noris realesgunther gonzales barrón

Gunther Gonzales Barrón

DERECHOS REALES

Prólogo del Profesor Español José Antonio Alvarez Caperochipi

Recensiones de Angel Rebolledo Varela y Carlos Vattier Fuenzalida

JURISTA¡ed i tores!

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1. DEFINICIÓN Y “CAUSA PERPETUA SERVITUTIS”La noción fundamental de las

servidumbres se deduce de su propia terminología, pues alude a la sujeción o sometimiento permanente de un predio que la sufre (predio sirviente) a favor de otro que la goza (predio dominante)2142. Se trata de un derecho real que impone una sujeción muy concreta y limitada al predio sirviente, y en ello se encuentra la especial diferencia que tiene con el usufructo, pues mientras éste confiere amplias facultades de aprovechamiento y disfrute, por lo que deja casi en el vacío al llamado nudo propietario, en cambio, en la servidumbre el derecho que se confiere es muy concreto, y no impide que el titular del predio que la sufre (predio sirviente) goce de su derecho en casi toda su extensión.

En tal sentido, como el usufructo vacía de contenido a la propiedad, entonces aquel derecho es TEMPORAL, pues es necesario que en algún momento se reintegre el dominio; en cambio, las servidumbres pueden ser

2142 BIONDI, Biondo. Le servitúprediali neldiritto romano, pág. 90.

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PERPETUAS, pues restringen el dominio en un estricto ámbito. Por ello, una servidumbre que tenga por objeto todos los aprovechamientos de un bien sería en realidad un USUFRUCTO; mientras el usufructo que verse sobre un aprovechamiento concreto y restringido sería una SERVIDUMBRE. La delimitación entre una y otra figura se deduce con toda claridad de nuestro art. 1035 C.C.: “La ley o el propietario de un predio puede impo nerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impe dir al dueño de éste el ejercicio de abuno de sus derechos”.

Las servidumbres surgen en Roma cuando las fincas rústicas, acaso separadas en un principio por un lindero de uso público, comienzan a colindar entre ellas, razón por la cual se hace necesario TOLKRAR ciertas influencias o injerencias entre fincas vecinas, sobre todo para el pasaje de personas, ganados, carruajes o agua. Nacen así las cuatro primitivas servi-dumbres rústicas: iter, actus, vía y acquae ductus-, en un principio -según la DOCTRINA ROMANISTA MÁS

AUTORIZADA- CONSTIYUYEN UNA PROPICIAD MIIÜC LA porción de terreno que sirve al paso, y luego se configuran como un derecho real en cosa

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ajena. A su vez, las edificaciones contiguas e» la ciudad hacen surgir otras necesidades que también deben canalizarse a través de la TOLERANCIA de algunas intromisiones ajenas. Es el caso de las servidumbres de vertido de agua desde el propio tejado o mediante canalones, el de apoyo de una viga o de un muro, el de prohibición de elevar una construcción por encima de una determinada altura, el de mantener la vista o las luces, el de abrir ventanas, el de avanzar en finca ajena con balcones, galerías o tejados, o el de desagüe mediante canales o tuberías2143.

De la brevísima descripción histórica antes detallada, se advierte que la servidumbre tiene como finalidad AUMENTAR O PERMITIR LA UTILIDAD DEL PREDIO VECINO, esto es, del objeto en sí mismo considerado. No se admiten servidumbres que tengan por característica la satisfacción de un interés meramente personal, del titular del predio domi-nante, pues en ese caso no estaremos en presencia de un derecho real en cosa ajena, sino de una obligación personal. Por ejemplo, el derecho de balcón para presenciar determinados festejos y marchas, o el derecho de utilizar una

2143 LACRUZ BERDF.JO, José Luis y otros. Derechos Reales, Volumen II, pig. 117-118.

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piscina en fundo ajeno son casos típicos de utilidades que NO MEJORAN LA EXPLOTACIÓN DEL PREDIO -entendido en sentido objetivo-2144, pues sólo buscan satisfacer el interés personal del beneficiado; en suma, la utilidad es a la persona, en cuanto el predio no la necesita para cumplir su finalidad típica. En el Derecho romano se tuvo perfecta con-ciencia de esta distinción, y por ello las auténticas servidumbres (prediales) debían contar con la llamada PERPETUA CAUSA SERVITUTIS. Las ser- viduinbrcs responden a necesidades permanentes y naturales del fundo, poi rilo la causa perpetua es una condición permanente que se produce finir dos predios, por el cual se satisface objetivamente una utilidad requerida por el dominante; en cambio, no son servidumbres aquellas que responden a condiciones artificiales o transitorias2145. En el Derecho moderno no se utiliza la noción de “perpetua causa servitutis”, pero ello no es ulun ¡uia sostener que dicha noción se encuentra presente en todos los ordenamientos, 2144 Estos dos casos fueron debatidos en las sentencias del Tribunal Supremo Español del 30

de noviembre de 1908 y 26 de julio del 2001, respectivamente: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Comares, Granada 2005, Volumen I, pág. 178.

2145 BIONDI. Op. Cit., pág. 181-185.

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en forma más o menos explícita, si bien no expresa. Por ejemplo, nuestro art. 1036 C.C. establece que las servidumbres son insepa- i.<I»lrs rntre ambos predios, lo cual se justifica solamente porque la servidumbre satisface una necesidad objetiva y permanente del predio, y no de l.i |>n \ona. Por lo demás, la causa perpetua servitutis se justifica en cuanto las servidumbres son excepciones a la prohibición de vinculaciones a la propiedad, por ello la causa servitutis sirve como freno a gravámenes que no sean leales, pero que pongan freno a la libertad de dominio. En efecto, una opinión distinta "contradice la propia definición de servidumbre como rela ción nilre predios, e implicaría la más amplia libertad de configuración de gravámenes de carácter real; supondría un fraccionamiento irracional de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y contradeciría la legislación des- vtnculitdora' M(s .

Por lo tanto, es imprescindible que la servidumbre sea útil al predio dominante, y es útil al predio lo que es útil al propietario cualquiera que **■;»e fuese, y no se consideran para este efecto, las aficiones individuales de este o de otro dueño. Por ejemplo, no está permitido que un tendero imponga a sus vecinos la

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servidumbre de no arrendar sus locales a otros tenderos; para tales casos no es posible utilizar la figura de las servidumbres, pero sí las obligaciones personales2146.

