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11V. NOTICIA SOBRE LA HISTORIA

DEL DERECHO CONCURSAL 1,\

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129 GarcÍa Martinez, Francisco, El Concordato y la' Quiebra, t. 1, pág. 4, Edicio-nes Depalma, Buenos Aires, 1967. En oposición, Provinciali, quien niega todo ¡n-

o terés desde el punto de visL:'1del derecho concursal moderno,' en el estudio de",los institutos del derecho concursal romano ... (op. cit., t. 1; pág. 93).

Desde tiempos inmemoriales han existido acreedores y deudores,','y desde sólo unos minutos después, sistemas para compeler al pago"a los deudores renuentes. Las obligaciones contraídas han sido des-

de siempre una preocupación de la comunidad.;,. Veamos, entonces, cómo se ha ido desarrollando el derecho'concursal, hasta alcanzar su forma actuaL

.a) Derecho concursallOmanol. .. '" I

¡:'J'iuestro interés científico parte desde Roma, porque aella le de-¡:jemos toda nuestra lingüística jurídicay, en gran inedida., nuestraf6ária de ser jurídicos. Nos iilteresa explicar !in instituto jurídico,st.lsraíce~ y tradición, en cuanto elementos de coúlprensión de sul'ó;:nla actu~1 y no hacer un relato cronológico de las vicisitudes deI1uestra cultura en, torno al derecho. Es decir, lo que nos interesa

, bS;, i)arafraseiindo a donAndrés Bello,'la historia fidedigna del es:o ¡,~blecimiento de nuestro actual régimen concursaL

''o, Si bien la arqueología ha dado a luz descubrimientos sorpren-r" ". 'Gentes relativos a la historia romana anterior a las famosas XII Ta-

'.',bIas, la disciplinajurídica tradicional, para el estudio dogmático, noh" remonta antes de ellas, porque son, verdaderamente, el plimer¡~xto escrito de derecho désde el que entronca nuestra tradición,;' "Como diría Carda Martínez, en'las XII Tablas "se encuentranlos más lejanos antecedentes sobre el derecho de quiebra"l" El sis-\,t. "' ' .

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DERECHO CONCURSAL. ELjUICIO DE QUIEBRAS

tema de la manus injeetio prescrito por aquel texto se resolvía, a lapostre, en la venta como esclavo del deudor recalcitrante o, en elpeor de los casos, en su muerte allende el Tíber. Ello obedecía aque en este derecho primario sólo se admitía el pago por el deu-dor y todo el procedimiento discurría sobre la base del apremio almismo para que él pagara; las obligaciones eran tenidas como víncu-los estrictamente personales. Vivan te señala que "ya en la Ley delas XII Tablas, con las formas crueles de ejecución sobre el cuerpodel deudor, se permitía a los acreedores dividírsele en proporcióna su crédito";'SOen ese sentido estaba prescrita la máxima partis se-canto, si tl1us minusve secuerunt sefraude esto.l31

También es importantísimo recordar que el principio par con-dictio omnium creditorum, o de la igualdad de los acreedores, ya erar~conocido, tácitamente, en est~ primitivo texto lega1.132

Luego, en el siglo V romano, se dicta la Lex Poetelia, en la cualse anuncia o insinúa ya la ejecución de naturaleza patrimonial.

Paralelo a lo anterior, desde quizás antes de las XII Tablas, seutilizaba en Roma el instituto de nexum, que importaba una cons-titución en prenda de la propia persona del deudor al acreedor,en garantía del cumplimiento de una obligación. Este deudor se-guía siendo un cives, pero frente al acreedor era un servitium; valedech; sufría un¡l capitis deminutio. Junto con este instituto existía laaddi~tio, que "implicaba una prisión por deudas, decretada por elmagistrado judiciai' .133

Con la Le" Poetelia se eliminó la ejecución privada de las obli-gaciones, quedando su control entregado a los magistrados.

El derecho del pretor vino a crear luego el instituto de la pigrw-ris capio. Con ella podemos datar el origen de las ejecuciones patri-moniales. Mediante la pignoris capio se permitía a ciertos acreedoreshacerse de bienes del deudor para constreñirio al pago de sus obli-

I~OViv:a:nte,citado por GarcÍaMartÍnez, op. cit., t. 1,pág. 5, not~ 8.131 La ItI'aducciónde esta frase es equívoca, pues significa "las partes se corta-

rán, más' b' menos según el fraudc'~o algo semejante. Alauzet, citado por GardaMartÍnez, atiotó al respecto que "no puede causar extrañeza que varios autoreshayan buscado una explicación algo admisible de semejante texto, sosteniendoque debía ser tomado en sentido ligurado, pues la división se aplicaba no al cuerM

po físico del propio deudor, sino de sus bienes". El mismo CarcÍa MartÍnez ve endich~ máxima el equivalente al moderno par condú:tio omnium crediloru,m. Ver Gar-cía Martínez, op. cit., t. 1,pág. 5.

m CarcÍa MartÍnez, op. cit., t. 1,pág. 5.13~CarCÍaMartÍnez, op. cit., t. 1,pág., 8.

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l'IUMERA PARTE

gaciones; no podían vender dichas especies "pignoradas", pero sí re-tenerlas y hasta destruirlas para forzar la desidia del obligado.

Sin embargo, un procedimiento ejecutivo patrimonial propia-mente tal no lo conoció Roma sino hasta la creación pretorianade la missio in possessionem. Este instituto se creó para satisfacer alos acreedores de un deudor fugitivus o que hubiere hecho cesiónde bienes en fraude de ~us acreedores. El pretor autorizaba quelos acreedores entraran en posesión de dichos bienes para compe-ler al deudor al pago, pero sin posibilidad de venderlos. Mas estaorden del magistrado era dictada en mérito al únperium y no a laju'risdictio; era el poder del Estado el que autorizaba dicho secues-tro general, en virtud del poder del mismo sobre Jos bienes de loscives.Junto con desapoderar al deudor; se nombraba por el magis-trado un administrador de dichos bienes en interés de todos losacreedores.

Siguió a la missio la bonorum lIenditio, que prescribió ahora di-rectamente una ejecución universal; no yá"sobre bienes singularescomo la missio, sino sobre la universalidad jurídica del patrimoniodel deudor. Se designaba un mágister que adjudicaba el patrimo-nio del deudor a un sucesor, bonorurn emtllor, en las condiciones fi-jadas en el acto de adjudicaéión. Este bonorum emptor reemplazabaficticiamente a la persona del deudOr. El procedía a la venta de losbienes y al pago de los acreedores "como si el deudor mismo vo-luntariamente estuviera pagando", esto para no contradecir el ca-rácter personal que los romanos atribuían a la obligación.

El procedimiento de la honortim venditio suponía la muerte y lainfamia del deudor y si, además, de ella no resultaban pagados to-dos los acreedores, se sometía a prisión al decoctosI"

Con el progreso de la civilización romana y de la ciencia jurídi-ca, nuevamente los pretores crearon un sistema menos doloroso parael insolvente: la cessiobonorum, creada por la LexJulia de tiempos deCésar. Esta no era otra cosa que el abandono que hacía el deudorde todos sus bienes en favor de sus acreedores, por un acto ritualpracticado ante un magistrado. Los acreedores adquirían el derechode vender dichos bienes y pagarse con el producto, sin por eso per-der el deudor su dominio sobre los bienes cedidos, hecho que ocu-rría sólo si se enajenaban dichoS'bienes por los acreedores.

