NÚMERO 239 / AÑO XXIV / FEBRERO 2015

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ENTA

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1EXAMEN

l cinco de febrero nuestra Constitución Política conmemoró su aniversario 98. Ella es reflejo de la evolución que ha tenido la orga-nización política y social del país. Afirmaba Lasalle que las cons-

tituciones escritas no tienen valor ni son duraderas, más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social. A lo largo del siglo XX, nuestra Constitución fue incorporando a los grupos sociales, obreros, campesinos, indígenas, jóvenes, mujeres; además de que reivindicó y amplió derechos, garantías y libertades.

En las sociedades modernas, el Derecho es uno de los instrumentos esenciales del poder. Las constituciones, los códigos, las leyes, los re-glamentos, las decisiones administrativas, las sentencias de los tribuna-les, son procedimientos de acción fundamentales del poder.

El concepto de Estado de Derecho ocupa un lugar central en el co-metido de la actual Administración Pública Federal. Se refiere a un principio de gobierno, a un sistema de valores de la ciudadanía, se-gún el cual todas las personas, instituciones y entidades, públicas y pri-vadas, incluido el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los prin-cipios internacionales de derechos humanos.

Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad jurídica, rendición de cuentas, equidad en la aplicación de la norma, separación de pode-

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res, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal.

De igual manera, concibe y protege un sistema democrático para la vida nacional.

Para nosotros, para el PRI, la democracia no sólo es un propósito, un obje-tivo, es una forma colectiva de vivir. Y como la democracia hay que ac-tualizarla todos los días, este es el tiempo de arraigarla como expresión del Estado de Derecho, es un estado de situación, un estado de cosas donde absolutamente todos, primordialmente quienes ejercen responsabilidades públicas, deben someterse al imperio de la ley.

Mientras que para los particulares, la regla, el principio de legalidad es que pueden hacer todo, salvo aquello que expresamente les está prohibido; las autoridades sólo pueden hacer aquello que expresamente les está conce-dido.

Y los partidos políticos, entidades de interés público como nos califica la Constitución, somos una bisagra entre la ciudadanía y el poder político, que es la autoridad. Por eso, no sólo por mandato jurídico sino por convicción somos promotores de la juridicidad, de la legalidad, del sometimiento de todos a la ley y de las instituciones.

Ahora que cultivados en la pluralidad y la legalidad, que contribuimos a la cultura democrática en coadyuvancia con las autoridades jurisdiccionales, el PRI también está preconstituyendo los instrumentos del triunfo.

Aquí no hay casualidad, siendo estas manifestaciones públicas, acreditan que mientras otros consumen su tiempo en reyertas intestinas, que gastan vi-talidad en ofender y defenderse, nosotros nos preparamos, nosotros cultiva-mos la concordia, el respeto, la inclusión y uno de los valores políticos, diría yo, genéticamente priista: la unidad.La unidad activa, aquella que entraña el reconocimiento del otro, el respeto, la incorporación, la horizontalidad en la toma de decisiones y también la apertura de espacios y de oportunida-des para aquellos que, a pulso, son contribuyentes en la construcción de un mejor partido y, en tanto, partido de un mejor gobierno.

El proceso electoral comenzó desde octubre. Estamos listos, esperamos ha-ciendo, esperamos trabajando, esperamos capacitándonos. Ganar en la contienda político electoral, por supuesto que es posible, mucho más si se contiende con la ley en la mano.

3EXAMEN

Qué fortuna es tener tanto interés por la política, cuando a contrapelo de algunos analistas, la política no es una actividad atractiva para los jóvenes.México está por encima de los partidos y de la coyuntura, y es así, que desde aquí, desde el partido, acompañamos el proceso transformador que impulsó el presidente Enrique Peña y que se desarrolló en el Congreso de la Unión, ahora queremos estar bien enterados de su ejecución y acompañar desde nuestro sitial la implementación y el desarrollo de las reformas trans-formadoras.

Hubo varias, 58 de 136 artículos de la Constitución fueron modificados. Pero hay una reforma singular, la reforma con mayúscula, la reforma que cambió el modo de ver, de pensar y de actuar sobre temas ancestrales los que generaron mitos, atavismos, convertidos en dificultades y en in-movilismo. Los mexicanos, y lo digo para ser honrado, de diversos signos partidarios, los que creemos que es la Constitución la que le tiene que servir a los intereses de las personas y no las personas hacer culto de la ley, impulsamos la reforma energética y mantuvimos, como desde 1917 y después de 1938, la rectoría del desarrollo y la propiedad de la nación por los recursos naturales, que está en el subsuelo. Pero esto que está allí no puede ser sólo virtualmente propiedad de los mexicanos, lo tiene que ser en términos reales y absolutos, y para que sea nuestro tenemos que aprovecharlo con esquemas flexibles, con esquemas modernos, para ser competitivos en el mundo global.

Por eso el presidente se atrevió y el partido lo secundó, la reforma energéti-ca en la Constitución está más vigente que nunca, la legislación secundaria ha también entrado en vigor, es el tiempo de la implementación y del de-sarrollo. De ahí que sea importante conocer de primera mano, no sólo qué se piensa sino qué se está haciendo para llevar la reforma energética de los planteamientos jurídicos a las eficaces políticas públicas, y a conseguir resultados tangibles y medibles en el más corto plazo posible.

El país vive tiempos complejos y está requiriendo un enorme ejercicio de res-ponsabilidad, pericia, preparación, pero por encima de todo, un profundo amor a México. El desarrollo de una sociedad que fuera de la coyuntura trabaje por las instituciones. Y hoy, quien encarna uno de los poderes, el que es primero entre sus iguales, el único de los poderes unipersonal en su ejer-cicio, alguien formado en nuestras filas que porta con satisfacción su origen partidario y su convicción ideológica, pero que por obligación y convicción ética le sirve a todos los mexicanos, si él hace bien su trabajo, estamos im-pelidos a hacer bien el nuestro, por eso una y mil veces, respeto y respaldo completo a Enrique Peña Nieto.

PRESENTACIÓN

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CO

NT

ENID

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La corrupción.Enfoques para su estudioJuan Miguel Ramírez Zozaya

El Estado de DerechoElizabeth Lembo Saucedo

El proceso administrativo público. Fundamento constitucionalEduardo de Jesús Castellanos Hernández

El poder legislativo y la distribución de la función judicial en el Estado mexicano Rafael Coello Cetina

Día internacional de la lengua maternaLeopoldo Enrique Corona Orencio

Letras mexicanasFrancisco Javier Estrada

DIR

EC

TO

RIO

César CamachoPresidente del Comité Ejecutivo Nacional

Ivonne Ortega PachecoSecretaria General del Comité Ejecutivo Nacional

Jesús A. Rivero CovarrubiasCoordinador del Comité Nacional Editorial

y de Divulgación

Roberto F. Morales CuadrielloCoordinador Técnico y Enlace Administrativo

Roberto Rives SánchezDirector Editorial

Luz del Carmen Dávalos MurilloRaúl Fraga Juárez

Omar Guerrero OrozcoSergio Elías Gutiérrez Salazar

Arturo Huicochea AlanísRicardo Uvalle BerronesEmilio Vizarretea Rosales

Consejo Editorial

José Apolinar VelázquezYelena Olivera GarcíaSergio Saenz Maciel

Diseño: Varia Visual Creativos

Roberto Alonso ValenciaLuis Enrique Gutiérrez Canul

Eduardo Hernández AcevedoCarlos Salomo Ruíz

Distribución

Examen, revista mensual, febrero de 2015. Publicación editada por el Comité Nacional Editorial y de Divulgación del Partido Revolucionario Institucional (PRI).Av. Insurgentes Norte No. 59, Edificio 2, Subsótano, Col. Buenavista, Delegación Cuauhtémoc, 06359, México, D.F.

teléfonos: 5729-9669 / 5729-9600 ext. 4636, E-mail: examen@pri.org.mx

Número de Certificado de Reserva. 04-2007-092009272900102 Número de certificado de licitud de título: 14113

Número de certificado de licitud de contenido: 11686 ISSN: En trámite

Imprenta: Promodel México S. de R.L. de C.V. Rómulo O Farril 2 BIS Olivar de los Padres, Álvaro Obregón, Distrito Federal 01780

El tiraje de este número de Examen es de 6,000 ejemplares, febrero de 2015. México

El material de este número puede reproducirse siempre y cuando se cite fuente y autor

Los artículos firmados son de la exclusiva responsabilidad de los autores y no representan necesariamente la opinión del PRI

Autorización como correspondencia de Segunda Clase, publicación periódica, registro No. 010-0190,características 228731209, del Servicio Postal Mexicano

Se publica en cumplimiento de lo ordenado por el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE)

5EXAMEN

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Enfoques para su estudio

L

Juan Miguel Ramírez Zozaya*

* Candidato a Doctor en Administración Pública por la UNAM.

LA CORRUPCIÓN

¿Qué es la corrupción?

a corrupción tiene una semántica muy amplia, según la posición es la perspectiva, por lo que es difícil esta-

blecer un significado unívoco. En este sentido, no existe una visión unitaria sobre este proble-ma. En el imaginario colectivo, corrupción se asocia con ilegalidad, irracionalidad, vicio, pu-trefacción, maldad, inmoralidad, impunidad, injusticia, inobservancia, ilicitud, etcétera. Es este imaginario el que hace que el concep-to de corrupción se vincule con una cuestión moral. Así, la corrupción crea una imagen de aspecto repugnante en la convivencia social moderna, y cuyos nefastos impactos afectan negativamente sobre todo a los grupos socia-les más vulnerables.

Desde la perspectiva de la política, la corrup-ción toma cuerpo en el gobierno, por lo que

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LA CORRUPCIÓN

nos viene a la mente un mode-lo de autoridad del que se hace mal uso y en donde se impone como prioridad el beneficio per-sonal de quien posee un cargo público por encima del interés colectivo, que es al que debe-ría estar orientado su actuar. Los comportamientos corruptos en la función pública atentan contra la comunidad, el bien-estar social y el interés público. La corrupción en el gobierno puede adquirir diversas modali-dades, muchas de ellas difíciles de identificar en el momento en que ocurren, e incluso algunas de estas modalidades no ne-cesariamente se traducen en ganancias monetarias o en la apropiación indebida de fondos o propiedad estatal.

A menudo, la corrupción se asocia al abuso de roles o recursos públicos para beneficio propio (Johnston, 1996), también puede consistir en el desvío de fondos públicos hacia propósitos privados (Werlin, 1973). En otras ocasiones, la corrupción aparece como nepotismo, cuyo modus operandi es la obtención de favores a amigos o familiares.

La corrupción entendida como el abuso de la autoridad pública con el fin de obtener pagos o beneficios personales, nos advierte sobre el uso del cargo público como una plataforma para obtener ingresos ilegales (Klaveren, 1990), en este sentido, un burócrata corrupto actúa como un ente que maximiza su renta. Esta in-terpretación rentista de la corrupción forma parte del tipo de administración patrimonia-lista que desarrolló Max Weber en donde al funcionario rentista se le concedía un cargo público para velar por los intereses de la au-toridad real, y al mismo tiempo se le toleraba la explotación del nombramiento público para cubrirse sus emolumentos.

Otra modalidad de la corrupción toma forma en el tráfico de influencias que emplea un ser-vidor público aprovechando la posesión de

información privilegiada que le concede su cargo1, y que lo coloca en una posición ven-tajosa para solicitar, velada o abiertamente, dádivas al usuario que acude a una oficina pública a realizar un trámite o servicio. En el repertorio de esta práctica corrupta puede agregarse el “lobby”, como una actividad que practican grupos de interés privados para influir en los tomadores de decisiones en el sis-tema político con el fin de obtener beneficios personales o de grupo.

Para Della Porta y Vanucci la corrupción tiene que ver con el uso abusivo de recursos públicos para beneficios privados, a través de transac-ciones clandestinas que implican la violación de algún modelo de comportamiento (Della Porta y Vanucci, 2012). Esta definición permi-te considerar como corruptas conductas que no son sancionables penalmente, pero que sí lo son moralmente en el marco de lo que una comunidad democrática entiende como éti-camente reprobable.

Por su parte, la Organización de Estados Americanos, define a la corrupción como la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejer-za funciones públicas, de cualquier objeto de

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valor pecuniario u otros beneficios como dá-divas, favores, promesas o ventajas para sí mis-mo o para otra persona o entidad, a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. La co-rrupción se entiende lo mismo como el aprove-chamiento doloso u ocultación de bienes. De igual forma, un funcionario corrupto es aquel que participa como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra for-ma en la comisión, tentativa de comisión, aso-ciación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos anteriores.2

En el ámbito de la política electoral también se presentan prácticas corruptas, principalmente en lo que corresponde al financiamiento de campañas de partidos políticos. De esta ma-nera, los actos de corrupción se relacionan con abuso de funciones, recepción de obse-quios ilegales, cobro de comisiones ilegales, exacción de contribuciones ilegales para fi-nanciar partidos políticos, evasión o fraude to-tal o parcial de impuestos, cohecho, soborno, corrupción de jueces, nepotismo.

Se deduce entonces que, la corrupción es un fenómeno social complejo y multifacético, cruzado por distintas variables: históricas, cul-turales, económicas, sociales y políticas. Por lo anterior, para comprender la corrupción es im-portante reconocer los distintos enfoques que la analizan.

EnfoquE cultural

Los análisis de la corrupción desde una pers-pectiva cultural ponen en el centro del de-bate el rol que juegan los usos y costumbres, la ética y la moral en una comunidad. Las so-ciedades tienen diferentes visiones morales, políticas y administrativas sobre qué prácticas son corruptas. Es importante diferenciar entre ética y moralidad. Nuestras convicciones éti-cas definen qué debemos calificar como una buena vida para nosotros; los principios mora-les definen nuestras obligaciones y responsabi-lidades hacia otras personas (Dworkin, 2008, 37). Cuando se habla de ética (concepto alta-mente polisémico) pública en el gobierno tam-poco parece claro de qué se está hablando.

El concepto de ética o promoción de la ética o la integridad engloba todo un conjunto de programas de trabajo que tratan de mejorar el comportamiento moral de los gobiernos y sus empleados. Los programas relacionados con la promoción de la ética tienden a evitar incor-porar sanciones y centrarse en cambios cultu-rales a largo plazo esperando la participación de la comunidad.

Desde un ángulo moral, la corrupción se pre-senta cuando el comportamiento de una per-sona se aleja de los usos y costumbres de una comunidad. Existen estudios a nivel internacio-nal que señalan que los factores culturales y sociales se encuentran relacionados con el ni-vel de corrupción de un país; particularmente cuando los lazos familiares son muy importan-tes, la corrupción reportada es alta.3 Lomnitz sostiene que “Como categoría cultural, la corrupción incluye a todas aquellas prácticas que aprovechan las contradicciones o ambi-güedades del sistema normativo para el lucro personal. Los corruptos buscan fomentar estas contradicciones para luego enriquecerse con ellas, pero dicho enriquecimiento también los condena en el plano moral.” (Lomnitz, 2000, 15). Por otro lado, es importante separar la co-rrupción de aquellos actos que son inmorales de acuerdo a algún código de conducta ya que no todas las prácticas corruptas son ilega-les, esto es, hay muchos actos inmorales que no son corruptos.

Otras veces, los factores culturales juegan un papel determinante en la propagación de la corrupción, por ejemplo, en muchas socieda-des la costumbre de que los funcionarios pú-blicos acepten regalos es legalmente tolerada hasta ciertos niveles, como atestigua la exis-tencia de regulaciones respecto al valor máxi-mo permitido para ellas. Desde este punto de vista, las tareas que en espectro cultural se tie-nen que realizar es educar a sus ciudadanos a fin de que puedan desarrollar hábitos sociales positivos. De esto se desprende que, las estra-tegias de combate a la corrupción que dise-ñe el gobierno deban invitar a la participación ciudadana y así contribuir también al fortale-cimiento del capital social de la comunidad. Se deben reforzar no solamente los reiterados

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LA CORRUPCIÓN

mecanismos de vigilancia de la función pú-blica sino también afianzar una ética común que inhiba las prácticas y comportamientos corruptos. En este aspecto, el fortalecimiento de la sociedad civil es clave. Una comunidad organizada, involucrada y vigilante hace que la corrupción se inhiba. Un gobierno con voca-ción democrática en su trato con la sociedad civil favorece la efectividad institucional pro-piciando niveles más altos de la gobernanza democrática.

Algunos aseguran que los factores culturales, históricos y sociales son determinantes funda-mentales de la corrupción y que estas varia-bles pueden explicar el impacto de ésta sobre el crecimiento económico. La evidencia empí-

rica apoya sólo algunos de estos planteamien-tos. Sin embargo, asumir de forma literal es muy peligroso, pues sugeriría que los países están condenados a una especie de “presagio fu-nesto” azteca. Si la cultura de un país genera en automático corrupción, entonces los políti-cos desde un principio tendrían que renunciar a las reformas anticorrupción (Rose-Ackerman, 2009).

EnfoquE Económico

Hay una coincidencia en los estudios de cor-te económico de la corrupción al señalar que ésta es el producto de la excesiva e incorrecta regulación de mercados por parte del Estado. En este sentido, el hecho que la corrupción se

haya expandido de mane-ra alarmante en los países en transición ha llevado a algunos autores a conjetu-rar que las economías de mercado podrían tener una tendencia hacia mayores niveles de corrupción y que las recientes reformas eco-nómicas han favorecido su expansión.

Una vertiente de la literatura de economía política de la corrupción, se enfoca en los pagos ilegales realizados a servidores públicos para fa-vorecer intereses privados. El soborno ha sido la figura central de estos estudios; los sobornadores pagan a ser-vidores públicos por exen-ciones de costosas reglas que obstaculizan el desarro-llo del mercado (Rose-Ac-kerman, 2009).

Desde una perspectiva ge-neral, la corrupción ocurre donde se cruzan la riqueza privada y el poder público. Ella representa el uso ilícito de la “voluntad de pagar” traducida en “criterio” de

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toma de decisiones que afectan al interés pú-blico. El pacto más típico involucra a un indivi-duo o a una empresa privada que realiza un pago a un servidor público a cambio de un beneficio. El resultado es que los funcionarios públicos involucrados en estas prácticas ven incrementadas sus cuentas monetarias perso-nales, en detrimento de las arcas públicas del Estado.

Por otro lado, con la tendencia hacia la cre-ciente privatización de las entidades públicas la corrupción caracterizada por la colusión entre empresas privadas ha ido creciendo. En esta modalidad de corrupción los agentes privados de una empresa privada sobornan a personal de otras empresas particulares para conseguir acuerdos específicos, de manera similar a los sobornos que los empresarios otor-gan a los funcionarios públicos para obtener contratos o concesiones.

Hay que diferenciar entre el soborno oportunista de bajo nivel y la corrupción sistémica que involucra a la jerarquía burocrática. La corrupción de bajo nivel se presenta en un escenario de normativi-dad básica, y en donde los funcionarios o individuos en lo particular lucran para ob-tener beneficios personales. Esta corrupción puede ca-talogarse con la corrupción “hormiga”, es decir, aquella en donde se da una mayor interacción entre el usuario de los servicios públicos y el burócrata de nivel callejero que investigó Michael Lips-ky. Desde luego, este tipo de corrupción genera una distribución ineficiente e in-justa de los recursos escasos y merma el logro de los obje-tivos de las políticas públicas.

Se dice que la corrupción de gran jerarquía puede ser aún más nociva que la primera, y

tiene varias modalidades. En una de ellas cier-tas ramas del sector público se convierten en fábricas de sobornos. Por ejemplo, cuando los altos oficiales de la policía se involucran con grupos del crimen organizado en extensos sis-temas de corrupción que les otorgan a estos últimos permisos monopólicos para activida-des ilícitas. Otra modalidad se da en el plano electoral cuando en un sistema corrupto el fi-nanciamiento ilegal determina el resultado fi-nal de una elección.

Los estudios especializados en sobornos son ambiguos. Algunos economistas eran apologis-tas del soborno pues sus premisas privilegiaban la buena marcha del mercado. En un sistema económico corrupto pero eficiente, los servi-cios públicos se otorgan a aquellos que estén dispuestos a pagar más. Los sobornadores pa-gan a los funcionarios por exenciones de cos-tosas reglas que obstaculizan el desarrollo del mercado. Aunque académicos critican esta

perspectiva simplifica-dora, el enfoque sobre el soborno como precio y en general sobre el im-pacto de la corrupción en la asignación de los recursos escasos, conti-núa siendo central a los estudios económicos de la corrupción (Rose-Ac-kerman, 2009, 24).

Conforme a este diag-nóstico, entre las solu-ciones que se plantean para superar la proble-mática de la corrupción desde un punto de vista económico, se encuen-tran las siguientes. Una de ellas consiste en li-berar al mercado de restricciones y permitir que el mercado pro-vea la disciplina nece-saria (Rose-Ackerman). Por ello, la liberalización de regulaciones exige típicamente la redefi-

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LA CORRUPCIÓN

nición del esquema de reglas en que opera el mercado y la creación de organismos an-timonopolios y de defensa de la competen-cia. Esto ayudaría a evitar un “capitalismo de compadres” (Schamis, 2009) en donde sólo se beneficia a un selecto grupo de empresarios y políticos de alta alcurnia.

De esta forma, el comportamiento corrupto de los individuos depende en gran medida del conjunto de reglas que ellos enfrentan. Son los incentivos implícitos en dichas reglas, su consistencia interna, el grado de cum-plimiento impuesto por las autoridades y el modo como se resuelven los conflictos los que determinan largamente la existencia y grave-dad de la corrupción. Así, sólo entendiendo a cabalidad estos componentes es posible diseñar programas exitosos de control de la corrupción basados en el cambio de dichas reglas.

De esto se desprende que el control de la co-rrupción requiere, en primer lugar, un ajuste institucional. El problema de esta alternativa a la corrupción es que los ajustes institucionales siempre se orientan a los mismos temas más

presupuesto, más infraes-tructura etcétera, de ahí que estas estrategias no atacan de fondo las causas de la corrupción.

Una estrategia alternativa debiese atacar la fuen-te del problema. Klitgaard (1988) establece de ma-nera simplificada que si la corrupción es el resultado de la presencia de rentas monopólicas, la capacidad de asignar éstas de manera discrecional y la ausencia de rendición de cuentas (accountability), es precisa-mente sobre estas variables que se debe orientar la ac-ción pública. Los problemas pueden ser enfrentados mediante el establecimien-to de procedimientos y es-

tándares de operación claros e informados, el diseño e implementación de mecanismos de contención de la discrecionalidad del funcio-nario público, el establecimiento de sistemas de incentivos adecuados, el desarrollo de mecanismos de información expeditos y con-fiables, y la introducción de competencias. El tema de la mejora regulatoria va de la mano con estas propuestas. Se necesita modernizar los mecanismos para trámites en el ámbito de la apertura de empresas para así reformar los incentivos y las reglas para eliminar las fuentes del oportunismo.

En el ámbito mundial de los negocios, para las empresas transnacionales la corrupción es par-te del juego, y su silencio respecto a la corrup-ción está frecuentemente relacionado con su deseo de mantener prospectos de negocio en el futuro. La percepción de la existencia de una extensa red de corrupción en los ne-gocios internacionales sugiere la importancia de los esfuerzos por ocuparse de ella. Un inten-to prometedor es la “Iniciativa de Transparen-cia en las Industrias Extractoras” esta iniciativa civil persuade a empresas y países para que revelen si realizaron pagos ilegales en alguna

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transacción comercial en la que se vieron in-volucrados. Como es evidente, dicha iniciativa apela a valores de honestidad superiores que sólo se pueden dar en sociedades en donde la cultura política democrática goza de plena salud.

Existe una vertiente del análisis económico de la corrupción que sostiene que puede actuar como un mecanismo positivo. Liu sostiene que la corrupción acompaña, de manera cuasi natural, el proceso de desarrollo económico de los países, sobre todo porque, en un primer momento, los países al tener un proceso de enriquecimiento acelerado hacen su apari-ción las rentas que justifican la corrupción. En un segundo momento, los costos de la corrup-ción resultan elevados, lo que obliga al sistema político a instrumentar medidas que frenen o inhiban la corrupción.