A diferencia del Derecho romano clásico, los modernos ordenamientos permiten cierta libertad de configuración de las servidumbres (art. 1035 C.C.), esto es, no existe una relación típica y cerrada de servidumbres, pues los particulares pueden establecer cualquier otra que satisfaga LA UTILI-

2146 WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tomo 111-2°, pág. 32.

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DAD DEL PREDIO. Aquí se nota también la importancia de la perpetua causa servitutís, pues ésta se constituye en una condición objetiva para admitir una servidumbre con sus propias características de derecho real sobre cosa ajena; en caso de no contar con esa causa, se tratará de una mera obli-gación personal, ya sea de hacer o no hacer. Por tanto, la causa servitutís se convierte de esta manera en un freno al odioso e inconveniente sistema

del numerus apertus, es decir, del fraccionamiento

irracional de la propiedad. Bien puede decirse, parafraseando a SANCHO REBULLIDA, que en el ámbito de las servidumbres hay tipicidad de derecho, pero libertad de configurarlo dentro de esos límites, con lo cual no se altera el beneficioso régi-men del numerus clausus en el ámbito de los derechos reales.

2. CARACTERÍSTICAS* ' J

Entre las principales características de las servidumbres podemos mencionar las siguientes:

a) Es un “gravamen” (art. 1035 C.C.), en el sentido que el propietario del predio sirviente -y los sucesivos titulares- quedan sujetos a no excluir la actividad del dominante2148. Se trata de un típico derecho real limitado (sobre bien ajeno), aunque de contenido bastante más restringido y limitado que el usufructo.

b) Como todo derecho real cuenta con el instrumento típico de tutela que

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permite recuperar el ejercicio, uso o posesión del derecho. Si bien nuestro Código

omite referirse explícitamente sobre este punto, no caben dudas que debe admitirse la llamada “acción confesoria” como instrumento de tutela de la servidumbre, la cual debe configurarse en forma análoga a la reivindicatoría, propia del derecho de propiedad, y en este caso como mecanismo de recuperación o man-tenimiento de la servidumbre2149. En doctrina se discute sobre la finalidad declarativa o de condena de la acción confesoria. Por la

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primera, esta acción tendría como único objetivo declarar la existencia del derecho de servidumbre cuando sea cuestionado o simplemente para asegurarlo; la segunda, en cambio, pretende el mentanimiento o restitución del ejercicio de la servidumbre, y se dirige a la condena del demandado por la lesión de este derecho. En opinión nuestra, la

confesoria -al igual que la reivindicatoria, y nos remitimos a dicho capítulo- puede tener ambos contenidos, esto es, declarar el derecho o recuperar su ejercicio; esta forma de entender la figura nos parece más apropiada a la liberalidad de pre-tensiones del Derecho moderno, y evita la litigiosidad inútil por el nombre de la acción. Así BIONDO BIONDI “admite la confesoria de mera declaración, en la que el actor no pide más que el reconoci miento de la servidumbre, de modo que produzca la cosajuzgada sobre la existencia o no de ésta, sin prejuzgar las consecuencias restitutorias, que eventualmente pueden faltar o no ser pedidas’ wa . Quien ejercita la acción confesoria debe probar: 1) la existencia del derecho de servidumbre, 2) la existencia de una lesión al derecho, o perturbación o impedimento de su ejercicio2151. No obstante, en la confesoria meramente declarativa sólo será necesario el primer requisito,c) La servidumbre recae exclusivamente sobre predios (art. 1035,1036 C.C.), por cuanto su estructura técnica está configurada como un mecanismo de reconocimiento jurídico de tolerancias o

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influencias nacidas por la vecindad de las fincas, y cuya finalidad es aumentar la utilidad de éstas. Por su parte, la titularidad de la servidumbre (o el gravamen, desde la perspectiva del predio sirviente) resulta inseparable de cualquiera de los dos predios (art. 1036 C.C.), por lo que no cabe -por imposibilidad jurídica- una transmisión separada de la propiedad, sin la servidumbre, o viceversa. La cuestión es de toda lógica: ¿para qué serviría ser titular de una servidumbre si no se cuenta con el predio para cuya utilidad se constituyó? Por ello, en el Derecho romano se decía, con toda razón, que las servidumbres son qualitasfundi, es decir, una cualidad intrínseca o inseparable del fundo.

Cit. SOLÉ RESINA, Judith. La acción confesoria de servidumbre, pág. 20. No obstante, vale anotar que la autora española no se muestra conforme con la postura de BIONDI.Ibid., pág. 52.

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d) La servidumbre se constituye en utilidad o beneficio de otro predio; por tanto, la figura no existe si se trata del mismo predio. Sobre este tema se discute si el “otro predio (dominante)” puede ser de propiedad de la misma persona que es dueño del predio sirviente, o si necesariamente debe serlo un tercero. Nuestro derecho ha optado por la solución más liberal, de tal manera que el mismo propietario de dos predios puede gravar uno ton su vidumbic en beneficio del otro (art. 1048 C.C.). En esta hipótesis se encuentra incluida, por una obvia igualdad de razón, los casos en donde no es el mismo propietario el constituyente de la servidumbre, sino que ésta ya existía en la finca vecina, pero el titular de uno de los predios adquiere el otro; en tal situación, la servidumbre no se extingue, pues la ley admite que sobre predios del mismo propietario pueda existir este tipo de gravámenes (art. 1048, por extensión); empero, si el propietario de ambas fincas decide acumularlas, entonces sí se extingue la servidumbre, pues quedaría eliminado el presupuesto que justifica la existencia de la servidumbre: dos predios distintos (art. 1035 C.C.). La solución dada por nuestro orde-namiento se justifica plenamente por cuanto impone una regla beneficiosa

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desde el punto de vista práctico, frente a una regla dogmática no suficientemente sustentada2147; así por ejemplo, se permite que la adquisición de fincas vecinas no conlleve automáticamente la extinción de la servidumbre o que el propiedad de ambas fincas la pueda constituir sin más; esta solución liberal es muy práctica, pues la adquisición o la titularidad de ambas fincas en una sola mano no obsta a que luego una de ellas pase a propiedad de terceros, con lo cual la servidumbre recupera toda su utilidad, sin necesidad de que se extinga y luego se reconstituya.

