TRATADO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

Mdulo 3: ObligacionesConcepto y clases de Obligaciones. Extincin de las obligaciones. TRATADO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

Tomo I

Borda, Guillermo A.

TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

CAPTULO I - TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

1. Generalidades

1. CONCEPTO. Segn la clsica definicin de Justiniano, la obligacin es el vnculo jurdico que nos apremia o constrie a pagar a otro alguna cosa.

Con mayor rigor cientfico podemos decir que: es el vnculo jurdico establecido entre dos personas (o grupos de personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra

la entrega de una cosa

o el cumplimiento de un servicio o de una abstencin.

Toda obligacin presenta: un aspecto activo: un poder o facultad de exigir algo; y un aspecto pasivo: un deber de dar, hacer o no hacer. La facultad y el deber son aspectos distintos de un concepto unitario, que es la obligacin. Son el anverso y

el reverso de una misma medalla, pues no se puede concebir crdito sin deuda y viceversa (art. 497 C.C.).

De lo dicho surge que toda obligacin supone: un sujeto activo o pretensor, llamado acreedor,y un sujeto pasivo u obligado, llamado deudor;

Implica tambin la existencia de una cosa o conducta debida, denominada PRESTACIN.Como los derechos reales o intelectuales, las obligaciones tienen carcter patrimonial, si bien estn separadas de ellos por profundas diferencias.

Este carcter patrimonial permite distinguir claramente estos derechos de otros tambin personales, pero que no tienen esa naturaleza; tal como: los derechos de familia, los llamados derechos personalsimos o de la personalidad.2. DEUDA Y RESPONSABILIDAD. La distincin entre deuda y responsabilidad ha dado origen a una interesante cuestin doctrinaria, cuyo conocimiento interesa como va para adentrarse en la naturaleza de la obligacin. La deuda es el puro dbito, consistente en la promesa de dar, hacer o no hacer;

la responsabilidad, en cambio, es el sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor para que ste pueda procurarse, segn los casos,

ya sea el verdadero cumplimiento de la obligacin,

ya sea la reparacin por el incumplimiento.

La responsabilidad se hace efectiva despus que el deudor ha incurrido en incumplimiento de su deuda.

Tradicionalmente se ha admitido que lo esencial en la relacin obligatoria es el deber asumido por el deudor; la responsabilidad no es sino el elemento accesorio o coactivo, que es uno de los motivos (pero no el nico) que inducen al deudor a cumplir; y el que, finalmente, asegura proteccin al acreedor contra la conducta contraria al derecho del incumplidor.

Esta opinin tradicional sufri los embates de algunos autores, para los cuales el elemento esencial de la obligacin es la responsabilidad y no el deber.

As, por ejemplo: BRINZ sostiene que: desde el momento en que el derecho del acreedor se realiza en ltima instancia, al margen del deber del deudor y de su voluntad de cumplir, el deber, en cuanto tal, carece de relevancia; lo esencial resulta as el sometimiento del deudor al poder del acreedor de actuar contra su patrimonio para satisfaccin de su crdito; de donde se sigue que, en el fondo, el verdadero derecho del acreedor

no es el de exigir una prestacin,

sino el de actuar contra el patrimonio del deudor.

En un orden de ideas semejante, BRUNETTI sostiene que: la esencia de la relacin obligatoria no puede hacerse residir en el deber de cumplir una prestacin, ya que tal deber no existe en el plano jurdico, puesto que la voluntad humana es incoercible (no se puede forzar); en definitiva, el deudor no tiene sino un deber jurdicamente calificado, en el sentido de que debe cumplir la prestacin slo en tanto desee evitar que el acreedor satisfaga su derecho en su patrimonio.

Pero estas opiniones no han tenido mayor eco doctrinario. Repugna a la idea del derecho, concebido como un orden tico, esta opinin de ver en la relacin obligatoria nada ms que una responsabilidad patrimonial.

La obligacin es, ante todo, un deber de conducta; un hombre honorable cumple con los compromisos contrados sobre todo porque siente el deber moral de hacer honor a la palabra empeada.

La responsabilidad obra a modo de coaccin, pero tiene carcter evidentemente secundario respecto del deber asumido.

La posibilidad de que en determinados casos concretos no se cumpla el deber de prestacin no trae consigo

la irrelevancia del deber; lo que importa es la existencia misma del deber.

3. Sin embargo, no ha de exagerarse demasiado la distincin entre deuda y responsabilidad. Si bien conceptualmente ella existe y es clara, lo cierto es que la responsabilidad sigue al deber como la sombra al cuerpo, segn la expresin de LARENZ.

Y agrega con razn este autor, que: el que asume una obligacin no se hace cargo slo de un deber jurdico-moral (lo que para algunos significara muy poco), sino que corre el riesgo de perder su patrimonio, o una parte de l, por va ejecutiva; de esta suerte, la responsabilidad que acompaa a la deuda transmite a sta una especie de gravitacin (accin atractiva mutua que se ejerce a distancia entre las masas de los cuerpos).

Agreguemos que aunque lo normal es que la responsabilidad acompae la deuda, hay hiptesis de excepcin de deudas sin responsabilidad; tal es: el caso de las obligaciones naturales: la deuda existe, pero su incumplimiento no permite al acreedor desencadenar contra el deudor un procedimiento coactivo para ejecutar sus bienes.

Hay tambin deudas con responsabilidad limitada: el deudor no responde ya con todo su patrimonio, sino con una parte de l; tal es, por ejemplo: la situacin del heredero beneficiario respecto de las deudas contradas por el causante.

Suelen citarse, asimismo, algunos casos de responsabilidad sin deuda: tal sera:

el caso del fiador, que responde por las deudas del afianzado;

o el del adquirente de un bien hipotecado, que responde con el bien en caso de incumplimiento de su antecesor en el dominio;

o del principal que responde por culpa de su dependiente.

Empero, es claro que en ninguno de estos casos puede decirse que no haya deuda.

Es verdad que, en todos ellos, el deudor principal es un tercero;

pero tambin es deudor el fiador, el adquirente del bien o el principal.

Es una deuda voluntaria o legalmente asumida y no porque tenga carcter subsidiario deja de serlo.

Por ltimo, se habla de responsabilidad sin deuda actual, lo que acontecera

en el supuesto de la fianza de una obligacin futura y condicional

o en la hipoteca dada en garanta de una deuda del mismo carcter.

Los ejemplos no son convincentes.

En la fianza no hay responsabilidad del fiador mientras no nazca la obligacin principal; el nacimiento de la responsabilidad, como el de la deuda, dependen de un mismo acontecimiento futuro e incierto.

En el segundo caso, si bien el gravamen hipotecario es actual, ello no significa que la responsabilidad sea actual y anterior al nacimiento de la obligacin condicional. Sostener lo contrario implica confundir la preferencia asegurada antes del nacimiento de la obligacin con responsabilidad, que no puede existir sino despus que la deuda naci.

En suma, puede concebirse deuda sin responsabilidad, pero no responsabilidad sin deuda. Otra prueba de que lo esencial en la relacin obligatoria

es el deber

y no la responsabilidad.

4. EVOLUCIN HISTRICA DE LAS OBLIGACIONES: EL DERECHO ROMANO Y TENDENCIAS ACTUALES. La teora de las obligaciones tuvo su origen y logr la plenitud de su desarrollo en Roma.

Originariamente no se distingua entre la responsabilidad penal y la civil.

Tanto el ladrn

como el que haba pedido prestada una suma de dinero

estaban obligados con su propia persona y reducidos a la condicin servil;

el deudor comprometa su propio cuerpo y ste era, dice BONFANTE, el objeto de la obligacin.

El acreedor poda apoderarse de l, azotarlo con verga, y aun venderlo como esclavo.

Esta solucin tan dura fue atenundose con el transcurso del tiempo. La ley Poetelia Papiria (326 a.C.) marc una etapa fundamental de esta evolucin; aboli (dej fuera de vigencia) el nexum, o sea, la vinculacin corporal del deudor;

todava el acreedor, cuyo crdito no era satisfecho,

conservaba la facultad de tomarlo y exigirle sus servicios, hasta que el precio de stos compensara la deuda;

pero no poda ya encadenarlo, ni azotarlo, ni venderlo como esclavo.

Poco a poco fue sintindose lo inadecuado de la objetivizacin de la obligacin en la persona del deudor; en lugar de la responsabilidad de la persona fue apareciendo la responsabilidad del patrimonio. Desaparece as de la mente de los juristas romanos la vinculacin del deudor, su sumisin a la voluntad y poder del acreedor, para pasar a primer plano el momento tico del estar obligado, del deber. Con el tiempo, la obligacin deriv hacia una responsabilidad puramente patrimonial. Es verdad que se mantuvo y se mantendr todava hasta la poca contempornea la prisin por deudas; pero sta era una especie de sancin penal aplicada por el Estado al deudor irresponsable.

En el terreno delictual, la responsabilidad era tambin referida primitivamente al cuerpo del delito. Las XII Tablas acogieron la ley del Talin; ojo por ojo, diente por diente. Es decir, el delincuente era pasible de una venganza por parte de la vctima.

Luego se autoriz la composicin convencional: si la vctima lo quera, el delincuente estaba exento de la obligacin de someterse a la obligacin personal, pagando una multa en dinero.

Ms tarde la composicin fue legal, es decir, impuesta por el Estado.

Hacia fines de la Repblica la idea de la obligatio, similar a la que emerge de un contrato, se haba extendido ya a la responsabilidad emergente de un delito.

En la poca clsica (Imperio) la teora de las obligaciones alcanz su pleno desarrollo. Tan admirable fue la labor de los jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurdica de los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que ellos hicieron.

Dice JOSSERAND: ms fuerte que el bronce, ha sobrevivido a la cada de los imperios y hasta de las civilizaciones.

Y agrega que:

esta perennidad se explica

no slo por la perfeccin de la obra,

sino tambin por la circunstancia de que la materia de las obligaciones es una de las ms abstractas y, por tanto, de las ms intercambiables;

las mismas reglas pueden ser aplicadas y convienen a pueblos que, respecto del derecho de familia o de la organizacin del Estado, tienen las ideas ms opuestas.