:1 134 Decocios o decoctus es sinónimo de insolvente. Ver Fernández, Tratado ... ,W N" 105.I¡III¡~

m~RECHOCONCURSAL. ELJUICJO DE QUIEBRAS

Como aquí se contaba con la voluntad del obligado, se lo pre-miaba sustrayéndolo de la infamia, con el beneticio de competen-cia y con .el beneticio de que no podían perseguirse las acreenciassobre las que operaba la eessio en los bienes futuros del deudO!; salvoque. adquiriese bienes de gran importancia o valor.. Con la aparición de la jJignus in eau"a judicati captUln se admi-

tió definitivamente la posibilidad del ejercicio de las acciones decobro sobre los bienes del deudor y el pago por equivalente pecu-niario, y "sin la intervención ni de la persona ni de la voluntad deldeudor"}".Esta fue concebida como una institución judicial de eje-cución singular de orden patrimonial. Ella lile creada más comoun reluedio contra la bonorum venditio o missio in bona, que era unaejecnción universal y colectiva de efectos. desproporcionados cuan-do se aplicaba a un de.udorsolvente.

Con la jJignus judicati eapturn se independiza la ejecución .patri-monial del. derecho penal. El acreedor solicitaba al magistrado lapignoración o embargo de bienes singulares para su venta y el pagocon su pro<;lucto., Junto ¿pn este instituto indiyidualista, surgió la bonorurn distrac-

tio, que era el equivalente colectivo de la jJignus j'udicali capturn. Ensu origen se aplicó a la clase senatorial, pero luego su aplicación sehizo general. La venta de bienes debía ser autolizada por un magis-tradoy.era concretada por el curatm' bonornrn, investido por el votode la mayoría de los acre.edores. En este)nstituto ya se .advierten casitodas las <;aract)'rísticas esenciales de nuestra moderna quiebra. Sediferenciaba"de la,bonornrn .vendilio en que la realización del activopodía ser por separado y no como universalidad y en que su aplica-ción era de exclusividad para los insolventes, perO)10 liberaba al deu-dor.si los acreedores no eran íntegramente satisfechos.

Asimismo, el ,curalor bonornrn tenía derecho a poner en entre-dicho los actos fraudulentos (in fraudern credilnrurn) del deudor rea-lizados antes de la bonurnrn distraetio. Esta acción se denominaba aeliopau1iana, <;l.elderecho justiniano, qne file, al decir de CarcÍa Martí-nez, "la fusión ,de dos instituciones clásicas: la actio pauliana y el in-terdict'wm fraudatori:urn ".136

Sohm nos aclara que en su origen el fraus creditornrn fue consi-derado un delito penal, para luego ser otorgado rei ,"stituendae gra-

135 Carcía Martíncz, al'. cit., t. 1, pág. 23. Ver también Provinciali, op. cit., t. 1,pág. 96.

l%CarcÍa Martíncz, op. cit., t. 1, pág. 27.

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PRIMERA PARTE

tia, non poenae nornine, por su posterior asimilación al instituto dela reslilulio in inlegrurn. '"

En resumen, Roma nos legó la ejecución colectiva, la institu-ción del curador o síndico (ern/Jtorbonornrn), la cesión de bienes (ces-sio bonorurn, L<'x Julia año 737 de Roma), los principios de larevocación concursal y, por sobre todo, la formulación <;Ielprinci-pio de la IJar.cundiclio creditorurn. 'Además, desde la épo~a del derecho romano clásico se fue per-

filando el instituto de la jJaclurn ul rninus solvalur, destinado a evitarla liquidación de bienes. Se trataba de un pacto,entre el herederode una hereditas darnnosa que se avenía a aceptarla siempre y cuan-do los acreedores hereditarios se dispusieran a disminuir sus recla-maciones. La voluntad de los <¡creectores no exigí<¡ ser unánime,bastaba el voto de mayoría ..Hay que recordar que en Roma el he-redero, conforme al derecho q'cliritario,~ra verdaderamente el re-presentante y sucesor del causante; de forma que la aceptación porel heres de una herencia le podía inmedia.tamente significar caeren el infamante estado de insolvencia:

Por tanto, este instituto ben'eficiaba, entonces, al heres vohtnta-,ius y a los heres mus c,ln,ecessarius que renunciaban al bene(ieiurn abs-tinendi (recordemos que el beneticio de inventario es un institutoromano postclásico) o que noejerciese el benificiurn separalionis. Laobligatorie,dad de este pacto descansaba en un decreto del pretory luego,' durante el reinado de Marco Aurelio, se prescribió su ca-rácter generalmente obligatorio, así para los acreedores disidentescomo los ausentes.IS8

Nosabeinos qué influencia real tuvo el pactitm ul rninus solva-lur en la estructuración fir¡alc:lel concordato o convenio, pero síestamos en noticia de que era de conocimiento de las escuelas delos glosadores y postglosadores contemporáneos a la creación delos staluti cornrnunale de las repúblicas itali'lnas, de forma que es po-sible que éste sea el padre directo del convenio moderno.

Es importante hacer notar que el derecho de quiebras moder-no nace de la actividad mercantil de'las repúblicas italianas y losreinados hispanos en la Baja Edad Media. La libertad conceptualde los comerciantes y el signiticativo acento internacional de dichaactividad, son los elementos no~edosos y caracteristicos del régimen

137 Sohm, citado por Carcía MartÍnez, op. cit., t. 1, pág. 27.138 Ver 'Provinciali, op. cit., t. 1, pág. 94.

DERECHO CONCURSAL. ELJUICIO DE QUIEBRAS

concursal moderno. Por ello, en nuestra opinión, si bien es posi-ble que muchos institutos romanos hayan sido recogidos por e! de-recho mercantil moderno, su filosofía es distinta y sólo nos sirvencomo elementos ilustrativos de resortes específicos, pero no paraun análisis conceptual general. 139Desde luego es dudoso e! aporteromano a la creación de concordato moderno y menos aún a losaspectos penales propiamente tales de la insolvencia, siendo suaporte más significativo sólo identificable en el juicio de quiebras.l'o

b) Derecho concursal medieval

Cuando la sombra germánica se ~ernió sobre Europa, desde y con-tra Roma, ya e! ius civile romano se había difundido 'por toda lacuenca del Mediterráneo, por la península ibérica, por las Galias,parte de Germania, Dahnacia, Bizancio, etc. Con la concesión, porCaracalla,I'1 de la ciudadanía romana a todos los habitantes de!Imperio se hábÍa dado origen a un derecho romano vulgar, adap-tado a las peculiaridades de cada región. Por eso no es aventuradosentenciar que e! derecho romano es la base de todo e! derechooccidental. .

Pero, en' el tema que nos retiene, no fue insignificante e! apor-te germánico.

Hemos visto que 'para los romanos la obligación era un víncu-lo esu'icramente personal y que todos los medios compulsivos de

139 Lo que los historiadores venían haciendo desde el primer cuarlo de ~igloen el ~entido de ema.ncipar 1':1- cultura qccidenLaI de la grecorromana, recién vie.ne a incorporarse a la historia del derecho. Toynbee, en sus Estudios de la Historia,y antes'Spenglcr, habían "descubierto" la autonomía cultural de Occidente, peronosotros ~eguíamos bebiendo del Corpus fUfú como una raíz de nuestra culturajurídica. Berp~ar h~ sidq quien por fin ha emancipado! jurídicamente hablando,a nuestra cultura occidental en lo jurídico de la herencia romana, Esto, que eramuy palpable en el (Icrecho Irietcantil como especialidad, este autor lo ha exten.dido a otros órdenes jurídicos comunes o especiales, datando el principio de lagran revoluciónjuddica de occidente en 'los siglos XI y XII de nuestra.era, conargum~ntos difíciles de c;ontrovertir. La influefl;cia romanista es importante, nocabe ?-uda, perp lo es para. nuestro ser jUIídico oeciq.entaJ por adopciól} y adapta.ción, 'tal !=omo lós sistemas ba!1carios nipones han adoptado institutos y sistemasoccidentales, con la difúencia, tal vez, de que Occidente es una cultura "filial"de la grecorromana. Ver a este respecto Bennan, HaroldJ., La Formación de la Tra-dición jurídica de Occidente, págs. 11Yss.