e) La servidumbre, sea desde el lado activo (predio dominante), sea desde el lado pasivo (predio sirviente), es un derecho o sujeción inseparable a la titularidad de los predios (art. 1036 C.C.), pues su(unción típica no puede cumplirse en forma aislada, sino en nece-saria conjunción al predio al cual sirve, o al cual beneficia. Las con-secuencias de la inseparabilidad se manifiestan en que: “el predio sirviente continúa gravado, aunque se transmita a un tercero; en que el dueño del dominante no puede transmitir la servidumbre sin transmitir también la titularidad del predio; y por último, que no puede el domh: -rite transmitir la propiedad del. predio conservando la titularidad de la servidumbre, la cual se transmite sin necesidad de

2147 La regla dogmática a la que nos referimos es ia nemini res sita servil, la cual señala que si dos fundos pertenecen a la misma persona, la utilidad que la servidumbre encierra está ya incluida en el derecho de dominio. Si bien está regla todavía influye en muchos ordenamientos modernos, la verdad es que resulta dudosa, por existir situaciones en las que la servidumbre sobre cosa propia puede ser útil al propietario: ROCA JUAN. Op. Cit., Tomo VII-20, pág. 17-18.

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crear para su transferencia un título especial y distinto del que produce la transmisión del predio W3.

I) I ,i\ servidumbres son indivisibles, por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno del sirviente (art. 1038 C.C.). Esto significa que si son varios los titulares de la finca dominante, entonces cada uno de ellos tiene el íntegro derecho para ejercer la servidumbre (y no, pro-parte de acuerdo a su porcentaje en la titularidad); igualmente si son varios los titulares de la finca sirviente, cada uno de ellos tiene el íntegro deber de tolerar la inmisión ajená, sin división por cuotas o responsabilidades. El art. 1039 C.C. agrega que si el predio dominante se divide o fracciona, la servidumbre subsiste a favor de todos los predios resultantes SIEMPRE QUE LA NECESITEN todavía, y sin exceder la molestia del gravamen originario2154.

21w ROCA JUAN. Op. Cit., Tomo VTI-2°, pág. 51. El autor español agrega que serfa admisible transferir en determinadas servidumbres la utilidad que constituye a favor del dominante, exclusivamente a través de una obligación personal, siempre que tal utilidad pudiese objetivarse sin que el adquirente haya de actuar ningún poder directo sobre el fundo gravado; por otra parte, la utilidad puede excluirse mediante pacto expreso al transferir el predio dominante, pero siempre a través de una relación de crédito. Por ejemplo: al enajenarse la finca dominante se pacta que el adquirente cerrará las ventanas para luces o vistas que él disfrutaba sobre el predio vecino (Ibid., pág. 51-52).

21 ^ "En las servidumbres prediales se determina ob rem la titularidad de la servidumbre, de manera que si el dominante está sujeto a. comunidad, la cotitularidadpor cuotas o

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módulos de participación, característica de la copropiedad romana, trasciende a la servidumbre y cada comunero podrá usarla en la misma forma que puede usar de la propiedad; y cuando elpredio se divide en partes concretas, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, en virtud de la indivisibilidad de ésta. Claro es que esta posibilidad debe matizarse en dos sentidos: uno es que la división material no puede 'agravar la servidum-

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No existe una previsión expresa respecto a la situación de la servi-dumbre cuando lo que se divida sea la finca sirviente, empero, en tal caso hay que aplicar las consecuencias lógicas del principio de indivisibilidad (art. 1038 C.C.). En tal caso deberá entenderse que la servidumbre no se modifica en cuanto a su entidad jurídica, de tal manera que la no-modificación se refiere al deber de seguir tolerando la servidumbre por el

lugar que corresponda a cada una de las porciones en que resulte el predio sirviente. Una cosa es, pues, la situación objetiva de los predios, la cual indudablemente se modifica por la división, y otra es la situación jurídica de los propietarios, la cual no se modifica en cuanto al deber jurídico de tolerar la servidumbre, que es el aspecto pasivo de ésta2148.

3. CONTENIDO: SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS

Las distintas modalidades de servidumbres pueden tener diverso con-

2148 Ibid., pág. 53-54.

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tenido, pero haciendo un esfuerzo de abstracción podemos hacer la siguiente tipología:

a) El gravamen puede consistir en que el titular goce de algunos usos respecto del predio sirviente (art. 1035 C.C.: “... practicar ciertos usos...”). En este caso el predio sirviente debe tolerar lo que, de no existir la servidumbre, podría impedir. Las servidumbres con este contenido son positivas. Siempre ha de tratarse de la obtención de provechos o utilidades (“usos”) singulares, concretos y restringidos; a diferencia del usufructo en donde se confiere un goce pleno del bien gravado. Ejemplos de esta modalidad son las servidumbres de paso o de acueducto2149.

b) El gravamen puede consistir en que no se realicen determinados actos por parte del tiular del predio sirviente (art. 1035 C.C.: para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos”). Este titular tiene que omitir algo que le sería lícito en virtud de su propiedad; las servidumbres con este contenido son negativas. Es el caso de las servidumbres de vistas, las

de prohibición de edificar, etc.En el texto de WOLFF se indica que

también pueden constituirse como

2149 En nuestro ordenamiento, la única modalidad de servidumbre que ha merecido regu-lación específica, y tal vez por ser la más generalizada, es la de paso (arts. 1051-1054 C.C.). En el texto de WOLFF (Op. Cit., Tomo 111-2°, pág. 29) habla de las servi-dumbres positivas de “pastar y leñar”, pero las mismas NO PODRÍAN CONFIGU-RARSE COMO TALES EN NUESTRO DERECHO, pues se trata de servidum-

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servidumbres, las exclusiones que puedan convenirse en materia de relaciones de vecindad, especialmente la hipotética servidumbre de tolerar inmisiones más allá del límite legal permitido. A ello podría agregársele la exclusión del derecho a que se corten las ramas del árbol vecino que invaden la otra finca; la supresión del deber de tolerar el paso necesario o la exclusión de la pretensión a que se ejercite la industria en forma que no cause perjuicios al vecino2150. Esta ilustrada opinión es, sin embargo, harto dudosa, pues con la constitucionalización del derecho a la salud o a vivir en un medio ambiente saludable, muchas de las cuestiones propias d“ las relaciones de vecindad han sido reformuladas, y algunas de ellas ya no sólo importan al propietario de la finca y a sus vecinos, pues existe un interés general a la salud y al medio ambiente; en tal caso, algunos aspectos de las inmisiones (intromisiones ilegítimas de ruidos, humos, etc.) han quedado fuera de la autonomía privada, en cuanto se trata de valores fundamentales de! ordenamiento sobre los que no cabe la libre disposición. Por otro lado, las relaciones de vecindad que sí puedan ser negociables a través de un