5. Pero si la apariencia formal permanece ms o menos inmutable, las transformaciones se han operado en la sustancia. As, se advierte

un mayor intervencionismo del Estado en los contratos entre los particulares (aunque, desde luego, Roma no desconoci ese intervencionismo, bien que no con la extensin actual);

la concepcin estricta de los derechos subjetivos como una potestad absoluta e incausada es hoy sustituida por la concepcin de derechos encaminados hacia un fin lcito, de los cuales no se puede abusar;

la nocin de la buena fe ha invadido todo el derecho de las obligaciones y de los contratos, iluminndolos con una luz nueva;

la lesin, admitida ya en Roma, se aplica hoy en casi todo el mundo sobre la base de principios ms amplios y generales;

la idea de culpa como fundamento exclusivo de la responsabilidad extracontractual ha sido completada y vigorizada con la teora del riesgo creado;

han aparecido nuevas frmulas, como los contratos colectivos, los contratos de adhesin, la teora de la imprevisin, las obligaciones nacidas de voluntad unilateral, etc.

En sus grandes lneas, todas estas novedades son expresin de una sustitucin paulatina y firme de la concepcin liberal del derecho, por otra nueva, imbuida de un contenido moral y social.

CAPTULO IV - CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES372. CLASIFICACIN Y NOMENCLATURA. Las obligaciones pueden clasificarse desde diversos puntos de vista:

a) Por la naturaleza del vnculo y su proteccin jurdica se dividen en; obligaciones civiles (o perfectas) y obligaciones naturales (o imperfectas).

b) Obligaciones En cuanto al objeto Se clasifican atendiendo: 1) a su naturaleza, en obligaciones de dar, hacer o no hacer;

2) a la determinacin o indeterminacin de las obligaciones de dar; en

obligaciones de dar cosas ciertas,

obligaciones de dar cosas inciertas,

obligaciones de dar cantidades de cosas

obligaciones de dar sumas de dinero;

3) a la complejidad del objeto debido en obligaciones de objeto conjunto o disyunto, alternativas

y facultativas.

c) Obligaciones En cuanto al sujeto En cuanto al sujeto las obligaciones pueden tener un sujeto nico o plural; el ltimo supuesto ocurre cuando son varios los acreedores o los deudores. Estas hiptesis de sujeto mltiple o plural permiten clasificar las obligaciones de la siguiente manera: obligaciones de pluralidad conjunta o disyunta; (4 - D) obligaciones simplemente mancomunadas ( 2) o solidarias; ( 4) y obligaciones de prestacin divisible o indivisible. ( 1)d) Obligaciones En cuanto a las modalidades En cuanto a las modalidades las obligaciones se dividen en obligaciones puras u obligaciones modales, segn que carezcan o tengan alguna de las modalidades de los actos jurdicos; las obligaciones modales se dividen a su vez en obligaciones condicionales,

obligaciones a plazo

u obligaciones con cargo.CAPTULO VI - EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES655. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE EXTINCIN. El art. 724 dice que las obligaciones se extinguen: a) por el pago; b) por la novacin; c) por la compensacin; d) por la transaccin; e) por la confusin; f) por la renuncia de los derechos del acreedor; g) por la remisin de la deuda; h) por la imposibilidad del pago. A estos modos enumerados por el artculo citado pueden agregarse: a) el cumplimiento de la condicin y el plazo resolutorio; b) la muerte o incapacidad del deudor cuando se trata de obligaciones intuitu personae, vale decir, que no se transmiten a los herederos; c) el concurso civil del deudor.

Suele tambin enumerarse como modo de extincin la prescripcin; pero en verdad, no es un modo de extincin de la obligacin en s misma, sino de la accin del acreedor para reclamar su pago ante la justicia.

Algo anlogo puede decirse de la nulidad, que el codificador cita al pie del art. 724 como un modo de extincin del que trata en otro lugar. Pero la nulidad no es un modo de extincin de una obligacin que ha tenido plena vida jurdica, sino una sancin en virtud de la cual se priva de sus efectos a un acto; no desobliga al deudor, sino que declara que no est obligado.

I. PAGO

1. Conceptos generales

656. DIVERSAS ACEPCIONES. La palabra pago puede ser empleada en tres distintas acepciones: a) significa el cumplimiento por el deudor de la prestacin debida, trtese de una obligacin de dar, de hacer o no hacer; b) segn una acepcin ms restringida, la palabra pago debera limitarse al cumplimiento de las obligaciones de dar, con exclusin de las de hacer o no hacer; c) finalmente, en la acepcin vulgar (adoptada tambin por el Cdigo Civil alemn), pago designara nicamente la entrega de una suma de dinero; en los dems casos, trtese de obligacin de dar, hacer o no hacer, habra cumplimiento de la obligacin.

En nuestro Cdigo, la palabra pago se emplea en el primero de estos significados (art.725).

657. El pago o cumplimiento es la culminacin de la relacin obligacional, el fin natural de la obligacin, lo que responde plenamente a su razn de ser, para usar palabras de PUIG BRUTAU. Se explica as que la doctrina moderna haya controvertido el mtodo clsico de estudiar el pago dentro de los medios de extincin de las obligaciones; se sostiene, por el contrario, que debe serlo dentro de sus efectos, puesto que constituye su desarrollo normal. A lo que, por nuestra parte, podemos agregar que no siempre el cumplimiento o pago es un medio de liberacin. As, por ejemplo: el cumplimiento de una obligacin de no hacer no extingue la obligacin; tampoco la extinguen ciertas obligaciones de hacer de tracto continuado, como la de mantener una cosa en buen estado. Las reparaciones hechas por quien se oblig a conservarla, no extinguen su obligacin, sino que la mantienen viva, a punto tal que esos cumplimientos parciales sucesivos interrumpen la prescripcin, contribuyendo, por consiguiente, no a poner trmino a la obligacin, sino a conservarla.

Pero tambin hay que reconocer que el pago es normalmente un medio de extincin; y que la ubicacin del tratamiento de esta materia sea entre los efectos, sea entre los medios de extincin de las obligaciones, no afecta el desarrollo del tema.

658. NATURALEZA DEL PAGO. La naturaleza del pago est muy controvertida en doctrina. Quiz la explicacin de estas divergencias sea el empeo en encontrar una esencia idntica para medios de cumplimiento de obligaciones muy distintos entre s.

Veamos las principales opiniones.

a) Segn la teora largamente predominante en nuestra doctrina, el pago es un acto jurdico. Las dificultades para admitir esta conclusin parecen haber nacido en la doctrina extranjera, de la imprecisin del concepto de acto jurdico. Pero en nuestro derecho ese concepto es claro: acto jurdico, dice el art. 944, es todo acto voluntario lcito, que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Parece, pues, muy difcil negar que, al menos en nuestro derecho positivo, sea el pago un acto jurdico.

Los partidarios de esta teora, empero, divergen en un punto: para algunos, el pago sera un acto jurdico bilateral, en el que una de las partes cumple voluntariamente la prestacin y la otra la recibe; para otros, la aceptacin del acreedor no es esencial porque el pago puede hacerse aun contra la voluntad del acreedor, consignando.

b) Segn otra teora, el pago no es un acto jurdico, sino un hecho. Es el hecho por el cual se realiza el contenido de la obligacin. En ciertos casos resalta con toda nitidez que no hay acto voluntario: as, por ejemplo: el deudor de una obligacin de no hacer se libera con su conducta negativa aunque ni siquiera sospeche la existencia de la deuda.

c) Otros autores, tomando una idea de CARNELUTTI, dicen que el pago no es un acto jurdico, sino un acto debido. El acto jurdico, por ser voluntario, requiere libertad. Ahora bien: el deudor es psicolgicamente libre de pagarlo, pero no lo es jurdicamente. El est obligado a pagar y puede ser constreido a ello por su acreedor; muy otra es la situacin de quien es libre o no de concertar un negocio jurdico.

Dentro de este orden de ideas, dice HERNNDEZ GIL que el cumplimiento de ordinario ha de considerarse en conexin con el negocio jurdico que determina el nacimiento de la obligacin. El cumplimiento no es otro negocio jurdico distinto y autnomo respecto de aquel de que procede la obligacin. Ms an, a veces el cumplimiento queda totalmente absorbido y al menos cronolgicamente identificado con el negocio inicial y nico del que surge la obligacin; nacimiento y extincin coinciden en el tiempo; tal ocurre con los contratos de tracto instantneo.

659. NUESTRA OPININ. Ante todo, no nos parece dudoso descartar la teora de que el pago sea un simple hecho. Ordinariamente el pago obedece a un proceso mental pleno de lucidez; se quiere el cumplimiento de lo prometido, se propone liberarse de las obligaciones asumidas. Hay una conducta jurdica deliberada. Nuestro Cdigo exige capacidad en quien hace el pago (art. 726), lo que no se concebira si fuera un simple hecho. Cierto que a veces el pago realizado por el incapaz ser definitivo e irrepetible; pero ello ocurrir cuando no haya inters jurdico en la repeticin. Pero si lo hay, el pago ser repetible (a pesar de que se adecue a lo prometido), porque el pagador carecera de capacidad (vase n 671). Lo que revela que el pago es algo ms que un puro hecho.

Con todo, la idea de que el pago es un simple hecho parece tener una especial fuerza en materia de obligaciones de no hacer. En efecto, stas quedan satisfactoriamente cumplidas aunque el que no hizo, se abstuviera sin intencin ninguna de cumplir sus obligaciones y aun ignorndolas.

Ms sutil y atrayente es la idea del acto debido. Aun as, creemos que debe rechazarse, por lo menos en nuestro derecho positivo. La pretendida distincin entre acto jurdico y acto debido fundada en el elemento libertad, nsito en el primero y faltante en el segundo, carece en verdad de relevancia. Dejemos por el momento de lado nuestra tesis de que la libertad no es un elemento esencial en los actos jurdicos (vase sobre el punto, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1127 y s. y 1161 y s.). Admitamos, para facilitar nuestra demostracin, la tesis clsica segn la cual no habra acto voluntario sin discernimiento, intencin y libertad. La libertad a la que alude nuestra ley en los arts. 897 y 900 es la libertad psicolgica, no la libertad jurdica. As, por ejemplo: cuando un condmino liquida el condominio por exigencia de otro copropietario, realiza un acto jurdico por ms que no le haya quedado otro camino que vender, porque estaba jurdicamente obligado a hacerlo; cuando el administrador, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, enajena el producido de la cosecha anual, cumple un acto jurdico no obstante estar obligado; el tutor que vende los bienes muebles del menor cumpliendo con el deber que le impone el art. 440, lleva a cabo un acto jurdico por ms que se encuentre ante la obligacin legal de hacerlo.