Como se puede apreciar, el blanco de la co-rrupción desde un punto de vista económico es la excesiva e incorrecta regulación esta-tal del mercado económico. Bajo este diag-nóstico, habría una justificación para que los agentes económicos recurriendo a tácticas corruptas para esquivar los costos derivados de una regulación mal diseñada. Bajo esta óp-tica, de acuerdo con Liu, la corrupción podría ser positiva pues permitiría que los mercados asignaran de mejor forma los recursos (Liu, 1985). La metáfora de las “colas de espera” ilustra bien el argumento anterior “…del mismo modo que un individuo con alto costo del tiempo está dispuesto a pa-gar por evitarse la cola de espera, las empresas más eficientes son las que tienen el mayor incentivo a incurrir en actos de corrupción para evitarse los costos impuestos por una regulación en un mercado” (Liu, 1985).

Finalmente, una cuestión central es la relativa impor-tancia que la corrupción

puede llegar a tener en la explicación de los bajos niveles de crecimiento en aquellos paí-ses que han sido incapaces de escapar a la pobreza. Si bien existe una clara relación en-tre altos niveles de corrupción y bajos niveles de crecimiento, no está suficientemente claro si en todos los casos la causalidad inicia de la corrupción al bajo crecimiento, o viceversa, incluso si como probablemente ocurra, la ten-dencia causal corre en ambas direcciones, creando espirales viciosas y virtuosas. Para complicar aún más el asunto, existen claras experiencias de países sumamente corruptos que, no obstante lo anterior, presentan indica-dores de crecimiento muy consolidados (Ro-se-Ackerman, 2009, 24).

EnfoquE jurídico

Este enfoque tiende a tipificar acciones corrup-tas como delictivas que son sancionadas por el sistema judicial. Es importante reiterar que no todas las prácticas corruptas son ilegales. A pesar de que muchos países en transición a la democracia cuentan con leyes contra los delitos de soborno y fraude gubernamentales, y que incluso suscriben tratados a nivel inter-nacional para perseguir estos delitos, la visión legalista resulta ser mucho más acotada res-pecto a la percepción de la corrupción que

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LA CORRUPCIÓN

una comunidad tiene, pues la ley no alcanza, en ningún caso, a delinear con precisión todas las clases de sobornos. El gran pendiente de este enfoque en las sociedades democráticas jóvenes es aplicación puntual y estricta de la ley a aquellos sujetos que incurren en compor-tamientos corruptos. La cuestión no es simple si se parte de que la herencia de regímenes autoritarios configuró instituciones judiciales sin independencia para aplicar con objetividad la ley.

Ha sido desde el ángulo jurídico en donde se ha concretado el acotamiento de la corrup-ción por parte del gobierno, en específico, el derecho penal contempla la sanción de conductas delictivas tales como el cohecho, el soborno, el nepotismo, la malversación de fondos, el desfalco, el abuso de autoridad, el peculado, la extorsión, entre otras.

EnfoquE político

Las investigaciones que se concentran en las causas políticas de la corrupción tienen dife-rentes vertientes. Una de ellas se refiere al ám-bito electoral en donde los grupos políticos mediante una serie de prácticas muy amplias manipulan al electorado para obtener altos ni-veles de votos en períodos electorales.

Muchos de los esfuerzos de control de la co-rrupción, aún si ellos son bien intencionados, se enfrentan a la restricción que se implementan dentro de un conjunto de reglas que resulta inconsistente con el objetivo. Frecuentemen-te, se entiende por control de corrupción el aumentar los niveles de vigilancia o represión y aunque éstos aumentan el costo esperado para el funcionario corrupto, no afectan radi-calmente la otra variable clave del problema que es la presencia de rentas potencialmen-te apropiables. En términos prácticos, ellos se llevan a cabo sobre la base del trabajo de la policía, aduanas, y el poder judicial, que son las instituciones más frecuentemente expues-tas al problema de corrupción debido a que atienden directamente al público y sus funcio-narios son relativamente mal pagados. Más aún, estos programas se implementan en el mismo conjunto de reglas que permitieron la

aparición de corrupción en primer lugar. Final-mente, no es inusual que los mismos burócratas corruptos sean aquellos encargados de llevar a cabo los programas de limpieza.

Nos hemos enfocado en las prácticas de co-rrupción del burócrata del nivel callejero, cuando hoy en día los burócratas de alto nivel son los más beneficiados con sumas estratosfé-ricas que depositan en cuentas bancarias en el extranjero. Como la corrupción proviene de la concentración del poder en manos de una élite política, una de las opciones para evitar las prácticas corruptas es transparentar el uso de los recursos públicos que se asignan a los partidos políticos.

Uno de los mecanismos que pueden contri-buir a disminuir los niveles de corrupción en la burocracia es hacer obligatorio el carác-ter público de la declaración de bienes de los servidores. Cabe destacar que en nuestro país, existen entes públicos que refugiándose en la naturaleza jurídica autónoma de su ré-gimen de gobierno mantienen en sigilo está obligación que el grueso de la burocracia tie-ne que cumplir.4

En síntesis, desde el punto de vista político, la corrupción crea una imagen negativa del Es-tado pues es notorio que éste produce una asignación ineficiente de los recursos limitados producto de las desviaciones en la asigna-ción y composición del gasto público; y como consecuencia ejecuta de forma deficiente las políticas sociales, generando severas inconfor-midades.

Sin duda, los aspectos políticos y económicos de la corrupción están entrelazados. La corrup-ción, sus formas y maneras no son monopolio de ningún país. La corrupción en América Lati-na no es diferente a la existente en Europa, en cualquier caso algunos funcionarios públicos obtienen grandes comisiones en proyectos de obras públicas y contratos de defensa.

Es un fenómeno sintomático de que las rela-ciones entre el Estado y la sociedad se orien-tan hacia el debilitamiento de la justicia y la legitimidad social del Estado, y generan des-

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pilfarros y malversaciones del gasto público. En países con pronunciados niveles de corrupción es probable que todas las políticas públicas, incluso aquellas formalmente orientadas a ge-nerar crecimiento económico, acaben siendo saboteadas por la conducta de funcionarios públicos y de actores privados, nacionales o extranjeros, que busquen satisfacer únicamen-te sus propias metas y objetivos. En estos casos aun cuando el crecimiento económico ocu-rra, los actores de círculos cercanos utilizarán su posición política o económica para obtener ganancias desproporcionadas. Por ello sería desatinado recetar a los países pobres el cre-cimiento económico como única cura para la corrupción (Rose-Ackerman).

la lucha contra la corrupción

Mbaku (1996) señala que la literatura econó-mica y política tradicional identifica cuatro tipos de estrategias para minimizar o eliminar la corrupción: social, legal, política y de mer-cado. Un enfoque de políticas públicas ofre-ce sugerencias para avanzar en el sentido de reformas institucionales que puedan frenar los daños, mejorar la eficiencia y robustecer la jus-ticia en el gobierno. Rose-Ackerman distingue dos niveles de corrupción en el gobierno, uno de bajo nivel y otro que involucra a la jerarquía burocrática.

Las regularidades que arrojan los índices para medir la corrupción (Transparencia Internacio-nal y Banco Mundial) han ayudado a incluir el control de la corrupción en el debate glo-bal sobre la gobernabilidad. Al parecer, la de-mocracia limita la corrupción sólo en el largo plazo, únicamente si se produce una vigorosa competencia electoral. Asimismo, el aumen-to de los salarios en la administración pública no es una respuesta suficiente en términos de estrategias anticorrupción. Otros factores de-terminantes son la libertad de prensa y la inde-pendencia del poder judicial que sirven como contrapesos. Así se asume que el respeto a las libertades civiles y la vigencia del Estado de derecho aumentan la productividad y fomen-tan los ingresos del capital lo que repercute positivamente en la estructura salarial de la so-ciedad en general.

Por lo tanto, las reformas administrativas y re-gulatorias son de suma importancia para aumentar la productividad económica, de igual manera, el fortalecimiento del Estado de derecho es central para atraer el capital internacional. En cuanto a la relación entre la corrupción y la estructura institucional, si bien la descentralización limita la corrupción al faci-litar el monitoreo de los funcionarios del gobier-no por parte de los ciudadanos, a menudo el federalismo tiende a ser más corrupto que los Estados centralistas.

Toda vez que, el tema de la corrupción es di-verso, es necesario desagregar sus variables y componentes para comprenderla mejor y promover así políticas efectivas de combate y control de la misma. Es esencial examinar la estructura del sector público y el sector eco-nómico privado en el mercado doméstico, y prestar especial atención a los incentivos para la corrupción típicos de áreas como obras pú-blicas, policía, sistema judicial, recaudación de impuestos, entre otros. A partir de aquí, se sugiere que las políticas públicas se dirijan a mermar las condiciones estructurales genera-doras de incentivos para la corrupción. Una falacia galopante en los países en desarrollo es creer que las políticas macroeconómicas que fomentan el crecimiento, combinadas con políticas que reducen drásticamente el Estado, pueden ser la principal cura contra la corrupción.

Muchos analistas han advertido el riesgo que representa la corrupción en las nacientes de-mocracias donde las instituciones políticas y económicas son frágiles. El incremento de la ola de violencia en países como Brasil, Co-lombia y México es un síntoma de la colusión de redes burocráticas corruptas asociadas a bandas del crimen organizado que han pues-to en entredicho la gobernabilidad en de-terminadas regiones geográficas de dichos países.

la ExpEriEncia dE combatE

a la corrupción En España

Analizar la experiencia española en materia de corrupción es muy interesante, principal-

15EXAMEN

LA CORRUPCIÓN

mente por la semejanza histórica y cultural con nuestro país.

La corrupción en España es muy antigua. To-davía hasta el periodo franquista se dio una corrupción generalizada en los niveles inferio-res de la administración pública. Pero fue a partir de las privatizaciones realizadas a finales de los noventa que los escándalos de corrup-ción crecieron, pues los puestos directivos de las empresas privatizadas fueron ocupados por personas cercanas al gobierno. En esa misma década, la corrupción se convirtió en una de las primeras preocupaciones de los españoles.Una pieza clave en la lucha contra la co-rrupción fue la creación de la Fiscalía Antico-rrupción en 1995. Dicha fiscalía es parte del Ministerio Público español y para el desarrollo de sus atribuciones es apoyada por varias uni-dades especializadas: una dependiente del Ministerio de Hacienda (con cuatro inspecto-res de Hacienda y seis inspectores adjuntos), otra dependiente de la intervención del Esta-do (con dos inspectores y tres administrativos) y otras dos policiales, una dependiente de la Guardia Civil y otra de la policía judicial (con veinticinco miembros en total). También for-man parte de la Fiscalía once fiscales especiali-

zados en criminalidad económica y fraude fiscal, así como veintiún empleados de colaboración. To-das las unidades dependen del fiscal jefe (Viloloria, 2006).

El fiscal anticorrupción es nom-brado por el gobierno, a propues-ta del fiscal general del Estado, el cual, a su vez, es nombrado a propuesta del gobierno. El fiscal general del Estado trabaja bajo las órdenes del gobierno, aunque posee teóricamente una cierta independencia de su trabajo. No obstante, puede dar instrucciones al fiscal anticorrupción y, en caso de discrepancia, tras someterlo a los criterios de órganos de la fisca-lía, prevalece su opción sobre la del fiscal anticorrupción. El Minis-terio Público, en consecuencia, no tiene la independencia que si tie-ne el poder judicial en España. No

obstante, no es fácil para un fiscal archivar un caso arbitrariamente, pues el juez de instrucción tiene la decisión final sobre la materia. Hasta el momento, la presión de los gobiernos sobre los fiscales generales ha sido siempre intensa, y nor-malmente éstos han favorecido al gobierno que los nombró. Sin embargo, el hasta hace poco fiscal anticorrupción –Carlos Jiménez Villarejo- demostró una alta integridad e independencia, lo que le costó, finalmente, el puesto.

La Fiscalía Anticorrupción es competente so-bre dos grandes categorías de infracciones: económicas y las cometidas por agentes pú-blicos en el ejercicio de sus cargos. Ello inclu-ye un enorme conjunto de delitos y posibles actuaciones, por lo que, en la práctica, de acuerdo con instrucciones internas de la Fisca-lía General, se reserva su actuación para su-puestos de importancia peculiar, por ejemplo, cuando está involucrado un alto cargo nacio-nal o local, o cuando la importancia económi-ca del delito o la inquietud social requieren su intervención.

Habrá que señalar que, al afectar intereses políticos y económicos el gobierno del Partido

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NACIONAL

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Popular redujo la capacidad de actuación de la Fiscalía Anticorrupción, mediante una refor-ma al Estatuto del Ministerio Fiscal, en mayo del 2003. A partir de dicha reforma se obligó a informar al sospechoso de corrupción de la apertura de una investigación prejudicial, con lo que éste puede empezar a defender-se incluso antes de que exista una imputación. Además, se obliga a la fiscalía a resolver en seis meses como máximo la investigación en las diligencias prejudiciales. Fuentes de la pro-pia Fiscalía Anticorrupción indican que en seis meses es imposible investigar delitos tan com-plejos como los de corrupción grave, y, por otra parte, aseguran que si las diligencias de investigación se comunican a los sospechosos sería imposible encontrar denuncias (Villoria, 2004, 146).

Otra institución importante en el esquema anticorrupción español es la figura del Defensor del pue-blo. Aunque, el Defensor no pue-de modificar o anular los actos o resoluciones de la administración, si puede sugerir la modificación de los criterios utilizados para la producción de aquéllos, e incluso, puede sugerir al órgano legislativo competente o a la administración la modificación de normas que estime pueden generar situacio-nes injustas o perjudiciales a los ciudadanos.

También puede formular a las autoridades y funcionarios inves-tigados, advertencias, recomen-daciones y recordatorios de sus deberes legales y, ante ellos, las autoridades vendrán obligadas a responder en un término no su-perior a un mes. De acuerdo con las declaraciones de los sucesivos defensores y de sus adjuntos, el principal problema con el que se enfrenta la institución es el de la falta de acogida a sus quejas por parte de la administración, y su reducida capacidad de presión y sanción, en su caso. Tal vez sería

conveniente pensar en el reforzamiento de la capacidad de control y sanción de esta insti-tución.

La otra institución española importante en la lucha contra la corrupción es el Tribunal de Cuentas. Según la Constitución española, este tribunal es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y gestión económica del Esta-do y del sector público. El Tribunal actúa con plena independencia, y sus consejeros son nombrados por nueve años y son inamovibles durante su mandato (como los jueces). Son electos por mayoría del Parlamento. Además de fiscalizar, el Tribunal enjuicia los procesos por responsabilidad contable, que pueden terminar con una condena de reintegro de cantidades económicas a la administración de los daños económicos sufridos por culpa

17EXAMEN

LA CORRUPCIÓN

o negligencia grave del responsable público correspondiente.

El conflicto dE intErés

En términos generales, el conflicto de intereses o incompatibilidades se presenta cuando se da una situación en la cual existe la posibilidad de afectar la imparcialidad esperada de una persona por causa de que su profesionalidad se halla comprometida con sus intereses per-sonales.

La OCDE define el conflicto de interés como aquella situación en donde los intereses priva-dos de un servidor público pueden influir impro-piamente en el desempeño de sus actividades como servidor.5 El conflicto de interés en sí mismo no es un delito, pero cuando se consu-ma se convierte en una violación a la norma, llámese corrupción, lavado de dinero, tráfico de influencias, etcétera. De ahí la importancia de poner candados a los sujetos que busquen realizar alguna carrera política en gobierno, pues la declaración de interés podría exhibirlos en el largo plazo de existir alguna conducta in-debida, y con ello ver disminuida su imagen y poder político.

El conflicto de interés aparece como un acto corrupto cuando el interés privado de un servi-dor público influye efectiva e indebidamente en el desempeño y la toma de decisiones en la esfera pública para beneficio personal del fun-cionario, sus familiares u otros particulares con los que tenga algún tipo de relación (Arellano y Lepore, 2007, 77).

Como todos los servidores públicos tienen de-rechos e intereses privados su naturaleza es in-eludible, por lo que el conflicto de interés es perenne potencialmente. La razón principal de ataque al conflicto de interés se encuentra, por lo tanto, en la búsqueda por evitar que un potencial conflicto de interés se convierta en un conflicto de interés aparente o real como un hecho consumado y manifiesto que afec-ta la integridad y objetividad del aparato gu-bernamental. Esta sería entonces la principal preocupación contra el conflicto de interés: evitar o reducir la posibilidad de que se esté

“discapacitando” o afectando negativamen-te el juicio de los servidores públicos y políticos (Arellano y Lepore, 2007, 78).

El parlamento es otro espacio del Estado en donde ocurre muy a menudo el conflicto de incompatibilidades o de intereses, por lo que es necesario prohibir que los legisladores des-empeñen funciones o tareas distintas a las que tienen que ver con sus cometidos constitucio-nales, a fin de salvaguardar el principio de de-dicación preponderante y fundamental. La ley debe aplicarse por igual a aquellos represen-tantes electos que incurran en conflicto de in-terés con la inhabilitación para ocupar cargos públicos, además de que se les tiene que exigir la declaración de bienes así como sus vínculos económicos, sociales y familiares, entre otros.

ExpEriEncias intErnacionalEs

En matEria dE conflicto dE intErés

Desde hace dos décadas son cada vez más los países que han avanzado en la regulación del conflicto de intereses y que ha culminado en la declaración obligatoria de intereses. De ahí que esta figura se haya constituido como una de las mejores prácticas anticorrupción. Países como Chile y España son buenos ejemplos de transparencia en la función pública al hacer públicas las declaraciones de interés. Hay en-cuestas que revelan que estas prácticas, una vez implementadas, hacen que la ciudadanía recobre la confianza en sus instituciones guber-namentales.

Recientemente, países de Europa como Hun-gría y la República Checa han empezado a adoptar iniciativas específicas para instaurar controles del gasto público más eficientes, in-cluyendo la declaración de intereses, así como acciones que amplían las políticas públicas basadas en el formato de gobierno electróni-co abierto.

En Lituania se ha legislado a detalle el con-flicto de interés, la autoridad que recibe estas declaraciones tiene la facultad de verificar la veracidad de la información del funcionario público con instituciones bancarias referencia-das. De hallarse irregularidades en la manifes-

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tación se procede a realizar una investigación, y si se encuentra alguna anomalía se da lugar a un procedimiento legal.

Aunque es absurdo pensar que existe una es-trategia única para el combate a la corrup-ción, muchos especialistas en gobernanza consideran que la implementación de medi-das como la declaración de interés si ayuda a la consolidación de las democracias pues abona positivamente a la rendición de cuen-tas del servicio público.

En Estados Unidos y Canadá el marco norma-tivo en materia de conflicto de interés es para evitar éstos conflictos potenciales y aparentes antes de que efectivamente se manifiesten y afecten la integridad y objetividad del proceso decisorio y de las acciones gubernamentales.

Con este propósito, en 1978 se creó en Estados Unidos la Oficina de Ética Gubernamental, a raíz de la promulgación de la Ley. En un princi-pio esta Oficina tuvo la responsabilidad de pro-mover los programas de ética en el gobierno federal. Fue hasta 1989 que se estableció como agencia independiente con liderazgo autóno-mo y con capacidad administrativa para pre-venir conflictos de interés. El principal interés de esta Oficina es promover estándares altos de conducta ética para generar confianza en la ciudadanía de que las acciones realizadas por las instancias de gobierno son íntegras e impar-ciales. En cada una de las agencias guberna-mentales existe un representante de la Oficina de Ética Gubernamental que se encarga de impulsar las acciones éticas definidas por la Ofi-cina central. La Oficina de Ética Gubernamen-tal rinde cuentas al titular del Poder Ejecutivo. En cuanto al proceso legal, la resolución de conflictos de interés en el caso estadounidense puede llegar incluso hasta la Suprema Corte de Justicia.

De igual forma, en Canadá se creó la Ofici-na del Comisario de Ética, y entre sus funcio-nes destacan las de fomentar el Código de Conflictos de Interés para los miembros de la Casa de los Comunes y tener bajo custodia los registros relacionados con los datos finan-cieros de los servidores públicos. El ámbito de

actuación de ésta Oficina abarca también a la Cámara Baja del Parlamento, en ese senti-do sus alcances son mayores, a diferencia de su oficina homóloga en Estados Unidos donde comprende únicamente a los funcionarios que pertenecen a la rama ejecutiva del gobierno. Tiene el estatus de órgano autónomo que in-forma directamente al Parlamento.

En el caso de Estados Unidos y Canadá, la po-sibilidad que tienen los entes para fiscalizar los registros financieros de los servidores públicos ofrece una gran oportunidad para evitar, con-trolar y sancionar el conflicto de interés. Por otro lado, otra diferencia importante en la declara-ción patrimonial es que en ambas naciones se extiende al cónyuge e hijos dependientes del servidor público (Arellano y Lepore, 2007, 91).

En Canadá la certificación confidencial, es un documento que obliga al funcionario público a analizar e informar los intereses económicos o políticos que podrían entrar en algún mo-mento a afectar su juicio imparcial. Esto ayuda a identificar los momentos de riesgo posible de conflicto de interés.

La regulación del conflicto de interés en Esta-dos Unidos es una de las más vanguardistas pues comprende incluso la etapa en la que un servidor público renuncia a un empleo. La preocupación primordial de esta normativa es que, aquellos burócratas dejan de serlo pue-dan tomar ventaja de su experiencia, informa-ción y conocimiento, principalmente cuando pasan a formar parte de la nómina de empre-sas privadas. La regulación en este aspecto puede ser hasta de cinco años para que un ex servidor público pueda contratarse en alguna empresa relacionada con el ramo en el que se desempeñaba.

Este asunto intenta salir al paso al problema del tráfico de influencias y que está en la base del denominado “revolving door” (puerta gira-toria) que responde a la alta probabilidad de que un ex funcionario público saque ventaja económica mediante el uso de contactos e in-formación (privilegiada) adquiridos en su paso por el sector público. Asimismo, responde a la permanente amenaza que representa el po-

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LA CORRUPCIÓN

der de los grandes corporativos empresariales en su incesante esfuerzo por hacerse de los grandes contratos de bienes y servicios que genera el gobierno federal, y que mediante la firma de contratos de siete dígitos incorporan a exservidores públicos a sus nóminas.

Otra experiencia interesante en el tema del conflicto de interés la tiene España. Aunque la normativa española en este tópico es detalla-da y exigente, su problema es el de la investi-gación y seguimiento, que dista mucho de ser eficaz e independiente. Existen dos tipos de le-yes: las que regulan las incompatibilidades de los funcionarios y las que regulan las incompa-tibilidades de los altos cargos. Con respecto a las primeras, la normativa es prolija, extensa y muy detallada, y las sanciones son muy duras, pero no se vigila de oficio el cumplimiento, sólo cuando existe denuncia, lo cual es poco ha-bitual.

Por su parte, la normativa para los altos car-gos establece una incompatibilidad abso-luta con cualquier otro puesto, así como la prohibición de tener directa o indirecta-mente participaciones superiores al diez por ciento en empresas que contraten con la administración. Además, obliga a una de-claración de actividades al tomar posesión del cargo, y, al cese, a una declaración de

actividades previsibles; una declaración de bienes y derechos al tomar posesión y al cese; y a una declaración anual de su situa-ción tributaria. En consecuencia, es bastante exigente, aunque su sistema de sanciones es excesivamente benévolo, pues un alto car-go que incumpla claramente la normativa sólo es sancionado con la publicación de su nombre y su incumplimiento en un remoto lu-gar del Boletín Oficial del Estado, y ni siquiera existe la obligación de su cese –aunque si no puede ser nombrado como alto cargo por un período de entre tres y diez años (Villoria, 2004).

la corrupción En méxico

La prevención del conflicto de interés en nues-tro país es inexistente. Los gobiernos recientes poco han hecho ante este vacío. De ahí que las medidas recientemente anunciadas por el gobierno federal para combatir la corrup-ción representen un avance. Como ya se ha comentado la propuesta para que todos los servidores públicos realicen su declaración de intereses, a través de un informe, puede dar ocasión para detectar alguna posible red de complicidades entre burocracia pública y po-der económico privado. Lo importante será que dicho informe sea público, es decir, que esté a disposición de quien quiera consultarlo,

sin poner cortapisas ni trucos para saber en tiempo real que el desarrollo de los pro-gramas de bienes y servicios públicos se está ejerciendo con base en la normatividad respectiva.

Para que la declaración de intereses no se convierta en un “llamado a misa”, es ne-cesario que el Congreso le-gisle esta figura jurídica en el marco de las responsabilida-des administrativas y penales de la función pública, con base en las mejores prác-ticas como las que aquí se han comentado, no dejan-do de lado el fortalecimien-

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to de instancias en donde se pueda verificar la veracidad de lo que ahí se asienta.6

Por otra parte, la implementación de la venta-nilla única disponible un solo portal de internet es también un instrumento que puede reducir los niveles de corrupción pues, al hacer uso del gobierno digital se pueden disminuir los tiem-pos para el ciudadano que acude a realizar trámites y servicios evitando al máximo el trato directo con servidores públicos.