140 Ver sobre este particular, Puga Vial, Derecho Concursal. Los Delitos de la Quie-bra, 23 edición, págs. 70 y ss., y Derecho Concursal. El Convenio de Acreedores, 23 edi-ción, pág~. 73 Yss.

141Ver EyzaguiITe,Jaime, Hútoria delDerecho,pág. 27, Editorial Universitaria, 1978.

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PRlM~RA PARTE

pago descansaban en la idea de que era el deudor quien pagaba,real o ficticiamente. Para los germanos, la obligación pesaba y seradicaba directamente en e! patrimonio del deudor, careciendo deese acento personalísimo esencial en el concepto romano. Comoanota Carda MartÍnez, "en las legislaciones de los pueblos bárba-ros el concepto de prenda general es inseparable del concepto deobligación" .142

Otro aporte germánie'o es su .desconocimiento de la propiedadinmueble. Sólo los bienes muebles eran susceptibles de apropiaciónprivada, pues los inmuebles eran propiedad colectiva, de forma quelas ejecuciones germánicas eran siempre dirigidas contra bienes mo-biliarios. Este puede ser un antecedente del nacimiento del derechocomercial, que, como sabemos, siempre refiere a bienes muebles.

La ejecución germánica era al mismo tiempo procesal y punitiva.El procedimiento consistía en la pignoración privada, cuyo "ob-

jeto principaL.. es el constreñimiento de la voluntad del.deudor. Enel derecho longobardo, el acreedor tiene c.onsigo la cosa pignoradacomo un simple detentar o guardián, de tal manera que .respondede los daños sufridos por la cosa guardada, siempre que hayan sidoocasionados por su culpa. El deudor puede liberar la cosa pignora-da y evitar la venta, pagando la deuda. De todos modos, la ejecuciónpauimonial germánica fue una forma de autodefensa en la primer"época. Es una forma de autodefensa de carácter particular; similar ala antigua ejecución personal de las XII Tablas"l"

Su carácter punitivo provenía de la circunstancia de que si elinsolvente o' decoctos cesaba en sus pagos y dejaba impagos a susacreedores, era sujeto de persecución criminal. El cesante debíaconcurrir ante e! juez y declarar bajo juramento sus deudas y ven-cimiento y el nombre de los acreedores; sus bienes eran en,!jena-dos en pública subasta y repartido el producto a prorrata entre susacreedores. Si éstos quedaban insatisfechos y el decoctos no contabacon un vindex o fiador que pagara o asegurara los pagos, caía enservidumbre. Es de anotar que los germánicos conocían el institu-to del secuestro, sea de bienes, sea de la persona del deudor. Cuan-do este último era el secuestrado, permanecía privado de libertadhasta el pago completol44 '

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11~Carda Martíncz, op. cit., t. 1, pág. 39.H~Hugo Roeco, citado por Garda Martínez, op, cit., t. r, pág. 43, nota 60.144 Ver Carda Martíncz, op. cit., t. 1, pág. 43.

DERECHO CONCURSAL. ELjUICIO DE QUIEBRAS

Con el crepúsculo del Imperio y el ocultamiento del retinamien-to cultural emergieron nuevamente los instintos,jurídicos primiti-vos, olvidándose del. fatigoso progreso romano desde la nocióncorporal o personal a la noción patrimonial de la sanción a la in-fracción de una obligación, En los lugares donde primaba el dere-cho romano vulgar se retornó al castigo corporal de los insolventesaun cuando como anota Alauzet, se distinguía en algunos sitios en-tre fallido de buena y mala fe, permitiéndosele al primero salvarsesiempre que efectuara la cessiobonorom.

En el derecho galo, distinto del germánico, también se teníauna no.ciÓll person.alista .deJa .obligación ..Existía la institución delaobnoxalio de textura análoga al nexum romano, por la cual el obli-gado pignoraba su propia persona, que, para el evento de no cum-pliI; se c01lYertía en siervo. También en estos pueblos se conocía lainfamante regla de. que' el cesante debía vestir o cargar con signosdistintivos de su miserable condición. Esta tradición cruel fue co-üo.cida en Francia hasta la misma dictación de la Ordenanza Ge-neral deJ673.145

C~n la estabilización del. régimen feudal, .con el que se .tran-quiliza el baile de las migraciones e. invasiones germánicas, vuel-ven a tener vigencia los institutos concursales romanós, aunqueaditados con "las ideas crueles de los germánicos sobre la compul-sión personal de las.deudas"}','

Nos es dificil establecer una continuidad lógica.e histórica en-tre cada uno de ,estos institutos, pues las múltiples fuentes que apor-taron a la creación del derecho occidental fueron matizadas dedistinta fOrma en los diversos pueblos, lo que hasta hoy ha signiti-cado dispares sistemas jurídicos entre plleblos tan vecinos comoEspaña y Francia o como ésta y Alemania.

c) Derecho concursal en la baja Edad Media. Las repúblicas italianas.Las Siele Partidas

Pero como nues\ro sistema entronca con las repúblicas italianás, aellas debemos rdnitirnos para restablecer la continuidad quebran-tad~ por la tan irij";stamehte llamada "edad oscura".

145 CarcÍa Martínez, op. cit., t. 1, págs. 74 y ss. Aun en la legislación francesamoderna, la condición de fallido entrar-la una nota infamante, según lo explicaThaller. Ver Thaller, E., Traité Elémentaire de Droit Commercial

JRcvue et mise <ljour

par 1, Percerou, pág. 1059, Rousse,au et.Cie. Editeurs, 1931.146 GarcÍa Martínez, op. cit., t. 1, pág. 46.

PRIMEKA PARTE

Con el atlanzamiento de las provincias y burgos, el poder pú-blico recuperó el imperio para intervenir en los procesos de "je-cución. Con ellas también surgió la institución de la dalio in solulum,llna mene de abandono de bienes, o el mero juramento de aban-dono, ante la alltoridadjudicial, que evitaban al decocloslas sancio-nes corporales y morales.

La magnitud de las penas a que sometían a los deudores cons-tituía un verdadero ,fomento a la fuga u ocultación. Entonces seprescribió lln sislema qlle ya se asem"ja mucho a nuestra ejecucióncolectiva. Ante.el evento de la fuga, el magistrado, a solicitud delos acreedores, ,tomaba posesión de los bienes que se encontraranal decoclosfugitivus; lo desapoderaba y se .sustituía al deudor; llama-ba a los acreedores y repartía dichos bienes en\re ellos. La datio insolutum hecha por el magistrado tenía clnlÍsmo mérito jurídico quela datio concretada personalmente por el deudor fugado y era co-nocida como datio in solulum jJerjudicem ..