No puede dudarse de que el pago es un acto voluntario, lcito, destinado a aniquilar derechos, segn la expresin del art. 944. Es por tanto un acto jurdico, por lo menos, en su forma normal y tpica. Algunos pagos atpicos como el de una obligacin de no hacer, parecen ms bien simples hechos.

Claro est, sin embargo, que no es un negocio jurdico ordinario. Se distingue de los dems en que tiene una estrechsima relacin de dependencia con otro anterior, del cual es slo su desenvolvimiento, su desarrollo pleno. Pero el hecho de carecer de autonoma, de vida propia, no le priva de su carcter de acto jurdico. Tampoco la tienen los negocios destinados a conservar o transformar otros y, sin embargo, son actos jurdicos (art. 944).

De igual modo, no parece discutible que se trata de un acto jurdico unilateral. La validez del pago no depende del consentimiento del acreedor, que incluso puede ser obligado a recibirlo; su efecto extintivo no necesita de dicha conformidad sino que se produce en virtud de la coincidencia entre lo realizado como pago y lo que la obligacin impona al deudor.

660. REQUISITOS GENERALES DE VALIDEZ. Para que el pago sea vlido se requiere: a) que el que lo hace y el que lo recibe sean capaces (arts. 726 y 734); sta, sin embargo, no es una regla absoluta sino que debe aplicarse teniendo en cuenta la naturaleza especial del pago (vase nms. 671 y 691); b) que el solvens o pagador sea titular del derecho o cosa que transmite en pago y que est habilitado jurdicamente para enajenarla (arts. 736 y 738); c) que el pago no haya sido hecho en fraude de otros acreedores (art. 737; sobre este punto, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1215).

ELEMENTOS DEL PAGO 2. Sujetos del pago

A. EL PAGADOR O SOLVENS

661. PERSONAS QUE PUEDEN PAGAR. El pago puede ser hecho:

a) Ante todo, por el propio deudor; es lo normal y lgico.

b) Por los terceros que tengan inters en el cumplimiento de la obligacin; ejemplos tpicos son el fiador, contra quien podra dirigir sus acciones el acreedor si el deudor no pagara; el tercer adquirente de un inmueble hipotecado, que podra ser subastado por el acreedor en el mismo caso. Pueden tambin entrar en esta categora de terceros interesados, el poseedor o coposeedor de la cosa, el heredero, coheredero, legatario o colegatario, el cofiador o subfiador, el dador en prenda o hipoteca, el responsable de eviccin.

c) Por los terceros no interesados (art. 729); esta solucin se explica porque en la mayor parte de los casos es indiferente para el acreedor quin haga el pago.

1. Pago hecho por terceros

662. EN PRINCIPIO NO REQUIERE CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES.El tercero puede hacer el pago no slo con el consentimiento del deudor, sino tambin ante su ignorancia (art. 727) y aun contra su voluntad (art. 728). Igualmente, puede hacerlo a pesar de la oposicin del acreedor, salvo que ste tuviere derecho a oponerse, por los motivos que veremos en su lugar (n 669). Cabe preguntarse si el tercero puede hacer el pago en contra de la voluntad coincidente de deudor y acreedor. La doctrina es unnime en sostener que en este caso, el pago no sera viable, pues importara una interferencia inadmisible en relaciones jurdicas a las que es extrao; pero creemos con BUSSO, que si el tercero demuestra tener un inters en el pago, ste sera procedente a pesar de la oposicin conjunta de las partes; lo contrario sera permitir que stas se confabularan para impedir al tercero el ejercicio de una defensa de sus intereses.

663. Para que el pago hecho por el tercero sea vlido, debe realizarse con conocimiento de que se paga la deuda de otro. Si, por el contrario, el tercero pagara creyndose deudor, habr pago sin causa, que como tal, es repetible (art. 791, a contrario).

De igual modo, el tercero que pretende hacer el pago, debe hacerlo como tercero y no como deudor; si, por el contrario, pretendiera la calidad de deudor, el acreedor, interesado en no reconocrserla, puede negarse a aceptar el pago. As ocurrir, por ejemplo, si una persona que sostiene haber sucedido a otra en su calidad de inquilino, pretendiera pagar los alquileres; el locador tiene derecho a no recibirlos.

664. EFECTOS.En las relaciones entre deudor y acreedor, la obligacin queda extinguida con todos sus accesorios y garantas, dice el art. 727. Pero esta disposicin ha de entenderse slo con atinencia al acreedor originario; porque los accesorios y garantas se mantienen en vigor, ahora en proteccin del tercero, conforme a los principios del pago con subrogacin (arts. 768, inc. 3 y 771).

665. Hecho el pago por el tercero, qu acciones tiene contra el deudor primitivo? Hay que distinguir distintas hiptesis:

a) Pago hecho con asentimiento del deudor. El tal caso, el que paga tiene contra l las siguientes acciones: 1) la de subrogacin (art. 768, inc. 3) por la cual se sustituye el acreedor originario y tiene todas las acciones que ste tena; 2) la de mandato (nota al art. 727) porque la conformidad del deudor implica una situacin similar a la del mandato.

666. b) Pago hecho en la ignorancia del deudor. Tiene las siguientes acciones: la de subrogacin (art. 768, inc. 3) y la que surge de la gestin de negocios (nota al art. 727).

El tercero que pag en la ignorancia del deudor debe darle aviso; si no lo hiciera, y el deudor pagara a su vez, recibiendo as el acreedor un doble pago, el tercero no tiene accin ninguna contra el deudor aunque conserva, claro est, el derecho de repetir lo pagado al acreedor.

667. c) Pago hecho contra la voluntad del deudor. En este caso hay que distinguir si se trata de un tercero interesado o no en el pago. En el ltimo caso (tercero no interesado) el pagador slo tiene una accin de empleo til (art. 728), vale decir, slo podr reclamar del deudor aquello en que le hubiere sido til el pago. Pero si el tercero fuere interesado en el pago, tendr tambin la accin subrogatoria; esta conclusin resulta a nuestro juicio, de la aplicacin del art. 768, incs. 1, 2, 4 y 5, en que se enumeran diversos casos de terceros interesados a quienes favorece la subrogacin legal cuando han pagado por otro, sin consideracin de la circunstancia de que hayan hecho el pago contra la voluntad del deudor. A nuestro modo de ver, estas disposiciones deben extenderse por analoga a cualquier tercero interesado que paga por otro.

668. PAGO HECHO ANTES DEL VENCIMIENTO DE LA DEUDA.Si el tercero hubiera hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, slo tendr derecho a ser reembolsado desde el da del vencimiento (art. 727). La disposicin es razonable y se aplica aun al caso de que el pago se hubiera hecho con conocimiento del deudor; no as si lo hubiera hecho por su orden, porque en este caso habra mandato expreso y no tendra por qu esperar el mandatario el da del vencimiento.

669. SITUACIN DEL ACREEDOR.En principio, el acreedor se encuentra en la obligacin de recibir el pago de un tercero; pero podr oponerse a l si se tratara de una obligacin de hacer y el acreedor tuviera inters en que fuera ejecutada personalmente por el deudor (art. 730).

Cabe preguntarse si no habr casos de obligaciones de dar en que tambin deba reconocerse al acreedor el derecho de oponerse. As, por ejemplo, algunos autores dicen que puede oponerse si el pagador no ofrece suficientes garantas de solvencia para eventuales acciones de eviccin, redhibicin, etc. Pero no es as. La ley slo legitima la negativa del acreedor en caso de obligaciones de hacer. El problema que se plantea frente a una eventual falta de solvencia del pagador para hacer frente a las garantas de eviccin y de vicios redhibitorios, debe resolverse decidiendo que el hecho de que el pago sea por un tercero, no libera al deudor de tal garanta; de tal modo que frente al acreedor, habra dos obligados por tal causa: el tercero pagador y el deudor. Slo as, manteniendo la responsabilidad del deudor originario, se explica que la ley pueda imponer al acreedor la aceptacin del pago hecho por un tercero.

670. El acreedor puede negarse a recibir el pago si el tercero pretende ostentar la calidad de deudor, calidad que el acreedor puede eventualmente tener inters en negarle (vase n 663).

2. Capacidad para pagar

671. EL PRINCIPIO; CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CAPACIDAD. Son capaces para pagar todas las personas que no estn afectadas por algunas de las incapacidades establecidas en los arts. 54 y 55 del Cdigo Civil (art. 726 y su nota).

La aplicacin rigurosa de esta regla significara la nulidad del pago hecho por un incapaz. Pero el pago es un acto jurdico peculiar; consiste en el cumplimiento de lo que se debe. Por lo tanto, no parece lgico autorizar al incapaz (o a su representante) a repetir lo pagado, si acto seguido debe volver a pagarlo. Si es verdad que la medida es el inters de las acciones, en nuestro caso el incapaz no podra invocar ningn inters en apoyo de su accin de repeticin. En consecuencia, el incapaz que ha pagado lo que debe y en las condiciones debidas, no puede repetir a menos que demuestre tener un inters legtimo en hacerlo.

Ese inters existir siempre que del pago, tal como ha sido hecho, pueda resultar un perjuicio para el menor. As ocurrir si tratndose de una obligacin alternativa o genrica, el incapaz eligi la de mayor valor y con ella hizo el pago; si pag una obligacin de plazo no vencido; si pag una obligacin prescripta. Y claro est, el pago hecho por un incapaz nunca puede tener el significado de la confirmacin de una obligacin viciada de nulidad, pues el acto de confirmacin debe estar exento de todo vicio (art. 1060) y en el caso no se dara esta condicin por falta de capacidad.

En conclusin: el que realiza el pago debe ser capaz; pero, como es lgico, el incapaz no puede repetir lo pagado si no demuestra que su accin est fundada en un inters legtimo.

Dems est decir que, conforme con los principios generales, la nulidad del pago hecho por un incapaz, slo puede ser invocada por l, en cuyo beneficio lo ha establecido la ley (art. 1048).

672. PAGO POR INSOLVENTE. El pago hecho por un insolvente es en principio vlido. Desde luego, no puede impugnarlo el propio solvens; en cuanto a los terceros interesados (los otros acreedores del pagador que ven disminuirse la posibilidad de cobrar sus propios crditos), slo podrn impugnarlo si demuestran que estn reunidas las condiciones legales de la accin revocatoria o pauliana (vase Tratado de Parte General, t. 2, n 1215).