2150bres personales, pues no brindan utilidad objetiva al predio, sino que favorecen a un determinado propietario; por tal motivo sólo pueden configurarse como obligaciones personales. ÁLVAREZ GAPEROCHIPI (Op. Cit., Volumen 1, pág. 178-179) habla de ellas como “servidumbres personales”, contradictorias con el régimen de libertad de dominio y de prohibición de las vinculaciones; sin embargo, el Código español las admite en forma restringida (art. 600-604) en virtud a las particulares características de la historia agrícola de ese país.

2157 WOLFF. Op. Cit., Tomo 111-2°, pág. 30-31.

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acuerdo privado, no podrían configurarse como servidumbres, pues en ese caso estaría en juego el ejercicio de las libertades personales, de comercio y de industria, las cuales no ingresan dentro del contenido típico de las servidumbres por no existir utilidad permanente y objetiva del predio (causa perpetua servitutis); en tal caso sólo cabe estipular obligaciones personales.

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propietario (art. 1041 C.C.). La norma no dice nada rexpei to a l.i posibilidad que el usufructuario reciba una servidumbre a favor <lrl predio que disfruta, pero sin dudas la opción debe admitirse, en tanto si puede lo más también puede lo menos; en tal caso, por el contrario, no parei e nei esario poner en conocimiento el hecho al nudo propietario, aun cuando el plazo de dicha servidumbre activa sí debe regirse por el tiempo tlrl usufructo, ya que de acuerdo a

los principios generales no puede lolcrar.e un.i imionii sión en la autonomía privada, aun cuando se trate de actos gratuitos.

6. POTESTADES Y DEBERES QUE ORIGINA IAS SERVIDUMBRES

La primera potestad que otorga la titularidad de una servidumbre es PROHIBIR al propietario del predio sirviente cualquier acto de impedimento al ejercicio o uso de la servidumbre. El Código (art. 104/ C.C.) establece la prohibición del titular del predio sirviente, y con ello el correlativo derecho del titular del predio dominante a realizar las inmisiones, influencias o usos permitidos por su titularidad. En caso de conflicto, tenemos la acción confesoria, como el típico mecanismo de tutela para hacer reconocer la servidumbre, o mantener o recuperar su ejercicio.

Otra potestad del titular de la servidumbre es ejecutar las obras que sean requeridas para el ejercicio de su derecho (art. 1044 C.C.), lo cual podrá hacerlo en

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forma directa, sin necesidad de la cooperación del dueño del predio sirviente, pues recuérdese que la servidumbre es un derecho real, que se actúa directamente sobre el bien (o parte del bien) y sin necesidad de intermediarios. En virtud de esta norma no me caben dudas de que el titular de la servidumbre puede otorgar el acto de DECLARACIÓN DE FÁBRICA, esto es, la comprobación legal de una obra o construcción, pues si la le ley le atribuye en forma expresa el derecho material (ejecutar obras), entonces obviamente también le atribuye implícitamente el mero acto de reconocimiento del derecho material. Esta cuestión es muy importante en sede de servidumbres legales, en mérito de las cuales se pueden levantar construcciones que permitan el adecuado ejercicio o uso de la servidumbre instituida, con el consiguiente otorgamiento de la declaración de fábrica, sin necesidad de solicitar permiso o autorización al propietario del predio sirviente. Esta construcción puede inscribirse en la partida registral del predio sirviente (como obra perteneciente a la servidumbre) y en la partida registral de la concesión dominante (como valor patrimonial agregado).

No obstante el reconocimiento de las potestades propias del titular de la \n viilumbre, éstas deben actuarse de una

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manera correcta, esto es, y de ai iimlo a cómo ya lo decían los juristas romanos, el ejercicio debía ser suo nut dviliter uti. De esta manera se hace necesario contemporizar en lo |>o\ililr los intereses de ambas partes2151. Esta forma de ejercicio “correcta” vr manifiesta en las siguientes normas de nuestro ordenamiento:

lidia iluda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin Imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre (art. 1043, 2 C.C.)2152.El titular de la servidumbre puede ejecutar obras, pero en el tiempo y la forma que representen menor incomodidad al propietario del predio sirviente (art. 1044 C.C.).El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen por hecho o acto propio (art. 1046 C.C.).

- Si por razón del lugar donde está establecida, o por el modo de su ejercicio, la servidumbre es incómoda, entonces podrá ser variada sin perjudicar el uso al titular (art. 1047 C.C.).

I'or otro lado, sobre el titular de la

2151 WOLFF. Op. Cit., Tomo 111-2°, pág. 41.2152 Una hipótesis similar, pero distinta, es aquella en donde no existan dudas sobre la forma

de ejercer la servidumbre, pero en el título constitutivo se haya establecido varias posibilidad de utilizar la servidumbre; en tal caso, el titular debe elegir aquella que menos moleste al propietario (Ibid., pág. 42). Nuestro ordenamiento llega a esta misma solución con la aplicación analógica del art. 1043, 2 C.C.

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servidumbre recae el deber de conservar las instalaciones que haya levantado en el predio sirviente y que hagan posible el ejercicio de su derecho (por ejemplo: tubos de conducción, /.alijas de desagüe, etc.)2153. No tenemos norma expresa sobre ei particular, pero esta conclusión se deduce claramente del art. 1044 C.C., pues dicho titular debe hacer “a su costo” las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre, por lo que obviamente deberá también “a su costo” conservar esas obras; no obstante ello, puede convenirse lo contrario. Ahora bien, también cabe que el dueño de la finca sirviente utilice la instalación de la servidumbre colocada en su propio predio, ante lo cual debe suponerse que

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litud. Por otro lado, la servidumbre gratuita, en donde la transmisión se realice con ánimo de liberalidad, NO ES UNA DONACIÓN, pues la definición típica de ésta exige también que la transferencia se realice en la PROPIEDAD de bienes, y no en el usufructo (art. 1621 C.C.). En tal caso, se aplicarán POR ANALOGÍA las reglas de la donación por ser el contrato con el que presenta

2153 Ibid., pág. 34. •

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mayor similitud; en efecto, en ambos existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del atributado y ánimo liberal.