Su parentesco con la mi~~ioin possessiqr¡emrom¡llla permitió lafusión de ambas y, al poco andar, naciero'h la missio in posseSsionemex primo decretoy la missio in possessionem ,ex secundo dec'Telo,Ul)proce-dimiento que ya prescinde abso.lutaITlentt( de la';Voluntad y presen-cia del deud,or. Se dictaba la missio ex jJrimo deCrelo,en virtud de lacual operaba el desapoderamiento y secuestro de los bienes del deu-dor, sea que éste fuera insolvente, sea que sólo hubiera faltado auna obligación singular. P<¡l~ado,unp<;ríodo sin que se ven~iera lavoluntad del deudor recalcitrante, la autoridad judicial emitía elsecundo qecreto,pOI' el. cual colnportaba la,dalio in solutum o, en sudefecto, por el rechazo de los bien"s t(n natura por los acreedores,se autorizaba la vent<¡lde los .mismos. Si la venta resultaba infruc-tuosa, se repartían edictos llamando a todos los acreedores del de-coclospara que defendiera':J sus derechos. "

Este instituto se aplicaba, como <¡lnotamos,tanto para la insol-vencia como para el meroÍncumplimiento, lo que acredita que ensu origen la ejecución singular y la colectiva tenían un mismo pro-cedimiento. ' '

Seuffert ha demoslr~do el profynrlo vínculo que une el insti-tuto del secUestro germánico y la sitIJació':Jdel dpcoctosfugitivus conel nacimiento del'proceso de quiebra.147 Ese eslabón nos orientahoy para entender la naturalé'za profunda de la quiebra moderna.

147 Seuffert, Sur Geschichte und Dugmatik des Deutschen'Kurtkusrecht, Nordlinga,1888, págs. 49 y ss., citado por Provinciali, op. cit., t:. 1,pág. 104.

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

En resumen,. de la continua interacción entre el derecho ger-mánico y el derecho romano, tanto clásico como vulgar, surgieronlas siguientes notas características de la quiebra moderna: 1) queen los casos de insolvencia confesada O comprobada debe abrirseconcurso; 2) que el concurso debe abrirse por decreto del juez; 3)que el decoctos debe ser desapoderado de sus bienes, los que que-dan bajo secuestro, sin perder el insolvente su titularidad domini-cal; 4) la institución del curator bonorum o curador-administradorde los bienes secuestrados; 5) el principio de la par condictio credito-rum, mantenido a través de la exigencia a.cada acreedor de justifi-car su' acreencia, y 6). la realización de los bienes en cessio debíaefectuarse en pública subasta y repartir 10 obtenido proporcional-mente entre los acreedores,

Peí'o'las repúblicas italianas contribuyeron con la diferenciaciónpaulatinaehtre ejecución singular y ejecución colectiva. Desde elsiglo XlV en Italia se comenzó 'a moldear la quiebra como un re-curso 'preferentemente colectivo, aunque aplicable indistintamen-te a los deudores comerciantes y no comerciantes.l"

Durante todo el período medieval se mantuvo, sin embargo,una noción 'punitiva de la quiebra y la sola circunstancia de no pagoimportaba uú verdadero delito: Es famosa la sentencia de Bartolay Baldo:, decoctoi ergofraudator.l"

Existe umúu'rtigüa rivalidad entre los autores italianos yespai'io-les en'cuap.to a la paterilidad dél derecho concursal moderno. Na-die puede' desconocer que en el Título XV del Libro V de las SietePartidaS de Alfonso X el Sabio, dictadas en el transcurso de la segundamitad del. siglo XIII, 'se contienen'normas específicas de derecho con-cursá!. En las 'Partidás se defirie la insolvencia como un esiado patri-monial, causa'de los concursos; se contiene el principio de la parcondictiq creditllrum; se trata de la verificación y de la graduación y pre-lación de l,oscréditos; de la liquidación de la hacienda del deudor yrégimen cíe \Íenta de bienes; de la cesiÓn de bienes; del arreglo ex-trajudicial mediante quitas o esperas o ambas;l50etc. Igualmente lasPartid,,:s refieren de las sanciones contra los fraudes conclÍrsales yotorgan accióp pública para détener al decoctosfugitivus, para el soloefecto, claro,~:le'que el atrapado sea puesto a merced de lajusticia.

148 Ver Provinciali, op. cit., t. J, pág. 113.149 Lyon Cacn-Renault, op. cit., t. VII, pág. 7.150Ver Puga Vial, Derecho Concursal. El Convenio de Acreedores, 2a edición, pág. 74,

nota 131.

I',RIMEHA PARTE

Tenemos entonces que hasta la dictación del Código de Comer~cio, la regulación del derecho concursal patrio estaba sujeta a lasnormas de las Siete Partidas (en especial la Partida V), las Ordenan-zas de Bilbao,15lEl Decreto de 1837 Yel Código Civi!'

En orden a los convenios, nos remitimos a 10 dicho en la obraque dedicamos a ellos, pero debe hacerse notar que aun recono-ciendo la existencia de los convenios de quitas o esperas extrajudi-ciales contemplados endla Partida V y reconociendo la notoriainfluencia en la actual reglamentación de nuestros convenios judi-ciales .del Decreto de 1837, no cabe duda de que su origen provie-ne del desarrollo del comercio durante la Baja Edad Media en lacuenca mediterránea, pues es posible que contribuyeran a darle fi-sonomía las repúblicas italianas, pero también otras plazas comer-ciales extranjeras como Valencia y Barcelona y,.por qué no, tambiénreinos corno Castilla, León, Aragón yAsturias.

Enrique Ruiz Guii'iazú anota que "el concordato preventivotornó su origen en las ciudades italianas .del siglo XIII y XlV. Lasleyes crueles y duras llevan en sí defectos ,que las hacen contrapro-ducentes, cosa que ocllrrió en dichas ciudades. ~on los deudores,que fueronobstinadat11ente perseguidos., La reacción se impuso,partiendo de los propios acreedores que, burlados por los deudo-res, nada obtenían, pues éstos dejabáI¡ desiertos sus hogares, lle-vando consigo lo más valioso y lo n,rásfácilmente tran~portabJc desus propias riquez,,:s, Entoricesel acreedor solicitaba el arreglo desus créditos que, por influt,ncia de la costumbre, se hizo general,tomando grandes proporciones".152 '

La noción de concordato-contrato nace justamente de la prác-tica y libertad conceptual de los mercaderes deVenecia, Luca, Pisa,Siena, etc., y no de las escuelas jurídiCas coetáneas de los glosado-res y postglosadores. Las corporaciones mercantiles 1,levabanunosstaiuti delle mercanzie, donde iban acumulando y r~gistrando las con-suetudini o precedentes jurídicos provenientes de la práctica comer-cial (no olvidemos que hasta la Revolución Fraúcesa para elejercicio de un oficio era menester pertenecer al gremio o corpo-ración correspondiente): Estos statue! eran verdade~~mente la cons-titución interna de los gremios, entre los cuales estaba el gremio

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151 Estas Ordenanzas datan de 1737, pero en Chile se promulgaron sólo en1795, con la creación del primcr Consulado o Tribunal de Comercio en Chile.

m Ruiz Guiñazú, Enrique, De las Quiebras, pág. 135, citado por García Maru-nez, op. cit., L 1,pág. 61.

DERECHO CONCUR.S.AL. ELJUICIO DE QUIEBRAS

de los comerciantes. Desde el estatuto de Siena florecen otros quecontemplan el concordato por mayorías; así en Pistoia (1295), enFlorencia (1415); enPadua (1420), en Brescia (1475), en Ferrara(1566) yen Génova (1589).