También es importante hacer un autoanálisis crítico de la funcionalidad de los códigos de ética, pues a partir de su instrumentación en el gobierno federal la década pasada, no hay una evaluación profunda de su pertinencia como mecanismo inhibidor de las prácticas corruptas.

Si consideramos que la corrupción es un fenó-meno complejo y multifactorial, es oportuno también considerar el papel que han venido realizando instituciones como la Auditoria Su-perior de la Federación, en el sentido de forta-lecer su función como instancia fiscalizadora. Se deben rediseñar estructuras y procesos para que la comunicación entre las instituciones que compo-nen el Poder ejecutivo y la entidad fiscalizadora propi-cien una revisión de la cuen-ta pública más oportuna, sin desfases para que, ante anomalías en el ejercicio del gasto se puedan presentar denuncias en tiempo y for-ma. El grado más eficiente que puede tener el desem-peño de la entidad fiscali-zadora es auditar en tiempo real.

El combate a la corrupción debe considerar la pro-blemática que hoy en día presenta la administración pública federal en áreas muy concretas como elabo-rar diagnósticos sobre metas y objetivos institucionales; fis-

calizar, transparentar y sancionar administrati-vamente o en materia penal los malos manejos de los recursos federales en entidades federa-tivas; además de visualizar las perspectivas de mediano plazo en áreas de oportunidad para la asignación más eficiente de recursos.

Otras áreas críticas a las que hay que poner atención son los procedimientos de adqui-siciones o inversiones que si bien se sujetan a la normatividad, muy frecuentemente no re-presentan las mejores condiciones para el Es-tado con lo que se afecta el erario público. Otro problema que es fuente de despilfarro son los proyectos de infraestructura sin planea-ción, supervisión ni seguimiento; los recurrentes subejercicios, así como la existencia de pro-gramas públicos duplicados sin coordinación o justificación.

Es importante que el gobierno federal actúe con visión estratégica no sólo para combatir la corrupción sino también para elevar los ni-veles de eficiencia en los programas públicos. Por ejemplo, el subsidio para la seguridad de los municipios (Subsemun), que se ha conver-tido en un instrumento clave para mejorar las

21EXAMEN

LA CORRUPCIÓN

condiciones y capacidad de respuesta de las policías locales en demarcaciones que no cuentan con suficientes recursos, aún presenta deficiencias institucionales considerables, pues el hecho de que su información contable y fi-nanciera no sea visible a la ciudadanía abre la posibilidad para el manejo indebido de los recursos. Además, existen problemas de lenti-tud con que se asignan y ejercen los recursos, lo que lleva a que los municipios ejerzan bajo mucha presión los mismos recursos.

En cuanto al tema de contar con una Ley An-ticorrupción, ésta debe considerar la creación de un sistema nacional, que deberá investigar y sancionar actos de corrupción de particulares y todos los funcionarios públicos, sin privilegios ni fueros. Por otra parte, la ratificación del secreta-rio de la función pública deberá correr a cuen-ta del Senado. En cuanto a la Auditoría Superior de la Federación, se debe dejar firme sus atribu-ciones para indagar el uso de las transferencias federales a los estados.

Por otra parte, la burocracia pública es otra fuente de corrupción importante, por lo que hay que poner especial atención en los siste-mas de incentivos para el personal público, así como en impulsar procesos de monitoreo que pueden limitar la corrupción.

Otro elemento de la estructura institucional sus-tancial es el sistema judicial para que éste se

convierta en un efectivo apa-rato de aplicación de la ley, con capacidad y honestidad en su desempeño. Un sistema judicial independiente en su actuar es clave tanto para el control de los actos del Esta-do como para el monitoreo del cumplimiento de los con-tratos privados. De esta ma-nera, economía y política no deben separarse en el diseño de políticas públicas de com-bate a la corrupción, en este mismo sentido, la rendición de cuentas y el control de la corrupción están fuertemen-te entrelazados.

Un aliado en la lucha contra la corrupción es el servicio profesional de carrera, que garantice neutralidad e imparcialidad del empleo públi-co; para ello es preciso no olvidar el destaca-do papel que juega la defensa de la igualdad y el mérito en el acceso y la permanencia en el empleo.

Los puntos débiles de la lucha contra la corrup-ción dependerán del enfoque desde donde se analice. Cada uno de los enfoques comen-tados tiene sus propias opciones para superar. No obstante, se ha venido dejando de lado el rol que juega la ciudadanía en el combate a dicho problema, en este sentido, existe una falta de protección a los denunciantes de la corrupción.

rEflExionEs finalEs

De lo antes expuesto se puede deducir que el fenómeno de la corrupción es amplio y complejo. Aunque la corrupción no es un pro-blema exclusivo de los países en transición democrática, si está más extendido en sus es-tructuras de gobierno. En el caso de los países con características de democracias consoli-dadas la corrupción es la excepción más que la norma. En el caso de nuestro país, las para-dojas de la transición democrática saltan a la vista, mientras más pluralidad más corrupción e impunidad.

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Desde que se inició el combate frontal a la corrupción en nuestro país, en la década de los ochenta, hemos visto pocos avances, lo que nos demuestra que las medidas guber-namentales para disminuir este flagelo han sido poco efectivas. Ello nos obliga también a realizar un ejercicio autocrítico para ana-lizar qué es lo que no ha funcionado. Nues-tras ciencias sociales tendrían que ofrecer explicaciones a esta interrogante. La cien-cia política, por ejemplo, ha dado poca im-portancia a los estudios sobre corrupción, a diferencia de la economía que ofrece un re-pertorio muy amplio de estudios en donde se detallan las causas y los mecanismos acerca de cómo opera.

Otra alternativa para comprender la corrup-ción que tanto nos aqueja la podríamos hallar en la perspectiva sistémica de la sociedad del

sociólogo alemán Niklas Luhmann. Éste afirma-ba que no era posible deducir la sociedad a partir de un principio o una norma fundamen-tal, dada la complejidad avasalladora. Es esta naturaleza altamente compleja de la moder-nidad social la que reclama una perspectiva de análisis que mire al todo y no sólo a los seg-mentos.

Refiriéndonos a la corrupción mexicana, pa-reciera que hemos depositado las esperan-zas de superar ésta problemática en el buen diseño de la política gubernamental, cuando el gobierno es tan sólo un sistema parcial de la sociedad (Luhmann, 97) que actúa junto a otros sistemas sociales como la economía y los medios de comunicación, la sociedad civil, etc. No significa esto que el sistema político no sea primordial, sino que en la sociedad moder-na la política ya no es la “garantía máxima”

del orden y la convivencia social (Lu-hmann, 209, 97). Más bien lo válido es lo contrario: los distintos sistemas par-ciales precisamente por el proceso de diferenciación de la sociedad se vuelven más decisivos.

Si analizamos la corrupción bajo esta óptica, entonces tendríamos que considerar que en la lucha antico-rrupción si bien la acción del gobierno es importante, no es determinante, y la experiencia nos confirma esto. Un dato para ilustrar lo anterior, según informes de la Auditoría Superior de la Federación en catorce años (pe-ríodo 1998-2012) sólo siete servidores públicos fueron procesados y sen-tenciados penalmente. Por supuesto, nos enfrentamos a un problema es-tructural, el problema no radica en el quehacer –eficiente o deficiente- de una sola institución, sino en el diseño institucional del gobierno que se con-vierte en juez y parte al momento de investigar y sancionar, dando mues-tras de ineficiencia jurídica.

De tal suerte que el sistema político mexicano no está siendo funcional a las necesidades y problemáticas

23EXAMEN

LA CORRUPCIÓN

que presenta una sociedad que se ha hecho cada vez más compleja. El punto ciego del sistema político mexicano en el tema de la corrupción no le permite visualizar más allá de lo que no le conviene a la clase política. Como bien indica Luhmann, todo sistema po-lítico debe abrirse a las influencias para reac-cionar con respuestas estructurales. Toda otra forma de política fracasa ante la complejidad y turbulencia de la sociedad moderna. Entre más rígido sea el sistema político, más aca-ba sobrecargando a los otros sistemas lo que puede convertirse fácilmente en problema. El sistema político no mostrado capacidad para procesar el problema de la corrupción que nos aqueja.

La superación de la corrupción es vital para la legitimidad y sobrevivencia de los regímenes políticos. Luchar contra tal flagelo debería ser una prioridad para todo gobierno democrá-tico.

1 De acuerdo con Luhmann, los cargos son equiva-lencias funcionales del poder y representan una forma pacífica del ejercicio del poder pues susti-tuyen a la lucha o a la simple demostración de la fuerza. Véase Niklas Luhmann La política como sis-tema, Universidad Iberoamericana, México, 2009, p. 166.

2 Organización de Estados Americanos, Con-vención Interamericana contra la Corrupción. http://www.oas.org/jur idico/spanish/trata-dos/b-58.html

3 Quizás esto explique por qué en la sociedad mexi-cana la corrupción está más arraigada.

4 La Universidad Nacional Autónoma de México por ejemplo, se rige por sus propias reglas en el tema de la declaración de bienes fomentando la opacidad en su quehacer educativo, pues el artículo Décimo segundo del Acuerdo me-diante el cual se regula el Registro Patrimonial de los Funcionarios y Empleados de la Universi-dad Nacional Autónoma de México, establece que “Las declaraciones de situación patrimo-nial…no podrán ser divulgadas en ninguna for-ma…”

5 http://ec.europa.eu/sfc/sites/sfc2014/files/sfc-fi-les/guide-conflict-of-interests-ES.pdf

6 Una reflexión de cómo han cambiado los tiem-pos y los oficios en el quehacer público nacional lo dio un mexicano ejemplar a mediados del si-glo pasado. Cuando Adolfo López Mateos (1958-1964) invitó a Javier Barros Sierra (a la postre rec-tor de la UNAM, durante el movimiento estudiantil

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de 1968) a hacerse cargo de la Secretaría de Comunicaciones y Obras Públicas, éste la rees-tructuró y así se crearon la Secretaría de Comuni-caciones y Transportes (SCT), y la de Obras Públi-cas (SOP), de la que fue secretario durante esa administración. Antes de asumir la titularidad de dicha secretaría, Javier Barros Sierra vendió sus acciones de ICA (Ingenieros Civiles Asociados), de la que fue fundador para evitar, precisamen-te, conflictos de interés con su nueva encomien-da pública.

24 FEBRERO 2015

El Estadode dErEcho

Elizabeth Lembo Saucedo*

* Abogada penalista.

En la vida cotidiana es frecuente escu-char frases alusivas al Estado de Dere-cho, aunque pareciera ser un término

claro, sin ambages, más que un concepto es una categoría teórica de análisis que busca explicar una realidad específica; al respecto las opiniones varían, por ello resulta necesario precisar su contenido, alcances: ¿Qué es el Es-tado de Derecho?, ¿Cuál su origen?, ¿Qué lo caracteriza?

De manera inmediata, aunque breve, pode-mos decir que es aquel tipo de Estado en que el Derecho es el elemento que organiza, insti-tucionaliza, controla y legitima el poder. Esta forma de Estado corresponde y caracteriza a una etapa histórica concreta, que arranca de finales del siglo XVIII y llega hasta nuestros días.Si bien es cierto que en todos los tipos de Es-tado el Derecho es un elemento importante, no todos los Estados tienen, ni han tenido, el

25EXAMEN

EL ESTADO DE DERECHO

mismo tipo y alcances del Derecho; la evolución que han tenido, tanto uno como el otro, revela diferen-cias significativas.

Para algunos autores, todo Esta-do es de Derecho, puesto que se rige por normas jurídicas, cualquie-ra que sea su procedencia, o la autoridad de que dimanen, con tal que tenga la posibilidad de hacer cumplir sus determinaciones den-tro del orden interno. Así, esta ca-tegoría sería aplicable lo mismo a un gobierno democrático y cons-titucional que a uno autocrático y tiránico.

Por ejemplo, Kelsen, identifica al Estado con el Derecho, e incluso sostiene que el Estado es la Cons-titución, de ahí que todo Estado es, por sí mismo, de Derecho, se funda en él, opera con base en él, por lo tanto el concep-to de Estado de Derecho (afirmó en un primer momento) es un pleonasmo, ya que el Estado no puede ser otra cosa que un ordenamiento jurídico. Sin embargo, al correr el siglo XX, al en-frentar las críticas derivadas de la instauración de los regímenes fascistas y nazi, que también bajo esa lógica eran Estados de Derecho, pre-cisó su opinión sosteniendo que es un tipo de Estado que responde a las exigencias de la de-mocracia y la certeza del Derecho.1

Si partimos entonces del análisis histórico, y los enfoques político y social, tendremos una visión integral sobre nuestro tema; podremos observar que en todas las formas históricas de Estado, desde la antigüedad a nuestros días, las normas del Derecho fueron un ingredien-te principal dentro del conjunto de normas (morales, religiosas, jurídicas) para regir la vida social. Sin embargo, las leyes del Derecho posi-tivo surgidas desde finales del siglo XVIII tienen otra razón de ser, otras circunstancias, filosofía y ámbito de aplicación. Veamos.

En la evolución de la vida humana han sido no-torias distintas etapas históricas, la primera de ellas fue el tránsito de la prehistoria a la histo-

ria, de la barbarie a la civilización; el paso del nomadismo al sedentarismo trajo consigo la construcción de ciudades, obras arquitectóni-cas monumentales, se desarrollan actividades agropecuarias, se construyen obras hidráulicas para la vida económica y social, se administra el agua, se utiliza la escritura como forma bá-sica para regular la vida en sociedad, y junto a ello se van creando disposiciones, códigos, normas, leyes, con las que se busca solucio-nar conflictos, atemperar diferencias, abusos, se dan instrucciones reales o gubernamenta-les con derechos, obligaciones, penas y san-ciones para los habitantes. Paulatinamente se deja de lado el derecho natural, la ley del más fuerte y los Estados empiezan a impartir justicia, a procurar la felicidad de la nación, acrecen-tar la riqueza. En aquella época, la fuente del Derecho era la costumbre, incluso la ley del ta-lión, pero irán cediendo ante la acción estatal.

Dicho en palabras de Hegel, en la prehisto-ria solamente hay barbarie, la historia empie-za con las organizaciones políticas que se va dando el hombre: “La historia universal es el proceso mediante el cual se da la educación del hombre de lo desenfrenado de la voluntad natural a lo universal y a la libertad subjetiva. El Oriente sabía y sabe, que solamente uno es

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libre, el mundo griego y romano que algunos son libres, el mundo germánico sabe que todos son libres…”2

Cabe señalar que, el uso del término para ca-lificar dichas organizaciones fue cambiando

de nombre, las antiguas polis, la civitas, la res-publica, no son solamente la comunidad ni la ciudad, son la sede del gobierno, reflejan la organización política de los griegos, romanos, los señoríos, principados, reinos, hasta que Ma-quiavelo introduce el termino Lo Stato.3

El hombre ha desarrollado sucesivas organi-zaciones políticas superiores, es decir lo que convencionalmente llamamos Estado ha atra-vesado diversas formas y etapas históricas en las distintas regiones del mundo, para efectos de este artículo se señalan brevemente tres etapas:

los Estados dE la antigüEdad, aproximadamen-te hace tres mil años antes de Cristo apare-cen pequeñas unidades políticas asentadas en una ciudad, desde donde establecen sis-temas de gobierno y administración, son la Ciudad-Estado, cuyas sociedades estaban di-ferenciadas en clases, incluidos los esclavos. Los Estados egipcios, sumerios, babilonios, fe-nicios, griegos, persas, hindúes, chinos, roma-nos etc., se fundaban sobre bases políticas, militares, religiosas, por lo general, eran pue-blos que se asentaban a las orillas de los ríos, en algunos casos, los estudiosos de ese tema las llaman sociedad hidráulicas regidas por un gobierno llamado despotismo oriental.4

Ejemplo clásico de ello es Babilonia, cuyo rey Hammurabi, hacia el año 1750 a.C., expidió

Solón

27EXAMEN

EL ESTADO DE DERECHO

un código con el que buscó regular la convi-vencia social, y del que se pueden destacar los siguientes temas: infracciones procesales; estatuto de la propiedad; beneficios y obliga-ciones derivadas de feudos militares; relacio-nes de posesión y de otra especie; préstamos y otros negocios mercantiles; matrimonio y fami-lia; sacerdotisas; adopción; lesiones corporales y aborto; médicos, arquitectos y barqueros; materias agrícolas y ganaderas con sus sancio-nes penales; salarios y alquileres, compraventa de esclavos.

dElitos, dErEchos y sancionEs prEvistas: di-famación, prevaricación, hurto, encubri-miento, robo, saqueo, robo con fractura, homicidio, homicidio por imprudencia, lesiones corporales, rapto, situación jurí-dica de los aparceros del Estado, respon-sabilidad en caso de daños involuntarios en la administración de las tierras, daños causados por animales, talas no autori-zadas de palmeras, situación jurídica de empresas comerciales, especialmen-te en lo referente a la situación entre el comerciante y el ayudante que viaja por el país; malversación, depósitos fi-nancieros, créditos e intereses, situación jurídica de la tabernera, esclavitud y res-cate, esclavitud en fianza, evasión de esclavos, compra y reivindicación de esclavos, recusación de la condición de esclavo, alquiler de personas, animales y naves, tarifas de alquiler, infracciones por parte del arrendatario; toros bravos, derechos de familia (precio de la novia, dote, propiedad de la esposa, esposa y concubinas, situación de los hijos de és-tas, divorcio, adopción, contratación de amas de cría, herencia); situación jurídi-ca de determinadas sacerdotisas.5

Alrededor del siglo V aC aparecen nuevas civilizaciones en el mundo, en la India están Buda y Kautilya. Todo budista adopta los si-guientes cinco preceptos básicos como guías de actuación y ayuda, los cuales son: respetar la vida, evitar, lesiones, homicidio, violencia. No tomar lo que no me es dado, evitar robo,

fraude, estafa. Tener una conducta sexual co-rrecta, evitar pedofilia, violación, incesto, adul-terio. No hablar de manera dañina, ni mentir. No tomar intoxicantes.6

Kautilya, en su obra Arthasastra, apuntó en su libro III, lo relativo al Derecho:

“Las leyes sagradas, la evidencia, los antece-dentes, y los edictos de los reyes son los cuatro pilares del Derecho. De estos cuatro en orden, el último es superior al que se enumera previa-mente.

El rey constituye la fuente de la justicia. Dado que el deber del rey consiste en proteger a sus súbditos con justicia, aquel que no protege a su pueblo o perturba el orden social empuña su cetro real en vano.

Cuando existe desacuerdo entre los anteceden-tes y las leyes sagradas, o entre la evidencia y las leyes sagradas, entonces la cuestión se resolve-rá según el derecho sagrado. Pero cuando el derecho sagrado está en conflicto con el dere-cho racional (ley del rey) entonces la razón será perentoria.

A menudo se ha encontrado que la conducta agresiva de cualquiera de las partes es defec-tuosa. Solo el examen, la honestidad, la eviden-cia y la aseveración bajo juramento pueden hacer que un hombre gane su causa.”7

En la antigua Grecia, hacia el año 621 aC Dra-cón recopiló una serie de medidas y disposicio-nes que existían en la tradición oral y las expidió bajo la forma de un código con el objeto de restablecer la paz en Atenas, eliminaba la justi-cia privada, castigaba las faltas incluso con la pena de muerte, solo al Estado correspondía castigar los crímenes, y señalaba una serie de derechos y obligaciones para los ciudadanos. Este código es famoso por su severidad, sólo se conoce la parte relativa a los asesinatos, la cual parece haber perdurado más que el resto, tipificó los homicidios suprimiendo la ven-ganza de sangre y arrebatando a sus familia-res el derecho a vengarse por cuenta privada. A partir de este momento será la comunidad ciudadana a través de los tribunales la que juz-

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gue a los homicidas y la que proteja a todos los ciudadanos.8

A él siguió Solón, quien expidió (en el 594 a.C.) una nueva Constitución política para Atenas, señalando diversas facultades para las autori-dades legislativas, jurisdiccionales, derechos y obligaciones del ciudadano, de manera que buscó atemperar los conflictos de clase, de la oligarquía y el pueblo, además de favorecer el desarrollo de la democracia.9

En la edad media, Agustín de Hipona postuló que las constituciones debían corresponder a un modelo de la Ciudad Estado, justificando la concentración del poder en un monarca que recibía su mandato directamente de Dios.10

También es de destacar la llamada Carta Magna expedida por el rey Juan Sin Tierra en el año 1215, que en 63 artículos o disposicio-nes establece penas, multas, derechos, liber-tades, garantías contra los arrestos arbitrarios y obligatoriedad de los oficiales de conocer las leyes del país, hace referencia a la administra-ción y la regulación de justicia. Existen otros antecedentes sobre esta etapa histórica que por razones de espacio ya no se refieren.

la monarquía absoluta o El Estado dE dErEcho di-vino. Hacia el siglo XV y hasta el XVIII, en los reinos surgidos a la caída del imperio romano se fueron formando las naciones europeas en las que se forja un tipo particular de Estado, gobierno y organización política, en la cual el rey concentra todo el poder en su persona de manera absoluta, todas las atribuciones, legis-lativa, ejecutiva y judicial. Ejemplo claro de ello es la frase del rey Luis XIV que solía decir ‘el Es-tado soy yo’. De esta forma se asegura que el poder no se dividirá entre estados, esferas o poderes. Conforme a los valores y creencias de la época, la fuente de ese poder es divina, supone que el rey recibe el poder de Dios y no del pueblo. Esto significa que las leyes son solo para los gobernados, los gobernantes quedan exceptuados de ello.

Cuando las desigualdades se hicieron notorias y llegaron a tal extremo, en Inglaterra y Fran-cia principalmente, empezaron a formularse

ideas en torno a una nueva corriente filosófi-ca, el liberalismo que empezó a plantear un sistema más igualitario, la culminación de ello va desde la revolución inglesa, encabezada por Oliverio Cromwell en 1642 para instaurar el parlamentarismo en oposición al régimen de ejecutivo regio, seguida por la constitución po-lítica de los Estados Unidos de 1787 y la Revolu-ción Francesa de 1789, con la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, que sirvieron de ejemplo e inspiración para otros países.11

El Estado dE dErEcho contEmporánEo

Bajo el contexto señalado, los distintos países del mundo occidental dejaron atrás el ab-solutismo monárquico, para dar paso a una nueva organización del Estado basado en los principios del Derecho, particularmente el constitucional y el liberalismo. A esta nue-va etapa en la evolución político social se le llama:

Estado de Derecho, ya que es el Derecho el elemento que sirve para organizar, limitar y le-gitimar el poder político, dividiendo y separan-do sus funciones en un sistema de atribuciones y controles recíprocos.

En este rediseño del Estado, la Constitución Po-lítica es la ley fundamental del orden jurídico, en ella se establecen por lo general dos gran-des apartados: en uno se reconocen los dere-chos, garantías y libertades de los habitantes (individuales y colectivas), consideradas como indispensables frente al poder del Estado y para limitar materialmente su imperium; en otro apartado, se definen las bases del ejercicio del poder del Estado, la organización funcional y territorial del gobierno, la división y separación de sus funciones en tres áreas, o poderes: legis-lativa, ejecutiva y judicial.

La filosofía, el ideario, que anima los principios constitucionales es el liberalismo, cuya esencia y fin es la libertad, misma que se desagrega en libertades civiles, políticas, económicas, demo-cráticas, de pensamiento, morales, religiosas, todas ellas reflejadas en el articulado constitu-cional.

29EXAMEN

EL ESTADO DE DERECHO

Las libertades civiles no son aportación del libe-ralismo, las recoge de una tradición premoder-na, de la práctica del derecho anglosajón. Las libertades económicas, son un agregado que, al liberalismo ético-político, le adviene por la vía del reconocimiento del derecho de pro-piedad y con fundamento en la fisiocracia y en la economía política clásica. Las libertades políticas, son de origen democrático y cobran forma en los Derechos del Hombre y del Ciu-dadano.

Benjamín Constant comparaba, en un célebre discurso, la libertad de los antiguos con la de los modernos. La primera, la de los antiguos, era una libertad colectiva consistente en que los grupos, los conglomerados, tuvieran en sus manos la resolución de los asuntos políticos. Se traducía en derechos que haciendo que el hombre decidiera, no impedían, la sujeción completa del individuo a la autoridad de la multitud reunida.12

Eran libertades democráticas que parecían perfectamente compatibles con la carencia de las libertades liberales. Estas, que son las que Constant llama modernas, parten de la idea que el individuo goza de ciertas garan-tías, tienden a dar a éste una es-fera de acción independiente del Estado para su formación y actua-ción, que a la postre le permita te-ner los elementos necesarios para influir en la colectividad a que pertenece, o diferir, con la debi-da salvaguarda de su libertad es-piritual, civil y política, de lo que la mayoría decida.