B. SUJETO PASIVO O ACCIPIENS

673. A QUINES DEBE HACERSE EL PAGO. Segn el art. 731, el pago debe hacerse:

1) A la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligacin si no hubiese cedido el crdito, o a su legtimo representante cuando lo hubiese constituido para recibir el pago, o cuando el acreedor no tuviese la libre administracin de sus bienes. El acreedor originario es normalmente la persona que debe recibir el pago, a menos que haya cedido el crdito, en cuyo caso el deudor que ha sido notificado de la cesin no podra pagarle vlidamente al cedente sino al cesionario. En cuanto al pago al representante, vase el n 674.

2) A cualquiera de los acreedores si la obligacin fuese indivisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos. Es una simple consecuencia de la indivisibilidad o solidaridad. Pero desde el momento en que uno de los acreedores ha iniciado demanda, el pago debe hacerse a l. Es el derecho de prevencin, del que nos hemos ocupado en otro lugar (n 564). Claro est que no basta la mera iniciacin de la demanda; ella tiene que haber sido conocida por el deudor, porque si ste paga en la ignorancia de la demanda, su pago es vlido.

3) A cada uno de los coacreedores, segn la cuota que les corresponda, si la obligacin fuese divisible y no fuese solidaria.

4) Si el acreedor o coacreedor hubiese fallecido, a sus legtimos sucesores por ttulo universal, o a los herederos, segn la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la obligacin indivisible. Se entiende que si fuese indivisible el pago debe hacerse a cualquiera de los herederos.

5) A los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente.

6) Al que presentase el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador. En este ltimo caso, la negativa a pagar al tenedor slo podr fundarse en haber recibido del librador la notificacin de la prdida o que sea sta de pblica notoriedad, por ejemplo, por haber tenido difusin periodstica.

7) Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor y aunque a ste se le hubiese pagado una parte de la deuda. Sobre este supuesto, vase n 677.

674. REPRESENTANTES DEL ACREEDOR QUE PUEDEN ACEPTAR EL PAGO. La representacin que autoriza a recibir el pago puede ser legal o convencional. La primera surge de la ley; son los representantes de los incapaces (menores, dementes, sordomudos, penados), el sndico de una masa fallida o concursada. La segunda, del contrato de mandato.

Para recibir pagos se requieren poderes especiales? En nuestro Cdigo se ha previsto solamente la faz activa del pago, para la cual se requieren poderes especiales, salvo que se trate de los ordinarios de administracin (art. 1881, inc. 1). Es indudable que igual solucin es aplicable por analoga a la recepcin del pago.

675. El mandato puede ser expreso o tcito. Sobre el punto remitimos a Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms. 1633 y 1741 y s.

676. TERCERO PORTADOR DE UN RECIBO DEL ACREEDOR. La persona portadora de un recibo del acreedor puede considerarse con mandato suficiente para recibir el pago? En principio, la respuesta es indudablemente afirmativa; la entrega de un recibo firmado a un tercero importa evidentemente un mandato tcito para recibir el pago. Pero supongamos que el acreedor no hubiera hecho entrega del recibo, que se extravi o fue hurtado y luego utilizado maliciosamente por el tercero. Aun as el pago es vlido a menos que el pagador hubiera obrado en conocimiento de tales hechos o con grave negligencia. Se trata de supuesto de mandato aparente, que produce plenos efectos respecto del que pag atenindose a la apariencia (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1744).

En cambio, es preciso admitir que el recibo falsificado no basta para liberar al deudor que ha pagado creyndolo autntico. En este caso el acreedor est libre de toda culpa y no tiene por qu soportar las consecuencias de la defraudacin de que ha sido vctima el deudor.

677. PAGO HECHO AL TERCERO INDICADO EN LA OBLIGACIN. Segn el art. 731, inc. 7, cuando en el ttulo de la obligacin se ha indicado un tercero para hacerse el pago es en la persona de ste que debe pagarse, aunque lo resista el acreedor. Esta estipulacin era conocida en el derecho romano como adjectus solutionis gratia. No se trata aqu del mandatario comn para recibir el pago; ste puede ser cambiado en cualquier momento por el acreedor. Se trata del tercero que ostenta un mandato irrevocable, bien sea porque fuera designado en inters comn de acreedor y deudor, bien porque lo fuera en inters comn de acreedor y tercero, bien en inters exclusivo de ste.

En estos casos, el pago slo podr hacerse en el tercero designado, aunque lo resista el acreedor.

678. Puede ocurrir que el acreedor pretenda que se trata de un simple mandatario suyo y reclame del deudor el pago directo o bien pretenda sustituir el mandatario. En tal caso la posicin del deudor es la siguiente: a) si la designacin se ha hecho tambin en inters suyo (del deudor), puede resistirse al cambio y tiene derecho a pagar al tercero designado; b) si l no tiene inters en la persona designada, hay que hacer la siguiente distincin: si el tercero designado en el contrato no ha manifestado su aceptacin, debe considerarse que no se trata de un mandato irrevocable y, por consiguiente, el acreedor tiene derecho a sustituir la persona que va a recibir el pago; si, por el contrario, el tercero ha aceptado, debe considerarse que el mandato es irrevocable; el deudor no puede pagarle a otra persona que no sea el tercero designado.

679. El tercero designado, puede demandar el cobro? A nuestro juicio es necesario resolver el problema sobre la base del carcter de la designacin. Si se trata de un simple mandatario y su poder slo le autoriza a percibir, es obvio que no lo tiene para demandar. En cambio, tratndose de un mandato irrevocable en favor del tercero, creemos que debe reconocrsele a ste la facultad de demandar al deudor, puesto que el mandato se ha otorgado en inters suyo y este inters legtimo debe estar protegido por una accin.

680. Qu ocurre si muere el tercero designado para recibir el pago? El problema no es susceptible de una solucin general; es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso. Si el tercero ha sido designado en inters comn de acreedor y deudor, es obvio que ellos pueden ponerse de acuerdo con otra persona o en hacer directamente el pago al acreedor. Si el tercero ha sido designado en el solo inters del acreedor, es ste quien puede decidir quin ha de recibir el pago. Finalmente, si el tercero ha sido designado en su inters personal, el pago ha de hacerse a sus herederos.

681. PAGO HECHO AL POSEEDOR DEL CRDITO. El pago al que est en posesin del crdito, es vlido aunque despus sea vencido en el juicio sobre la propiedad de la deuda (art. 732).

Aunque la ley habla de posesin del crdito, no ha de creerse que esta palabra est tomada en su significado estricto; no se trata aqu de la posesin derecho real, sino de la situacin de quien ostenta un crdito o un derecho con verosimilitud de ser su legtimo titular. Es el concepto de apariencia, no el de posesin, el que nutre el art. 732.

La solucin legal viene impuesta sobre todo por razones de seguridad jurdica; en la vida del derecho es menester muchas veces reconocer las situaciones aparentes y hacerles producir efectos. De lo contrario, no habra confianza en el trfico jurdico. Si apreciadas las circunstancias de buena fe, y con la diligencia normal que debe ponerse en los negocios, una persona aparece como titular del crdito, es lgico que el deudor pueda desobligarse pagndole a ella, aunque ms tarde resulte que no era el verdadero titular. Ejemplos tpicos de aplicacin de esta norma son los siguientes: el pago de una deuda hecho al heredero aparente, al legatario de un crdito, aunque despus se anule el legado, o se lo revoque por un testamento ulteriormente aparecido, al cesionario de un crdito aunque luego la cesin resulte anulada, al tenedor de un ttulo al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador (art. 731, inc. 6), etc.

Para que el pago sea vlido, deben reunirse estos requisitos:

a) Debe ser hecho de buena fe, vale decir, el deudor debe creer que el poseedor es el verdadero acreedor. Si, por el contrario, pagara al poseedor sabiendo que no es el titular del crdito, el pago no lo libera. Supuesto que mediare pleito entre el poseedor y quien pretende mejor derecho, el deudor notificado del litigio debe consignarlo a las resultas del pleito. En cambio, no basta un litigio no notificado al deudor (vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, n 492).

La buena fe del tercero poseedor del crdito es indiferente, porque el problema debe juzgarse del ngulo del que paga y no del que recibe; lo que est en juego es, ya lo hemos dicho, una cuestin de seguridad jurdica y la proteccin del pagador de buena fe.

b) Que el accipiens se encuentre en la posesin del crdito; en este caso, la palabra posesin equivale a tener un ttulo aparente. Este derecho aparente es precisamente el que justifica la solucin excepcional de reconocer efectos liberatorios a un pago hecho en la persona de quien realmente no es el acreedor; cuando el deudor, usando la diligencia que se pone normalmente en el trfico jurdico, ha podido razonablemente pagar a quien lo hizo, es justo que el pago lo desobligue.

682. La solucin del art. 732 se aplica tambin al pago hecho por un tercero? Algunos autores han sostenido la solucin negativa fundados en consideraciones no despreciables: el art. 732 ofrece una solucin razonable al deudor, que sindolo, quiso cumplir sus obligaciones y lo hizo en la persona del acreedor aparente. Con el tercero no pasa lo mismo. El no deba pagar; si lo hizo y el beneficiario no era el verdadero acreedor, es justo que sea l quien deba plantear la repeticin del pago indebido. Por qu el verdadero acreedor no ha de poder reclamar al verdadero deudor el pago de lo que se le debe y que no ha recibido? Son, como puede apreciarse, razones de peso. Nos inclinamos, empero, no sin vacilaciones, por la solucin contraria, que postula la aplicacin del art. 732 aun en el caso de pagos hechos por terceros: a) en primer trmino, hay una razn de derecho positivo: el art. 732 estable la validez del pago sin hacer salvedades de ninguna naturaleza, lo que significa que la disposicin comprende a todas las personas que pueden hacerlo vlidamente; b) cuando un tercero paga la deuda de otro, su actitud obedece siempre o casi siempre a que tiene un inters legtimo en el pago. Y por ello, porque tiene inters legtimo en el pago y la ley le reconoce el derecho de pagar, paga a quien ostenta aparentemente la calidad de acreedor. No resulta lgico atribuirle el derecho de pagar y luego dejarlo indefenso ante la nueva situacin creada a raz de surgir otro acreedor con mejor derecho. Por esta solucin se inclina la mayor parte de los autores.