Todos los pequei'ios. estados italianos contemplaban, pues, elinstituto. del concordato. preventivo yel concordato resolutorio oalzatorio, el que era acordado por el voto de mayoría que imponíael pacto respectivo a los ausentes y disidentes. En todos los statutise contemplaba, para la celebración de estos acuerdos, la interven-ción de la autoridad pública, como, asimismo, se excluía de dichosacuerdos a.los acreedores hipotecarios y prendarios.l53

.En Espai'ia yAlemania predominó la noción de concordato-actode autoridad'emanado de los magistrados. Ellos obedecían a la tra-dición iniciada pOLel paclus utrninus solvatur,que tenía ese carác-ter más oficialista o'publicístico en contraposición a la nociónprivatística o autonOmista de los italianos.154

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d) El derechoconcursal en el derechofrancés,

EI'derecho.cor\.cui~al'con'ocido en Italia fuetdispiantado a Fran-cia por los merca'deres 'latinos ex¡¡i~dos de la penínsui"" que ser¡ta-ron negocios en la flórecien'te Lyon: ,. "

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FranCIa, por supuesto, tema' su propIO derecho concursal. Des-• " ,l." -, " , ' " ';. ~ ' " ,

de la ley sálica hasta el derecho romano vulgar trasmutado por eltieMp~'(le./iivii cojl,lúinier),los franceses, en general, nad~' nuevo ha-bían'aportido desde el derecho medieval.' '. '

Digno es de d,estacarse el ar~. 48 del famoso Edicto u Ordenanzade Moul!,!-s, "P?~'lit qu~ sedispore que ha podrá detenerse a ',lin-gún deudor sin previo pronunci",miento de juez competente y sin

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que haya trar¡scurrido u,:, término de cuatro meses desde la fechae;l que se dici~ la:senten~iajuc\ii:ial condenatoria; la detención que-dab,,;~inefecto. tan Pronto el detenido cediera sus bienes o los ai;>an-dO:náse'en beneficio de su'saei'cedores" .155

~aj? la ~rJEi~ntep~osperidad de dicho burgo y la influencia delos comerciantes italianos ,se fue pc;rfeccionando la técnica mercan-til. LU:egovinO'el Reglame\lto de fa Plaza de Lyon, que organizó la

15S Ver Provinciali, op. cit., t. 1, pág. ] 20.154 Sobre la historia del 'instituto de los convenios ver Puga Vial, Derecho Con-

cursal. El Convenio de Acreedores, 2a; edición, págs: 73 y ss.155 CarcÍa Martínez, op. cit., t. 1, pág. 79.

PRIMERA PARTE

quiebra en particular y el derecho concursal en general, de unmodo magnítico. En él se reglamentaba el período de sospecha(art.13); el desasimiento de los bienes del fallido; la verificaciónde créditos; la inhabilitación del deudor (art. 18); eljuicio de cali-ficación de la quiebra y la par condictio credilorurn (art.12), y se ano-taba un concepto de cesación de pagos.

Se mantuvo, sin embargo, el tratamiento penal infamantepara los insolventes. Es <!'onocida la historia de que se los obliga-ba a vestir con un gorro verde y hasta el paseo'por los mercadosdel deudor a fin de exponerlo a la infamia y humillación públi-cas 'y de advertir alas comerciantes de que no ejecutasen nego-cioscon él.

El reglamento es seguido por una ley general para todo el rei-no de Francia, dictada por Luis XIV en 1673 a instancias de su re-nombrado ministro de Finanzas Colbert Se trata de la OrdenanzaGeneral de Francia dictada en ese año.

En esta reglamentación se contienen Xalos elementos esencia-les del derecho concursal moderno y enia forma en que hoy selos entiende, salvo algunas modifiCaciones técnic¡is posteriores. Ellatrata de la cesión de bienes, del concordato, 'qe la quiebm y de lacalificación criminal.

Igualmente, dicha ordenanza contemplaba el mecanismo de lasllamadas "cartas de prórroga", que constituían verdaderas morato-ri¡iSde pago, en ventaja de uno o ciertos deudores determinados,ordenadas por el propio rey.

Penalmente, esta ordenanza castigaba el delito de bancarrotay contemplaba hasta la pena capital y, en todo caso, el ritual infa-mante a que debía someterse al fallido.

Lyon Caen-Renaultnos explican con detalle que "las disposi-ciones de la ordenanza en materia de quiebras determinan la épo-ca de la apertura del juicio (art 1"); obligan al fallido. a presentarun estado de su activo y su pasivo (arts. 2° y 3°); anula ciertos actosdel fallido realizados en fraude de sus acreedores (art. 4°); admiteque la mayoría de los acreedores pueda tomar determinacionesobligatorias para las minorías (arts. 5° a7°); establece que los arre-glos, quitas y esperas que la mayoría haga o acuerde, no obligan alos acreedores prendarios e hi,potecarios (art. 8°); el dinero efecti-vo existente al tiempo de dictarse la quiebra y el proveniente de laventa de bienes muebles del fallido deben serle entregados al sín-dico o a quien elijan los acreedores para representarl9sen la quie-bra del deudor (art. 9°). Los arts. 10, lJ, 12 Y13 son disposiciones

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DERECHO CONCURSAL. ELJUlCIO DE QUIEBRAS

penales relativas a la bancarrota fraudulenta, para la cual se man-tiene la pena de muerte",l56

Vale decir, en la ordenanza se distingue claramente entre de-recho privado (civil y procesal) y derecho penal concursal.

Esta ordenanza fue seguida por la dictación del Código de Co-mercio ti'ancés de 1807. No fue un gran adelanto para el derechoconcursal en sí, pero aporta la novedad de que legislativamente res-tringe el sujeto. pasivo de la quiebra al comerciante y crea e! insti-tuto del sobreseimiento temporal.

No es efectivo, como afirman muchos autores, que la ordenanzade.1673 haya sido el text.o legal que aplicó la quiebra con exclusi-vidad a los mercaderes. Ella se aplicaba en general "¡, tous merehandsel autre,; Q¡ tous les banqueroutiers") aunque, de hecho, se restringió suuso sólo'para los comerciantes.!"

En.1838- se promulga en Francia una importante modificaciónal régimen falencial francés. El texto que resultó de esta modifica-ción fue el que se empleó como modelo para la redacción de nues-tro Código de Comercio.

La primera modificación de interés fue que redujo el art. 437,eliminandó la casuística de hechos reveladores que éste contenía.Con la modificación su texto se limitó a decir que "tout commer,antqui eesse ses jJaiements est en étatde !aillite". Esta modificación fue laque dio origen al equívoco de la t.eoría restringida en materia decesación de pagos. .

En segundo lugar, estableció la quiebra de oficio para el comer-ciant.e que se ha fugado u ocultado (arts. 437 y 440).

En tercer lugar, se alteró sustantivamente la extensión del des-asimiento. Bajo el imperio del Código de Comercio de 1807 el des-asimie'nt.o no-se iniciaba con la sentencia de quiebra; comenzaba acontar de! día de la cesación de pagos y el período sospechoso pro-piamente t.al se ext.endía desde los diez días precedentes al día dela cesación de pagos hastá la sentencia declaratoria (ello aclara elporqué deiosdiez días extras de! período sospechoso de los arts. 74,75 y 76 de nuestra ley). Con la ley de 1838 se fijó el inicio del des-asimiento en el día de la sentencia de apertura y el período sospe-choso empezaba, entonces, el día fijado en la sentencia de quiebra,

156 Lyon Caen-Renault, op. cit., t.. VII, pág. 9,157 Ver Provinciali,.op. cit., t. 1, pág. 123, YLyon Caen.Renault, op. cit., t. VII,

pág. 11.

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PRIMERA PARTE

correspondiente al inicio de la insolvencia o diez días antes, en sucaso.

En cuarto lugar, para soslayar muchos fraudes nacidos de lasquiebras sin activo, se creó el instit.uto de la clausura por insuficien-cia de activo (arL'. 527 y 528), fuente de nuestro sobreseimientotemporal.

Tres textos legales fr<;tnceses,posteriores a 1838, merecen unespecial comentario. •

El primero de ellos fue dictado en 1889, que vino a crear elinstituto de la liquidación judicial, consistente en una quiebra ate-nuada para los comerciantes honestos, la cual se tramitaba con ab-soluta prescindencia de calificación criminal. Esto vino a separar,al menos en principio, la quiebra de los delitos concursales.