En las libertades liberales se pre-senta una jerarquía: hay libertades bases, originarias, y libertades de-rivadas. Las libertades democrá-ticas parten del principio de que la soberanía reside en el pueblo, sujeto capaz de autodeterminar el destino nacional. La clave de estas es la libertad de la nación para constituirse conforme a su voluntad. De este principio deriva el sufragio universal, la posibilidad

de acceso a los puestos públicos, la libertad de reunión y asociación y el derecho de peti-ción en su aspecto político.

En el cuadro de las libertades, las del espíritu son decisivas. En el liberalismo los fundamentos de las libertades políticas y civiles son morales. El hombre para pensar necesita libertad para hacerlo, para que pueda manifestar sus ideas requiere la libertad de tenerlas. Por cualquier libertad que se empiece, siempre se desembo-cará en la clave de las libertades-espirituales: la libertad de pensamiento.

influEncia dEl dErEcho sobrE El podEr. Siguiendo a Duverger con su enfoque centrado en el po-der y no en la teoría del Estado,13 podemos afirmar que en las sociedades modernas, el Derecho es uno de los instrumentos esencia-les del poder, gran parte de la actividad del poder se realiza a través del Derecho, pero no toda la actividad del Estado se da en el marco del Derecho, y un análisis puramente jurídico de las instituciones políticas daría una visión parcial y falsa. Pero una gran parte de la actividad del poder se realiza a través del Derecho. Las constituciones, los códigos, las leyes, reglamentos, decisiones administrati-

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vas, las sentencias de los tribunales son pro-cedimientos de acción fundamentales del poder. En ellos se fundan sus dos elementos, coacción y legitimidad.

El Derecho es un elemento del poder, un me-dio de acción del poder, una forma del poder. Organiza el poder, institucionaliza el poder, contribuye a legitimarlo. Pero no obstante, comporta también elementos de garantía contra el poder.

Fijar las reglas de conducta obligatoria para los individuos, establecer sanciones para el caso de violación de estas reglas y aplicar estas sanciones, son las diversas formas de la actividad del poder en los Estados que lla-mamos de Derecho. Así, el poder se organi-za alrededor del orden jurídico. El dEsarrollo dEl dErEcho y El podEr marchan al mismo tiEmpo porquE aquEl da a éstE sus órganos, asEgura la difErEnciación progrEsiva y El pErfEccionamiEnto dE éstos últimos.

El Derecho, sobre todo, da al poder un carác-ter permanente que supera a la vida de los gobernantes, es el elemento esencial de la ins-titucionalización del poder. En vez de obede-cer a un hombre se obedece a una institución.Es el carácter de titular de una función (rey, presidente, ministro etc.) lo que fundamenta la obediencia, no la personalidad de quien la ejerce, este es el poder institucionalizado que los sociólogos contraponen al poder individua-lizado.

Característica fundamental del Estado de Derecho es la exis-tencia de un conjunto de nor-mas jurídicas con las que se busca regular y mejorar la vida social. En efecto, dentro de la activi-dad humana, en la vida social existen distintos tipos de normas: sociales, morales, religiosas, jurí-dicas; cada una de ellas se de-fine, a la vez que se diferencía, por el sistema de valores que las caracteriza así como por el modo en que se sanciona el in-cumplimiento de las mismas.

rEglas dE conducta social. Toda sociedad repo-sa sobre un cierto número de modelos de re-laciones humanas, que inspiran, más o menos las relaciones concretas de sus miembros: por ejemplo, saludar a los vecinos, ayudar a una persona en un apuro, respetar la persona y el bien de otro. Las instituciones no son otra cosa que un conjunto de reglas relativas a un mis-mo ámbito o a un mismo objeto. Estas reglas son más o menos respetadas en la práctica, ya que uno no está obligado a hacerlo por una determinación material (así se distinguen las reglas o normas, y las leyes en el sentido cientí-fico de la palabra, que son determinantes).

Obediencia y temor de sanciones. Una persona tiende a obedecer las reglas por dos elemen-tos que corresponden, poco más o menos, a los dos elementos que constituyen el poder: la coacción y las creencias. El primer elemento está constituido por la amenaza de sanciones. El que no acata una regla y actúa en sentido contrario se arriesga a sufrir un castigo, que puede consistir en una reprobación social di-fusa (burla, vacío social) o en una pena orga-nizada (condena a una multa, a prisión, etc.).

Obediencia y sistemas de valores. El segundo ele-mento de la obediencia está constituido por el valor que se concede a la regla misma. Dar un valor a un acto es clasificarlo en las categorías del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, de lo conveniente y de lo no conveniente, etc. Todas las sociedades humanas tienen así su sis-tema de valores: es decir, clasifican los actos

31EXAMEN

EL ESTADO DE DERECHO

humanos en las categorías en cuestión de una forma que les es propia. La definición de la le-gitimidad del poder reposa en un sistema de valores. Los sistemas de valores sirven para jus-tificar las reglas de conducta propuestas como modelos a los miembros de la sociedad. En la medida en que los individuos creen en el sis-tema de valores de la sociedad en que viven, obedecen sus reglas porque las consideran buenas. El sentimiento del deber moral es así la otra base de la obediencia a las reglas. rEglas dE dErEcho y rEglas no jurídicas. Pare-ce que en las sociedades primitivas las reglas sociales formaban un todo indiferenciado. En particular, los sistemas de valores y las sancio-nes tenían siempre una fuerte dominante reli-giosa. Progresivamente, los sistemas de valores se diferenciaron y se distinguieron tres grandes categorías de reglas sociales: las reglas mora-les y religiosas, las reglas de Derecho, y los usos sociales (reglas de urbanidad, por ejemplo). Algunas reglas sólo pertenecen a una catego-ría; muchas reglas pertenecen a dos catego-rías a la vez, o incluso a las tres: por ejemplo, es contrario a la moral, al derecho y a la decen-cia asesinar a los conciudadanos. Por otra par-te, la mayoría de las instituciones comprenden reglas de diversas categorías: por ejemplo, en el matrimonio existen reglas de derecho, reglas morales y reglas de simple decencia.

Definición por el sistema de valores. La distinción de las tres categorías de reglas reposa sobre la distinción de los sistemas de valores que las fundamentan. Las reglas de Derecho están fundadas en la distinción de lo justo y lo injusto, las reglas de moral en la distinción del bien y del mal, los usos sociales en la distinción de lo decente y lo indecente.

Definición por el modo de sanción. La distinción reposa en segundo lugar en el modo de san-ción. Las reglas de Derecho son reglas sociales cuya violación es reprimida por la autoridad pública mediante una sanción organizada por ella (penal o administrativa). La violación de los usos sociales está sólo sancionada por una reprobación difusa y no organizada: la burla, el desdén, el vacío social. La violación de las reglas morales está sancionada por un

sentimiento de culpabilidad interior (el remor-dimiento) y a veces por el temor de sanciones en un mundo futuro (infierno). En ninguno de los dos casos interviene el Estado. Si interviene es porque hace del uso social o de la regla moral una regla de Derecho. Cuando Pedro el Grande prohibió a sus súbditos, bajo pena de multa, el llevar barba, o cuando Ataturk obligó a los suyos a renunciar a su tradicio-nal tocado (el fez), unas prescripciones con-sideradas por los otros pueblos como simples reglas de urbanidad, como simples usos so-ciales, se convirtieron en reglas de Derecho. Cuando Carlos X de Francia impuso penas severas a aquellos que profanasen los vasos consagrados en las iglesias (ley del sacrilegio), una regla de la moral católica se convirtió en regla de Derecho.

El dErEcho lEgitimación dEl podEr. Es necesario distinguir entre legalidad y legitimidad: la legali-dad del poder consiste en su conformidad con el Derecho positivo existente. La legitimidad del poder consiste en su conformidad con las teorías de poder aceptadas en una época, en el sistema de valores de la sociedad, de ma-nera que la legalidad del poder comporta su legitimación.

Aspecto fundamental para comprender a ca-balidad lo anterior es el sistEma dE crEEncias. Para ello debe diferenciarse entre poder político y poderío material. “El poderío es la ley del más fuerte, que puede constreñir materialmente al más débil a inclinarse. El poderío es omnipre-sente, ya que resulta de la desigualdad de las fuerzas. La fuerza física es el elemento esencial del poderío. La fuerza económica, está muy cerca a la coacción física; el que puede privar a un hombre de su subsistencia consigue que le obedezca, la autoridad de los patronos se funda esencialmente en este tipo. Las técnicas de encuadramiento de los hombres en el seno de organizaciones colectivas -ejército, iglesia, partidos, sindicatos, gremios etc.- conducen a formas de coacción más sutiles pero más fuer-tes.

Si bien se obedece solo porque se está coac-cionado a hacerlo (presión física, dominación económica o encuadramiento colectivo), en

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ello no existe poder sino solamente poderío; el poder aparece cuando los que obedecen creen que es normal la obediencia, que es bueno, justo, legítimo.

La noción de legitimidad es uno de los ele-mentos fundamentales del poder, no es más que un sistema de creencias, un sistema de valores propio de la sociedad, valores que cambian y se aceptan con el paso del tiem-po, ejemplo de ello es la separación del po-der religioso del poder político. Así el poder comprende dos elementos: la coacción ma-terial y la creencia de que dicha coacción está bien fundada.”14

Si la existencia de un poder al cual se debe obediencia parece tan normal, cada so-ciedad se forma ideas particulares sobre la naturaleza y modalidades del poder y la obe-diencia. Tiende a definir un poder legítimo, que rechaza a los otros como ilegítimos. La legitimi-dad y la ilegitimidad no son más que un siste-ma de creencias.

Se puede definir la legitimidad la cualidad que presenta un poder de ser conforme a la imagen que se considera válida en la socie-dad. Para aquellos que creen que el poder debe ser ejercido por un monarca de linaje real el poder es legítimo si se halla en manos del descendiente de los reyes precedentes. Para aquellos que creen que el poder debe reposar en la elección popular, los gobernan-tes son legítimos si emanan de elecciones li-bres.

El poder es legítimo a los ojos de una parte de la población la que cree en la ideología o discurso en que se basa, e ilegítimo a los ojos de otras partes de la población.15 Por ejemplo, en el siglo XIX muchos países se debatieron entre adoptar un gobierno liberal o conservador, monárquico o republicano, democrático; en el siglo XX fue notoria la división de los países en capitalistas y socialistas. El concepto y papel del Derecho tie-ne un importante papel a este respecto.

Si se estudia de forma comparativa el poder en todos los grupos humanos, se podrán descubrir las diferencias eventuales de naturaleza entre

el poder en el Estado y el poder en los otros gru-pos. En cambio sí se estudia en el marco único del Estado, se impide la comparación. El estudio del poder en el Estado se tiene en el caso de las instituciones políticas oficiales. El fenómeno del poder se presenta en todas las agrupacio-nes humanas, “no están aisladas unas de otras, se ligan entre sí con vínculos complejos. Existe entre ellas una cierta subordinación que hace que las autoridades de un grupo dispongan de prerrogativas respecto de los otros grupos. En-tre estos grupos uno presenta en la actualidad una importancia particular: el Estado. Los Esta-dos-Naciones constituyen hoy las comunidades humanas mejor organizadas políticamente, son aquellas en que la estructura del poder es más compleja, más perfeccionada, más acabada. En el Estado existe una división del trabajo entre gobernantes más acentuada que en los secto-res (legisladores, administradores, jueces)… En el Estado se encuentra un sistema de sanciones organizado más completo que en los otros sec-tores, que permite a los gobernantes hacerse obedecer por los miembros de la comunidad: organización policiaca, judicial, penitenciaria… El Estado dispone de la mayor fuerza material para hacer ejecutar sus decisiones. Entre todas las agrupaciones humanas, la comunidad na-cional es hoy la más fuerte, los lazos de solidari-dad son más intensos. Esto significa que en caso de conflicto entre las solidaridades de diversos grupos, la solidaridad nacional priva… la fuerza de las solidaridades nacionales es esencialmen-te un fenómeno de creencias.”16

El dErEcho garantía contra El podEr. A pesar de todo, el desarrollo del Derecho ha dado algu-nas garantías a los individuos contra el poder, en cierta medida se ha traducido en una dis-minución de lo arbitrario. El respeto de la lega-lidad se ha convertido así en un elemento muy importante de la protección de los ciudada-nos contra los abusos de la autoridad. Mon-tesquieu sostenía que el poder debe frenar el poder, y ello se hizo dogma para el diseño constitucional.

En las democracias liberales, las jurisdiccionEs aseguran un control de los gobernantes por el juego de un principio fundamental: el prin-cipio de legalidad. Se aplica en todas partes

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EL ESTADO DE DERECHO

en cuanto implica la subordinación a las leyes de las decisiones tomadas por el gobierno y las autoridades administrativas, incluso locales.

la noción dE jurisdicción. Los gobernantes to-man decisiones que organizan y orientan a la nación. Estas decisiones crean leyes, códigos, reglamentos, resoluciones, decisiones, reglas jurídicas aplicables a los ciudadanos. Las juris-dicciones son los órganos del Estado que ase-guran la aplicación de las reglas de Derecho establecidas de esta forma por los gobernan-tes.

El podEr jurisdiccional consiste en definir, con-forme a su etimología (jurisdictio: acción de decir el Derecho). Todos los ciudadanos pue-den acudir a los tribunales por medio de una acción procesal, para hacer precisar el sen-tido de las normas jurídicas establecidas. Así, los tribunales determinan las obligaciones de las personas a las que el Derecho se aplica y dan la orden de ejecutar esas obligaciones; sus sentencias son ejecutorias. La orden de ejecución no solo se aplica a los ciudadanos y a las personas privadas, también se aplica a las autoridades públicas, cualesquiera que sean.

las difErEntEs actividadEs jurisdiccionalEs. La acti-vidad de las jurisdicciones toma normalmente la forma de un proceso que opone a dos par-tes: una, que se llama demandante, desenca-dena la acción de la justicia, la otra, que se

llama el demandado, resiste esta acción. Pero en algunos procesos, una de las partes es el mismo Estado.

Una de estas categorías de actividades ju-risdiccionales afecta los procesos entre particulares (individuos, personas morales asociaciones, sociedades comerciales etc) que solicitan a los tribunales la interpretación y aplicación de las reglas de Derecho esta-blecidas por el Estado, o la interpretación y aplicación de las reglas establecidas entre ellos por convenio. Esta corresponde a la no-ción de Derecho privado. En algunos países se puede distinguir entre procesos civiles (ma-trimonio, propiedad, contratos, etc.); los pro-cesos mercantiles que afectan a las personas que venden o compran bienes y servicios; los procesos laborales, derivados de las relacio-nes entre patrones y trabajadores.

Otra categoría de actividades jurisdiccionales se refiere a los procesos que derivan del de-recho penal (crímenes, delitos, contravencio-nes). No son procesos entre personas privadas sino entre un ciudadano y el Estado encarga-do de aplicar las leyes que está representado por el ministerio público. Sin embargo. los parti-culares víctimas de una infracción penal pue-den utilizar la acción represiva pública contra sus autores, convirtiéndose en parte civil, lo que obliga al fiscal a perseguir judicialmente, aunque el fiscal puede hacerlo espontánea-mente.

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Una tercer categoría se refiere a los procesos entre particulares y el Estado sobre la legali-dad de los actos de las autoridades públicas o de los daños injustificados que ocasionan a los ciudadanos. Aquí entra el control de la consti-tucionalidad de las leyes.

Reunidos hasta aquí todo este conjunto de elementos constitutivos y característicos del Estado de Derecho, veamos cómo evolucionó desde el siglo XIX a la fecha. En 1832, Robert von Mohl en su trabajo La ciencia política se-gún los principios básicos del Estado de Derecho, hace referencia a un Estado donde la autori-dad encargada de imponer la ley también se somete a ella, dando paso al imperio del De-recho.17

La idea del sometimiento del poder a la juridici-dad, la hacen Federico Julio Stahl (1802-1861) que defiende el sentido formal del Estado de Derecho ideal, siguiendo las propuestas hege-lianas. Lorenz von Stein (1815-1890) enlaza la teoría de la administración con el Estado de Derecho, afirma que el Estado debe estar so-

bre, los intereses de todas las clases o sectores sociales, aunque debe ponerse un límite para asegurar la autonomía de la ley, la administra-ción y la esfera del individuo frente al poder gubernamental. Rudolf Gneist da un nuevo giro a la idea del Estado de Derecho, que no se logra solo por el hecho del sometimiento del poder al Derecho, la reorganización de la gestión puede justificar. Pone como ejemplo el caso de Inglaterra, que logró su constitución con el desarrollo del derecho administrativo y que la libertad política solo puede lograrse cuando cada pueblo da el mismo sentido de permanencia y de justicia al modo de enlazar su Derecho y sus órganos administrativos con el orden actual de la sociedad.18

Sin duda alguna que estas opiniones influyeron decisivamente para que el Estado de Derecho se extendiera hacia el control judicial de la actividad administrativa, así fue que a finales del siglo XIX se debatió hasta culminar con el desarrollo de lo contencioso-administrativo, o los derechos delos particulares frente a la ad-ministración y rompiendo con la impunidad del Estado ante sus propias acciones.

En su Teoría General del Estado (1910) Georg Jellinek analiza el Estado desde los enfoques jurídico y sociológico, sin lugar a dudas, el tema de las relaciones entre Estado y Dere-cho constituye una parte importante de la obra. El primer problema del Derecho con-siste en “establecer qué parte del contenido de nuestra conciencia haya que designar como Derecho”, porque el Derecho es un producto típicamente humano, es una nor-ma, pero la norma jurídica se caracteriza en cuanto se ocupa de la conducta exterior de los hombres, emana de una autoridad exte-rior reconocida y su obligatoriedad la garan-tizan unas fuerzas exteriores. Bajo este punto de vista, no es la coacción, sino la garantía lo que caracteriza a la norma positiva y por tanto al Derecho: garantía de cumplimiento y de eficacia, arraigada en lo profundo de la psicología humana. El Derecho del Estado surge precisamente de este fundamento psi-cológico: de considerar como obligatorio y de valor normativo un determinado Estado de hecho basado en relaciones de fuerza

Lorenz Von Stein

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EL ESTADO DE DERECHO

(elemento de hecho), y de la convicción de un orden racional de justicia (derecho natu-ral) que tiende a hacerse positivo; el primero tiene un valor conservador, el segundo pro-gresivo. El orden jurídico no es por lo tanto un sistema cerrado, sino una continua rela-ción dialéctica y dinámica de las dos fuerzas, inclinadas a traducir el estado de hecho de una asociación en ordenación jurídica.19

Después de la primera Guerra Mundial, el con-cepto de Estado de Derecho pasó a incluir la legitimación democrática del poder del Esta-do, que también tiene que estar sometido a la norma jurídica.

Como se ha visto, el concepto de Estado de Derecho es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder y la irresponsabi-lidad de los titulares de los órganos del poder. De ahí que la garantía jurídica del Estado de Derecho corresponda al constitucionalismo moderno, el cual contiene dos elementos bási-cos, que por mucho tiempo han sido conside-rados como sinónimo del Estado de Derecho: la supremacía de la Constitución y la separa-ción de funciones en el ejercicio del poder. La Constitución francesa de 1791 incluyó en su artículo 16 la expresión que luego se converti-ría en el dogma del constitucionalismo liberal: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni se adopte la separación de poderes, carece de Constitu-ción”. En el siglo XX el Estado de Derecho tuvo como contraparte los regímenes totalitarios, enton-ces tocó a Zippelius señalar que el Estado de Derecho está orientado a vedar la expansión totalitaria del Estado. El totalitarismo se carac-terizó por la supresión de libertades individuales y públicas, incluyendo la proscripción de par-tidos, de órganos deliberativos y de libertades de tránsito, reunión y expresión, aunque buscó legitimarse a través de instrumentos jurídicos. Por ejemplo, Hitler gobernó esencialmente apoyado por la Ley de Autorización de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con fundamento en esa delegación parlamentaria expidió, entre otras, las leyes racistas de Nu-

remberg de 1935. En Italia subsistió la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero di-versas leyes consolidaron el poder de Mussoli-ni. Además de la integración del Gran Consejo del Fascismo, su más importante disposición fue la Ley Acerbo de 1923, donde incluyó la cláusula de gobernabilidad: al partido que ob-tuviera la mayoría simple en las elecciones, se le atribuía automáticamente la mayoría abso-luta en el parlamento. En 1925, Mussolini fue in-vestido de facultades delegadas para legislar, y su principal decisión fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa del Estado, que varios autores han considerado la verda-dera ley fundamental del régimen.

Por eso los aspectos de naturaleza estricta-mente formal (contar con una Constitución, por ejemplo) fueron considerados insuficien-tes para identificar al Estado de Derecho. De ahí que Zippelius haya planteado que el Esta-do de Derecho se rige por dos principios bá-sicos: el de proporcionalidad (que haya una relación adecuada entre el daño y el bene-ficio que causan los actos estatales), y el de

George Jellinek

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exceso (que no se afecten los intereses en una medida superior a la necesaria).20

Son pocas las constituciones que adoptan expresamente el principio de Estado de Dere-cho, están los casos de la Federación Rusa (art. 1º), de Honduras (art 1º), de la República de Sudáfrica (art. 1º c), y de Rumania (art. 4). En la Constitución de Chile (art. 6º) se establece que “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dicta-das conforme a ella”, con lo cual sin hacerse referencia directa al Estado de Derecho, se enuncia su significado.

Características de un Estado de Derecho

impErio dE la lEy. Tanto gobernantes y goberna-dos deben inexcusablemente respetar la ley. El Derecho no puede estar representado por la voluntad de una persona o de una minoría que se impone a una mayoría, y, en ese senti-do, sólo es Derecho la norma emanada de la soberanía popular en uso de su poder constitu-yente. De ahí que Estado de Derecho equival-ga a Estado constitucional con el contenido dado a esa idea.

división dEl EjErcicio dEl podEr pú-blico. En este tipo de Estados los órganos del poder público (ejecu-tivo, legislativo, judicial, electoral) son autónomos, interdependien-tes, coordinados, representan al gobierno del pueblo, nacen del principio de la soberanía popu-lar, actúan en su nombre, bajo el imperio de las normas constitu-cionales. Con ellos se conforma el gobierno, identificados a través de la norma jurídica. Además per-mite establecer sistemas de fisca-lización y control entre los mismo.

No configura un Estado de De-recho aquel, en el cual, el órga-no judicial mal interprete la ley o quiera erigirse en legislador, ni tampoco aquel en el cual el po-der legislativo pretenda derribar gobiernos, o torna estéril toda gestión pública del poder ejecu-

tivo, ni aquel donde el poder ejecutivo legisla y juzga a la par, para satisfacer una posición personal o partidista, dispuesto a perpetuarse.

dErEchos fundamEntalEs. En un Estado de Dere-cho se reconocen y respetan un conjunto de derechos fundamentales y deberes de los ciu-dadanos.

sistEma dE rEsponsabilidadEs. En un Estado de Derecho debe existir un sistema de responsa-bilidades (civiles, penales, administrativas, polí-ticas) para los servidores públicos.

control jurisdiccional dE la lEgislación. Para que exista un Estado de Derecho debe haber un ente, independiente de los órganos del po-der público, que controle la posibilidad de vul-neración de la constitución política.

El podEr judicial dEbE garantizar El procEso dE impartición dE justicia. El debido proceso pe-nal es el conjunto de etapas formales, se-cuenciadas e imprescindibles, realizadas por las personas con capacidad jurídica para poder participar en una relación procesal, ya sea como parte esencial o accesoria (son

Joseph Raz

37EXAMEN

EL ESTADO DE DERECHO

sujetos procesales las partes -fiscal e imputa-do-, el juez, los auxiliares, los peritos, los inter-ventores) cumpliendo los requisitos prescritos en la constitución con el objetivo de que los derechos de la parte denunciada, acusa-da, imputada, procesada y, eventualmente, sentenciada no corran el riesgo de ser des-conocidos; y también obtener de los órganos judiciales un proceso justo, pronto y transpa-rente.21

Con el paso de los años se formaron dos postu-ras y acepciones del Estado de Derecho:

• La postura débil o formal, para la que el único requisito para que un Estado sea de Derecho según esta acepción es que en su organización político-social de «cualquier poder deba ser conferido por la ley y ejerci-do en las formas y procedimientos estable-cidos por ella». Esta acepción no excluye a los estados autoritarios, ya que la anterior condición puede ser satisfecha por sus sis-temas jurídicos.

