe resaltarse que la fijación del “quantum” de las sanciones a imponer, sea por Cláusula penal o por multas, no puede ser antojadiza o arbitraria, sino que debe estar motivada. El canon setecientos doce del Código Civil estatuye que en ningún caso la sanción por Cláusula penal puede superar el veinticinco por ciento del monto total del negocio. Es claro que en los contratos en que no exista Cláusula penal para sancionar la entrega inoportuna, es la garantía de cumplimiento la que permite cubrir las consecuencias lesivas de ese incumplimiento. Fijado este esquema general, de seguido se pasa al examen del caso concreto." (Sentencia número 1666-2010 de la Sección VI de este Tribunal de las quince horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de mayo de dos mil diez, el subrayado no es del original).-

X.-

SOBRE EL CASO CONCRETO EN CUANTO A LA NULIDAD DE LAS MULTAS IMPUESTAS: Tomando como base la pretensión acreditada, es posible ver como se solicita la nulidad de las multas realizadas a las facturas 687, 730, 1265, por carecer de toda razonabilidad y proporcionalidad, así como faltar al debido proceso y no dar pie al derecho de defensa y las multas incoadas según los oficios 5225-0398-2011 y 5225-0654-2011. En lo que la sub júdice corresponde es posible ver como el cartel de la licitación se incluyó la cláusula correspondiente que permitía a la Administración el cobro de multas a título de cláusula penal por la tardía ejecución o por la prestación deficiente del objeto contractual . Resulta curioso en la especie como la Administración fue consistente en estar buscando el cumplimiento de los requerimientos ofrecidos, en algunos casos con prevenciones diarias. Sin entrar a valorar los motivos por los cuales se generaron las sanciones administrativas, es incuestionable que todas ellas correspondían a actos firme s , irrevocable e inimpugnable, llegando incluso a denegar toda posibilidad a la parte actora de contrarrestar su imposición, toda vez que en forma sistemática le eran denegados sus recursos y razones, aduciendo siempre a la naturaleza de las multas impuestas vía cláusula penal. Así como la condición de falta constatada , de suerte que la Administración verificaba la situación y procedía a aplicar la multa; y de manera más o menos simultánea, procedía a comunicar al interesado no para el ejercicio de derecho de defensa alguno, sino para que enmendara la situación a fin de evitarle que siguieran corriendo más días de multas . Puede alegarse, tal y como

se infiere de la relación de hechos probados, que la parte actora hizo uso de los medios y recursos a su alcance para impugnar, combatir o rechazar la imposición de las multas, sin embargo, todos y cada uno de sus gestiones eran sistemáticamente desconocidas por la Administración bajo el argumento de la irrecurribilidad de las sanciones impuestas, obviando conocer sobre el fondo de tales recursos. Véase como a la accionante se le retenía los importes ante la constatación de la supuesta falta, sin la existencia de debido proceso alguno. Es de precisar incluso que la metodología empleada por la demandada iba más allá de lo que otrora permitió la Sala Constitucional en ese tipo de faltas; toda vez que en aquel momento, la sanción de imponía de pleno derecho y el ejercicio del derecho de defensa se realizaba con los medios de impugnación. En este caso, se niega la posibilidad de estos remedios procedimentales ( o procesales según sea el caso) amparado de tratarse de una multa, lo que determina que el ejercicio del derecho de defensa no se genera ni antes ni después de la imposición de la sanción, lo que lleva aparejado la inexistencia de cualquier derecho de defensa o debido proceso. Ni siquiera existe una revisión a posteriori de carácter oficioso. Bajo esta línea argumentativa, procede en consecuencia a acoger este extremo de la pretensión, anulando únicamente, por así haberlo pedido expresamente la actora (principio de congruencia), las resoluciones administrativas ya señaladas. No esta demás indicar que la nulidad se torna imperativa no solo por la inconstitucionalidad ya declarada del procedimiento de falta constatada, sino más aún, por hecho que del todo se vulnera el derecho de defensa. Estamos frente a un grave y grosero vicio en el iter procedimental, de suerte que no existe otro remedio que la supresión de dichas conductas del ordenamiento jurídico. De manera que se ordena la devolución al Instituto Costarricense de Electricidad de los montos retenidos. Estos rubros no son más que la ejecución del acto ahora suprimido del ordenamiento, de manera que la eliminación del acto debe traer como consecuencia la eliminación de sus efectos también. Naturalmente, en tanto no hubiere operado algún plazo fatal, la Administración podría iniciar un nuevo procedimiento pero con plena garantía del ordenamiento jurídico. No esta demás hacer un respetuoso, pero enérgico llamado al ente público a fin de no emplear el procedimiento antes indicado, por las graves inconveniencias legales y más aún constitucionales que presenta. Es de agregar que la actora indica una serie de fundamentos adicionales a los efectos de requerir la nulidad, estos últimos de fondo, que al haberse ordenado lo solicitado carece de interés actual entrar a valorarlas.