El segundo de ellos fue el Decreto Ley 55.583, de 1955, cuyoart. 11 previene que "a falta de sentencia declaratoria, la quiebra oarreglo judicial no se produce por el solo hecho de la cesación depagos. Sin embargo, puede pronunciarse !lna condenación por ban-carrot.a simple o f~audulenta sin que la cesación de pagos haya sidoestablecida en una sentencia declarativa". Esta.reglamentación eli-minó para siempre e! conflicto suscitaqo en e! derecho francés enorden a la admisibilidad de la quiebra virtu~¡' o de hecho y, al mis-omo tiempo, vino a independizar absolutamente el derecho penalconcursal de la ~jecución colectiva o quiebra civil.

El tercer texto es la Ley N' 67-563, del 13 de julio de 1967, que!¡izo extensivo.s el reglamento judicial y la liquidación de bienes(quiebra) al comerciante y a toda persona moral de derecho pri-vado (art. JO). .

Lu~go de la Ley N' 1'7-563de 1967, se dictaron las Leyes N' 85-98 sobre saneamiento y liquidación judicial de empresas y N° 85-99 sobre los funcionarios de los nuevos procedimientos concursales,que derogan la legislación anterior, creando un sis.tema absoluta-mente novedoso. Se reúnen en ~n mismo procedilniento los tresprocedimientos existent.es hasta la fecha. El proc.;:qimiento partepor un período obligatorio de "obse'Yaciónde la empresa", en queel deudor permane.ce en la gestió'n pero bajo estricto control O

~oadminist.raciónjudicial_para deterffiii-Iar si el tribunal saneará laempresa o irá por su liquidaqpn. Esta dét.erminación depende esen-cialmente del informe de los expertos previstos en la ley que eva-lúan la viabilidad de la unidad económica. El experto es quienpropone un plan de saneamiento y reestruct.uración o quien de-termina la liquidación. Lajunta de acreedores desaparece y es re-

DERECHO CONCURSAL. ELJUICrO DE QUIEBRAS

emplazada en todo por el tribunal, quien en delinitiva es el órga-no que dispone la liquidación o la aprobación del plan de sanea-miento.

e) El derechoconcursal en &paña

Con todo, será España la cuna del primer autor que trata del dere-cho concursal como una disciplina autónoma. En efecto, con lapublicación del Labyrinthus Creditorurn Concurrentiurn ad Lilem perDeoitd'rurn lnter lilas Cautatarn, de Salgado de Somoza, se inicia ladoctrina concursal, siendo 'yaesta 'obra un dOcumento útil aun paranuesu-os tiempos.' '

Somoza distibguiÓenp-e derecho privado concursal (civily pro-cesal) y(\(;recho penalconcursal, partiendo de la premisa de quela in'sol~enciáeíisí no es ilícita, admitiendo que puede ser fortui-t~.Eh segundo lugar, Criticólá noción privatística del derecho con-cursal italiano,'en especial el concepto de concordato-contrato,apóyahdo:la noción publicística del convenio-actode autoridad.

La influencia de Somoza se dejó sentir por sobre todo en Ale-mania'y'España. El Codex Bavaricusjudiciarius de 1753se inspiró,en sus no'rmas cori'cursa~es,en Somoza y, es más, adoptandb sus teO:-rías eh el 'derecho germ'ánico, en el cual prácticamente se p,'escin-de"delcáncordato y sé' concibe la quiebra como una ejecuciónpuramente civil, indep~ndiente'de l.JJljuicio criminal por fraudesconcursales. " ,

As'itiüsrYlo,en España las Ordenanzas de Bilbao de Felipe V,de1737,'tambiénsiguieron a estejurista: Ellas eran un verdadero Có-digo de Comercio y fueron ley de la república hasta la dictaciónde las primeras, leyes ep la primera mitad del siglo XIX., En' esta reglamentación hispana se contienen algunos concep-'1,"- :- _ "1' .tos concursales de interés. Como anota Zalaquett, "el N° II del ca-

pítulo XVIl'define 'a los atrasados (en sus pagos) expresando quese reput:iri ~oIllo tales los comerciantes que no pagan lo qúe de-bena su débido tiempo, pero que tienen bastantes hienespara pa-gar enterarriente a sus acreedores yjustifican que su demora se debea accidente, pagando después con breve espera de 'tiempo. A esoscomerciantes se les debe guardar el 'honor de su crédito, buenaopinión y fama"'.'58

158 Zalaquett, op. tit., pág. 1] 4.

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PRlMERA PART~

Vale'decir, los que sufhan una mera "suspensión de pagos" noquedaban sujetos a la coercibifidad concursa!.

En el NU III del mismo capítulo se reconoce la posibilidad dela insolvencia fortuita, aunque a estos deudores, en tanto no paga-ran todas sus obligaciones, no se les concedía voz activa ni pasivaen el Consulado.

Finalmente, en el N° IVdel mismo capítulo se trata de los falli-dos fraudulentos. "

"Bajo las Ordenanzas de'Bilbao la causa de la quiebra es, clara-mente, el estado patrimonial de imposibilidad de pagar" y no elmero incumplimiento de una obligación.IS'

f) El derechoconcursal en Chile

Estos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominantesal tiempo de nacer Chile a la vida repúblicana. ,

Un texto que no mencionamos, ¡Jero que es de todos conoci-do, era la NovísimaRecopilación de las ceyes de 'Indias, que en suLibro XI tnitaba sobre algunas materias cóncursales. Dicho textose aplicaba eón preferencia a eúa1quier otro efi la capitanía gene-ral de Chile. Esa misma reglamentación se remitía a las Siete Parti-das comOreglamentación supletoria.'''' ' ,

La primera ley patria que vino a modificar las reglas de las 01'-den'JI1zasde Bilbao y de las Siete Pdrtid(.;- y}a Novísima Recopila-ción, fue el decreto leysobre juicio ejecutivo 'de 1837,que tambiénreglamentó el concurso de acreedores y la cesión de bienes. Susdisposiciones eran de índole procesal, y se aplicaban indistintamen-te a todo deudor. "

En la primera edición de esta obra no aquilatamos debidamenteel valor de este Decreto de 1837, que ti~,neimportancia para mu-chos efectos interpretativos de la '.Ictuallegisladón. Algunas notasson interesantes, como la prevista en el arl. 82 que hacía imperati-va la apertura de concursa si en un juicio ejecutivo se planteabandos o más tercerías de prelación. ASimismo,dicho decreto empleala voz quiebra como equivalente a ,estado de impotencia patrimo-nial o insolvencia y no como juicio (arts. 93 y 111). Pero sus apor-tes más interesantes se reflejan en la influencia que estareglamentación tiene en el Co'digode Procedimiento Civilde 1902,