Sobre las servidumbres constituidas por contrato, la ley establece que éstas se rigen por su título constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este Código (art. 1043 C.C.). Téngase en cuenta que la norma no dice “las disposiciones de este capítulo ”, sino "de este Código”, lo cual incluye la aplicación analógica de las normas sobre compraventa o donación, según sea el caso.

El art. 1035 C.C. también señala que la ley es causa de nacimiento de las servidumbres. Sin embargo, aquí la hipótesis no es similar a la del usufructo legal, el cual se entiende constituido automáticamente (ope le- gis) cuando se produce la consumación del supuesto de hecho, esto es, que los hijos menores de edad sean propietarios de bienes; en cambio, la servidumbre legal requiere inexorablemente la decisión de una autoridad para consumarse, ya sea judicial o administrativa. Así pues, se entiende que la servidumbre legal de paso necesita de una decisión judicial para constituirse (arts. 1051-1052 C.C.); por otro lado, existe una multiplicidad de servidumbres administrativas que requieren autorización expresa de los distintos Sectores, ya sean de minería,

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concesiones eléctricas, hidrocarburos, etc2154.Por último, el art. 1040 C.C. menciona

expresamente a la usucapión como causa de adquisición de las SERVIDUMBRES APARENTES. Es el Código Napoleón el que exige la apariencia para adquirir la servidumbre, y lo hace preocupado por la erradicación de las vinculaciones y en defensa de la libertad de dominio. Son servidumbres aparentes aquellas que se anuncian continuamente

con signos exteriores, y no son aparentes las que no presentan

2154 “Atendiendo a la necesidad de explotar los recursos naturales que son propiedad del Estado y que éste cede a los particulares a través de la concesión minera, la ley prevé que si el concesionario necesita usar un bien ajeno para explotar el derecho minero, se le puede imponer una servidumbre al propietario de dicho predio. Para este fin, se ha previsto un procedimiento administrativo que sólo se inicia luego de agotadas las tratativas directas entre el concesionario y el titular del predio que se quiere afectar. En elprocedimiento administrativo se realizan pericias sobre la pertinencia de la servidumbre y sobre el valor de la compensación que el concesionario deberá pagar al propietario afectado. Si todo resulta favorable para el minero, finalmente se expide la resolución suprema que concede la servidumbre forzosa. La imposición de una servidumbre por parte de la autoridadpública es un tema muy delicado, pues este acto importa una limitación al

derecho de propiedad. Por ello, los reglamentos sobre la materia establecen que la servidumbre sólo procede si su imposición no enerva el derecho de propiedad, es decir, no perjudica el resto del predio sirviente de tal modo que lo haga inútil o lo afecte de manera sustantiva respecto a los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado. Ésta es una condición impuesta recientemente que revela la preocupación del Estado por proteger la propiedad privadaMEJORADA CHAUCA, Martín. “Las servidumbres en general y las mineras en particular”. EN: Diario Oficial El Peruano, 10 de noviembre del 2003, pág. DERECHO 19. La opinión de MEJORADA es dudosa, así pues ¿qué pasaría si un predio de gran extensión en donde la servidumbre minera ocupe un pequeño espacio, es luego fraccionado entre distintos propietarios de tal forma que la servidumbre inutilice el uso del pequeño predio surgido luego de la desmembración? Con este sencillo ardid no podría imponerse la servidumbre, y la riqueza minera quedaría inexplotada en forma indefinida, con grave desmedro del interés general. Por tal razón, consideramos que aun de lege data puede sostenerse que sí es posible la expropiación por causa minera, pues el bien expropiado iría a manos del Estado, quien es el titular que administra los recursos naturales, y no a las del particular, con lo cual la concesión minera -que es un valor patrimonial incorporal que se ha objetivado para fines prácticos- incluiría el disfrute del yacimiento minero y la propiedad de la superficie. Con esta interpretación queda salvado el obstáculo manifestado por MEJORADA y que varios

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indicio alguno de su existencia. Son aparentes, por ejemplo, las servidumbres de salida de humos (por la. construcción de la chimenea), las de luces o vistas (cuando haya huecos o miradores, más no en caso contrario), el paso por camino o senda, el de conducción eléctrica, alcantarillado, etc. En todas ellas lo característico es que existen obras que notician su existencia, y ese signo ostensible es el que otorga publicidad a la posesión ad usucapionem. Por el contrario, son servidumbres no-aparentes las de no- edificar, por ejemplo, o las de pastar y leñar en finca vecina, si estas últimas fueran admitidas en nuestro ordenamiento.

Es evidente, pues, que el requisito de la apariencia se justifica en cuanto permite conocer que se está produciendo una posesión que puede llevar a la usucapión; y esa posesión APARENTE por el período de tiempo legal es el que hace consumar la adquisición del derecho (art. 1040 C.C.). Esamisma posesión es la que permite incoar la tutela intcrdin.il a (]iiirn posee exclusivamente servidumbres aparentes (art. 599, 2 C.P.C.). Por ral motivo, las servidumbres no-aparentes no son susceptibles de adquisición por prescripción, ni pueden defenderse a través del interdicto.

Sobre el particular, debe indicarse que nuestro Código de 1936 exigía para la

especialistas de Derecho minero ya habían señalado antes.

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usucapibilidad de las servidumbres que éstas fuesen APARENTES Y CONTINUAS, lo cual es

bastante común en i! Deu-ilm comparado (por ejemplo: art. 539 C.C. Español). La “continuidad” implica que la servidumbre se ejerce a través de un “hecho actual del hombre”, esto es, que se ejerce en forma casi ininterrumpida; la categoría surge para dejar en claro que el uso sobre el fundo de una persona ajena no puede ser causa para el origen de una servidumbre, aunque el uso sea reiterado -mas no continuo-, pues debe presumirse como parte de una vecindad amistosa2155. No obstante ello, el requisito de “continuidad” ha sido discutido desde antiguo, pues la intermitencia del ejercicio no parece incompatible con la continuidad de la posesión (imaginémos lo difícil que sería requerir una posesión ininterrumpida para usucapir, ¡no podríamos salir ni por un instante del inmueble!). Recientemente se ha realizado un importante esfuerzo doctrinal para comprobar que el requisito de “continuidad” para la usucapión de servidumbres proviene de un error histórico, de una equivocada interpretación de las fuentes romanas. En tal sentido se explica que la inter-mitencia de los actos a través de los cuales se ejercita la posesión, realizán-dolos cuando sean necesarios de acuerdo a la naturaleza de ésta, no impiden que la posesión

tenga carácter continuo, de tal forma que no existe contradicción

2155 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Volumen I, pág. 171.