683. NOVACIN, REMISIN DE DEUDA. Se pregunta si la solucin del art. 732 es tambin aplicable a otros medios de extincin de las obligaciones, tal como pueden ser la novacin y la remisin de deudas. En lo que atae a este ltimo caso, ninguna duda cabe que la remisin gratuita de deuda hecha por el acreedor aparente es de ningn efecto. Ms dudosa es la hiptesis de la novacin. Salvo el caso del heredero aparente, que tiene un rgimen de excepcin peculiar, parece que la novacin hecha por el poseedor del crdito debe considerarse ineficaz para ser opuesta al verdadero acreedor.

684. PAGO A UN TERCERO NO AUTORIZADO. En principio, el pago hecho a un tercero no autorizado carece de todo valor. Empero, puede tener eficacia: a) si se hubiera convertido en utilidad del acreedor, en cuyo caso es vlido en la medida de la utilidad (art. 733); de lo contrario, el acreedor vendra a enriquecerse a expensas de su deudor; b) si el acreedor lo ratificase (art. 733), pues la ratificacin equivale al mandato: el pago ser vlido en su totalidad (art. 2304). En cuanto a la forma de la ratificacin, que puede ser expresa o tcita, vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1748; c) si el que lo recibi adquiere posteriormente el crdito, por ejemplo, si hereda al acreedor o ste le cede el crdito; o si el acreedor hereda al que recibi la prestacin. 685. CRDITO EMBARGADO O PIGNORADO. Si la deuda estuviera pignorada o embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no ser vlido. En este caso, la nulidad del pago aprovechar solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes o a los titulares del derecho de prenda, a quienes el deudor estar obligado a pagar de nuevo (art. 736).

Aunque el Cdigo habla en esta disposicin de nulidad del pago, no hay propiamente tal, sino inoponibilidad. El pago, en efecto, conserva todo su valor respecto del acreedor mismo y de sus otros acreedores no embargantes o no prendarios. Solamente es invlido respecto de los embargantes o prendarios, y ellos tienen derecho a reclamar del solvens un nuevo pago hasta satisfacerse sus crditos, porque el pago hecho anteriormente le es inoponible. Y si se diera esa hiptesis, es decir, si el deudor se viera en la necesidad de pagar dos veces, tiene derecho a reclamar del acreedor la restitucin de lo que le pag a l (art. 736).

686. Si el pago se ha realizado con la entrega de una cosa cierta que estaba embargada, no se le podr exigir ya que vuelva a pagar, puesto que ya no tiene la cosa; en tal supuesto, la dificultad se resuelve con el pago de los daos y perjuicios que han resultado para el embargante.

687. Si se tratara de un crdito pignorado o embargado, de plazo vencido, el deudor puede ser demandado para que lo consigne judicialmente. De lo contrario, el embargo del crdito vendra a beneficiar indebidamente al deudor.

688. La indisponibilidad del crdito, resultante del embargo o prenda, se opone no slo al pago sino tambin a todo acto de disposicin que pudiera hacer ilusorio el derecho de los acreedores embargantes o prendarios; por consiguiente, no podr el deudor hacer una novacin con su acreedor, ni ser vlida la remisin de deuda que le haga el acreedor, ni podr el crdito ser objeto de una compensacin.

689. Queda finalmente por examinar si la indisponibilidad del crdito embargado o prendado es total o parcial. Examinemos primero el problema con relacin al embargo. Sea el siguiente caso: Juan debe a Pedro $ 10.000; a su vez, Diego debe a Juan $ 100.000; Pedro embarga el crdito de Juan. Diego puede pagarle a Juan $ 90.000 o el crdito de ste queda indisponible en su totalidad? No cabe duda de que, satisfecho el inters del embargante, queda disponible el saldo. Por consiguiente, una vez depositada en embargo la suma fijada judicialmente, el resto puede y debe ser pagado por el acreedor al deudor.

El supuesto de prenda es distinto. Segn el art. 3209, el ttulo del crdito pignorado debe ser entregado al acreedor o a un tercero, aunque sea superior a la deuda; y el art. 3233 establece que la prenda es indivisible, lo que significa que la totalidad del crdito est afectada al pago de la deuda. En este caso, pues, el crdito debe considerarse indisponible en su totalidad, en forma tal que sera inoponible al embargante todo pago hecho por el deudor al acreedor, aunque el resto de la deuda alcanzare a cubrir el crdito del acreedor embargante. Claro est que siendo el inters la medida de las acciones, el embargante no podr accionar contra el pagador si no demuestra que dicho pago parcial le ha producido algn perjuicio.

690. CAPACIDAD PARA RECIBIR EL PAGO. Para poder recibir vlidamente el pago es preciso tener capacidad para administrar los bienes (art. 734). Se trata de una medida tuitiva; se procura evitar que el pago vaya a dar a manos de quien no tiene discernimiento (dementes, menores impberes) o desarrollo mental suficiente (menores adultos, emancipados, sordomudos) o que por otros motivos se encuentren en inferioridad de condiciones para administrar sus bienes (penados), con el consiguiente peligro de que lo dado en pago sea invertido desatinadamente.

Los inhabilitados no son incapaces y, por lo tanto, tienen aptitud para recibir pagos.

691. Los pagos hechos a un incapaz no son totalmente ineficaces; ellos sern vlidos en la medida en que se hubieran convertido en su utilidad (art. 734).

Debe reputarse que se han convertido en utilidad del incapaz cuando se han invertido en su alimentacin o educacin, en el pago de deudas o en mejoras necesarias o tiles; en cambio, las mejoras voluntarias o voluptuarias no reportan utilidad al incapaz; se trata, en verdad, de una manera de disipar los bienes que es precisamente el riesgo que la ley ha querido evitar al incapaz.

Basta para admitir la eficacia del pago que la inversin haya sido til; es indiferente que luego esa utilidad haya desaparecido, como por ejemplo ocurrira si la mejora necesaria o til se ha destruido o ha desaparecido por un acontecimiento ulterior o si se ha gastado el dinero en la alimentacin o educacin del incapaz.

692. La prueba de que la inversin del pago ha sido til, corresponde al pagador que pretende convalidarlo.

693. Puede el pagador, ante la nulidad del pago, reclamar la restitucin de lo pagado? La cuestin est controvertida:

1) Algunos autores sostienen la opinin negativa, fundados en que la accin de nulidad la tiene solamente el incapaz (art. 1049), de modo que el pagador no podra fundarse en dicha nulidad para exigir el reintegro.

2) Otros autores, piensan por el contrario, que pedir la restitucin de lo pagado no implica alegar la nulidad, sino slo adoptar disposiciones para no pagar dos veces.

3) A nuestro juicio el problema est mal planteado. Evidentemente, el pagador capaz no podr oponer la nulidad para demandar el reintegro. Su posicin es otra. El se limitar a oponer el pago que ha hecho; y cuando el representante del incapaz aduzca la nulidad, entonces el pagador exigir la restitucin de lo pagado como consecuencia del derecho que le reconoce el art. 1052. Esto demuestra que el mecanismo de la nulidad no se opone al reintegro del pago. La negativa de este reintegro debe fundarse, a nuestro modo de ver, en otra consideracin fundamental: lo que la ley se ha propuesto, ya lo hemos dicho, es evitar la dilapidacin de lo pagado por el incapaz. Esta disposicin tuitiva dejara de funcionar, si el incapaz que dilapid lo pagado tuviera que restituirlo. En suma, pensamos que, en principio, lo pagado que no se convirti en utilidad del incapaz, es irrepetible. De lo contrario el art. 734 carecera de sentido. Pero hay que hacer una importante excepcin: si el pagador demuestra que lo pagado no fue invertido por el menor, ni gastado, ni dilapidado, sino que se conserva en su patrimonio, entonces la accin de repeticin tendra un slido apoyo en el art. 1052 , ya citado, adems de otros fundamentos de equidad no menos importantes. Una cosa es evitar un perjuicio al incapaz y otra proteger un enriquecimiento sin causa. Pues no otra cosa significa obligar al deudor a pagar dos veces, a pesar de demostrar que ha hecho el pago y que lo pagado se mantiene inclume en el patrimonio del acreedor incapaz.

694. Debemos agregar que la prueba del pago no puede hacerse en este caso por recibo o confesin emanada del incapaz, que por serlo, no puede otorgar vlidamente dichos actos. El pagador deber munirse de otras pruebas extraas al incapaz.

695. INCAPACIDAD SOBREVINIENTE. Dispone el art. 735 que si el acreedor capaz de contraer la obligacin se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligacin.

Esta disposicin contempla una hiptesis singular: la de una persona capaz al contraer la obligacin y que luego, entre ese momento y el del pago, deviene incapaz. El Cdigo se aparta de la solucin general segn la cual el pago hecho a un incapaz es nulo; por el contrario, en esta situacin lo considera vlido, a menos que el pagador supiera que el acreedor haba cado en incapacidad.

Es una solucin fundada en una razn de seguridad jurdica y de proteccin del pagador de buena fe. Cuando se ha contratado con una persona capaz y no se tiene noticias de que haya cado en interdiccin, la buena fe y la confianza en los negocios exige atribuirle carcter definitivo al pago.

El que pretende la nulidad del pago debe probar la mala fe del pagador.

La importancia prctica de esta disposicin queda en buena medida disminuida si se piensa que el recibo y la confesin del interdicto no sirven para probar el pago, puesto que emanan de un incapaz. Empero, consideramos justo, en las circunstancias de hecho previstas por la norma, atribuir al recibo el carcter de principio de prueba por escrito.

3. Objeto del pago

696. DE LO QUE SE DEBE DAR EN PAGO; PRINCIPIOS DE IDENTIDAD E INTEGRIDAD. Hemos dicho ya anteriormente, que el principio esencial en esta materia, es que el deudor debe cumplir exacta y fielmente lo prometido, conforme con la regla de la buena fe. Esto significa: a) que el deudor est obligado no slo a lo que formalmente est expresado en el ttulo de la obligacin, sino tambin a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en ella; b) que si bien el acreedor tiene el derecho a la prestacin ntegra, no debe llevar su rigor a extremos que resulten repugnantes a la buena fe. Para un mayor desarrollo de estas ideas, remitimos a lo que tenemos expuesto en el n 30.

Ahora bien: para que el pago sea exacto, debe ajustarse a los principios de identidad e integridad.

697. a) Principio de identidad. Cuando se trata de una obligacin de dar, el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa que prometi; y ste no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor (art. 740). Claro est que el acreedor puede aceptar otra cosa; sera la aceptacin de una dacin en pago. Pero no puede ser obligado a recibirla.

Si la obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho que no sea el de la obligacin (art. 741), aunque sea ms valioso que el prometido.