XI.-

SOBRE LA PRETENSIÓN DE RESPONSABILIDAD: C onforme con la pretensión deducida la parte actora solicita se condene a su contraparte a cubrir todos los gastos en que tuvo que incurrir con ocasión de los estudios financieros, asesorías legales, trámites administrativos y otras gestiones que debió realizar durante tres años frente a la Administración demandada; pretensión que sin mayores cuestionamientos debe rechazarse. Según establece el canon trescientos diecisiete del Código Procesal Civil con relación al doscientos veinte del Código Procesal Contencioso Administrativo es obligación de la parte que pretende la declaratoria de un derecho (en este caso en carácter de responsabilidad civil) es demostrar de manera efectiva tanto la existencia del daño, la naturaleza del mismo y importe y el nexo causal existente. En este caso, todos y cada uno de los elementos indicados no ha sido acreditados, lo que impide acoger la pretensión y por el contrario debe declararse la falta de derecho. Es de precisar que si bien resulta visible en el expediente la existencia de un estudio contable, lo cierto es que no existe nada que acredite que los gastos de esa actividad no eran parte de los ordinarios de la empresa. En cuanto a los demás estudios invocados, no existe más prueba que el dicho de la interesada, lo que confirma la conclusión dicha. No esta demás agregar que si la parte hubiera acreditado al menos la existencia del extremo pretendido

hubiera sido posible declararlo en abstracto, pero ni eso resulta posible ubicar dentro del elenco probatorio.

XII.-

SOBRE LA EXCEPCIÓN OPUESTA: Como se indicó oportunamente, la representación del ICE, opuso únicamente la excepción de falta de derecho. Como se puede ver, en la mayor parte de los extremos el ordenamiento jurídico se orienta a favor de la sociedad actora sobre los fundamentos ya expuestos, motivo por el cual procede el rechazo de la excepción sobre todos los extremos reconocidos y su aceptación sobre todos aquellos rechazados.

XIII.-

SOBRE LOS INTERESES Y LA INDEXACIÓN: La parte solicita se le reconozca el treinta por ciento de los dineros que lleguen a reconocerse en sentencia en concepto de reajuste o reintegro por los daños y perjuicios generados, los que el Tribunal entiende que lo pretendido es la indexación. En los términos solicitados por la parte, la gestión se torna manifiestamente improcedente, en tanto carece de todo fundamento técnico o jurídico. Más c o nforme con el artículo ciento vientres del Código Procesal Contencioso Administrativo la imposición de la actualización económica debe realizarse por imperio de ley en carácter oficioso, motivo por el cual se procede al pronunciamiento. Es de recordar que la idea del instituto es permitir recobrar a valor presente el importe de una obligación dineraria, de suerte que el valor real del rubro no se vea afectado por el mero transcurso del tiempo en perjuicio de una parte. En cuanto a las multas ahora anuladas, la indexación y los intereses proceden desde el momento en que se generó la retención hasta su efectivo pago; mientras que con respecto a los extremos a establecer en ejecución de sentencia, la indexación y los intereses procede desde el momento que sean convertidos en obligación dineraria hasta su efectivo pago. En el caso de la indexación conforme con el canon señalado, mientras que los intereses de conformidad con el artículo mil ciento sesenta y tres del Código Civil. No esta demás agregar que los intereses se reconocen como frutos civiles de la obligación económica, como pago por el tiempo que la parte victoriosa no pudo hacer disfrute de su dinero como en derecho correspondía.

XIV.-

SOBRE LAS COSTAS. Considera la Cámara que el presente caso no se corresponde a una de las excepciones para la absolutoria del pago de costas al vencido a que refiere los incisos a) y b) del numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo . Es de precisar que si bien la empresa no presentó la mejor diligencia y colaboración a la hora de demostrar el desequilibrio económico que afrontaba, su contraparte negó de todas formas la posibilidad de reconocimiento en vía administrativa o que obligó a la actora a concurrir a esta vía como único medio para reconocer su derecho. Si sobre ese aspecto se obliga la condena al vencido, más aún con respecto a las multas donde la Administración de manera evidente abuso de sus facultades legales. De esa manera corren las costas a cargo del Instituto Costarricense de Electricidad.