159 Zalaquett, op. cit., pág. 115.160 Eyzaguirre, op. cit., pág. 162.

DERECHO CONCURSAL. ELjUICIO DE QUIEBRAS

cuyas normas se incorporaron en buena forma en laLey N° 4.558Ypor ésta en las de la actual legislación, particularmente en lo quese refiere al convenio de acreedores. Desde luego, admitía el con-venio judicial en sus dos formas, preventivo yalzatorio (art. 121),tanto para deudores civiles como comerciantes. A los acreedoreshipotecarios y por acciones reales no les empecía el convenio, perosi votaban debían necesariamente sujetarse a sus quitas (remisio-nes) o esperas (prórrogas), pero no perdían como hoy sus prefe-rencias por el hecho de participar (arts. 131, 132 Y144). Tal vez lomás interesante de esta reglamentación es que el convenio deve-nía jurídicamente perfecto si en la junta se llegaba a las mayoríaslegales, debiendo éste ser firmado por el juez, todos los concurren-tes y un escribano. No se contemplaba el proceso de aprobacióndel convenio. Sin embargo, la ley difería su vigen~iaa cinco díasdespués de la junta y dentro de ese plazo podía solicitarse la nuli-dad del convenio por las mismas causales que hoy contempla elarto 186 de la Ley N° 18.175, eIlumeradas en el arto 139 de dichocuerpo legal, acción de nulidad que sólo podían intentar los acree-dores disidentes y ausentes. ,Acogida la nulidad por las causales dedefecto er¡ las formas de llevar a cabo la junta o'falta de persone-ría de algún representante de los acreedores aceptantes, se permi-tía la reiteración. En los demás casos se sometía de inmediato acopcurso necesario. Al igual que en el Código de Comercio, el con-venio sólo podía versar sobre ren:isiones (quitas) o prórrogas depl~zo (esperas), sólo qU,eel Código Mercantil añadió el conveniopor abandono de bienes, a cambio de la pro'hibición para los co-merciantes de hacer cesión de bienes.161

161 La influencia de este decreto en el Código de Procedimiento, y por estaVÍaen la legislación vigente es muy importante para resolver algunos problemasde hermenéutica muy difíciles desde la perspectiva de una sistemática, porque sutr¡¡L9.iciónes hispánica, al igual que la del Código de Procedimient9 Civil"y nofr~ncesa, y t';l:, I~s Leyes Nm 4',558y 18.175 reúnen un tallto desaprensivamenl.eambas ¡'aíces eh un texto único, de foi'ma que algunas de sus nOrnlas se remon-taJi a este deéteto o al C,P,C.y otras al Libro IV del Código de Comercio. 'Estoexplica eh cierto modo el doble régimen de nulidad de los.convenios, uno,. de-nominado de las impugnaciones del art. 186 de origen hispano y civilista,y otro,denominado propiamente tal de nulidad, en los .'IrIS, 208 y ss, de la Leyde Qu.ie-bras, üe origen galo. Pero hay que anotar que' ambas tradiciones no son 'puras,sino que también se han intluenciado recíprocamente ,mtes del nacimiento denucsU<lRepública, por lo que muchos institutos del concurso civil los enconU"a-remos en la quiebra mercantil. Baste señalar la influencia italiana tanto en Fran-cia como en España al momento de formar sus estatutos mercantilcs, y la misma

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PRIMERA PARTE

Luego, en 1845 y 1854, se establecieron normas acerca de laprelación de créditos.

Con la promulgación del Código Civil en 1855 y su entrada envigencia en 1857, el derecho concursal fue nuevamente reestruc-turado. El Código Civil trató del pago con beneficio de competen-cia, de la cesión de bienes, de la prelación de créditos y de la acciónpauliana. En esta época ya se hacía sentir 'la influencia francesa so-bre nuestra legislación. "

Pues bien, en el aiio 1865 se dicta el Código de Comercio, queen su libro IV reglamenta las quiebras.!62

El arto 1325 de dicho Código define la quiebra como "el esta-do del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mer-cantiles". Los redactores de este cuerpo legal eran proclives alconcepto restringido de la cesación de pagos, influenciados por ladoctrina yjurisprudencia francesas elaboradas a partir de la modi-ficación del Código galo en 1838.'"

El Código autoriza la quiebra a petición del deudor, de uno delos acreedores y de oficio, Contempla la fIjación de la fecha de ce-sación de pagos en la misma sentencia declar<¡toria (art. 1349); eldesasimiento legal (art. 1362); la suspensiónedel derecho a ejecu-tar individualmente al fallido (art. 1365); la sentencia de grados quefallaba sobre la admisibilidad de todas y cada una de las verifica-ciones; la acumulación de juicios (art. 1366); el recurso especial dereposición contra la sentencia declarativa, que denomina indistin-tamente "reposición" u "oposición''; el que persigue O alzar la quie-bra, (recordemos que ella sólo era para comerciantes) o alterar lafecha de cesación de pagos que se ftiaba en la misma sentencia de-claratoria, mediante la prueba de que "el fallido no ha cesado ensus pagos" o de que al día fijado el deudor los tenía "al corriente",legitimando para su interposición al fallido, acreedores y terceros

influencia de la Ordenanza francesa de 1673 en las Ordenanzas de Bilbao un si-glo después. ., " ..

162 El Código de Comercio d~865, especialmente en lo referente al LibroIV De las Quiebras, recibe fuerte influencia no sólo del Código de Comercio fran-cés, modificado por-la Leyde mayo de 1838, sino que también del Código de Co-mercio cspañol de 1829, obra ésta muy elogiada por Pardessus como unasuperación del Código francés versión original de ]807.

163 Sobre esto, ver Zalaquett, op. cit., t. 1,págs. 48 y ss.

DE.RECHO CONCURSAL ELJUICIO DE QUIEBRAS

interesados (arts. 1379 a 1390);164los arts. 1331 y siguientes regula-ban los delitos relacionados con las quiebras;165 e! arl. 1429 regula-ba la continuación efectiva de! giro del fallido, el arto 1495 instituíae! sobreseimiento temporal.

Los arts, 1467 y siguientes regulaban el convenio. Se contempla-ba e! convenio por abandono de bienes,. que no alzaba la quiebra,sino que era un pacto intraconcurso por el cual el deudor abando-naba sus bienes en pago a los acreedores y éstos renunciaban a re-clamar los, saldos insolutos de sus acreencias no satisfechos con elproducto de la realización de los bienes abandonados (art. 1455).

,Por último, el arto 1356 establecía que "los juzgados de comer-cio sólo podrán hacer de oficio la declaración de quiebra cuandoel deudor.s,e fugareu.ocultare, dejando cerrados sus escritorios yalmacenes y sin haber nombrado persona que administre sus ne-gocios y dé cumplimiento a sus obligaciones".

En esta materia el Código de Comercio chileno se inspiró -porno decir copió- en el Código de Comercio francés según ,su textode 1838.

Este'Código ftió el régimenconcursal esencial que ha tenidoel derecho' chileno.

Al Código siguió la ley del 23 de junio de 1868 que abolió la pri-sión por deudas (bajo e! imperio del Código, en la misma sentenciade apertura debía,ordenarse el arresto preventivo del cesante).. Otra rev.o]ución en nuestro derecho concursal se suscitó conla dictáción en 1902 del Código de Pro~edimiento Civil, que vinoa moditicar ¡¡un las reglas procesales concursales contenidas en elCódigo de Comercio. El Título XVI del Libro IIJ del Código de

154 Este "r~curso" es de cuño (rancés, pues.nO.se cO,ntemplab,apara,.el Con-curso Civilen el Decreto de 1837.En el Código de Proéedimiento Civil,en queel "recurso" toma el nombre de "oposición", este resorte sólo era privativodel deu-dor en el concurso necesario, a instancias de los acreedores, excluyéndose a losacreedores y los terceros. El concurso voluntario podía ser o la cesión de bieneso cOJ1veniopreventivo., ,

16!> 'La verdad es que estas disposicion'es de derecho mercantil estaUlÍan lasdenoini!1adas presunciones de quiebra culpable y fraudulenta y de complicidaden quiebra fraudulenta, qüc eran determinadas por el juez civil de comercio, ysólo una vezque .éste estimaba su concurrencia, se iniciaba propiamente eljuiciopenal para aplicar las sanciones de .losarts. 463 a 465 del Código Penal. No eran,propiamente, tipos penales los que contenía el Código Mercantil,' sino que pre-sunciones de haberse cometido, un, delito cuyo tipo penalllunca se describía. Escon la LeyN° 4.558, de 1929, que estas presunciones adquieren propiamente lanaturaleza de tipos penales autónomos.