Pero respecto de las obligaciones de dar, se ha declarado, a nuestro juicio con razn, que el principio de la identidad no se ve afectado cuando el deudor entrega una cosa de mejor calidad por el mismo precio y sin desventaja para el acreedor.

698. b) Principio de la integridad. El pago debe ser ntegro; el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (art. 742). Y si se debiese una suma de dinero con intereses, el pago no se estimar ntegro sino pagndose todos los intereses con el capital (art. 744). Es una solucin lgica. El pago debe ser completo y hecho en la oportunidad debida. Si el acreedor pudiera ser obligado a recibir pagos parciales, con frecuencia se vera perjudicado en sus intereses, ya que no se le paga lo adecuado. En la prctica de los tribunales es frecuente que el ejecutado por una obligacin se presente a juicio depositando una suma de dinero que cubre parte de la deuda, para paralizar el procedimiento. El acreedor tiene derecho a no aceptarla y a seguir la ejecucin adelante para cobrarse el monto total; pero no puede rechazar el pago de la parte lquida de una deuda, en tanto la fraccin ilquida tenga que determinarse en oportunidad de practicarse la respectiva liquidacin, de la cual debe deducirse el pago efectuado.

Ya dijimos que si la deuda lleva intereses, deben depositarse todos los correspondientes hasta el da del pago. Sin embargo, se ha decidido, con razn, que una diferencia mnima en los intereses no autoriza a rechazar la consignacin, que debe aceptarse intimando al deudor el depsito del resto. Es una plausible aplicacin del principio de la buena fe.

Va de suyo que la obligacin de pago ntegro se refiere a cada obligacin por separado; de tal modo que si el mismo deudor tiene respecto del mismo acreedor varias obligaciones distintas, el acreedor no podra negarse a recibir el pago de una de ellas so pretexto de que hay otras obligaciones pendientes.

699. CASOS EN QUE SE AUTORIZAN PAGOS PARCIALES. El principio de la integridad o indivisibilidad del pago y cuya consecuencia es que no se pueden autorizar pagos parciales, tiene algunas excepciones.

a) Excepciones de carcter convencional. A veces el pago parcial est autorizado en el mismo ttulo de la obligacin. Por ejemplo: el pago en cuotas, por mensualidades. Mientras el deudor va cumpliendo regularmente sus obligaciones, ninguna dificultad se presenta; pero supongamos que se ha atrasado en varias cuotas, puede pagar algunas de ellas y dejar impagas las otras? Se impone aqu una distincin: si se trata de deudas claramente separadas entre s, como los alquileres mensuales o las anualidades de una renta vitalicia, es necesario admitir que el deudor tiene derecho a pagar una o varias mensualidades o anualidades y que el acreedor no podra negarse a recibirlas. Pero si se trata de una deuda total que ha sido dividida en cuotas la solucin es diferente; supongamos que al venderse un inmueble, queda un saldo de precio de $ 100.000 pagaderos en dos cuotas de $ 50.000, con vencimiento una al ao y otra a los dos aos. Vencido el plazo de dos aos, hay que admitir que el acreedor podra rechazar el pago de una de las cuotas, porque en definitiva se trata de una deuda nica. La cuestin se hace dudosa cuando se trata de la venta de un inmueble en 100 o 120 mensualidades. Parecera que en tal supuesto, lo que las partes han tenido principalmente en mira no es el precio total que resulta de la suma de todas las mensualidades, sino el pago peridico de una suma de dinero. Nos inclinamos en tal supuesto, por admitir que hay tantas deudas parciales como mensualidades vencidas y que el deudor podra vlidamente pagar un cierto nmero de ellas, aunque no fueran todas las vencidas. De cualquier modo, los casos dudosos han de resolverse, como lo aconseja DEMOLOMBE, con un criterio circunstancial y considerando las condiciones del acto.

Supuesto que el deudor tuviera derecho a pagar las cuotas o mensualidades por separado y que no pagara todas las adeudadas, puede imputar el pago a los ltimos perodos, dejando impagos los anteriores o, por el contrario, el pago debe imputarse siempre a los primeramente vencidos? Aunque la cuestin est discutida, nos inclinamos en el sentido de que el pago debe imputarse a los primeros vencimientos; es la solucin normal, la que se ajusta a la buena fe, y la que consulta mejor la situacin del acreedor, que puede estar interesado en evitar la prescripcin de las primeras cuotas o perodos.

700. Tambin autoriza el pago parcial la clusula cuando pudiere el deudor; el juez podra, segn la situacin econmica de ste, admitir el pago en cuotas, es decir, el pago parcial de la deuda.

701. b) Excepciones de carcter legal. El pago parcial resulta de la ley en los siguientes casos: 1) Si se ha operado la compensacin parcial de crditos, el deudor de la cantidad mayor slo estar obligado a pagar la diferencia, lo que significa pago parcial; 2) Si la deuda es en parte lquida y en parte ilquida, el deudor puede y debe pagar la parte en que es lquida (art. 743; vase n 698); 3) Si el heredero goza del beneficio de inventario, cumplir pagando la parte de las deudas del causante que pueda cubrir con los bienes que aqul dej; 4) En caso de concurso o quiebra, los acreedores quedan obligados a recibir la parte de su crdito que sea cubierta con los bienes liquidados; 5) Siendo varios los herederos del deudor, cada uno de ellos est obligado en proporcin a su porcin hereditaria, de modo que el acreedor slo podr cobrar de cada uno esa parte de su crdito (art. 3490); 6) Si los cofiadores son varios y no existe solidaridad entre ellos, cada uno responde por su parte alcuota (art. 2024), lo que significa que el acreedor tendr que aceptar de cada uno de ellos un pago parcial; 7) Si la deuda estuviera parcialmente prescripta, sera vlido el pago de la parte no prescripta.

702. PAGO CON COSA AJENA. El pagador debe ser dueo de la cosa con la cual paga (art. 738). Esto determina, en principio, la anulabilidad del pago hecho con cosa ajena. Sin embargo, los problemas que derivan de este pago son complejos y deben ser examinados con relacin a los distintos interesados.

703. a) Situacin del pagador. Respecto del solvens, el pago hecho con cosa ajena queda firme y no tiene derecho a repetirla del accipiens o acreedor. Esta solucin resulta de la aplicacin analgica del art. 1329, relativo a la venta de cosa ajena; y VLEZ SARSFIELD, en la nota al art. 738 da por sentado que la solucin es aplicable tambin a nuestro caso.

704. b) Situacin del acreedor pagado. El accipiens que hubiera recibido en pago una cosa ajena, tiene derecho a reclamar la nulidad del pago si al recibirla hubiera ignorado que perteneca a un tercero. Este requisito de la buena fe es esencial; el accipiens que recibe la cosa de un tercero sabindolo, no puede luego alegar esa circunstancia para pretender la nulidad, porque ello significara invocar su propia torpeza para accionar.

Cabe preguntarse si el accipiens puede reclamar la nulidad an en el caso de que est a cubierto de la accin de reivindicacin del verdadero propietario por ser adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. Parecera que en este caso carece de inters jurdico en la nulidad, desde que la circunstancia de no pertenecer la cosa al pagador no puede perjudicarlo; pero como bien dice LUZZATTO, el derecho no tutela solamente intereses patrimoniales y el inters de naturaleza tica del accipiens de no admitir una cosa usurpada a otro es muy apreciable tambin del punto de vista jurdico y suficiente para justificar la accin de nulidad del pago.

705. Obvio resulta agregar que para demandar la nulidad del pago, el accipiens debe ofrecer la restitucin de la cosa; por ello, carecer de este derecho si la ha consumido.

Pero cabe preguntarse qu ocurre si la cosa se ha perdido en poder del accipiens por caso fortuito. La mayor parte de los autores se inclina por sostener que el acreedor puede demandar la nulidad del pago aunque no pueda devolver la cosa, porque los riesgos deben quedar a cargo de quien hizo el pago nulo. Nos parece una solucin discutible. Si la cosa lo mismo se hubiera perdido, fuera de propiedad del solvens o de un tercero, ello significa que el accipiens no ha sufrido perjuicio alguno por la circunstancia de que perteneciera en verdad a un tercero. Y, desde luego, no cabe duda de que no hay accin de nulidad, cuando se trata de una cosa mueble no robada ni perdida. En tal supuesto, el accipiens adquiri la propiedad de la cosa desde el momento en que recibi la posesin. Y como las cosas perecen para su dueo, es obvio que debe cargar con las consecuencias del caso fortuito.

Diferente es el supuesto de deterioro de la cosa ajena por fuerza mayor. En este caso, el accipiens acompaa la accin de nulidad con la restitucin de la cosa en el estado en que se encuentra; su accin deviene as procedente conforme a los principios generales.

706. Tampoco tiene accin de nulidad el accipiens cuando el pago ha quedado convalidado por adquisicin del dominio de la cosa por el pagador o por ratificacin del verdadero dueo. Se aplican aqu los principios de la venta de cosa ajena (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 85 y sigs.).

707. c) Situacin del propietario. El propietario de la cosa dada en pago tiene derecho de reivindicarla contra el accipiens, salvo que se trate de una cosa mueble no robada ni perdida, adquirida de buena fe, en cuyo caso la accin de reivindicacin queda paralizada por lo dispuesto en el art. 2412; o bien que se trate de un inmueble y el accipiens haya recibido el pago de buena fe, en cuyo caso puede oponer al reivindicante la defensa fundada en el art. 1051.

Independientemente de esta accin reivindicatoria, el dueo tiene una accin de daos y perjuicios contra el pagador y, eventualmente, contra el accipiens.

1) Contra el pagador la tiene siempre, tenga o no derecho a reivindicarla del accipiens. Claro est que si reivindica la cosa del actual poseedor, los daos y perjuicios reclamados al pagador no pueden referirse ya al valor de la cosa, sino a los otros perjuicios derivados de la privacin temporaria de la cosa. En cambio, si carece de accin contra el adquirente, los daos y perjuicios comprendern tambin el valor de la cosa.

2) Contra el accipiens procede la accin de daos, cuando siendo de mala fe, la hubiere consumido o deteriorado. Para que el que recibi el pago quede libre de responsabilidad, debe haber obrado de buena fe, tanto en el momento de recibir la cosa como en el de consumirla. Por lo tanto, si al recibir la cosa l ignoraba que perteneca a un tercero, pero luego se entera de ello, no obstante lo cual la consume, es responsable ante el dueo.