• La acepción fuerte, sustantiva, en sentido real o material, requiere además que «cual-quier poder sea limitado por la ley, que con-diciona no solo sus formas sino también sus contenidos» Esta segunda condición según qué contenidos sean señalados como de-seables excluiría a los estados totalitarios.22

Demás se le fijan una serie de requisitos como los siguientes:

1. Deben crearse diferentes órganos del cuer-po del Estado y cada uno de ellos debe asumir una de las funciones de Estado.

2. Esos órganos de poder del Estado deben actuar autónomamente. Es decir, sus dic-támenes o decisiones no pueden ser inva-lidados, modificados o anulados por otro órgano.

3. Debe estar establecida la forma en que se nombran los titulares del respectivo órgano, y las solemnidades y procedimientos para poner término a sus cargos.

4. El poder debe estar institucionalizado y no personalizado, vale decir, debe recaer en instituciones jurídico-políticas y no en auto-ridades específicas, las cuales tienen tem-

poralmente el poder en sus manos mientras revisten su cargo.

5. Tal vez el requisito más importante, tiene que ver, con qué tanto las normas jurídicas del respectivo Estado, como las actuaciones de sus autoridades cuando aplican dichas normas jurídicas, deben respetar, promover y consagrar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de las personas y de los cuerpos intermedios que constituyen la trama de la sociedad.

Para la acepción débil del Estado de Derecho se requeriría satisfacer las cuatro primeras con-diciones, mientras que la quinta condición es típica de una acepción fuerte del Estado de Derecho. Ha existido un considerable deba-te sobre la utilidad de las dos acepciones: el Estado de Derecho en sentido formal y el Es-tado de Derecho en sentido material. Autores como Joseph Raz son partidarios de usar el término Estado de Derecho en sentido formal reduciendo el Estado de Derecho al principio de legalidad:

Un sistema jurídico no democrático, basado en la negación de los derechos humanos, en una gran pobreza, en segregación racial, en desigualdad sexual y en la persecución reli-giosa puede, en principio, conformarse a los requerimientos del Estado cualesquiera de los sistemas jurídicos de las más ilustradas demo-cracias occidentales. Esto no significa que este sistema sea mejor que aquellas democracias occidentales. Sería un sistema jurídico incon-mensurable pero sobresaldría en un aspecto: en su conformidad al Estado de Derecho.23

Como se puede ver el tema es extenso, pue-de ser controvertible, pero sin lugar a dudas la legalidad, legitimidad, los órganos de poder estatal, el sistema de valores y creencias, el ejercicio del poder, son piezas fundamentales para acercarnos no solo al estudio, sino a la praxis del Estado de Derecho.

1 Kelsen Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, particularmente capítulo XV, pp 215-217, UNAM 1995.

2 Hegel WF Lecciones de filosofía de la historia, Revista de Occidente, Madrid 1974. O como lo

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NACIONAL

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denomina Vico: el Estado ferino, un primitivismo, asocial, al que siguieron la autoridad familiar, eco-nómica y la civil. Vico Giambattista, Ciencia nue-va, FCE 1941.

3 El Estado no se agota en una simple definición, es una categoría de análisis y nos damos una idea de él si consideramos sus elementos constitutivos (población, territorio, gobierno), sus atributos (so-beranía, monopolio del uso legítimo de la fuerza, su constitución política), sus fines (seguridad, justi-cia), atribuciones (orden público, justicia, fomen-to), las etapas históricas (antigüedad, moderno, contemporáneo). El Estado implica un orden para la convivencia social, en el que la conduc-ta recíproca de los individuos está ordenada de determinado modo, conforme a un catálogo de valores (políticos, religiosos, económicos, etc.), a un sistema de creencias que caracteriza a cada sociedad histórica. En cuanto a los fines del Esta-do, ha tenido, y tiene, dos fines principales para con la sociedad que lo forma: darle seguridad y justicia, a cambio de ello la población debe entregar sus contribuciones, mismas que van a formar los recursos públicos y el presupuesto de egresos de un país. Las formas de Estado están determinadas por la posición recíproca en la cual se encuentra el gobierno, el pueblo y el te-rritorio. Biscaretti di Ruffia Paolo, Derecho consti-tucional, p. 233, Editorial Tecnos, Madrid 1984.

4 véase Karl Witfogel, Despotismo Oriental, Edicio-nes Guadarrama, Madrid 1966.

5 Código de Hammurabi, Madrid, Editora Nacional, 1982.

6 Harvey Peter. An Introduction to Buddhist-Ethics, Cambridge University Press.

7 Kautilya, Arthasastra “Libro III”, pp 298-299. Ed. UAEM y Miguel Ángel Porrúa, México, 2008. Afirma que sin seguridad y justicia no hay Estado, toda vez que la justicia mantiene un equilibrio político de los miembros de la sociedad. Así, el bienestar de un reino, de un Estado, descansa en la eficacia del poder político.

8 Alexander Petrie. Introducción al estudio de Gre-cia. Ed. FCE. México, 2010. Pág. 22-23.

Incluso si alguien da muerte a alguien sin intención de hacerlo [será desterrado]. Los Basileis pronunciarán el veredicto sobre el causante del homicidio [...] y los ephetai lo emitirán. El perdón tendrá que ser concedi-do si existe padre, hermano o hijos, por to-dos ellos, o prevalecerá el que se oponga. [Y si no] existen tales parientes, será conce-dido por los demás hasta el grado de hijo de primo y primo, si tienen a bien conceder-lo todos, prevaleciendo el que se oponga. Y, si no existe ninguno de estos parientes, y el homicida actuó involuntariamente y los cincuenta y uno, los Efetas, estiman que

actuó involuntariamente, entonces que lo admitan en el territorio diez miembros de su fratría, si quieren. Los cincuenta y uno ele-girán a éstos en los nobles. Y también los que hayan cometido homicidio con ante-rioridad quedarán incluidos en esta ley. Se hará una proclama en el ágora contra el homicida por sus parientes hasta el grado de hijo de primo y primo. Podrán participar en la acusación el primo, los hijos de los pri-mos, el cuñado, el suegro y los miembros de la fratría [...] Si alguien mata al condenado por homicidio o es causante de su muerte, siendo así que se mantenía apartado del mercado fronterizo, de los juegos y de los ritos anfictiónicos, será juzgado en las mis-mas condiciones que si mata a un ciudada-no ateniense [...] Y, si alguien mata a otro mientras intenta impedir que se lleve por la fuerza e injustamente cosas de su propie-dad, no habrá compensación por la muerte de ese hombre.

9 Mossé Claude Historia de una democracia: Ate-nas. Akal Universitaria, Madrid 1987. Fernández Uriel Pilar, Historia antigua universal, Madrid 2014, pp 316-33.

10 Ciudad de Dios -libros I-VIII-, Editorial Gredos, Ma-drid 2007. ISBN 978-84-249-2883-4.

11 Anderson Perry El Estado absolutista, Ed Siglo XXI Madrid 2007.

12 Véase Constant Benjamín, “De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos”, discurso pronunciado en el Ateneo de París el 1818. También su Curso de política constitucional, p 337 y ss. Imprenta de la Compañía. Madrid 1820.

13 Duverger Maurice, Instituciones políticas y dere-cho constitucional, p 40, Ariel, Barcelona 1970.

14 Ibid p. 2815 Ibid p 2916 Ibid pp 45-4617 Legaz y Lacambra Luis “El Estado de Derecho”, en

Humanismo, Estado y Derecho, pp 294-307. Casa Editorial Bosch, Barcelona 1960.

18 Ibid.19 Jellinek Georg Teoría General del Estado, capítulo

XII, El Estado y el Derecho, pp 308-358. FCE, México 2004.

20 Zippelius Reinhold, Teoría general del Estado, UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM 1985.

21 Quisbert, E., “Sujetos y Partes procesales”, Apuntes Jurídicos, 2009, http://goo.gl/PIBYp

22 L. Ferrajoli, Diritto e ragione, Laterza, Roma-Bari, 1989, pp. 896; trad. esp. Derecho y razón. Teoría del pragmatismo penal, Trotta, Madrid, 2005.

23 Raz, Joseph (1985): La autoridad del derecho. En-sayos sobre derecho y moral, 2ª ed., Instituto de In-vestigaciones Jurídicas, UNAM, Mexico, pág. 264.Humboldt, Wilhem von: Los límites de la acción del Estado, Tecnos, Madrid, 1988.

39EXAMEN

1. El proceso administrativo en las organizacio-nes privadas

uando hace poco más de treinta años cursé la maestría en Administración de Empresas en la Facultad de Contadu-ría y Administración de la Universidad

Autónoma del Estado de México, la primera asignatura del programa era Administración, y los primeros capítulos de los libros de texto de la misma estaban dedicados a conceptuali-zar y describir el proceso administrativo, como continúa sucediendo actualmente en los nue-vos libros de texto de dicha asignatura.

Para Agustín Reyes Ponce1 el proceso admi-nistrativo se compone de: previsión, planea-ción, organización, integración, dirección y control, en tanto que para Francisco Javier Laris Casillas2 el proceso administrativo consta

procesoFUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

El

C

Dr. Eduardo de Jesús Castellanos Hernández*

* Dr. en estudios políticos por la Universidad de Pa-rís. Investigador del SNI. Visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Al Maestro Dr. Héctor Fix Zamudio,por su fidelidad a la investigación jurídica

administrativo público

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NACIONAL

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de planeación, organización, integración, di-rección y control, además de que para este autor los atributos generales en la administra-ción son: autoridad, responsabilidad, división del trabajo, especialización, estandarización, simplificación, diversificación, centralización y descentralización, coordinación y coopera-ción.

Laris Casillas3 inicia su libro recordando que “La tarea de organizar y administrar los esfuerzos de los individuos para lograr un fin común, es tan antigua como la civilización”, para en se-guida enunciar las siguientes definiciones de administración:

“Técnica por medio de la cual los propósitos y objetivos de un grupo humano cualquiera, son determinados, clasificados y efectuados” (Petersen).

“Guía, encauzamiento y control de los esfuer-zos de un grupo de individuos para logar un objetivo común” (William Newman).

“Conjunto sistemático de reglas (que sirven), para lograr la máxima eficiencia de las formas de estructurar y de operar un organismo so-cial” (Agustín Reyes Ponce).

Para Henry L. Sisk4 las funciones que integran la administración son las de planeación, organi-zación, liderazgo y control.

Ahora bien, la ciencia y técnica de la admi-nistración no es enseñada a los abogados, nunca aparece en los planes y programas de estudio de la licenciatura en Derecho; tam-poco existen en la licenciatura en Derecho cursos de planeación estratégica, control de gestión o de método del camino crítico. Sin embargo, como sucede con cualquier direc-tivo de organizaciones públicas y privadas, cualquiera que sea su objeto y campo de ac-ción, conforme cada uno avanza y asciende en la pirámide organizacional, la necesidad de habilidades administrativas es cada vez mayor.

Esto significa que el titular de una dirección general jurídica, pública o privada, incluido el despacho particular con numerosos abo-gados y pasantes, conforme es mayor el nú-mero de asuntos que atiende su dirección general jurídica o su despacho es cada vez más administrador y menos abogado, es de-cir, sus responsabilidades son de gestión eficaz y eficiente de los asuntos jurídicos y cada vez menos de dominio técnico de las diferentes especialidades jurídicas a cargo de sus cola-boradores, sin que esto lo exima de conocer y dominar alguno o algunos campos específicos del derecho (constitucional, amparo, procesal, administrativo, civil, laboral o cualquier otro). Pues de la misma manera que ningún médico es al mismo tiempo cardiólogo, oftalmólogo o pediatra eminente, tampoco un abogado es

41EXAMEN

EL PROCESO ADMINISTRATIVO PÚBLICO

simultáneamente un experto laboralista, cons-titucionalista, fiscalista, etc.

Sucede entonces que el abogado converti-do de facto en administrador público o priva-do, carece de las herramientas profesionales para integrar y dirigir equipos de trabajo mul-ti e interdisciplinarios, que aseguren una co-laboración y coordinación eficaz y eficiente con el resto de la organización pública o pri-vada y su entorno. Pero, como ya lo he se-ñalado, lo mismo le sucede al administrador público respecto de las implicaciones jurídi-cas de su actividad administrativa cotidiana. El ejecutivo de una organización pública o privada que puede ser un excelente planifi-cador estratégico, experto en control de ges-tión o en relaciones laborales, advierte muy pronto la necesidad de conocer y dominar la vertiente jurídica de su acción administrativa, o por lo menos de acudir frecuentemente al departamento jurídico de la empresa privada u organismo público.

Es cuando el abogado se reprocha a sí mismo ¿por qué no estudié Administración?, y cuan-do el administrador se reclama ¿por qué no estudie Derecho?

2. ¿Qué es lo público?

El Diccionario de la Lengua Española5 define lo público como “lo notorio, patente, mani-fiesto, visto o sabido por todos…Aplícase a la potestad, jurisdicción y autoridad para hacer una cosa, como contrapuesto a privado”. La primera acepción entiende lo público como ámbito o espacio social, en tanto que la se-gunda como estructura de gobierno.

Pero es posible también entender lo públi-co como imperativo constitucional y legal en virtud de lo establecido en el artículo 6º constitucional, como derecho ciudadano y obligación estatal de transparencia y ac-ceso a la información gubernamental, en los términos regulados por la ley en la ma-teria.6

El artículo 6º constitucional establece las si-guientes disposiciones y principios:

• Toda información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano u organismo público es pública.

• El principio de máxima publicidad.• La protección de la vida privada y los datos

personales.• Acceso gratuito a la información pública sin

necesidad de acreditar interés alguno (jurí-dico, económico u otro).

• Mecanismos y procedimientos de acceso a la información a cargo de órganos especia-lizados, imparciales y autónomos.

• Obligación de los sujetos obligados de preservar y organizar la información públi-ca.

• Regulación legal de las formas de acceso a la información pública y de las sanciones por su inobservancia.

Finalmente, lo público puede ser entendido también como forma de legitimación guber-namental y administrativa, es decir de justi-ficación de las acciones de gobierno para la aceptación y cumplimiento de éstas por parte de la sociedad en su conjunto y los ciu-dadanos en lo individual. Pues no hay que olvidar que en una sociedad democrática la legitimación social de las acciones de gobier-no y administración pública se traducen ne-cesariamente en un voto a favor o en un voto en contra del partido político del cual proven-gan los autores de dichas acciones. Lo mismo sucede con aquellos organismos autónomos cuyos titulares de sus órganos de dirección –individuales o colegiados-, son de elección indirecta, pues la necesidad de legitimación social permanece, al igual que en el caso de los servidores públicos de designación directa o nombramiento.

3. ¿Quién gobierna y cómo gobierna?

Norberto Bobbio, en su libro Teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento políti-co,7 señala que a lo largo de la historia siempre ha surgido la pregunta sobre quién gobierna y cómo gobierna; pueden gobernar uno, va-rios o muchos, y pueden hacerlo bien o mal. Siguiendo la clasificación de Polibio, pero tam-bién de otros autores clásicos, Bobbio propone lo siguiente:8

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En las sociedades democráticas contemporá-neas existe una combinación pues, por ejem-plo, en México, el Poder Ejecutivo Federal lo ejerce un titular, el Poder Legislativo Federal lo ejercen 500 diputados y 128 senadores, y del Poder Judicial de la Federación son titulares los 11 ministros integrantes del Pleno de la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación, así como los magistrados de los Tribunales Colegiados de Circuito y los jueces de distrito, además de los magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Por su parte, el voto popular para decidir la renovación de los car-gos públicos de elección directa corresponde a todos los ciudadanos mexicanos.

4. Organismos intermedios o intermediarios en-tre la sociedad y el Estado

Si bien es cierto que hay mecanismos, como el voto popular o las sanciones administrativas, que materializan una relación directa entre la sociedad y el Estado a través de sus diferen-tes niveles u órdenes y órganos de gobierno y administración, también es cierto que hay or-ganismos intermedios o intermediarios entre la sociedad y el Estado, entre los cuales desta-can los siguientes:

• Partidos políticos (en transición)• Sindicatos (en transición)• Organismos empresariales (en transición)

• Medios de comunicación social (en transición)• Todas las demás organizaciones corporativas• Iglesias de las diferentes confesiones religiosas• Organizaciones sociales

Cada uno de estos organismos tiene una fun-ción social identificable que además en todos los casos está regulada por la ley, es decir, por alguna disposición u ordenamiento normativo, sea constitucional, legal, reglamentario o to-dos.

Esto significa que tanto las acciones de gobier-no como las acciones administrativas públicas tienen que tomar en cuenta la actividad de estos organismos intermediarios que, por lo tanto, se convierten en sí mismos en objeto de la acción pública para mejor cumplir su fun-ción de servicio público.

El señalamiento entre paréntesis “en transi-ción” para algunos de esos organismos inter-mediarios tiene como explicación el hecho de una regulación legal creciente de sus ac-tividades, sea que ya exista, o que se tienda a ella. Por ejemplo, los partidos políticos en tanto entidades de interés público tienen un control administrativo por parte de los institu-tos electorales y jurisdiccional por los tribuna-les electorales; existe una demanda creciente de transparencia, democracia interna y ac-ceso a la información sindical; y la nueva Ley

¿Cómo?

Bien

Monarquía

Aristocracia

Democracia

Oligarquía

Oclocracia

TiraníaUno

Pocos

Muchos

Mal

¿Quién?

43EXAMEN

EL PROCESO ADMINISTRATIVO PÚBLICO

de Amparo9 permite la protección judicial en contra de organismos no públicos que por su tamaño o importancia pueden vulnerar los derechos humanos de los gobernados. Las reformas constitucionales derivadas del Pacto por México10 en materia de comunicaciones, energía, educación, competencia económi-ca y político-electoral, confirman nuestra afir-mación al respecto.

5. La decisión política y administrativa pública

En cualquier librería o tienda de autoservicio encuentra uno gran cantidad y variedad de libros sobre la forma como los ejecutivos de las empresas privadas pueden optimizar sus procesos de toma de decisiones y afirmar su liderazgo. No sucede lo mismo en el caso de la decisión política y administrativa pública. Sin embargo, el gobernante y el administrador pú-blico diariamente toman decisiones, luego en-tonces es necesario que exploremos la forma en que cada uno de nosotros toma decisiones en el ámbito individual también todos los días, y quienes gobiernan y administran los asuntos públicos.

Este proceso ha sido analizado por Lucien Sfez en su libro Critique de la decisión,11 donde en pri-mer lugar se refiere a la concepción de Renato Descartes sobre la decisión, a la cual atribuye las siguientes etapas: discusión, decisión, eje-cución. Sfez destaca entonces los tres elementos de la decisión cartesiana: linealidad, racionali-dad y libertad, a los cuales opo-ne una visión sistémica, la multi racionalidad y la falta de liber-tad de quien decide, particular-mente en el ámbito público, por la forma en que están acota-das las decisiones que adopta, lo que le aporta una multifinali-dad.

En el ámbito del gobierno y la administración pública es muy fácil identificar tres pro-cesos de toma de decisiones: en el ámbito legislativo, en el ámbito jurisdiccional judicial

y, desde luego, el proceso administrativo público. Propongo en consecuencia anali-zar los tres procesos de decisión caracterís-ticos de cada uno de los poderes públicos: el proceso legislativo, el proceso judicial y el proceso administrativo público, cada uno de los cuales entraña un modelo de toma de decisiones regulado por la Constitución y las leyes.

6. Procesos de toma de decisiones en el ámbito público

Los dos primeros procesos de toma de decisio-nes a que nos hemos referido, en los ámbitos legislativo y judicial, pueden ser presentados de manera esquemática, aunque no exhaus-tiva, de la siguiente forma:

Proceso legislativo federal• Iniciativa• Dictamen• Debate• Votación• Minuta• Dictamen de la Cámara revisora• Debate• Votación• Minuta• Promulgación• Publicación• Inicio de vigencia

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Proceso jurisdiccional judicial• Demanda• Contestación de la demanda• Ofrecimiento de pruebas• Desahogo de pruebas• Alegatos• Sentencia• Impugnación y desahogo de la misma en

segunda instancia• Impugnación de la sentencia de segunda

instancia y su desahogo vía amparo• Impugnación de la sentencia de amparo

vía revisión

Antes de entrar al proceso administrativo pú-blico es conveniente referirnos al orden jurídico nacional e identificar los niveles u órdenes de la acción de gobierno administrativa pública en el Estado federal mexicano.

7. El orden jurídico nacional

Existe el principio de que la autoridad pública sólo puede hacer aquello que expresamente le autoriza la ley, en tanto que los particulares pueden hacer todo con excepción de aque-llo que les prohíbe la ley. Esto significa que el gobernante y el administrador público deben tener un conocimiento preciso del marco ju-rídico que regula su actuación, pues de otra forma pueden incurrir en violaciones a la ley que vulneren derechos de los gobernados y administrados, y que además acarreen res-ponsabilidades administrativas, o de otro tipo constitucional y legal para los propios servido-res públicos.

Norberto Bobbio, en la Teoría General del Dere-cho12 señala que ésta se integra por la teoría de la norma y por la teoría del ordenamiento jurídico. En el caso de la norma destaca tres criterios de valoración: justicia, validez y efica-cia. En el caso de los ordenamientos destaca su unidad, coherencia y plenitud. Señala tam-bién que “En realidad los ordenamientos se componen de una miríada de normas que, como las estrellas en el firmamento, son imposi-bles de contar”.13

Por fortuna, en nuestro país existen diversas pá-ginas web con la compilación jurídica nacio-

nal, entre las que destacan las compilaciones realizadas por la Secretaría de Gobernación, la Cámara de Diputados, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por el Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas de la UNAM.

La norma jurídica positiva es toda disposición de carácter general y obligatorio que la autori-dad pública emite con base a sus atribuciones y conforme a un procedimiento de creación normativa regulado por las leyes. Consecuen-temente las normas jurídicas positivas pueden ser constitucionales, legales, reglamentarias y administrativas, las cuales pueden tener dife-rentes denominaciones: tratado, ley, código, estatuto, reglamento, norma oficial mexicana, etc. En el orden federal son las siguientes:

8. Estructura y funcionamiento de los poderes públicos en el sistema federal de gobierno

Los ámbitos u órdenes de gobierno en el Estado Mexicano y, consecuentemente, de adminis-tración de los asuntos públicos son los siguien-tes, con las características que se indican para cada uno, aun cuando no se encuentren ex-presamente identificados como tales en el tex-to constitucional:

• Orden internacional. Estados soberanos, organismos internacionales y tribunales internacionales. Cooperación y coordina-

Ordenamientos

Constitución 1

Leyes Federales 288

Reglamentos Federales 548

Tratados Internacionales 1,372

Normas Oficiales Mexicanas 768

Normas Mexicanas 4,553

El cuadro anterior es de elaboración propia a partir de las fuentes siguientes: ordenjuridico.gob.mx y sre.gob.mx/tratados.

45EXAMEN

EL PROCESO ADMINISTRATIVO PÚBLICO

ción; en el caso de los tribunales, vincula-ción.

• Orden federal. División de poderes y orga-nismos constitucionales autónomos. Cola-boración y coordinación.

• Orden intergubernamental a nivel nacional. Colaboración y coordinación.

• Orden local (32 entidades federativas: 31 estados de la República y un Distrito Fe-deral). División de poderes y organismos constitucionales autónomos en los órdenes federal y local (Estados y Distrito Federal). Colaboración y coordinación.

• Orden intergubernamental a nivel local. Colaboración y coordinación.

• Orden municipal (2,446 municipios). • Orden intergubernamental a nivel municipal.• Orden submunicipal.

Es conveniente destacar que en sus orígenes y como consecuencia de la magnitud del terri-torio nacional, la dificultad de comunicación terrestre o marítima entre los distintos puntos del territorio y la inexistencia de los medios de comunicación actuales (teléfono, telégrafo, radio, televisión, Internet, etc.), el sistema fede-ral de gobierno fue entendido como una agru-pación de entes autónomos entre sí, incluidos incluso los tres poderes públicos tradicionales (ejecutivo, legislativo y judicial). De tal forma que los conceptos de colaboración y coordi-nación intergubernamental son relativamente recientes, pues los convenios respectivos da-tan apenas de las convenciones fiscales y de la Ley de Planeación.