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entre admitir la posesión continua de una servidumbre discontinua2156 , salvo que el tiempo que medie entre cada acto posesorio sea tan considerable que deba considerarse interrumpida la posesión. En buena cuenta, pues, ambas categorías de “continuidad” son distintas y no se cruzan entre sí, por lo cual hay que poner en duda, inclusive, la necesidad de mantener la clasificación de servidumbres continuas y discontinuas. El mayor obstáculo práctico para rechazar esta exigencia de continuidad se encuentra en el caso de las servidumbres de paso, las que por sus características deberían calificarse como discontinuas y, por ende, no serían susceptibles de usucapión. Sobre el tema se ha dicho lo siguiente:

2156 BUSTO LAGO, José Manuel. La usucapión de la titularidad de la servidumbre predial de paso, pág. 25-27.

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"la dificultad de seguir considerando como precaria una posesión de una servidumbre de paso se agrava cuando existen obras de carácter visible y permanente que permiten calificarla como aparente. Con razón suele se-u,ilañe que cuando el ejercicio de una servidumbre no se manifiesta exteriormente con signos visibles -servidumbre no aparente- la realización de los actos que entraña el ejercicio de la servidumbre de que se trate puede , umideranc como un acto meramente tolerado por el propietario del pretendido fundo sirviente, mientras que cuando se trata de una servidumbre aparente que se manifiesta exteriormente con signos visibles, normalmente se está ante la afirmación de un derecho y no ante el ejercicio de un acto que tenga la mera consideración de posesión realizada a título de precarioo meramente tolerada. Con esto evidentemente no se afirma que siempre que se ejercite una servidumbre no aparente se haga por mera tolerancia, sino que la presunción ele que el acto de posesión lo es por este titulo tiene más justificación en este tipo de servidumbres que referido a las servidumbres discontinuas. Sin embargo, lo cierto es que si los actos ejecutados sobre la cosa, de acuerdo con las características de la servidumbre de que se trate, son posesorios no hay ninguna razón que justifique que no puedan integrar una posesión continuada válida ad usucapionem, siempre y cuando los intervalos entre ellos no puedan tener la consideración de interrupción de la posesión’2157.

Teniendo en cuenta lo expuesto, es lógico que el Código de 1984 se haya apartado de su precedente en este punto, y por tanto, la usucapión de las servidumbres será procedente cuando éstas sean aparentes (art. 1040 C.C.), sin importar la continuidad. Nuevamente debemos recalcar que la eliminación del requisito de la continuidad en la servidumbre, NO IMPLICA que la posesión que lleve a la usucapión no deba ser continua; una cosa no tiene relación con

21572IW Ibid., pág. 32.

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la otra; lamentablemente alguno de los comentaristas de nuestro Código han confundido estos conceptos, y han preten-dido sostener erróneamente que la usucapión de las servidumbres (aparentes) no necesita de la posesión continua2158.

Las servidumbres aparentes pueden adquirirse por usucapión ordinaria o extraordinaria, esto es, por la primera se requiere justo título y buena fe, o por la segunda que no necesita de ninguno de esos requisitos, salvo la posesión pacífica, pública, continua y en calidad de titular de una servidumbre2159. Tratándose de un

2158 "¡¡em0¡ dicho, que aunque la ley no exija más el requisito de la continuidad posesoria, deberá también exigirse que la posesión sea pública, pacifica y que sea ejerrída como lo haría el titular de la servidumbre"-. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Tomo III, pág. 173.

2159 La posesión de la servidumbre debe ser inobjetable e inequívoca; en caso contrario se ha de presumir que se trata de actos de mera tolerancia o buena vecindad. En tal sentido, son plenamente atendibles las razones dadas por ÁLVAREZ CAPEROCHIPI (Op. Cit., Volumen I, pág. 169-170): “a mi juicio, razones importantes explican la subsistencia de un régimen especial, particularmente restrictivo, de usucapión de servi-dumbres: como medida de tutela de tutela de la propiedad —especialmente la pequeña propiedad agraria-y su rentabilidad (la multiplicación de gravámenes dificulta el desa-rrollo económico y social del campo), y también debe interpretarse restrictivamente el régimen de constitución de las servidumbres por usucapión, como medida de tutela del crédito y de erradicación de gravámenes ocultos. Por ello la política legislativa debe encaminarse a amortizar servidumbres y no a su constitución (...) Además, el régimen ordinario de las relaciones entre propietarios de fincas contiguas está presidido por una presunción de tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la calificación de las inmisiones como iure familiaritarisy no como auténticos actos posesorios".Por lo demás, debe recordarse que por los mismos fundamentos antes expuestos, y durante un prolongado período del Derecho romano, quedó abolida la usucapión de las servidumbres. Por ejemplo, GAYO justifica esta solución de la LEX SCRIBON1A mediante un expediente meramente dogmático, consistente en que las servidumbres eran cosas incorporales y, por ende, no-poseíbles. Sin embargo, la explicación teórica solamente era una justificación propia de un profesor de derecho (como GAYO), pues resultaría muy difícil de creer que se hubiese sancionado una ley de este tipo por una disquisición dogmática, y sin tomar en cuenta las motivaciones sociológicas y económicas que subyacen en el tema. Posteriormente se volvió a admitir la usucapión de las servidumbres a través de la figura análoga de la praescriptio longi temporis, esto es,

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derecho típicamente predial, los plazos de la usucapión son los mismos que para los inmuebles, es decir, cinco años para ia

usucapión ordinaria y diez años para ia extraordinaria (art. 1040 C.C.). No obstante, debemos mencionar que existen otros ordenamientos en los que, además, se prohíbe la usucapión ordinaria de las servidumbres; es el caso del Código Civil Español (art. 537), aunque el tema es discutido2160. Nuestro Código no sigue ese criterio, y admite cualquiera de las dos modalidades de usucapión, siempre que se trate de servidumbres aparentes.5. DURACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres responden a necesidades permanentes y naturales que se producen entre dos fundos, por ello la causa perpetua -así llamada desde el Derecho romano- es una condición permanente que satisface objetivamente una utilidad requerida por el predio dominante; en cambio, no son servidumbres aquellas que

responden a condiciones simplemente artificiales o transitorias2169. En el Derecho moderno no se utiliza la noción de “perpetua causa servitutis”, pero ello no es óbice para sostener que dicha noción se encuentra presente en todos los ordenamientos, en forma más o menos explícita, si bien no

por la posesión inmemorial que busca otorgar certeza absoluta a las relaciones jurídicas: ARNÓ, Carlos. Las servidumbres rústicas y urbanas, pág. 264 ss.