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PRIMERA PARTE

Procedimiento Civil, \'De los Procedimientos de las Quiebras", vinoa reglamentar el proceso respectivo y a modificar y complementarlas normas del Código de Comercio. Asimismo, este cuerpo proce-sal derogó el decreto ley de 1837 y estableció e! concurso civil.

En materia de causales de quiebra, contemplaba la actual delarto 43 N"2 de la Ley r-¡0 18.175 Yla causal de declaración de quie-bra por inadmisibilidad de la cesión de bienes, para la que tam-bién permitía 'la declar<!'ción de oticio (art. 690 del C.P.C.).

Fijó además las inhabilidades, derechos y atribuciones para sersíndico (art. 587 del C.P.C.), y reguló el funcionamiento de lasjun-tas de acreedores.

Por último, el Código de Procedimiento Civil introdujo el so-breseimiento detinitivo ordinario (art. 630 del c.P.C.), en base alas dos primeras causales del actual arto 164, pues la tercera no re-quería de una sentencia especial.

Al Código de Procediinie~to Civil siguieron una serie de leyesespetiaJes de secundaria importáncia. '.

En vista a los adelantos del derecho concursal y a los vicios queprovocaba la legislación pertinente, vino enChile lii dictación dela Ley N° 4.558; de 29 de enero de 1929, 'que derogó el Libro IVdel Código aeComercio y la~ normas pertinentes del Código deProcedimiento Civil. " .

Luego, con el D.F.L. 248, de 1931, se dictó el texto refundidode la Ley N° 4.558, con algunas modificaciones a su texto original.

Las innovaciones de esta ley 'son núrrierosas:- Establece un régimen' concursalcomún a todo tipo de deu-

dor, aunque siempre acentuando la severidad' hacia el deudor co-merciante. . . . .

- Crea la Sindicatura General de Q1.!iebra~.B~jo el sistema delCódigo de Comercio, se recurría a los:síndicos privados.

- Se reducen'las facultades decisorias de lasjuntas de acreedo-res, acentuándose 'el carácter publicístico de los concursos.

- Se reglamentar orgánicamente los convenios, creándose elinstituto del convenio extrajudicial y el convenio ,preventivo judi-cial. El Código de Comercio sólo conocía e! convenio simplementejudicial y el Código de Procedimiento Civil introdujo el preventivojudicial sin regularlo debida!)1ente.l66 La verdad es que esta regla-

166 Zalaquett, op. cit., pág. 121.

J)":RECHO CONCURSAL. ELJUICIO DE QUIEBKAS

mentación del convenio preventivo judicial se concretó con elD.F.L. 248.- Se entrega la calificación criminal de la quiebra en exclusivi-

dad a la jurisdicción crimina!. Antes el juez de la quiebra tramita-ba la calificación en un cuaderno del juicio de quiebra.

- Se introduce el sobreseimiento definitivo extraordinario.- Por último, se crea el instituto del alzamiento por consigna-

ción (art. 49 inc. 2° de la Ley N" 4.558), que permitía al deudoralzar la quiebra declar"da, pagando al acreedor solicitante. La ver-dad, ést'l fue Ul1aregla introducida de contrabando al proyecto pre-sentado al Congreso, pues no integraba el proyecto original.'"Vinieron en seguida las reglament'lciones de las quiebras de las

compañf¡¡s de seguros y de las sociedades anónimas (D.F.L. 251, de1931) Yluego la r"glamentación de la quiebra de los bancos co-merciales (D.F.L. 252, de 1960).

En 1976 se dicta el Decreto Ley N° 1.509, inspirado en el prin-cipio de la conserVación de la empresa, por el cual a la Corpora-ción de Fomento de la Producción (CQRFO) y a la SindicaturaGeneral de Quiebr~s se les conceeÍe la facultad de intervenir en lasquiebras a. efectos de impedir el desme'Vbramiento de las unida-des económicas. Para ello se establece la posibilidad de someter elpasivo a la continuación obligada de su giro o a su venta en con-junto o coIIlO,unidad econóinica.

En 1982, se dictó la Ley N° 18.175, que modificó el texto de laLey de Quiebras, lijando urio nuevo.

Entre las modificaciones más importantes de esta última ley,cabe señalú l~ siguientes:- Se elimina la Sindicatui'a General de Quiebras, creándose un

organismo meramente ¡:ontralor, la Fiscalía Nacional de Quiebras.Por lo mismo, se retorna al antiguo sistema de los síndicos privados.

- Se modifiéa el sujeto pasivo de trat'lmiento más drástico: envez del comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una activi-dad comercial, industrial, minera o agrícola (arl. 41).-Se establece un régimen de realización más expedito y se in-

tegran ;11 'cuerpo de la ley las normas sobre realización del activocomó unidad económica.

167 Don Gabriel Palma Rogers (segím consta en Legislación de Quiebras, Edilo~nal Universitaria, 1963, pág. 152), principal miembro de la comisión redactoradel proyecto de 1929, ha dejado constancia de la "tenaz resistencia por parte delos dos miembros de la comisión redactora de la ley, que participaron en los de.bates de esta comisión parlamentaria".

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PRIMERA PARTE

- Se restituye a los acreedores su poder decisorio principal enmateria de enajenación del activo.- Se contempla expresamente que la sanción para la revoca-

ción y para los actos del fallido sobre bienes integrados en el des-asimiento sea la inoponibilidad y no la nulidad, como decía el textoantiguo.- Se elimina la inidación de oficio del proceso de caliticación

criminal de la quiebra y.se elevan las penas por los delitos de quie-bra culpable o fraudulenta.

- Se elimina el instituto del alzamiento por consignación, cam-biándose por el de la consignación preventiva de la quiebra.

Finalmente, en febrero de 1987 se dicta la Ley N° 18.598, porla que se modifican algunas reglas atingentes a la continuación efec-tiva de! giro del fallido y sobre los convenios preventivos; en espe-cial, la introducción del mecanismo de suspensión de actuacioneso ejecuciones anexo al convenio preven tivo, regulado en e! arto 177bis de la Ley N° 18.175. Posteriormente sólo se han seguido modi-ficaciones muy menores.'" '.

En resumen, con esta reseña histórica podremos cOlnprendercon mejor pie todas y cada una de las instituciones de nuestro de-recho concursa!.

La tendencia y ajuste de las legislaciones concursales es haciauna diferenciación muy clara entre derecho penal y derecho pri-vado concursal. Además, se advierte un interés más directo de par-te de la autoridad pública hacia las falencias y un progreso de lanoción socializadora de la empresa. Asimismo, se propende a con-cebir la cesación de pagos más como un accidente que padece eldeudor, que un fraude por él fraguado.

Por último, no está de más advertir que la legislación en mate-ria concursal constituye, en la sociedad contemporánea, un resor-te de la política económica. La actividad económica vertiginosa denuestro tiempo, la variación acelerada de las fortunas, la interde-pendencia entre los distintos Estados a nivel internacional y e! re-sentimiento en las economías nacionales que se advierte a cadavariación en la economía mundial,-requieren de una política con-cursal flexible yeticaz.

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Jij~Ley N° 19.250, sobre prelación y pago de algunos créditos en la quiebra.Ley N° 19.144, que concede facultad al síndico para oponerse a los acuerdos delajunta en orden a la forma de realizar el activo; y algunas modificaciones al pro-cedimiento de venta como unidad económica de bienes del fallido.