9. Poderes federales y organismos constitucio-nales autónomos

El sistema político se compone de tres ele-mentos: sistema electoral, sistema de partidos y sistema de gobierno. El sistema electoral se sustenta en dos principios o claves para la de-cisión del triunfador: el principio de mayoría relativa y el principio de representación pro-porcional, los cuales pueden ser combinados en diferentes variantes. El sistema de partidos puede ser clasificado por el número de éstos en: sistemas de partido único, bipartidismo, pluralismo moderado, pluralismo polarizado y atomización.14

El sistema de gobierno, a su vez, puede ser pre-sidencial, semipresidencial y parlamentario. El presidencialismo, por su parte, ha sido clasifi-cado en los siguientes tipos: puro, autoritario, atenuado, reforzado y parlamentarizado.15 En el sistema presidencial, tradicionalmente, como ya se ha dicho, la división de poderes fue tripartita, pero en las décadas recientes varios países de la democracia occidental han incluido organismos constitucionales autóno-mos con facultades expresas y exclusivas que anteriormente pertenecieron a alguno de los poderes tradicionales. En México, los primeros organismos constitucionales autónomos fue-ron las universidades públicas cuyas leyes or-gánicas les otorgaban autonomía misma que posteriormente estuvo regulada en la propia Constitución General.16 Más tarde, en 1993, el Banco de México obtuvo su autonomía cons-titucional17 y poco después el Instituto Federal Electoral,18 hoy Instituto Nacional Electoral.19

Posteriormente hubo nuevos entes públicos constitucionalmente autónomos y, reciente-mente, como consecuencia del ya mencio-nado Pacto por México, han surgido seis más (considerando que el Instituto Federal Electoral ya era autónomo), para quedar como sigue:

• Poder Legislativo• Poder Ejecutivo• Poder Judicial• Universidad Nacional Autónoma de México

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• Universidad Autónoma Metropolitana • Universidad Autónoma de Chapingo• Banco de México• Comisión Nacional de Derechos Humanos• Tribunal Superior Agrario• Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Adminis-

trativa• Instituto Nacional de Estadística y Geografía• Comisión Federal de Competencia Econó-

mica • Instituto Federal de Telecomunicaciones• Instituto Nacional para la Evaluación de la

Educación• Instituto Federal de Acceso a la Información

y Protección de Datos• Consejo Nacional de Evaluación de la Políti-

ca de Desarrollo Social• Instituto Nacional Electoral• Fiscalía General de la República

En el caso de la Fiscalía General existen a su in-terior dos Fiscalías Especializadas –Anticorrup-ción y Delitos Electorales-, que a su vez tienen su propia autonomía. La actual Procuraduría General de la República se transformará en Fiscalía General hasta una vez que la legis-lación secundaria pertinente entre en vigor,

como lo disponen los artículos sexto y séptimo transitorios del decreto de reforma correspon-diente; los fiscales especializados deberán ser nombrados por el Senado de la República en los términos previstos por el artículo décimo oc-tavo transitorio del decreto referido. Respecto de los órganos u organismos autónomos como son llamados indistintamente en diversos or-denamientos, su autonomía es señalada en la Constitución y, en ocasiones, regulada en el propio texto constitucional o bien en la legisla-ción secundaria.

10. El proceso administrativo público

En una primera aproximación del proceso administrativo público es posible identificarlo exactamente igual, que como ya hemos men-cionado, lo hace la doctrina administrativa para el ámbito de las organizaciones en abs-tracto, en los términos siguientes:

• Planeación. Determinación de lo que va a hacerse, incluye establecer políticas, objetivos, programas, métodos específi-cos, procedimientos y células diarias de trabajo.

47EXAMEN

EL PROCESO ADMINISTRATIVO PÚBLICO

• Organización. Agrupamiento de las ac-tividades necesarias para llevar a cabo los planes a través de unidades admi-nistrativas, con relaciones jerárquicas definidas y comunicaciones vertical y horizontal.

• Integración. Obtención del capital y demás elementos materiales y humanos necesarios para llevar a cabo los planes.

• Dirección. Comunicación de órdenes y re-laciones personales jerárquicas, así como toma de decisiones.

• Control. Medir la operación para que resul-te conforme a los planes o lo más cerca po-sible de ellos; incluye establecer estándares, medición de ejecución, interpretación y ac-ciones correctivas.

Desde luego que, como lo veremos más ade-lante, en el caso específico del sector público, puede haber una subdivisión con nuevas eta-pas.

Poder Ejecutivo

Presidencia de la República 1

Secretarías de Estado 16

Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal 1

Procuraduría General de la República 1

Organismos Descentralizados 104

Empresas de Participación Estatal Mayoritaria 75

Fideicomisos Públicos 13

Fideicomisos Públicos que forman parte del Sistema Financiero Mexicano 6

Total 217

11. La Administración Pública Federal

Cada año se publica en el Diario Oficial de la Federación la composición de la Administra-ción Pública Federal, entendida ésta como el conjunto de dependencias y entidades al inte-rior del Poder Ejecutivo Federal. Sin embargo, es oportuno precisar que la administración pública se ejerce igualmente en el ámbito de los otros dos poderes públicos y de los organismos cons-titucionales autónomos. El siguiente cuadro es de elaboración propia y sus datos tienen como fuentes el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (reforma publi-cada en el DOF del 2 de enero de 2013 al inicio del actual Ejecutivo Federal y cuya reforma más reciente apareció publicada en el DOF del 20 de mayo de 2014), así como la publicación en el DOF del 15 de agosto de 2013, de la “Relación de Entidades Paraestatales de la Administración Pública Federal sujetas a la Ley Federal de las En-tidades Paraestatales y su Reglamento”.

Para una mayor precisión en el estudio de la APF habría que incluir también las comisiones intersecretariales (33) y los órganos desconcentrados (88); datos que están en frecuente modificación.

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Presupuestación. Asignación de recursos en función de los ingresos.

Organización. Estructura de la administración pública federal.

Integración. Formación y reclutamiento de cuadros políticos y administrativos, así como obtención de recursos materiales.

Dirección, Ejecución y Gasto. Función de li-derazgo de los mandos superiores y medios, y ejercicio del gasto.

Coordinación. Colaboración y coordinación intergubernamental e interinstitucional.

Concertación. Convenios y ajustes con los sec-tores privado y social.

Control, Evaluación y Sanción. Control, audito-ría y evaluación, internos y externos; responsa-bilidades administrativas y delitos cometidos por servidores públicos; control jurisdiccional nacional e internacional.

Prospectiva. Construcción de escenarios futu-ros sin referencias al pasado inmediato ni a las tendencias previsibles.

15. Fundamento constitucional del proceso administrativo público

• Previsión. Artículos 35, fracciones I, II y III, 41 y 99 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

• Planeación. Artículos 25, 26, apartados A y B y 73, fracción XXIX-D.

• Programación. Artículos 25, 26, 27, fracción XX, 28, párrafos segundo, tercero, quinto, décimo, undécimo y duodécimo, y 73, frac-ción XXIX-E.

• Presupuestación. Artículos 31, fracción IV, 73, fracciones VII, VIII y XXIX, 74, fracción IV, 75 y 131.

• Organización. Artículos 28, 39, 40, 49, 73, fracción XXIII, 80, 89 y 90.

• Integración. Artículos 73, fracciones XI y XX, 75 y 127.

• Dirección, Ejecución y Gasto. Artículos 26, apartado A, 90 y 134.

12. Estrategias necesarias aunque no domi-nantes en el sector público

• Colaboración y coordinación• Trabajo en equipos multi e interdisciplinarios• Participación social• Planeación democrática y deliberativa• Transparencia, rendición de cuentas y máxi-

ma publicidad• Legitimación administrativa pública vía la

eficacia y la eficiencia

13. Etapas del proceso administrativo público

• Previsión

• Planeación

• Programación

• Presupuestación

• Organización

• Integración

• Dirección, Ejecución y Gasto

• Coordinación

• Concentración

• Control, Evaluación y Sanción

• Prospectiva

14. Descripción del proceso administrativo público

Previsión. Derechos humanos (Tratados inter-nacionales en la materia) y derechos funda-mentales (Constitución). Documentos básicos de los partidos políticos, procesos electorales, plataformas y compromisos políticos.

Planeación. Foros de consulta. Plan Nacional de Desarrollo y programas sectoriales, regiona-les, especiales e institucionales.

Programación. Atención de prioridades en tiempos previstos.

49EXAMEN

EL PROCESO ADMINISTRATIVO PÚBLICO

• Coordinación. Artículos 26, apartado A, pá-rrafo tercero, 73, fracciones XXI, párrafos segundo y tercero, XXIII, XXV, XXVIII, XXIX-C, XXIX-D, XXIX-E, XXIX-G, XXIX-I, XXIX-J, XXIX-K, XXIX-L, XXIX-N, XXIX-Ñ, XXIX-P, 115, fracción VI, 116, fracción VII y 122, párrafo segundo y apartado G.

• Concertación. Artículos 25, 26, 27, 28, 73, fracciones XXIX-E, XXIX-K y XXIX-N, 123 y 134, párrafos tercero y cuarto.

• Control, Evaluación y Sanción. Artículos 73, fracciones XXI, XXIV, XXVIII y XXIX-H, 74, frac-ciones V y VI, 76 fracción VII, 90, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114 y 134.

• Prospectiva. Artículos 25, 26, 27, 28, 73, 74, fracción IV, 76, fracción I, 123, 124 y 135.

• (Entre otros artículos constitucionales. Es im-portante hacer notar también desde ahora, para evitar confusiones, que un mismo ar-tículo constitucional u ordenamiento legal secundario puede regular varias etapas o momentos del proceso administrativo pú-blico, al igual que una misma dependencia o entidad puede intervenir en distintas eta-pas).

16. Regulación jurídica y política del proceso administrativo público

• Previsión. Ley General de Instituciones y Pro-cedimientos Electorales, Ley General de Partidos Políticos, Ley General de Delitos Electorales, Ley General del Sistemas de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

• Planeación. Ley de Pla-neación. Ley del Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica.

• Programación. Ley de Pla-neación. Presupuesto de Egresos de la Federación.

• Presupuestación. Ley Fe-deral de Presupuesto y Responsabilidad Hacen-daria. Ley General de Deuda Pública. Ley de Ingresos. Presupuesto de Egresos de la Federación.

• Organización. Ley Orgá-nica de la Administración

Pública Federal. Ley Federal de las Entida-des Paraestatales.

• Integración. Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Fede-ral. Ley General de Bienes Nacionales. Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Ley de Obras Públicas y Servi-cios Relacionados con las Mismas. Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas.

• Dirección, Ejecución y Gasto. Plan Nacional de Desarrollo y programas sectoriales, re-gionales, especiales e institucionales. Presu-puesto de Egresos.

• Coordinación. Ley de Planeación, Ley de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación.

• Concertación. Ley de Planeación.• Control, evaluación y sanción. Ley de Fis-

calización y Rendición de Cuentas de la Federación. Ley General de Contabilidad Gubernamental. Ley Federal de Transpa-rencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. Leyes de responsabilida-des, Código Penal.

• Prospectiva. Pacto por México con sus refor-mas constitucionales y legislativas.

17. Organizaciones públicas que intervienen en el proceso administrativo público

• Previsión. Partidos Políticos y Asociacio-nes Políticas. Instituto Nacional Electoral.

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Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

• Planeación. Secretaría de Hacienda y Cré-dito Público. Dependencias y entidades de la Administración Pública Federal.

• Programación. Ídem.• Presupuestación. Secretaría de Hacienda y

Crédito Público. Dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. Con-greso de la Unión. Cámara de Diputados.

• Organización. Consejería Jurídica del Ejecu-tivo Federal. Secretaría de Gobernación. Se-cretaría de Economía. Congreso de la Unión.

• Integración. Secretaría de la Función Públi-ca. Dependencias y entidades de la Admi-nistración Pública Federal.

• Dirección, Ejecución y Gasto. Secretaría de Gobernación. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Secretaría de la Función Pública.

• Coordinación. Poderes, Órganos Autóno-mos, Dependencias y Entidades de los tres Órdenes de Gobierno.

• Concertación. Dependencias y entidades vía convenios.

• Control, evaluación y sanción. Secretaría de la Función Pública. Auditoría Superior de la Federación. Procuraduría General de la República (posteriormente, Fiscalía General de la República).

• Prospectiva. Presidencia de la República. Partidos Políticos Nacionales. Secretaría de

Gobernación. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Congreso de la Unión.

18. Medios de control de las administraciones públicas y de sus respectivos procesos

administrativos públicos y de toma de decisiones

• Control constitucional• Control jurisdiccional judicial u otro (jurisdic-

cional administrativo)• Control político• Control no jurisdiccional o ante el Ombuds-

man • Control jurisdiccional internacional

19. Medios de control constitucional

La doctrina jurídica y la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no habían coincidido respecto del control difuso de la constitucionalidad en México, de cuya procedencia fueron partidarios Gabino Fraga y Antonio Martínez Báez, así como Héctor Fix Zamudio. Sin embargo, la reforma constitu-cional más reciente en materia de derechos humanos,20 estableció la obligación de todas las autoridades públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, de promover, res-petar, proteger y garantizar los derechos hu-manos, sin señalar la obligación de acudir previamente a los procedimientos tradiciona-

les de control constitucional. Por su parte, la sentencia de la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla Pacheco v. México,21 es-tableció la obligación de las au-toridades mexicanas de ejercer un control difuso de la conven-cionalidad.

Al efecto, en cumplimiento de di-cha sentencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación adoptó en el expediente varios 912/2010 un modelo de control difuso de la constitucionalidad y de la con-vencionalidad que, dada nues-tra tradición jurídica, en mucho coincide con los medios tradicio-

51EXAMEN

EL PROCESO ADMINISTRATIVO PÚBLICO

nales jurisdiccionales judiciales de control de la constitucionalidad que enseguida se señalan, pero que deja abiertos nuevos caminos de de-fensa de los derechos humanos; modelo que se define poco a poco en sus contornos me-diante diversos criterios jurisprudenciales obli-gatorios, particularmente la resolución de la contradicción de tesis 293/2011. Sin duda que el diálogo jurisprudencial entre ambas Cortes, la interamericana y la nacional, permitirá am-pliar cada vez más el ámbito de actividad de todas las autoridades públicas en materia de control difuso de la constitucionalidad y de la convencionalidad.

• Juicio de amparo• Acción de inconstitucionalidad• Controversia constitucional• Medios de impugnación en materia electo-

ral que implican control constitucional

20. Medios de control jurisdiccional

• Procedimientos de revisión o revocación que resuelve el superior jerárquico de la au-toridad administrativa impugnada.

• Procedimientos ante las diferentes comisio-nes reguladoras de servicios públicos.

• Juicios civiles, mercantiles, administrativos y penales ante juzgados y tribunales del Po-der Judicial de la Federación.

• Procedimientos laborales ante la Junta Fe-deral de Conciliación y Arbitraje, el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje o ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

• Procedimientos de responsabilidades admi-nistrativas ante la Secretaría de la Función Pública.

• Procedimientos ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

• Procedimientos ante el Tribunal Superior Agrario.

21. Control político

El juicio político y la declaración de proceden-cia son dos procedimientos constitucionales en los que participan determinados servidores públicos del más alto nivel y los poderes legis-lativos Federal y locales, según el caso. El juicio

político procede, cuando en el ejercicio de sus funciones, los servidores públicos incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho; no procede el juicio políti-co por la mera expresión de ideas.

Para proceder penalmente contra altos fun-cionarios de la Federación y de las entidades federativas señalados en las constituciones respectivas, por la comisión de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cámara de Dipu-tados declarará por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión, si hay o no lugar a proceder contra el inculpado; sólo en caso afirmativo el asunto pasará a las autoridades penales competentes habituales.

Ambos procedimientos están regulados por la Ley Federal de Responsabilidades de los Servi-dores Públicos.

• Juicio político• Declaración de procedencia

22. Medios de control no jurisdiccional

• Procedimientos ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos o sus equivalen-tes en las entidades federativas.

23. Control jurisdiccional internacional

De conformidad con los procedimientos que en cada caso correspondan, es importante que el servidor público tenga conocimiento de que sus actos administrativos, eventualmente, pueden llegar a ser impugnados ante instan-cias internacionales. Dichos órganos y proce-dimientos son los siguientes:

• Corte Penal Internacional.• Comisión Americana de Derechos Humanos• Corte Interamericana de Derechos Humanos.• Corte Internacional de Justicia. • Corte Permanente de Arbitraje.• Procedimientos ante paneles u órganos de

solución de controversias previstos en tratados internacionales en los que México sea parte.

• Procedimientos ante tribunales de otros paí-ses que sean competentes con motivo de

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NACIONAL

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convenios, contratos o transacciones con personas jurídicas extranjeras suscritos por dependencias o entidades de las adminis-traciones públicas nacionales.

24. Principios constitucionales que regulan la función administrativa pública

El artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece al efecto que:

Las leyes sobre responsabilidades administrativas de los servidores públicos, determinarán sus obli-gaciones a fin de salvaguardar la legalidad, hon-radez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos y comisiones; las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que incurran, así como los proce-dimientos y las autoridades para aplicarlas.

Es importante distinguir al efecto entre la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos22 y la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos23 ya mencionada; esta última sólo regula juicio político y declaración de procedencia.

25. Código de Ética de los Servidores Públicos24

La conducta de los servidores públicos, en prin-cipio, es regulada por la Constitución, los trata-dos internacionales, las leyes, los reglamentos y demás disposiciones administrativas, orde-namientos todos de carácter obligatorio. En el caso de los diferentes códigos de ética que existen para servidores públicos de diferentes ámbitos de gobierno, de empresas privadas y

de actividades profesionales, se advierte que hay valores y principios que por su nivel de abs-tracción, así como de aplicación e interpreta-ción a casos concretos, quedan en el campo de la apreciación o de la conciencia indivi-dual sin una vinculación jurídica expresa. En el caso de la Administración Pública Federal, el código ético identifica los siguientes valores y principios:

• Bien Común• Integridad• Honradez• Imparcialidad• Justicia• Transparencia• Rendición de Cuentas• Entorno Cultural y Ecológico• Generosidad• Igualdad• Respeto• Liderazgo

Epílogo

He tenido la fortuna de que este texto inédi-to haya sido aceptado por la Academia Par-lamentaria de la Cámara de Diputados de la República de Chile, para su publicación en Hemiciclo. Revista de Estudios Parlamentarios. Al efecto, debo agregar a lo hasta aquí expues-to que en la teoría legislativa se conocen los enfoques del interés público, del interés de gru-po, de la elección pública (public choice) y de políticas públicas.25 En este contexto, propon-go que el estudio del proceso administrativo público constituya y sea adoptado como un nuevo enfoque de la teoría legislativa y como una metodología de las técnicas legislativas, a efecto de orientar y facilitar la vinculación del quehacer legislativo con el complejo en-tramado institucional de las administraciones públicas de los poderes ejecutivos, cuya nor-matividad está sujeta a una constante actua-lización.

• Legalidad

• Honradez

• Lealtad

• Imparcialidad

• Eficiencia

1

2

3

4

5

1 Administración de Empresas. Teoría y Práctica. Editorial Limusa-Wiley, S. A. México, 1970. Tercera reimpresión, 1970.

2 Administración Integral. Ediciones Oasis. México. Cuarta edición, 1973.

53EXAMEN

EL PROCESO ADMINISTRATIVO PÚBLICO

3 Ob. cit., p. 13.4 Management and Organization. South-Western Pu-

blishing Co. USA. Cincinnati, Ohio, 1973.5 Vigésima primera edición, 1992. Tomo II, p. 1687.6 Publicada en el Diario Oficial de la Federación del

11 de junio de 2002.7 Fondo de Cultura Económica. México, 1994.8 Ob. cit., p. 18.9 Publicada en el Diario Oficial de la Federación del

2 de abril de 2013.10 Publicado en el DOF del 2 de diciembre de 2012.11 Presses de la Fondation Nationale des Sciences

Politiques. Paris, 1981.12 Editorial Temis. Bogotá, Colombia.13 Ob. cit, p. 155.14 Cfr.: Castellanos Hernández, Eduardo de Jesús.

Nuevo Derecho Electoral Mexicano. Editorial Tri-llas. Segunda edición. México, 2014. p. 89.

15 Cfr.: Nohlen, Dieter. Sistemas electorales en su contexto. UNAM. SCJN. BUAP. México, 2008. p. 98.

16 DOF del 9 de junio de 1980.17 DOF del 20 de agosto de 1993.18 DOF del 22 de agosto de 1996.19 DOF del 10 de febrero de 2014.20 DOF del 10 de junio de 2011.21 Dictada el 23 de noviembre de 2009. Fragmentos

de la sentencia fueron publicados en el DOF del 9 de febrero de 2010.

22 DOF del 13 de marzo de 2002.23 DOF del 31 de diciembre de 1982.24 OFICIO-Circular por el que se da a conocer el Có-

digo de Ética de los Servidores Públicos de la Ad-ministración Pública Federal, publicado en el DOF el 31 de julio de 2002.

25 Cfr.: Zapatero, Virgilio. El arte de legislar.

bibliografía

Bobbio, Norberto.Teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político. Fondo de Cultura Económica. México, 1994.……………… Teoría General del Derecho.Editorial Temis. Bogotá, Colombia.Castellanos Hernández, Eduardo de Jesús. La rela-ción entre plan nacional y planes regionales de de-sarrollo. UABJO. México, 1991.………………. Para entender la democracia. Teoría política, formas de gobierno, sistemas electorales, sistemas de partidos y calidad de la democracia. Edición de autor. México, 2008.……………… Nuevo Derecho Electoral Mexicano. Editorial Trillas. Segunda edición. México, 2014.………………. (Coordinador). Doctrina y lineamien-tos para la redacción de textos jurídicos, su publi-cación y divulgación. Secretaría de Gobernación. México, septiembre 2005.……………….. (Coordinador) Valores para una Cul-tura de la Legalidad. Secretaría de Gobernación. México, octubre 2009.

……………….. (Coordinador) La Ética Profesional. Se-cretaría de Gobernación. México, julio de 2009.………………. (Coordinador). Lineamientos para la re-dacción de textos normativos estatales. Secretaría de Gobernación. Segunda reimpresión. México, junio 2011.……………….. (Coordinador). Lineamientos para la redacción de textos normativos municipales. Secre-taría de Gobernación. Segunda reimpresión. Méxi-co, junio 2011.Cicero Fernández, Jorge. DOE v. Zedillo. El caso Ac-teal, el Alien Tort Statute y el Estado de Derecho Na-cional e Internacional. Editorial Porrúa. México, 2013.Corzo Sosa, Edgar et al (Coordinadores). Impacto de las sentencias de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos. Tirant lo Blanch. México, 2013.Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima primera edición, 1992.Gobernanza eficaz. La Administración Pública y la responsabilidad social en el México actual. Revista de Administración Pública 133. Volumen XLIX, No. 1 (enero-abril 2014). Instituto Nacional de Administra-ción Pública.Jantsch, Erich. Prospective et Politique. Organisation de Cooperation et de Developpement Economi-ques. Paris, 1968.Laris Casillas, Francisco Javier. Administración Inte-gral. Ediciones Oasis. México. Cuarta edición, 1973.Reyes Ponce, Agustín. Administración de Empresas. Teoría y Práctica. Editorial Limusa-Wiley, S. A.. Méxi-co, 1970. Tercera reimpresión, 1970.Sfez, Lucien. Critique de la decisión. Presses de la Fon-dation Nationale des Sciences Politiques. Paris, 1981.………………. La Décision. Que sais-je? Presses Universi-taires de France. Paris, 1984.……………….. Decision et pouvoir dans la societé fran-caise. Colloque dirigé par Lucien Sfez.Collection 10/18. Paris, 1979.……………….. L’enfer et le paradis. Presses Universitai-res de France. Paris, 1978.……………….. L’Objet Local. Colloque dirigé par Lu-cien Sfez. Collection 10/18. Paris, 1977.……………….. L’Administration Prospective. Librairie Ar-mand Colin. Paris, 1970.Sisk, Henry L. Management and Organization. Sou-th-Western Publishing Co. USA. Cincinnati, Ohio, 1973.Zapatero, Virgilio, El arte de legislar, Thomson. Aran-zadi, España 2009.Nota: las publicaciones de la Secretaría de Gober-nación citadas se encuentran disponibles para con-sulta virtual en la página www.ordenjuridico.gob.mx

54 FEBRERO 2015

Poder Legislativoy la distribución de la función Judicial

en el Estado Mexicano (Parte 1)

Rafael Coello Cetina*

1. introducción. Para abordar este primer as-pecto sobre la función del Poder Legislativo y el ejercicio de la potestad judicial del Estado Mexicano es importante señalar que se hará referencia la participación de aquél como Po-der Revisor de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y como legislador ordinario tanto en el ámbito federal como en el local, incluso, en este último, to-mando en cuenta, inicialmente, su participa-ción como Constituyente local. Además, al aludir a la función judicial se entenderá cual-quier atribución que permite a un órgano del Estado o a un particular, resolver controversias entre las personas que se sujetan al orden ju-rídico nacional; es decir, se toma en cuenta cualquier mecanismo que permita la solución de diferencias entre los sujetos de derecho.