2160 "parece absurdo prescindir de la distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria en materia de servidumbres, cuando precisamente en aquélla, y no en ésta, el título elimina la posible equivocidad o tolerancia de Lt posesión’'. LACRÜZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Volumen II, pág. 164-165-

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expresa (véase: art. 1036 C.C.).Siendo ello así, es lógico entender que

las servidumbres sean perpetuas (art. 1037 C.C.), pues responden a un beneficio permanente y objetivo a favor de un predio, con independencia de las aficiones o gustos de las personas que durante el transcurso del tiempo sean sus titulares. Es más, en caso de no haberse pactado nada en el título constitutivo de la servidumbre, se entiende que ésta es perpetua. No obstante ello, y dentro de la política liberal de nuestro ordenamiento, se permite que las servidumbres puedan estipularse por plazo distinto, o que la ley misma -en el caso de las servidumbres legales- fije ese plazo. En nuestro concepto, empero, esta libertad de configuración del plazo de la servidumbre no puede desnaturalizar la institución jurídica y, por tanto, dicho plazo debe estar en concordancia con el beneficio o utilidad objetiva que se pretenda satisfacer a través de la servidumbre (causa servitutis)-, en tal caso, el plazo fijo establecido de antemano constituye una especie de tasación previa respecto al tiempo del beneficio que se piensa obtener con la relación entre los dos predios, de tal suerte que la sobrevenida imposibilidad de lograr ese beneficio esperado, conllevará la extinción de la servidumbre aun cuando el plazo no se hubiese cumplido. Por otro

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lado, si no existiese esa utilidad objetiva en la relación de los dos predios, entonces se entenderá que estamos ante una mera obligación personal, y no ante un gravamen real.

Una hipótesis típica de servidumbre temporal es aquella constituida como gravamen por el usufructuario, y que tiene como plazo máximo de duración el tiempo del usufructo. Aquí se impone, además, un deber del usufructuario para hacer conocer la constitución de la servidumbre al nudo

2165 BIONDI. Op. Cit., pág. 181-185.

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ambas partes compartirán los gastos de conservación de acuerdo al uso que le den a la obra.

7. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obligaciones, las causales de extinción de la propiedad (y en general de los derechos reaics) no tienen un desarrollo doctrinal detallado y sistemático. Esto se explica por la naturaleza mucho más dinámica y transitoria de la relación obligacional, que conlleva una tensión entre el acreedor y el deudor destinada a su extinción; mientras los derechos reales -y en especial la propiedad por su carácter perpetuo- están dotados de cierta estabilidad y permanencia. En principio, las obligaciones existen para cumplirse (extinguirse); en cambio, los derechos reales han sido creados para mantenerse2161. Por tal motivo, llama la atención que el Código Civil no haya previsto una norma expresa para regular las distintas causas de extinción de las servidumbres, las cuales pasamos a estudiar de acuerdo a la normativa fragmentaria que existe sobre el tema, y de acuerdo con los principios generales que rigen los derechos reales.

A. DESTRUCCIÓN DEL BIEN

Teniendo en cuenta que las servidumbres son derechos reales que recaen típicamente sobre predios, debemos recordar que en este ámbito es difícil que se produzca una destrucción o

2161 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho civil, Tomo III-l, pág. 382.

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pérdida total del bien, pues en tal caso el suelo (terreno) siempre subsistirá. Sin embargo, en el caso de las servidumbres se ha establecido que la destrucción de los edificios, sea del dominante o del sirviente, sí las extingue. No obstante, si la edificación se reconstruye, entonces la servidumbre revive en forma automática (ope le- gis) y

según nuestro criterio, sin necesidad de un nuevo acto constitutivo2162 . Por el contrario, si la servidumbre se ejerce exclusivamente en virtud

2162 Por cuanto el acto constitutivo siempre será el ORIGINARIO y no será necesario •uno nuevo; por ello, consideramos que la destrucción del edificio no autoriza a que el Registro pueda cancelar la servidumbre, pues esta situación puede traer un perjuicio al tercero que adquiere confiado en la integridad de la información registral. En todo caso, puede realizarse una cancelación CONDICIONAL, en el sentido que la reconstrucción del edificio traerá la reviviscencia de la servidumbre. Una opinión distinta PARA EL DERECHO ROMANO tiene BIONDI (Op. Cit., pág. 339) para quien no se trata de un renacimiento legal de la servidumbre, sino de la obligación legal de reconstituirla. No dudamos del fundado criterio del maestro italiano, pero el derecho inmobiliario moderno es distinto al romano, por cuanto en aquel, a diferencia de éste, prepondera la publicidad registral. Por tal razón, una simple “obligación legal de reconstituir la servidumbre” podría hacerla ineficaz en virtud del principio de inoponibilidad de lo no-inscrito (art. 2022, 1 C.C.).

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al suelo, la destrucción de cualquiera de los edificios será irrelevante y no producirá la extinción de la servidumbre (art. 1049 C.C.). Por ejemplo: se estatuye un gravamen de paso o acueducto, lo cual sólo requiere el tránsito por el suelo o la canalización del agua por el subsuelo; en tal caso la servidumbre cumple su función típica con relación exclusiva al terreno, y por ello le es intrascedente la eventual destrucción del edificio.