4. Lugar del pago

708. CASO DE QUE HAYA LUGAR DESIGNADO. Para precisar el lugar donde debe ser pagada la obligacin, es necesario, ante todo, atenerse a la voluntad de las partes. Si stas hubieran designado el lugar de pago, la obligacin debe cumplirse all (art. 747).

La designacin puede ser hecha en forma expresa o tcita; ejemplo de esta ltima sera un contrato por el cual una persona asume la administracin de una estancia, de un establecimiento comercial, o la obligacin de construir un edificio, etctera. Es evidente que deber cumplir sus obligaciones en el lugar en que est situado el establecimiento o el inmueble.

El lugar de pago puede ser designado en el contrato o posteriormente. Y desde luego, aunque hubiera un lugar designado, el acreedor puede aceptarlo en cualquier otro, si el deudor quisiera hacerlo all. Son stas meras aplicaciones del principio de la autonoma de la voluntad.

709. Veamos ahora algunas situaciones especiales. Supngase que se hubiera designado como lugar de pago el domicilio del deudor y luego ste se muda. En tal caso, el acreedor podr exigirlo en el anterior domicilio o en el nuevo, a su eleccin (art. 748). Y naturalmente, si el lugar de pago es el domicilio del acreedor y ste se muda, el deudor podr elegir entre uno y otro para hacer el pago.

Sin embargo, creemos que estas soluciones deben aplicarse de buena fe. Si el cambio de domicilio del deudor no le ocasiona al acreedor ninguna molestia ni gasto (por ejemplo, si el desplazamiento es de poca distancia) debe entenderse que el acreedor est obligado a recibir el pago en el nuevo domicilio.

Si se hubieran designado varios lugares para el pago, en forma alternativa, corresponde al deudor la eleccin del lugar en que debe hacerse (arg. art. 637).

710. CASO DE QUE NO HAYA LUGAR DESIGNADO. Para el caso de que el contrato no hubiera designado lugar, la ley lo fija, distinguiendo diversas hiptesis:

a) Obligaciones de dar un cuerpo cierto y determinado.

El pago debe hacerse en el lugar en que la cosa exista al tiempo de contraerse la obligacin (art. 747). Es una regla fundada en la voluntad presunta de las partes y en la consideracin de que, salvo estipulacin contraria, no debe agravarse la obligacin del deudor obligndolo a cargar con los gastos y molestias del traslado de la cosa de un lugar a otro.

La ley habla de cosas ciertas y determinadas. No se aplica, por tanto, a cosas indeterminadas o no individualizadas al tiempo de contraerse la obligacin, las cuales deben pagarse en el domicilio del deudor.

Tratndose de compraventas comerciales, el art. 462, Cdigo de Comercio, establece el principio de que cuando el acto se refiere a cosas que deben ser remitidas, la entrega debe hacerse en el domicilio del comprador.

711. Por lugar en el que la cosa exista al tiempo de contraerse la obligacin debe entenderse aquel que la cosa habitualmente estaba en ese momento; por tanto, si accidentalmente ha estado en otro, el lugar de entrega no es ste sino el habitual.

712. Si no se pudiere probar fehacientemente el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de contraerse la obligacin, sta debe ser cumplida en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento (art. 747).

713. b) Obligaciones de dar sumas de dinero. El pago debe hacerse en el lugar en que la obligacin se hubiere contrado (art. 618). Si no se pudiere probar el lugar de celebracin, el pago deber hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin (arts. 618 y 747).

El art. 749 establece una excepcin a esta regla: en el caso de compraventa de una cosa al contado, el pago del precio debe hacerse en el lugar de la tradicin de la cosa. Pero esta solucin deja de ser aplicable cuando el vendedor ha concedido plazo para el pago del precio (art. citado); en tal supuesto, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, que es la regla.

714. c) Otras obligaciones. Cualquier otra obligacin que no sea la de entregar un cuerpo cierto o sumas de dinero, deber pagarse en el domicilio del deudor al tiempo de vencimiento de la obligacin (art. 747). Esta es, pues, la regla supletoria general; el domicilio del deudor ser el lugar de pago no slo para toda otra obligacin que no sea la de entregar un cuerpo cierto o la de dar sumas de dinero, sino tambin para stas, cuando no se pueda probar el lugar en que se encontraba la cosa cierta o el lugar de celebracin de la obligacin de dar sumas de dinero.

715. El sistema legal sera claro, si no fuera que el art. 1212 viene a complicarlo. Se trata de una disposicin referida a los contratos, segn la cual el lugar de cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere; agregando el artculo siguiente que si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no deba ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tena en la poca en que el contrato fue hecho, ser el lugar en que debe cumplirse.

Cmo conciliar el art. 1212 con el sistema de los arts. 618 y 747? Aunque no es sta una tarea fcil, creemos que los textos pueden llegar a armonizarse, sobre las siguientes bases: 1) Las reglas del art. 618 relativas al pago de las obligaciones de dar sumas de dinero son especficas y deben predominar sobre las genricas del art. 1212;2) Dentro de las obligaciones cuyo lugar de pago est indicado por la naturaleza de la obligacin (art. 1212) debe considerarse incluido el supuesto de las obligaciones de dar un cuerpo cierto y determinado, que deben pagarse en el lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de celebrarse el contrato (art. 747). Con lo cual tenemos desbrozadas la mayor parte de las dificultades. En efecto, trtese o no de obligaciones contractuales, se aplican las siguientes normas para determinar el lugar del pago: 1) Ante todo el lugar designado; 2) Si no lo hay y se trata de una suma de dinero, el lugar en que se ha contrado la obligacin; 3) Si no lo hay y se trata de la entrega de una cosa cierta, el lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de contraerse la obligacin.

Queda a resolver el supuesto de obligaciones que no sean de entrega de sumas de dinero o de cosas ciertas y determinadas. En tal supuesto, habr que distinguir segn se trate de obligaciones contractuales (regidas por los arts. 1212 y 1213) o legales (regidas por el art. 747). Las primeras, deben pagarse en el lugar en que el contrato fue hecho si fuere el del domicilio del deudor; y si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, el pago deber llevarse a efecto en el domicilio del deudor al tiempo de cumplirse la obligacin (arts. 1212 y 1213). Si se tratase de obligaciones legales, el pago deber hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento, conforme lo establece el art. 747.

716. EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA JUDICIAL. Segn lo dispone el Cdigo Procesal tratndose de acciones personales, la competencia judicial es determinada, en primer trmino, por el lugar convenido para el cumplimiento de la obligacin. A falta de ste, el actor puede elegir entre el juez del domicilio del deudor o el del lugar en que se celebr el contrato siempre que el demandado se encontrara en l, aunque fuera accidentalmente (art. 5, inc. 3, Cd. Procesal).

Como puede apreciarse, el lugar de cumplimiento de la obligacin tiene una importancia esencial en la determinacin de la competencia judicial, aunque, hay que hacerlo notar, existen casos en que no coinciden uno y otra. Una cuestin la del cumplimiento es regida por el Cdigo Civil; la otra la de la competencia lo es por los Cdigos de Procedimientos locales.

La posible divergencia entre el lugar del cumplimiento y el lugar de la competencia judicial, plantea un problema de difcil solucin cuando se trata de una consignacin judicial que, como pago, debe hacerse en el lugar de cumplimiento, y como demanda, ante el juez competente por razn del lugar. En un caso judicial se resolvi que deba darse preferencia al lugar designado para el pago, aunque las partes haban acordado someter sus divergencias a otro tribunal.

717. DOMICILIO ESPECIAL. La fijacin de un domicilio contractual significa designacin implcita del lugar de pago? La cuestin es dudosa y depende de los trminos en que est redactada la clusula. Pero en principio la respuesta debe ser negativa. Una cosa es el domicilio y otra el lugar de pago, cuya determinacin se ajusta a lo dispuesto en los arts. 618 y 747. Pero en los casos en que estos preceptos establecen que la obligacin debe pagarse en el domicilio, se alude al contractual, si lo hubiere.

5. poca del pago

1. Plazo fijado en la obligacin

718. REGLAS GENERALES. Si el plazo est fijado en la obligacin, el pago debe ser hecho en el da del vencimiento (art. 750). La fijacin del plazo puede ser expresa o tcita (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1105).

Como en nuestro derecho el plazo se reputa establecido tanto en favor del acreedor como del deudor, el primero puede rechazar un pago que quisiera hacerse antes del vencimiento (art. 570), salvo, claro est, que de la obligacin resultara que el trmino se puso slo en beneficio del deudor. En la legislacin comparada prevalece el sistema de considerar al plazo como un beneficio otorgado al deudor y de autorizar a ste a liberarse de la obligacin tan pronto le sea posible, aunque todava no haya vencido el trmino, a menos que del contrato resultara expresa o tcitamente que ste fue convenido en beneficio de ambas partes (Cdigo francs, art. 187; italiano, art. 1184; alemn, art. 271; suizo, art. 81; brasileo, art. 126; venezolano, art. 1214; mexicano, art. 2522).

Claro est que nada se opone a que, de comn acuerdo, las partes resuelvan extinguir la obligacin antes del vencimiento del plazo; pero como esa solucin depende de la voluntad comn, no sera admisible la pretensin del deudor de que se le hiciere una quita en razn del pago adelantado; as lo establece el art. 755 en una disposicin que bien poda omitirse, tan obvia es la solucin contenida en ella.

719. Si el deudor ha pagado antes del vencimiento, no tiene derecho a repetir lo pagado (art. 791, inc. 1). Cabe notar que el art. 571, segundo apartado, dispona que el pago hecho antes del plazo permita repetir lo pagado, si se haca ignorando la existencia del plazo. Era una contradiccin palmaria con el art. 791, inc. 1, contradiccin que la ley 17.711 elimin derogando el art. 571, 2 apartado.

720. CADUCIDAD DEL PLAZO. La obligacin se hace exigible antes del vencimiento del plazo fijado en los siguientes casos: a) Cuando el deudor ha cado en insolvencia (arts. 572 y 573); b) Cuando los bienes hipotecados o dados en prenda fueren judicialmente subastados para satisfacer otro crdito anlogo que pesare sobre la misma cosa (art. 754); c) Cuando el deudor hipotecario deteriora el inmueble o enajena los muebles accesorios de l (art. 3161); d) Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que crea del deudor y la restituye al dueo que la reclamare, podr exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciera, podr pedir el cumplimiento de la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 3915); e) El acreedor anticresista que abusare de sus facultades en detrimento del inmueble, puede ser condenado a restituirlo, aun antes de ser pagado su crdito (art. 3258).