POR TANTO:

Se admite la gestión de hechos nuevos. S e acoge parcialmente la excepción de falta de derecho opuesta por la representación de la institución demandada, y entendiéndose denegada en todo aquello concedido expresamente . Se declara parcialmente con lugar la demanda y se establece la existencia de un desequilibrio

financiero en la Licitación Pública 2006LN000009 de Servicios de Seguridad y Vigilancia en las Instalaciones del ICE en Turrialba en perjuicio de la actora. Igualmente y como consecuencia de lo dicho, se debe declarar el derecho al reajuste de precios desde que se generó el primer desequilibrio a saber con el incremento salarial del segundo semestre del año dos mil siete hasta la finalización del contrato. Sobre dichos rubros se reconoce indexación e intereses desde el monto que sean establecidos en concreto y firme, hasta su pago definitivo. También se anulan las multas aplicadas a las facturas 687, 730 y 1265 de la sociedad actora y las contenidas en los oficios 5225-0398-2011 y 5225-0654-2011 , del ente demandado, en perjuicio de la actora, ordenándose el reintegro de las sumas allí retenidas, conjuntamente con el pago indexación e intereses correspondientes desde la fecha en que fueron retenidos y hasta su efectivo pago. En lo restante se rechaza la demanda al haberse acogido la excepción indicada. Son ambas costas a cargo de la demandada .

Ricardo A. Madrigal Jiménez

Grace Loaiza Sánchez Rodrigo Alberto Campos Hidalgo

NOTA DEL JUEZ CAMPOS HIDALGO: Concurro plenamente con lo externado con mis compañeros de Cámara en la presente resolución, más considero que se hace imperativo realizar algunas aclaraciones toda vez que en el primer voto de este año, ante partes idénticas y sobre la misma base del conflicto sostuve la posición contraria a la ahora expuesta. En este caso en particular y con una lectura mesura del expediente, ubico que efectivamente la empresa ha procurado demostrar la existencia del desequilibrio, más el ente público lejos de cumplir la labor de coadyuvar a que la gestión sea canalizada, por el contrario tiene a obstaculizar el ejercicio del derecho. De los autos se evidencia que con la información aportada por la parte actora, el ente demandado bien pudo haber jugado un papel más proactivo, de conformidad con el deber de colaboración, con respecto a lo pedido por la sociedad contratista. No obstante, es evidente que el ICE optó por requerir información una y otra vez, sin estar plenamente acreditada la imposibilidad de acoger lo pedido en sede administrativa con la documentación aportada o en el peor de los casos, sin que con base en ella, se acudiera a obtener información complementaria, para, o bien desvirtuar lo pedido por la parte actora o acogerlo. La conducta administrativa del ente se rige por principios elementales del servicio público que tornan imperativo que ante una petición de la actora en su papel de administrada y a la vez contratista, se despliegue lo necesario para resolver conforme a derecho. No es razonable que la Administración se escude en la presunta inactividad de la parte que contrata con ella, cuando en autos se evidencia que la misma se preocupó por cumplir sus requerimientos y que si quedaba algún margen de duda se podía acceder a la gestión de información ante terceros, lo cual no se hizo en el caso en examen. Es así como el derecho en abstracto de la parte actora en el caso de análisis sí se ha demostrado, habida cuenta que de los autos se evidencian modificaciones al tipo de cambio del dólar norteamericano en sentido negativo (sea reduciendose la cantidad de colones que hay que dar por cada dólar, con la consiguiente merma en los ingresos obtenidos, así como incrementos en los costos previstos por concepto de salarios, según la oferta hecha (con el consiguiente aumento del factor de producción trabajo). Estima este Juzgador que con la información aportada, el ente demandado estaba en la posibilidad de determinar en diferentes momentos, la existencia de brechas entre lo proyectado y lo obtenido en realidad por la contratisa, una vez aplicadas las modificaciones dichas en las indicadas variables económicas. Además y no menos relevante, como indiqué anteriormente, considero que en este caso si se encuentra acreditado en abstracto la existencia del derecho reclamado, siendo así que será carga de la parte actora demostrar en ejecución de sentencia de manera fehaciente el quantum de lo

pedido lo que me inclina a establecer el por tanto en los términos expuestos, a diferencia del voto con que concurrí con anterioridad.

Rodrigo Alberto Campos Hidalgo

Proceso de Conocimiento

Expediente número: 10-003934-1027-CA

Actora: OFICSEVI, S.A.

Demandado: Instituto Costarricense de Electricidad.