En virtud de la relevancia que asiste a la fun-ción estructuradora del Poder Legislativo como

El

* Secretario General de Acuerdos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Juez de Distrito.

55EXAMEN

EL PODER LEGISLATIVO Y LA DISTRIBUCIÓN DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

Poder Revisor de la CPEUM, es conveniente comenzar por referir a diversos elementos que debe considerar al determinar qué órganos del Estado Mexicano ejercerán la función judi-cial, a lo cual se dedica el primer apartado de este escrito.

Posteriormente, para reflexionar sobre los tér-minos en que el Poder Revisor de la CPEUM podría lograr una mejor distribución de la fun-ción judicial, es conveniente señalar, a gran-des rasgos, en qué términos lo ha realizado en la normativa constitucional vigente; incluso, referir a la distribución que en el ámbito nor-mativo infra constitucional se realiza de la fun-ción en comento. Por ende, en los apartados del 3 al 6 de este escrito, se hará referencia a las bases constitucionales que rigen la dis-tribución de la función judicial entre las enti-dades políticas del Estado Mexicano, entre los Poderes y diversos entes públicos federales, entre los Poderes y diversos entes públicos de carácter local y sobre la posibilidad de acu-dir a un arbitraje público o privado. Incluso, se abordan algunos problemas sobre los tér-

minos en los que el legislador ordinario acota el ámbito de competencia de los tribunales respectivos. En el último apartado se analiza brevemente el papel del Poder Revisor de la Constitución y del legislador ordinario en la previsión y trascendencia de la potestad de tribunales de otras naciones o de los de ca-rácter internacional.

Cabe agregar que al final de cada uno de los apartados del 3 al 6, se precisan algunas pro-puestas encaminadas a una mejor distribución de las funciones materialmente jurisdiccionales en el Estado Mexicano.

2. ElEmEntos a considErar para la distribución dE la función judicial. El establecimiento de tribuna-les y el otorgamiento de facultades para dirimir controversias a cualquier sujeto de derecho, es una función compleja que exige partir de una visión integral del orden jurídico de una Nación. Si bien son diversos los factores que in-ciden en el ejercicio de una atribución de esa relevancia, ello no obsta para detenerse a re-visar cuáles son éstos y en qué medida influyen

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NACIONAL

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y se presentan en la realidad de un específico grupo social. Aún más, al constituirse los órga-nos respectivos en el medio a través del cual las personas pueden ejercer su derecho funda-mental de acceso efectivo a la justicia, resul-ta indispensable tomar en cuenta cuáles son las principales expresiones de esa prerrogativa para establecer un sistema de administración de justicia que sea acorde a esas exigencias constitucionales.

Por ello, para el ejercicio de la función legis-lativa en comento, es conveniente valorar los siguientes elementos: 1. Identificación de las diversas expresiones del derecho de ac-ceso efectivo a la justicia; 2. Criterios para la distribución de las atribuciones material-mente jurisdiccionales; y, 3. Principios cons-titucionales que rigen la administración de los recursos humanos y materiales que regi-rán a la o las jurisdicciones respectivas. A continuación es pertinente reflexionar sobre los referidos elementos, tomando en cuen-ta lo que al efecto se ha establecido en la CPEUM.

2.1 principalEs ExprEsionEs dEl dErEcho dE accEso EfEctivo a la justicia. La creación de cualquier tribunal, el fortalecimiento de sus atribuciones o incluso el otorgamiento a un tercero de las necesarias para dirimir controversias entre su-jetos de derecho, requiere tomar en cuenta el alcance de esa prerrogativa fundamental y de las garantías establecidas en la CPEUM para lograr su plena eficacia. Al respecto destaca lo previsto en los artículos 13 y 17 de esa Norma Fundamental en el sentido de que “nadie puede ser juzgado por tribunales es-peciales”1 y de que los tribunales emitirán sus resoluciones “de manera pronta, completa2 e imparcial. Su servicio será gratuito”. Si bien existen numerosos criterios jurisprudenciales que precisan el alcance de estas expresio-nes del referido derecho fundamental puede señalarse, en síntesis, que no está permitido el establecimiento de tribunales para el juz-gamiento de un caso concreto o de perso-nas específicas; los juicios deben regularse y substanciarse de tal manera que concluyan en un plazo razonable, previéndose en algu-nos preceptos constitucionales el plazo máxi-mo para el juzgamiento respectivo – como sucede en materia penal al preverse en la fracción VII del apartado B del artículo 20 constitucional, el plazo de hasta un año para delitos cuya pena supere dos años de prisión -; los juicios deben concluir con una sentencia que una vez cumplidos los respectivos requisi-tos de procedencia, los que deben encontrar sustento constitucional expreso o implícito, atienda a plenitud las peticiones de las par-tes, en la inteligencia de que para lograr un acceso completo a la justicia es necesario que las resoluciones dictadas por los tribuna-les se ejecuten oportunamente, por lo cual en el párrafo sexto del citado artículo 17 se prevé que las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para la plena ejecución de las resoluciones de los tribunales.

En cuanto a la imparcialidad de la actuación de los órganos jurisdiccionales, especial aten-ción debe poner el legislador para prever y de-sarrollar una serie de medidas que tiendan a garantizarla, dadas las graves consecuencias de que no se dé en una elevada proporción. En efecto, esta imparcialidad en la interpre-

57EXAMEN

EL PODER LEGISLATIVO Y LA DISTRIBUCIÓN DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

tación y aplicación del derecho a cada caso concreto resulta fundamental para la pervi-vencia de cualquier orden jurídico, ya que si los que se someten a éste no encuentran en los órganos jurisdiccionales la adecuada re-paración a la violación de sus derechos, ello provocará, por una parte, un distanciamiento de los justiciables a sus tribunales sin menos-cabo de buscar diferentes cauces, ajenos al derecho, para solucionar sus problemas y, por otra parte, una creciente impunidad que ge-nera círculos viciosos en virtud de los cuales el incumplimiento de las obligaciones se puede incrementar a niveles inconvenientes.

Son diversos los mecanismos para garantizar la imparcialidad del juzgador, y si bien los princi-pales serán materia de análisis detenido en las siguientes entregas de esta serie de reflexiones, es importante mencionar que van desde un sistema objetivo y transparente de selección de las personas que ejerzan esa función, pa-san por diversas medidas que garantizan la autonomía de los órganos jurisdiccionales y la independencia de los juzgadores, incluyendo sus remuneraciones durante el desempeño del cargo y al concluir éste, e incluyen las diver-sas vías para que los justiciables conozcan los criterios jurisdiccionales y puedan incidir en el nombramiento y remoción de aquéllos. En el desempeño del quehacer jurisdiccional, como en el de cualquier otro servicio público, no debe olvidarse el relevante papel que puede jugar una sociedad interesada y preparada que cuente con los mecanismos jurídicos sufi-cientes y eficaces para exigir a la autoridad su desempeño apegado a derecho.

Por otra parte, el legislador también deberá tomar en cuenta que, por mandato constitu-cional, el servicio público de administración de justicia es gratuito, por lo que las fuentes de su financiamiento deberán ser diversas a los dere-chos por servicios.

En relación con el derecho de acceso efec-tivo a la justicia, importa destacar que sus ex-presiones no se agotan en las referidas, ya que para lograr su plena eficacia es necesario que la regulación que rija el desarrollo de los juicios y la ejecución de las sentencias dictadas en

éstos no imponga trabas u obstáculos caren-tes de sustento constitucional; sin embargo, atendiendo a la naturaleza de este escrito se estima innecesario referirse a múltiples criterios que se han sostenido al respecto por la SCJN.

2.2 critErios para la distribución dE las atribucio-nEs matErialmEntE jurisdiccionalEs. Aun cuando la función jurisdiccional que se ejerce al seno de un orden jurídico no se limita a la que es ejercida por los tribunales del Estado respecti-vo, ya que ésta generalmente se complemen-ta por la materialmente desarrollada por otros órganos, e incluso por algunos particulares en el caso del arbitraje, lo cierto es que las prin-cipales y más copiosas cargas de trabajo ju-risdiccional se enfrentan tradicionalmente por los tribunales, y es a partir de la definición de sus atribuciones, que se sientan las bases para el funcionamiento de un específico sistema de administración de justicia; sin que ello obste para tener una visión integral sobre los términos en que se distribuye la función materialmente jurisdiccional en un determinado orden jurídi-co.

En ese orden, para tener una visión con ese alcance, es importante referir a siete criterios que debe tomar en cuenta el legislador, cons-tituyente u ordinario, para realizar la referida distribución. Los seis criterios para ese fin son: 1. La naturaleza de la persona competente para resolver (distinción entre las controversias de la competencia exclusiva del Estado y las que pueden resolverse por terceros); 2. La natura-leza del órgano del Estado competente para resolver (distinción entre las controversias com-petencia de los tribunales y las que correspon-den a diversos órganos del Estado); 3. El orden de gobierno al que corresponde el órgano res-pectivo (distinción entre las controversias de la competencia de un órgano federal, local o municipal); 4. La materia en la que incide la controversia y el grado de especialización de la jurisdicción competente (distinción entre las controversias atendiendo a la rama del dere-cho en la que inciden y entre una jurisdicción ordinaria y una o más especializadas); 5. La na-turaleza de la relación jurídica de la que deriva la controversia (distinción entre las controver-sias atendiendo a la naturaleza del vínculo del

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FEBRERO 2015

cual derivan) y 6. La definitividad e inimpugna-bilidad de las resoluciones que pongan fin a los juicios respectivos.

Cabe señalar que cualquier decisión3 sobre los términos en los que se distribuyen las funciones materialmente jurisdiccionales requiere tomar en cuenta, necesariamente, los referidos crite-rios, pues de lo contrario pueden adoptarse me-didas que afecten las diversas expresiones del derecho fundamental de acceso efectivo a la justicia o trascender a diversas prerrogativas de esa naturaleza, como puede ser la de seguridad jurídica. Por ello resulta conveniente reflexionar sobre la aplicación de los criterios de mérito.

2.2.1. la naturalEza dE la pErsona compEtEntE para rEsolvEr. Al regular el ejercicio de cualquier atribución para resolver controversias entre los que se someten a un orden jurídico, debe to-marse en cuenta la posibilidad de que aquélla se ejerza tanto por órganos del Estado, como por terceros ajenos a éste, para lo cual se de-ben considerar tanto aspectos estrictamente jurídicos, como diversos relacionados con la suficiencia de los recursos materiales y huma-nos para la creación y sostenimiento de un ór-gano del Estado.

Entre los factores jurídicos a valorar destaca la naturaleza de los derechos y obligación, la materia de la controversia así como la situa-ción que se presenta cuando algunas de las partes en conflicto se rigen por un orden jurídi-co diverso al del Estado Mexicano. En efecto, aun cuando existe la posibilidad de someter la solución de algunos conflictos al criterio de un tercero imparcial, dado que finalmen-te el derecho de acceso efectivo a la justicia garantiza la posibilidad de acudir ante un tri-bunal para que valide u homologue la deter-minación del tercero imparcial, es importante reconocer que existen derechos que por su naturaleza deben ser materia de juzgamiento, necesariamente ante un órgano del Estado.4 Por esta razón el legislador debe ser cuidadoso al precisar qué tipo de conflictos pueden so-meterse a un arbitraje privado.

Importa destacar que en el caso de la media-ción5 de un tercero para solucionar un conflic-

to, a través de un convenio, también deben tomarse en cuenta los derechos que serán objeto de aquélla, pues de recaer sobre los que se encuentran excluidas de ese mecanis-mo alternativo de solución de controversias, el acuerdo que se suscriba carecerá de validez.

También es de mencionarse que el acuerdo derivado de la mediación deberá ser sancio-nado o autorizado por un sujeto de derecho que se encuentre legalmente facultado para firmarlo en unión de las partes que convinieron una solución al conflicto respectivo, en la inte-ligencia de que el legislador deberá valorar si para dicha sanción se faculta a un tribunal, a un diverso órgano del Estado o bien a un par-ticular previamente autorizado;6 sin menosca-bo de que atendiendo a la naturaleza de la materia, especialmente la penal, el acuerdo respectivo se suscriba por la autoridad judicial o, atendiendo a la etapa en la que se suscite, por el ministerio público.7

Con independencia del grado de participa-ción que pueden tener en la resolución del conflicto, bien sea en un arbitraje privado o en la mediación, es importante tomar en cuenta que, en todo caso, la ejecución del convenio respectivo requiere de la participa-ción judicial, por lo que finalmente el derecho de acceso efectivo a la justicia se concreta cuando en la ejecución de la resolución arbi-

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EL PODER LEGISLATIVO Y LA DISTRIBUCIÓN DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

tral o del convenio de mediación, participa el juzgador.

Por otra parte, el legislador debe analizar los términos en los que una sentencia dictada en el extranjero se ejecutara al interior del Estado Mexicano, o incluso los supuestos en los que el juzgador respectivo podrá revisar la legalidad de la sentencia arbitral o de un convenio de mediación suscrito en otro país. En este rubro especial cuidado debe tener el constituyente permanente o el legislador ordinario pues el re-conocimiento de atribuciones para tal fin a un tercero, sea órgano o persona privada, debe tomarse en cuenta el texto constitucional, y determinar con claridad, ante cualquier duda, si la resolución respectiva es cosa juzgada o si admite su impugnación en diversa vía.

2.2.2 la naturalEza dEl órgano dEl Estado com-pEtEntE para rEsolvEr. Otra cuestión que debe tomar en cuenta el Constituyente originario o permanente, e incluso el legislador ordinario, es en qué órgano del Estado deposita una fun-ción materialmente jurisdiccional. En este as-pecto, debe valorarse si dicho órgano será o no un tribunal de él o de los respectivos pode-

res judiciales8 y, de optar por esta última solu-ción, si se tratará de un tribunal o de un órgano de diversa índole. En la primera fase de esta decisión normativa es importante considerar si existe alguna razón excepcional para depo-sitar la competencia respectiva en un órga-no ajeno al Poder Judicial y, de ser así, si las decisiones que aquel emita serán definitiva o inatacables, o si serán impugnables mediante algún medio de defensa ordinario o extraordi-nario. En ese orden es posible distinguir entre las atribuciones materialmente jurisdiccionales, pero formalmente no judiciales, sujetas a con-trol judicial y las exentas de éste. Son diversos los factores para optar por alguno de estos dos sistemas de distribución de funciones jurisdic-cionales, siendo conveniente reflexionar sobre las consecuencias de adoptar alguno de esos mecanismos.

En el caso de las funciones jurisdiccionales for-malmente no judiciales, es factible ubicar las que se confieren a tribunales ajenos a los po-deres judiciales, a órganos legislativos, a órga-nos de la administración pública, o a órganos constitucionales autónomos; incluso, como se precisó en el subapartado anterior, también se

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encuentra el extremo en el que se reconoce una atribución de esa naturaleza a los árbitros privados.

En principio, importa destacar que en cada uno de los supuestos en los que se establezca un órgano o una atribución de esta naturale-za, el órgano legislativo debe encontrar una justificación relevante para no depositar una función jurisdiccional en un órgano de él o de los poderes judiciales, más aún, cuando se de-termine no sujetar a control judicial de las reso-luciones respectivas, en la inteligencia de que en algunos sistemas ello implica impedir esta-blecer la improcedencia del juicio de ampa-ro y de cualquier otro juicio constitucional en contra de la decisión respectiva.

En el caso de la creación de tribunales ajenos a los respectivos Poderes Judiciales, una de las causas principales ha sido un supuesto respe-to al principio de división de poderes, al esti-marse que, por ejemplo, para juzgar sobre las conductas del Poder Ejecutivo, debe crearse un tribunal autónomo ajeno al Poder Judicial,

aun cuando ello no ha impedido en el orden jurídico del Estado Mexicano que las determi-naciones que adopten los tribunales de lo con-tencioso administrativo sean impugnables ante órganos del Poder Judicial, mediante el juicio de amparo directo. Incluso, debe tomarse en cuenta que el propio Poder Legislativo ha lle-gado a cuestionar la autonomía de esos tribu-nales de lo contencioso administrativo9 y, por ende, ha extraído de su esfera la competencia para conocer de la impugnación de actos de autoridades administrativas para prever en su contra la procedencia del juicio ordinario ad-ministrativo federal ante un Juez de Distrito del Poder Judicial de la Federación.

En abono a lo anterior, también puede dar-se el caso de que la solución de conflictos se deje en manos de órganos tripartitos integra-dos por representantes de las partes y por un representante del Estado, como sucede con las Juntas y Tribunales de Conciliación y Arbi-traje, los cuales pueden o no insertarse en los respectivos Poderes Judiciales, aun cuando en el caso de nuestro orden jurídico se han man-tenido ajenos a éstos y, como se verá en el ca-pítulo siguiente, su forma de integración puede afectar los principios de imparcialidad e inde-pendencia del juzgador.

Por lo que se refiere al otorgamiento de fa-cultades materialmente jurisdiccionales a de-pendencias o entidades de la administración pública, importa destacar que en los criterios de la SCJN se ha reconocido su constituciona-lidad, siempre y cuando las determinaciones respectivas sean impugnables ante un órgano del Poder Judicial, lo que tradicionalmente se ha dado mediante el juicio de amparo. Entre estas determinaciones destacan las que se emiten por alguna dependencia o entidad al conocer de un procedimiento al que pueden acudir a ventilar sus pretensiones opuestas los particulares, o éstos y una autoridad, como su-cede, por ejemplo, en el caso de la Secretaría de Economía al conocer de los procedimien-tos relacionados con prácticas desleales de comercio exterior, o cuando la Procuraduría Federal del Consumidor, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico o la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de los Servicios

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EL PODER LEGISLATIVO Y LA DISTRIBUCIÓN DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

Financieros emiten laudos en los arbitrajes res-pecto de los conflictos entre particulares que son sometidos a su consideración.10

En el caso de estas atribuciones es importante tomar en cuenta que su justificación se puede encontrar en un elevado grado de especiali-zación de la materia de análisis del procedi-miento respectivo, aun cuando ésta también podría atenderse por auténticos tribunales y, en su caso, agilizar la resolución del conflicto respectivo. Por lo que se refiere a los arbitrajes substanciados ante autoridades administrati-vas, si bien la especialización de la normativa y de los acuerdos de voluntad en materia de análisis, podría justificar su existencia, lo que además puede reducir las cargas de trabajo de los poderes judiciales, es conveniente re-flexionar sobre el papel que podrían desem-peñar en su resolución los centros judiciales de mediación, e incluso si la existencia de dichos arbitrajes deriva de alguna deficiencia judicial, que en lugar de enfrentarse y solucionarse, se dejó de lado para agilizar la solución de los conflictos respectivos, sin tomar en cuenta que al final volverían al ámbito judicial.11

Como función materialmente jurisdiccional también deben incluirse las atribuciones para resolver recursos administrativos que permiten impugnar diversos actos de esa naturaleza, ya que su resolución implica la de una con-troversia entre el administrado y el órgano que haya emitido el acto impugnado,12 aun cuando su resolución no corresponda a un ór-gano imparcial, lo que no obsta para que, en lo conducente, se rija por los principios de la administración de justicia. Cabe agregar que estas atribuciones se justifican al permitir una solución oportuna a conflictos entre los justicia-bles y los órganos del Estado, sin necesidad de acudir ante un tribunal.

Por lo que se refiere a las atribuciones conferi-das a órganos legislativos para resolver conflic-tos, deben destacarse las que se les otorgan para conocer de responsabilidad política de servidores públicos, o para pronunciarse sobre el acreditamiento de su responsabilidad en la comisión de una conducta penalmente tipifi-cada y, por ende, sobre la respectiva declara-

ción de procedencia o desafuero; incluso, las que les asisten para imponer sanciones por res-ponsabilidad administrativa a los trabajadores de un poder legislativo.

Al respecto, en primer lugar, debe estimarse que salvo por causas justificadas previstas en la CPEUM, esas determinaciones sí deben ser revisables por órganos del poder judicial, ya que con ello se logra extraer del ámbito del poder legislativo emisor de la determinación respectiva, el análisis de su validez. Incluso, importa destacar que ello constituye una exi-gencia convencional, en tanto que el artículo 25 de la Convención Americana sobre los De-rechos Humanos reconoce que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jue-ces o tribunales competentes” que le permita defender sus derechos, incluso cuando la vio-lación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales, la cual sólo admite las excepciones previstas en esa Norma Fundamental. En ese tenor, pudiera jus-tificarse la definitividad e inimpugnabilidad13 ante un órgano del poder judicial,14 de lo re-suelto respecto de la responsabilidad política de un servidor público, por la peculiar naturale-za de ésta, lo que al parecer no se actualiza en el caso del análisis de conductas reprochables penalmente, para dar lugar a la declaración de procedencia o al desafuero, o de conduc-tas que impliquen la comisión de faltas que ge-neren una responsabilidad administrativa.

Por ello, el Poder Revisor tendrá la compleja tarea de valorar en qué supuestos excepcio-nales las determinaciones materialmente juris-diccionales de un órgano del poder legislativo serán definitivas e inatacables, y en qué casos serán impugnables en vía jurisdiccional, siendo relevante la precisión sobre la vía procedente para tal fin.

Otro aspecto destacado es el del otorgamien-to de facultades materialmente jurisdicciona-les a un organismo constitucional autónomo. En el caso de éstos también es importante valorar si las resoluciones que emitan al ejer-cer facultades materialmente jurisdiccionales serán impugnables ante algún tribunal o si se-

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rán definitivas e inimpugnables. Cabe señalar que la inimpugnabilidad de las resoluciones respectivas debe preverse en la Norma Fun-damental y tomar en cuenta su carácter excepcional; incluso, de preferencia, prever algún medio de defensa que permita a los afectados, en la sede del propio constitucio-nal autónomo, revisar la validez de sus resolu-ciones.

En todo caso es relevante no establecer una inimpugnabilidad parcial, es decir, la que sólo permite a determinados sujetos controvertir las resoluciones respectivas ante la potestad judicial, ya que ello puede provocar graves consecuencias. Así, por ejemplo, si únicamen-te los particulares pueden controvertir las de-terminaciones que les afecten, por ejemplo, a través del juicio de amparo, y ello se impide a los órganos del Estado involucrados, ello será indicador de un sistema en el cual la desigual-dad de armas revela una mayor protección de los intereses individuales respecto de los de orden público; aún más, si él o los constitucio-nales autónomos respectivos tutelan derechos cuya violación trasciende necesariamente a intereses de orden público, como sucede en el caso del derecho de acceso a la informa-ción pública, el primer cuestionamiento podría ser por qué crear dichos órganos fuera del ám-bito judicial, cuando ya existen las estructuras que permiten la tutela de derechos humanos y, más problemático aún, dada la interrela-ción de ese derecho con diversos como los

de privacidad, intimidad y protección de da-tos personales, se podría presentar la proble-mática de que la información solicitada sea resguardada por algún tribunal de amparo y, en caso de que la negativa de éste a difundir determinada información fuera revocada por el respectivo órgano constitucional autónomo, surgiría la problemática de que el particular, que puede ser titular de la información respec-tiva, acuda al juicio de amparo y, finalmente, el mismo tribunal se convierta en juez y parte.

Por ello, es conveniente no establecer la inim-pugnabilidad parcial de cualquier determina-ción adoptada por un órgano constitucional autónomo, o cualquier órgano de diversa na-turaleza, lo que será motivo de reflexión dete-nida en el apartado posterior de esta obra.

2.2.3 El ordEn dE gobiErno al quE corrEspondE El órgano rEspEctivo. Una decisión de especial relevancia para distribuir la función jurisdiccio-nal al seno de un Estado es el orden o nivel de gobierno al que corresponde conocer de los conflictos respectivos, especialmente en un régimen federal. Por ello, el Constituyente Ori-ginal o Permanente, e incluso el legislador al que corresponda distribuir competencias en-tre las entidades políticas de un Estado fede-ral, debe ser cuidadoso en los términos en que distribuye las funciones jurisdiccionales entre la Federación, los Estados y los Municipios que lo integran, tomando en cuenta la convenien-cia de que los justiciables no vean limitado su

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derecho de acceso efectivo a la justicia por el hecho de que, por algún error, promuevan ante un órgano incompetente para conocer de la instancia que hagan valer, lo que puede solucionarse con el establecimiento de jurisdic-ciones concurrentes o auxiliares, donde la pre-sentación de la demanda respectiva pueda realizarse en el órgano jurisdiccional más cer-cano al del domicilio de la parte actora.