Asimismo debe tenerse en cuenta que para efectos de la extinción del derecho real, resulta indiferente que que la pérdida haya sido fortuita, negligente o dolosa. Se aprecia aquí una profunda diferencia entre la pérdida del bien en materia de obligaciones y en materia de derechos reales. En el ámbito de las obligaciones, sólo la pérdida fortuita conlleva la extinción de la relación jurídica; en cambio, si la pérdida fue ocasionada por dolo o culpa, entonces existirá una pretensión indemnizatoria frente al causante del daño. En el ámbito de los derechos reales, la extinción opera en forma automática y con independencia de cualquier elemento subjetivo, pues el hecho concreto es que el bien no existe más. En tal caso, no obstante, consideramos que si la destrucción es voluntaria, cabe una indemnización a favor del titular del predio dominante.

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B. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA POR “NO-USO”La ley considera que la ausencia de

ejercicio de las facultades propias del gravamen, conlleva la pérdida de la servidumbre, consumándose así una hipótesis más de “prescripción extintiva por el no-uso”2163 (art. 1050C. C.), figura análoga a la que ocurre en todos los derechos reales limitados (por ejemplo: usufructo -art. 1021-2 C.C.-)2164. Aquí en mayor medida se hace necesario terminar con un gravamen a la propiedad, cuya justificación únicamente se encuentra en la utilidad permanente y objetiva que consigue la finca dominante (causa perpetua servitutis), por lo que si esta utilidad no se produce en el plano fáctico carece de sentido su conservación.

El “no-uso” de la servidumbre constituye una sanción a quien cuenta con una titularidad jurídica, pero que descuida el goce al que estaba facultado por el plazo legal de cinco años. Esta figura no solamente busca sancionar al titular

negligente de la servidumbre, sino además restringir los

efectos nocivos de la disociación del dominio, el cual siempre se

mira con disfavor por el legislador, en cuanto teóricamente desincentiva la inversión, descuida el cuidado de la riqueza y promueve la conflictividad. En suma, en los derechos reales limitados se tiende a que la suma de facultades se reintegre al

2163 LACRUZ y otros. Op. Cit., Tomo 111-1°, pág. 261.2164 El art. 968-4 C.C. también regula un supuesto de prescripción exttintiva por “no- uso”,

en este caso, de la propiedad; empero, esta figura se encuentra derogada. Para nuestros fundamentos véase el capítulo referido a la “Extinción de la propiedad”.

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propietario.Por último, debemos mencionar que el

“no-uso” difícilmente puede aplicarse en el caso de las servidumbres no-aparentes, pues en éstas justamente no hay forma de conocer si están siendo objeto de posesión; por el mismo motivo, tampoco será posible determinar si hay ausencia de uso o de posesión. Por tal razón, y aun cuando la norma no lo diga, esta causal extintiva se aplica fundamentalmente a las servidumbres aparentes.

C. RENUNCIASegún DÍEZ PICAZO, la renuncia es el

acto de voluntad del titular para dar por extinguido su derecho2165. Este negocio abdicativo siempre es de estructura unilateral; por ende, para que la renuncia produzcan la pérdida del derecho, no es necesaria la aceptación de nadie, basta la voluntad de una sola persona, la del titular abdicante; se trata, pues, de un negocio no- recepticio, no dirigido a nadie2166. A falta de norma será menester la aplicación de la norma análoga para el caso del usufructo: art. 1021-4 C.C.

D. VENCIMIENTO DEL PLAZOLas servidumbres, si bien normalmente

son perpetuas, pueden establecerse por plazo fijo; siendo ello así, al vencimiento de dicho término la servidumbre se entenderá extinguida en forma automática. A falta de norma expresa será necesario aplicar la norma análoga

2165 DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civilpatrimonial, Tomo III, pág. 888.2166 Ibid., pág. 889.

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prevista en el usufructo: art. 1021-4 C.C.1 )cl>c selialarse que una serie de

servidumbres legales previstas para la .ulri nada exploración de concesiones administrativas, establecen ya un plazo (Ir duración de las servidumbres en la misma norma que autoriza su imposición a la entidad pública; en tal caso, habrá de remitirse a dicho plazo aun cuando éste no conste en el título constitutivo, normalmente una resolución administrativa.

lí. ('JvSACIÓN DE LA “CAUSA PERPETUA SERVITUTIS”

Si la utilidad permanente y objetiva es el justificante de la servidum- lii c*, entonces la ausencia de ésta debe autorizar su extinción2175. Esta situa- i ión está prevista expresamente para hipótesis singulares, como es el caso de la destrucción del edificio cuando la servidumbre se ha conferido en base a éste (art. 1049 C.C.) o cuando la servidumbre de paso deja de ser útil1uando el predio enclavado obtiene salida directa a la vía pública (art. 1051,2 (:.C). De esta fragmentaria normativa se deduce por analogía que eni ualquier caso en donde falte la causa servitutis entonces podrá disponerse la extinción de la servidumbre.

En principio, esta causal extintiva deberá ser declarada en la vía judi- < ial, pero en el caso de las servidumbres legales, parece lógico sostener que la misma entidad pública que constituyó el gravamen pueda disponer la cesación cuando

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cambian las circunstancias, específicamente cuando la utilidad que representaba la servidumbre ya no existe más.

2179 WOLFF. Op. Cit., Tomo 111-2°, pág. 50.2146 ÁIVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Volumen I, pág. 178.

2148 ROCA JUAN, Juan. “De las servidumbres”. EN: ALBALADEJO, Manuel. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo VII-20, pág. 9.

2145 El art. 1047 C.C. establece la PROHIBICIÓN del propietario del predio sirviente de impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre; por tanto, éste se encuentra sujeto al gravamen real que lo afecta. El Código establece la prohibición del titular del predio sirviente, y el correlativo derecho del titular del predio dominante, lo cual implica que necesariamente debe existir un remedio para hacer valer . ese derecho: ¿cuál es? Pues, la llamada acción confesoria.bre, o sea que si dada la nueva situación creada por la división fuera preciso hacer más gravosa la servidumbre al sirviente (por ejemplo, para que uno de los propietarios pueda usarla, o seguir usándola) esto no podría realizarse; el otro es que si se trata de una servidumbre que se ejercita por un lugar determinado del predio sirviente, tampoco puede alterarse el lugar de ejercicio de la servidumbre para hacer posible que la ejercite alguno de los propietarios de los predios resultantes de la divisiónIbid., pág. 54.

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