721. El art. 753 , luego de establecer la caducidad del plazo para el supuesto de insolvencia del deudor, agrega que si la deuda fuere solidaria, no ser exigible contra los codeudores que no hubiesen provocado el concurso. La inteligencia de esta disposicin ha suscitado opiniones contradictorias. Para algunos autores, el art. 753 alude a los codeudores que no han pedido el concurso o la quiebra del codeudor; otros sostienen que la ley alude a los codeudores que no han provocado o dado pie a su propio concurso. Esta nos parece la interpretacin ms razonable. No es lgico que el codeudor que actuando como acreedor de su codeudor, pide su concurso se vea perjudicado por su conducta encaminada a una lcita y justa proteccin de sus intereses. Ms razonable es interpretar el texto en el sentido de que slo los codeudores que han cado en insolvencia pierden el beneficio del plazo y que no lo pierden los otros codeudores solidarios no concursados.

722. PRRROGA DEL PLAZO. La prrroga del plazo convencional slo cabe por nuevo acuerdo de las partes en que as lo dispongan. Por excepcin, determinada siempre por graves circunstancias econmicas, el Estado ha salido en proteccin de los deudores, decretando la prrroga de los plazos convencionales. Tal es el caso de la clebre ley 11.741 , de moratoria hipotecaria, que prorrog por tres aos las obligaciones de este tipo. Tambin cabe recordar la ley 9478 , que prorrog por treinta das las obligaciones de dar sumas de dinero vencidas en agosto de 1914; el decreto-ley que con motivo del terremoto de San Juan prorrog por treinta das la exigibilidad de las obligaciones civiles y comerciales. Fueron soluciones absolutamente circunstanciales.

Nuestro Cdigo no admite el plazo de gracia, interesante institucin del derecho romano (adoptada por el Cdigo francs, art. 1244), que reconoca al juez la facultad de conceder al deudor un nuevo plazo, en situaciones de excepcin y cuando esa solucin apareciera impuesta por razones de buena fe, equidad y humanidad.

2. Obligaciones sin plazo determinado

723. FIJACIN POR EL JUEZ; DISTINCIN CON EL PLAZO TCITO. Si la obligacin no fijare plazo ni expresa ni tcitamente, el acreedor debe solicitar la fijacin judicial (art. 751). En la legislacin comparada toda obligacin que no tiene plazo expreso o tcito es exigible de inmediato (Cd. italiano, art. 1132; alemn, art. 271; suizo, art. 75; brasileo, art. 952), o dentro de un breve plazo fijado legalmente (Cd. uruguayo, art. 2202: 10 das para el mutuo; Cd. Chileno, art. 2200: 10 das).

724. El principal problema en esta materia es establecer claramente la distincin entre plazo indeterminado y plazo tcito. A primera vista, la distincin es sencilla, pues en el primer caso no hay plazo y en el segundo s lo hay, slo que no es expreso. Pero la dificultad se presenta sobre todo en ciertos plazos tcitos, cuyo vencimiento no resulta con precisin y que tiene que ser determinado por el juez. As ocurre, por ejemplo, cuando el contrato de compraventa dispone que la escritura se otorgar cuando concluyan los trmites ante la Direccin General Impositiva, cuando se despachen los certificados administrativos, cuando el Instituto Nacional de Previsin Social acuerde el prstamo solicitado, etctera. Hasta 1963, fecha de un fallo de la Cmara Civil de la Capital, Sala A, estas clusulas eran consideradas como casos tpicos de plazos indeterminados, cuya fijacin corresponda al juez. Pero como lo demostr el doctor de ABELLEYRA, que llev la palabra del tribunal en aquel fallo, aqulla era una concepcin errnea. El plazo es indeterminado cuando el contrato no ofrece elementos para determinarlo; la funcin del juez es integrativa del acuerdo de voluntades. Pero cuando se estipulan aquellas clusulas u otras similares es obvio que las partes no entendieron sino otorgarse un tiempo razonable para cumplir con las diligencias previstas. Aqu la decisin del juez no viene a integrar el acuerdo de voluntades como un elemento del acto que falta (el plazo de cumplimiento), sino a interpretar la voluntad de ellas, pues slo se trata de precisar cul es el tiempo razonable que ellas entendieron concederse para el cumplimiento de sus obligaciones.

Esta distincin tiene gran importancia prctica, pues tratndose de plazo tcito basta la interpelacin para colocar en mora al deudor, en tanto que tratndose de obligaciones sin plazo o de plazo indeterminado, el deudor queda en mora recin cuando se vence el plazo fijado por el juez (art. 509 , ref. por ley 17.711 ).

725. Por iguales razones, pensamos que no es apropiado hablar de fijacin retrospectiva de plazo indeterminado. O hay plazo indeterminado, en cuyo caso el juez debe fijarlo siempre para el futuro, o hay plazo tcito ya vencido, en cuyo caso el juez no fija el plazo, sino que se limita a establecer el momento en el cual qued cumplido conforme a la voluntad tcita de las partes.

726. Antes de la sancin de la ley 17.711 se discuta si la fijacin judicial de plazo deba hacerse en juicio sumario u ordinario, aunque predominaba la ltima opinin, que significaba dilatar desmesuradamente una decisin que poda y deba tomarse sobre la base de elementos de juicio que pueden aportarse sin dificultad en el sumario. El nuevo art. 509 ha dado fuerza legal a esta solucin: la fijacin del plazo debe tramitar por va sumaria. Claro est que si el acreedor, conforme al derecho que le confiere esa norma, acumula las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento de la obligacin, y esta ltima debe tramitar por va ordinaria, tambin seguir este proceso la fijacin del plazo.

727. CLUSULA CUANDO EL DEUDOR PUEDA; REMISIN. El art. 752 se refiere a la clusula cuando el deudor pueda o cuando mejore de fortuna; hemos estudiado el punto en otro lugar, al que remitimos (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1104).

6. Gastos del pago

728. REGLA GENERAL. Nuestro Cdigo no contiene una regla general relativa a quin debe cargar con los gastos del pago. Pero hay acuerdo unnime en que ellos pesan sobre el deudor. Esta solucin viene impuesta por las siguientes consideraciones: a) toda la actividad requerida para el cumplimiento de la obligacin atae al deudor (as como la del recibo incumbe al acreedor); b) si el acreedor debiese cargar con dichos gastos, no recibira el pago ntegro, sino disminuido; c) sta es, finalmente, la solucin expresamente consagrada por el Cdigo para la compraventa (art. 1415), que puede considerarse como contrato tipo. En los contratos bilaterales, en que ambas partes tienen obligaciones a su cargo, el principio es que cada parte debe cargar con los gastos inherentes al cumplimiento de sus propias obligaciones. Hay contratos, sin embargo, en que una de las partes asume sus obligaciones exclusiva o principalmente en inters de la otra parte. As ocurre, por ejemplo: en el mandato o en el depsito. Es justo que en estos casos los gastos ocasionados al mandatario o depositario por el cumplimiento de sus obligaciones corran por cuenta del mandante o depositante. As lo disponen los arts. 1948 y 2224.

Estas soluciones se aplican tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer.

De ms est decirlo, las partes pueden, por mutuo acuerdo, poner a cargo del acreedor los gastos del pago. Las reglas a que acabamos de aludir son simplemente supletorias.

7. Prueba del pago

729. CARGA DE LA PRUEBA. La prueba del pago corresponde a quien lo invoca; no es sta sino la aplicacin del principio general en materia de prueba. En consecuencia, ser el deudor quien deber acreditarlo.

Debe hacerse la excepcin de las obligaciones de no hacer; en tanto el acreedor no produzca prueba de que la obligacin ha sido violada, debe presumirse que el deudor cumpli con su deber de abstencin.

730. MEDIOS DE PRUEBA. Largamente se ha discutido en nuestro derecho sobre si el art. 1193, que dispone que los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos no pueden probarse por testigos, es aplicable el pago:

a) Segn una primera teora, el art. 1193 rige tambin con relacin al pago, lo que significa que no puede probarse por testigos ni por presunciones si excediera de diez mil pesos, a menos que se tratara de alguna de las situaciones previstas en el art. 1191.

b) Pero ha terminado por prevalecer un criterio amplio. La limitacin del art. 1193 no es aplicable al pago: 1) porque no se trata de un contrato (y el art. 1193 se refiere especficamente a stos), sino de un acto jurdico; 2) porque el art. 1191 permite que se prueben por cualquier medio aquellos contratos en los que ha habido principio de cumplimiento y es obvio que ese principio de cumplimiento debe poder probarse por cualquier medio (incluso testigos y presunciones), porque de lo contrario la disposicin carecera de sentido. En suma, el pago puede probarse sin restriccin legal alguna.

Pero una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo gnero de prueba sin sujecin a las limitaciones del art. 1193, y otra el criterio con que esa prueba debe ser valorada por el juez. No hay que olvidar que el deudor tiene siempre a su disposicin un medio excelente de prueba que es el recibo; que el otorgamiento del recibo est en la prctica de los negocios; que, por lo tanto, el deudor que poda haber exigido el recibo y no lo ha hecho, debe cargar con el peso de su propia incuria o negligencia. Pensamos, por tanto, que el juez debe examinar la prueba del pago que no conste en el recibo con un criterio severo y restrictivo.

La misma razn de seguridad jurdica que nos mueve a sostener la severidad en la apreciacin de la prueba del pago, ha inducido al legislador a exigir que dicha prueba sea documentada para hacer viable la excepcin del pago en el juicio ejecutivo (art. 544, inc. 6, Cd. Procesal).

732. a) Forma y contenido. Carece de toda exigencia formal, como no sea la firma del acreedor o su representado. Pero conviene que especifique con la mayor claridad posible no slo la suma o cosa pagada, sino tambin la deuda que se paga, la fecha, etc.

Por excepcin, el art. 1184, inc. 11 establece que deben ser hechos en escritura pblica los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres. Es una exigencia excesiva, que recarga innecesariamente los gastos del recibo. Pero esto no quiere decir que en este caso el instrumento privado carezca de valor, porque siempre le queda al pagador el poder de accionar para que el recibo privado se eleve a escritura pblica, si el que recibi el pago pretendiera desconocer su valor (art. 1185), solucin que en buena medida priva de efectos a la exigencia de la escritura pblica contenida en la norma antes citada.

El acreedor no puede consignar en el recibo ninguna ma