Incluso, resulta relevante que al distribuir las funciones materialmente jurisdiccionales se considere a qué entidad política le correspon-de regular la materia respectiva, criterio que aun cuando no es el más relevante para de-cidir a qué tribunales corresponderá resolver los conflictos que se presenten en relación con su aplicación e interpretación, sí es importan-te para lograr la adecuada articulación entre los órganos competentes para emitir la norma-tiva respectiva y los que ejercen atribuciones materialmente jurisdiccionales al conocer de los conflictos que se presenten sobre su aplica-ción.

En ese orden, más allá de la distribución de po-testades normativas para regular los diversos aspectos de la convivencia social y de la ac-tuación de los órganos del Estado, encamina-da a lograr que ésta sea armónica, al distribuir las funciones jurisdiccionales entre las entida-des federativas, se puede optar por sistemas de competencia exclusiva, donde sólo los tri-bunales de determinado nivel de gobierno conocerán de los conflictos relativos a una ma-teria específica; de competencia coincidente, donde conocerán tanto tribunales federales como locales e incluso municipales, pero en el ámbito de su competencia, respecto de las controversias relacionadas con una misma materia; y, de competencia concurrente, don-de los justiciables podrán acudir indistintamen-te, bajo ciertas limitantes, ante los tribunales de cualquier nivel de gobierno para hacer valer sus pretensiones.

Es indudable que bajo una óptica de mayor tutela de derechos humanos, resulta relevan-te brindar a los gobernados las opciones que den mayor eficacia a su derecho fundamental de acceso a la justicia, sin que alguno de los

referidos sistemas sea, de suyo, más favorable o no a una mayor tutela de esa prerrogativa fundamental, ya que la regulación de las ju-risdicciones respectivas y de los problemas competenciales o de errores, en la vía que al efecto se presenten puede evitar consecuen-cias negativas para los justiciables, e incluso obtener el dictado de medidas cautelares que permitan obtener una protección provisional de los derechos en peligro, cuando esta situa-ción se acredite ante el juzgador, así como la apariencia del planteamiento de una preten-sión favorable.

2.2.4 El grado dE EspEcialización dE la jurisdicción compEtEntE y la matEria En la quE incidE una con-trovErsia. Con independencia de que la fun-ción jurisdiccional se distribuya principalmente entre tribunales adscritos a un poder judicial y diversos autónomos, o bien entre diferentes tribunales adscritos a un determinado poder judicial, resulta indudable que el principal cri-terio para distribuir la función respectiva, es el que atiende a la materia o rama del derecho en la que incidan los conflictos respectivos, pu-diendo encontrarse sistemas donde las mate-rias se distribuyen entre las entidades políticas, o bien en todas las materias donde participan todas las entidades políticas pero en una di-versa instancia, quedando para los Estados la primera de ellas y para la Federación las pos-teriores, como podría considerarse que se ha distribuido la función judicial en el Estado ale-mán, donde existen, en principio, las jurisdic-ciones ordinaria, laboral, administrativa, social y tributaria.15

En relación con este criterio de distribución de la función jurisdiccional, que da lugar a la deli-mitación de la competencia material de los ór-ganos jurisdiccionales, especial relevancia tiene establecer criterios que, con la mayor claridad posible, permitan a los justiciables conocer ante qué jurisdicción deben acudir; incluso, si es ne-cesario acudir ante un órgano diverso.

Además, es importante prever un ágil mecanis-mo para resolver los conflictos competenciales que se puedan suscitar entre los diversos tribu-nales o jurisdicciones que aparentemente pue-dan conocer de la controversia respectiva.

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En todo caso, será relevante que al distribuir la competencia en comento, el legislador tome en cuenta si son diversos los beneficios pro-cesales para un sujeto de derecho en alguna de las jurisdicciones a las que podría asignar el conocimiento de un determinado tipo de asuntos, optando por el que efectivamente corresponda a su naturaleza y, en un caso lí-mite, depositar aquélla en la jurisdicción que atienda en mayor medida a la situación des-favorable en la que una determinada catego-ría de sujetos, por lo regular, se ubiquen, como pueden ser los trabajadores o los sujetos de de-recho agrario.

En ese orden, la distribución de la función juris-diccional entre los tribunales, atendiendo a la materia de la regulación sobre la que incide el conflicto respectivo, requiere de claridad sobre el grado de especialización que existirá en las jurisdicciones respectivas; sobre su distribución, en su caso, entre las entidades políticas que in-tegran un Estado Nación y; finalmente, sobre los criterios para determinar cuándo un asunto per-tenece a cada una de esas materias, sin menos-cabo de instrumentar un adecuado mecanismo de solución de conflictos competenciales.

2.2.5 la naturalEza dE la rElación jurídica dE la quE dEriva la controvErsia. Una vez determina-

dos los ámbitos del orden jurídico de una Nación o de una de las en-tidades políticas que la conforman, respecto de los cuales se estable-cerán una o más jurisdicciones es-pecializadas, un criterio relevante es el que atiende a las principales categorías de relaciones jurídicas que se dan en los ámbitos respecto de los cuales se ejercerán aquéllas, lo que permitirá fijar con la precisión necesaria los asuntos que serán de su competencia; incluso, con ello será posible determinar en qué me-dida podrán utilizarse medios alter-nos de solución de las controversias respectivas. Al respecto es posible referirse a las siguientes categorías de relaciones: 1. Entre particulares; 2. Entre particulares y órganos del Estado; 3. Entre órganos del Estado;

4. Entre nacionales y extranjeros. Aun cuando estas categorías pueden considerarse como las principales, lo cierto es que dentro de cada una de ellas, dada su complejidad, se desa-rrollan diversas, que incluso trascienden a otras categorías en virtud de su transversalidad y su impacto en una misma rama del derecho, lo que resulta relevante para determinar qué ju-risdicción conocerá de los conflictos que pue-dan suscitarse con motivo de su desarrollo.

2.2.5.1 dEntro dE la primEra catEgoría dE rElacio-nEs jurídicas, la dEnominada “EntrE particularEs”, Es posiblE partir dE la más sEncilla, rElacionada con intErEsEs quE no trasciEndEn más allá dE los mEramEntE patrimonialEs dE dos o más particularEs quE actúan En un plano dE igualdad, dondE rE-sulta lógico quE conozca dE los conflictos quE pudiEran suscitarsE un tribunal ordinario En una vía ordinaria; En cambio, si EntrE aquéllos ExistEn particularidadEs quE los distingan, como El fin EspEculativo dE la rElación quE Entablan, puEdE justificarsE la nEcEsidad dE quE un tribunal dE la misma naturalEza conozca dE sus conflictos pEro al tEnor dE un marco jurídico quE atiEnda a EsE fin pEculiar, como sucEdE con los juicios mErcanti-lEs. Incluso, si la relación jurídica respectiva se rige por un marco constitucional o legal que toma en cuenta la desigualdad entre las par-tes, el legislador puede optar por desarrollar un

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específico marco jurídico sustantivo y proce-sal, como se advierte en nuestro país con las materias laboral y agraria, pero no sucede con los consumidores y los proveedores de bienes y servicios. Situación análoga surge con los de-rechos derivados de las relaciones familiares, especialmente cuando está en juego el inte-rés superior de los menores, lo que también ha provocado el desarrollo de jurisdicciones espe-cializadas.

En el rubro de las relaciones entre particulares también surgen las complejas consecuencias de la conducta de quien comete un ilícito que conlleva una grave afectación a los bienes tutelados por el orden jurídico, es decir una conducta tipificada penalmente. La trascen-dencia social de dichas conductas y de las sanciones aplicables provoca una relevante participación del Estado, que implica su in-tensa participación en la persecución de las conductas aparentemente delictivas, como parte acusadora en los procesos respectivos y como responsable directo de la ejecución de las penas impuestas; además, como lógico resulta, ello también da lugar a una jurisdic-ción especializada, cuya participación en el proceso y en la ejecución del fallo también es intensa, sin menoscabo de sujetarse fielmente al principio de imparcialidad al que antes se ha referido. Importa destacar que el ilícito pe-

nal no implica únicamente la afectación di-recta de derechos de otros particulares, sino incluso de bienes de naturaleza colectiva,16 lo que no permite desconocer, que en esos supuestos, la afectación a otros particulares es de carácter indirecto, aun cuando pueda darse el caso de que en algunos de esos de-litos exista una afectación patrimonial para el Estado.17

2.2.5.2 En la catEgoría dEnominada “EntrE par-ticularEs y órganos dEl Estado” surgEn trEs sub-catEgorías. En primer lugar, las relaciones derivadas del ejercicio de las atribuciones de orden público en las que el Estado interviene, en menor o en mayor medida en la prestación de diversos servicios públicos que presta por sí o a través de un tercero o en ejercicio de sus facultades de fiscalización de las actividades de los particulares. Se trata de una amplísima gama de atribuciones que pueden ejercerse por las dependencias y entidades de la admi-nistración pública, e incluso por los órganos do-tados de autonomía desde la propia CPEUM. En este rubro, para el conocimiento de las con-troversias que surjan entre los particulares y el Estado existen diversas opciones, destacando la que sujeta a un tribunal ordinario, inserto en el poder judicial,18 la resolución de aquéllas, así como la diversa en virtud de la cual se esta-blece una jurisdicción de lo contencioso ad-

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ministrativo para conocer de aquéllas,19 sin menoscabo de que exista la posibilidad de generar jurisdicciones de lo contencioso admi-nistrativo especializadas por la naturaleza de la materia, como sucede con un aspecto de la jurisdicción agraria20 y de la laboral ordinaria,21 o donde puede conocerse incluso de conflic-tos entre particulares que son resueltos inicial-mente en sede administrativa, como sucede en las referidas jurisdicciones ordinarias, e in-cluso en la de amparo, al conocer de actos emitidos por las autoridades competentes en materia de telecomunicaciones o de compe-tencia económica,22 los que han sido excluidos de las jurisdicciones ordinaria federal adminis-trativa y de lo contencioso administrativo.

En este tipo de relaciones también encuadran las que se dan entre un órgano del Estado y cualquier persona que ejerce sus derechos de acceso a la información o protección de da-tos personales.

La segunda subcategoría es la que se presen-ta en las relaciones entre los órganos del Esta-do y sus servidores públicos, en la cual éstos últimos, aun cuando encarnan un órgano do-tado de una específica esfera competencial, lo cierto es que en diversos aspectos no pier-

den su carácter de particulares y en virtud del nombramiento respectivo se ven sometidos a un marco jurídico específico que les genera determinados derechos y obligaciones, cuyo incumplimiento da lugar a ilícitos de carácter laboral, burocrático, o incluso a responsabi-lidades de diversa índole, como son la admi-nistrativa, la patrimonial o resarcitoria, la civil e incluso la penal. Atendiendo a las bases constitucionales que rigen esas diversas res-ponsabilidades, es posible encontrar diversas jurisdicciones que conocen de los conflictos respectivos, aun cuando pudiera ser conve-niente reflexionar sobre las consecuencias de esa dispersión jurisdiccional.

La tercera subcategoría que se puede identi-ficar es la relativa a las diversas relaciones que se dan entre los órganos del Estado responsa-bles de la organización de las elecciones para ocupar cargos públicos y los sujetos de de-recho que participan en éstas, sean partidos políticos o diversas personas físicas o morales. La generación de una jurisdicción que atien-da a este tipo de relaciones también presenta rasgos diversos, pues además de conocer de la impugnación de los actos de las autorida-des respectivas, puede resolver las contiendas entre los referidos institutos políticos y las per-

sonas físicas o morales, aun cuando surja la interrogante sobre qué tipo de conflictos de los suscitados en-tre esos sujetos de derecho serán de la competencia de la referida jurisdicción, pues al ejercerse ésta, atendiendo a la materia electoral, no debiera conocer de los conflic-tos de naturaleza diversa a la estric-tamente electoral, como pudieran ser los civiles o mercantiles,23 aun cuando en diversos supuestos a los tribunales electorales se les ha do-tado de atribuciones para conocer de los conflictos laborales de las au-toridades electorales con sus traba-jadores.24

2.2.5.3. otra catEgoría dE rElacionEs jurídicas quE mErEcE EspEcial atEnción Es la dE las quE sE suscitan EntrE los órganos dEl Estado, EspEcialmEntE En

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un régimEn fEdEral, dondE gozan dE EsfEras autónomas la fEdEración, los Estados y los municipios, quE por lo rEgular la conforman. También esta problemática se suscita en el caso de los órganos constitucionales autónomos, ya que por mandato fundamental gozan de una precisa esfera competencial, diversa a la de los poderes judicial, legislativo y ejecutivo.

En cuanto a los mecanismos juris-diccionales para dirimir los con-flictos que puedan surgir entre las referidas entidades políticas, órganos constitucionales autó-nomos y poderes u órganos de gobierno que integran a dichas entidades, también resulta rele-vante que las autoridades respectivas ten-gan certeza sobre el medio previsto para tal fin, especialmente cuando el orden jurídico prevé diversos.

Al respecto, se ha tomado en cuenta la natu-raleza de la relación jurídica de la que emana el acto cuya constitucionalidad o legalidad se controvierte. Así, si la conducta impug-nada deriva de una relación en la cual las diversas entidades, poderes u órganos que entran en conflicto, actúan investidas de im-perio, será conveniente prever una vía para esas controversias, la cual puede caracteri-zarse por especiales reglas procesales sobre legitimación y efectos de las sentencias; en cambio, si en la relación respectiva alguno de los órganos públicos pretende someter a su imperio a otro órgano de esa naturaleza, la vía podría ser la misma que permite a los particulares controvertir ese tipo de actos.

Con independencia de lo anterior, será rele-vante tomar en cuenta la complejidad de pre-tender sujetar a una misma vía jurisdiccional todos los conflictos entre los órganos del Esta-do, pues además de la trascendencia que tie-ne la materia en la que incida su actuación, es pertinente tomar en cuenta la naturaleza de la relación de la que emane la conducta mate-ria de impugnación.

2.2.5.4 EntrE nacionalEs y ExtranjEros. por lo quE sE rEfiErE a la ExistEncia dE los vínculos quE sE suscitan, nEcEsariamEntE, EntrE los sujEtos quE sE rigEn EsEncialmEntE por El ordEn jurídico intEr-no y los quE En principio sE EncuEntran somEtidos a un ordEn ExtErno, pEro quE En virtud dE algún instrumEnto intErnacional lEs asistEn dErEchos u obligacionEs rEconocidos En aquél ordEn, dEbE EstimarsE la posibilidad dE quE, En principio, opErEn cualquiEra dE las jurisdiccionEs antEs rEfEridas; sin Embargo, también Es viablE quE para la solu-ción dEl conflicto rEspEctivo sE hubiErE acudido a tribunalEs dE otras nacionEs, o biEn a los dE ca-ráctEr intErnacional, incluso, a la dEtErminación dE un tErcEro dE caráctEr privado; sin mEnoscabo dE quE para la EjEcución dE lo dEtErminado En la sEntEncia o laudo rEspEctivos puEda llEgar a sEr nEcEsaria la participación dE los tribunalEs dE origEn intErno.

En el caso de los conflictos surgidos de rela-ciones jurídicas, especial mención merece el órgano al cual corresponderá ejercer las fa-cultades jurisdiccionales respectivas, bien sean plenas o de mera ejecución de los determina-dos por un órgano ajeno al Estado Mexicano. También amerita reflexión destacada la con-veniencia de reservar este tipo de conflictos a la jurisdicción federal, así como pronunciarse sobre la definitividad e inimpugnabilidad de las resoluciones que al efecto se emitan por

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órganos jurisdiccionales pertenecientes a otro orden jurídico.

2.2.6 la dEfinitividad E inimpugnabilidad dE las rEsolucionEs quE pongan fin a los juicios rEs-pEctivos. Como lógico resulta, todo juicio debe encontrar una instancia final, que dé lugar a la emisión de sentencias que por ser definitivas e inimpugnables, adquieran el carácter de cosa juzgada; además, como se precisó párrafos atrás, constituye un de-recho fundamental reconocido en nuestro orden constitucional el derecho a hacer va-ler un recurso ante un tribunal autónomo e independiente.

Ante ello, en aras de conciliar los derechos en juego, como son los de acceso efectivo a la justicia, audiencia previa, equidad procesal, justicia pronta y seguridad jurídica, el legisla-dor debe establecer un sistema en el que, a la vez de permitir que los sujetos de derecho ejerzan a plenitud sus defensas, también se les brinde seguridad jurídica al definir a quién le asiste el derecho en una determinada contro-versia.

En ese orden, atendiendo a una visión inte-gral del sistema de administración de justicia, la oportunidad de impugnar las determina-ciones emitidas por los tribunales respectivos debe permitir tanto una defensa plena de los derechos de las partes, como no dilatar con-siderablemente la solución de los problemas

1 Vid. tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que lleva por rubro, texto en lo conducente y datos de identificación: “CONSE-JO DE MENORES DEL ESTADO DE MÉXICO. NO ES UN TRIBUNAL ESPECIAL DE LOS PROHIBIDOS POR EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Los tribunales especiales prohibidos por el precepto constitucional citado, son aquellos órganos juris-diccionales creados exclusivamente para cono-cer de hechos y personas determinados, por lo que una vez que realizan el juzgamiento que les ha sido encomendado, se extinguen, es decir, no han sido creados por la ley con carácter perma-nente, ni establecidos antes de que se susciten los hechos materia de su competencia. ….” (Novena Época, Pleno, SJF, Tomo XII, Septiembre de 2000, Tesis: P. CXXIX/2000, Página: 18).

2 Vid. tesis de la SCJN que llevan por rubro y datos de identificación: “ACCESO A LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA. EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ESTABLECE DIVERSOS PRINCIPIOS QUE INTEGRAN LA GARANTÍA INDIVIDUAL RELATIVA, A CUYA OB-SERVANCIA ESTÁN OBLIGADAS LAS AUTORIDADES

jurídicos. Como se precisará en los apartados siguientes de esta obra, la razonable proce-dencia de los medios de control de la consti-tucionalidad resulta fundamental para lograr este equilibrio.

2.3 principios constitucionalEs quE rigEn la ad-ministración dE los rEcursos humanos y matEria-lEs asignados a los tribunalEs. Cualquier acto legislativo en virtud del cual se determine establecer o fortalecer una determinada ju-risdicción debe considerar que los recursos económicos destinados para ello están su-jetos a los principios de eficiencia y eficacia previstos en el artículo 134, párrafo primero, de la CPEUM, ante lo cual la creación o forta-lecimiento de cualquier tribunal debe tomar en cuenta la necesidad de crear el órgano respectivo o de incrementar los recursos hu-manos y materiales con los que cuenta, por lo que la justificación del referido acto nor-mativo implica valorar si los conflictos de los que éste conocerá, encontrarán un cauce adecuado sin provocar inseguridad jurídica o dilaciones injustificadas al existir una diver-sa jurisdicción que podrá seguir conociendo de aquéllas, o bien que podrá revisar lo de-terminado por dicho tribunal.

69EXAMEN

EL PODER LEGISLATIVO Y LA DISTRIBUCIÓN DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

QUE REALIZAN ACTOS MATERIALMENTE JURISDIC-CIONALES” (Novena Época, Segunda Sala, Juris-prudencia, SJF, Tomo XXVI, Octubre de 2007, Tesis: 2a./J. 192/2007, Página: 209); “GARANTÍA A LA TUTELA JURISDICCIONAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. SUS ALCANCES” (Novena Época, Primera Sala, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (SJF), Tomo XXV, Abril de 2007, Tesis: 1a./J. 42/2007, Página: 124) y “DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA. SUS ETAPAS” (Décima Época, Primera Sala, SJF, Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1, Tesis: 1a. LXXIV/2013 (10a.), Página: 882).

3 Para efectos ilustrativos, sin menoscabo de que en capítulo posterior se analice a plenitud el sistema de reparto de la función jurisdiccional en el orden jurídico del Estado Mexicano, en este artículo se hará referencia a una decisión relevante que está por adoptar el Poder Revisor de la Constitución en relación con la reforma de los artículos 73 XXI-H y 116, fracción V, de la CPEUM, cuya modificación fue aprobada por la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión el 26 de febrero de 2015, con el objeto de transferir al ahora denominado Tribunal Federal de Justicia Administrativa y a los Tribunales locales de Justicia Administrativa, la fa-cultad materialmente jurisdiccional para imponer sanciones por responsabilidades administrativas graves y por responsabilidades resarcitorias, lo que conlleva un importante fortalecimiento de esa jurisdicción especializada y tiene una serie de consecuencias relevantes.

4 Así lo reconoce el inciso a), del numeral 2, del artículo V, de la Convención sobre el reconoci-miento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 22/06/1971, el cual indica que se podrá negar el reconocimiento y la eje-cución de una sentencia arbitral cuando según la ley del país en el que éstos se solicitan, el obje-to de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje.

5 En cuanto a la definición de la mediación son ilus-trativas las que proporcionan, por ejemplo, la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Jalisco, en su artículo 3º, fracción XIII, al considerarla como “Método alternativo para la solución de conflictos no adversarial, mediante el cual uno o más me-diadores, quienes no tienen facultad de proponer soluciones, intervienen únicamente facilitando la comunicación entre los mediados en conflicto, con el propósito de que ellos acuerden volunta-riamente una solución que ponga fin al mismo to-tal o parcialmente” y la Ley 5/2012 del Reino de España, que en su artículo 1º indica: “Se entiende por mediación aquel medio de solución de con-troversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamen-te alcanzar por sí mismas un acuerdo con la inter-vención de un mediador”.

6 En este supuesto se ubican los mediadores-con-ciliadores privados que se contemplan en el ar-tículo 38 de la Ley de Mediación, Conciliación y Promoción de la Paz Social para el Estado de México.

7 En este supuesto se ubica la facultad que el artí-culo 190 del Código Nacional de Procedimientos Penales confiere al Juez de Control para aprobar los llamados acuerdos reparatorios, cuando el proceso ya se haya iniciado, o al Ministerio Públi-co cuando se suscriban en la etapa de la investi-gación inicial, sin menoscabo de que la determi-nación de éste último pueda ser impugnada ante el Juez de Control.

8 Se hace referencia a “de él o de los poderes ju-diciales” en virtud de que en un régimen federal es posible distinguir entre el Poder Judicial de la Federación y los Poderes Judiciales de cada uno de los Estados que componen la Federación.

9 Ello tuvo lugar en el procedimiento de reformas a la Ley Federal de Competencia Económica que dio lugar al Decreto publicado en el DOF el 10 de mayo de 2011, especialmente en el dictamen elaborado por las Comisiones de Comercio y Fo-mento Industrial y de Estudios Legislativos Segunda de la Cámara de Senadores. En dicha reforma se estableció que el juicio ordinario administrativo fe-deral sería el procedente para impugnar las reso-luciones de la Comisión Federal de Competencia Económica.

10 Al respecto ver los artículos 122 de la Ley Federal de Protección al Consumidor; 77 y 78 de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros y 4º, fracción V, del Decreto por el que se crea la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.

11 Vid. tesis que lleva por rubro y datos de identifica-ción: “COMISIÓN NACIONAL DE ARBITRAJE MÉDI-CO. SUS LAUDOS ARBITRALES SON ACTOS DE AU-TORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO” (Novena Época, Segunda Sala, Jurisprudencia, SJF, Tomo XIV, Noviembre de 2001, Tesis: 2a./J. 56/2001; Página: 31).

12 Vid. tesis que lleva por rubro y datos de identifica-ción: “RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA. LOS PRINCIPIOS DE IMPARTICIÓN DE JUSTICIA, ESTA-BLECIDOS EN EL ARTÍCULO 17 CONSTITUCIONAL DEBEN ADECUARSE A LA NATURALEZA DE INTERÉS PÚBLICO DE AQUÉLLOS” (Novena Época, Segun-da Sala, SJF, Tomo XV, Mayo de 2002, Tesis: 2a. LI/2002, Página: 303).

13 Así se prevé en los artículos 110, párrafo último y 111, párrafo sexto, de la CPEUM.

14 Al respecto destaca la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2013 por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, Perú, respecto del juicio político seguido al ex presidente de esa Nación, Alán Gabriel García Pérez.

15 Vid. Freckman Anke y Wegerich Thomas, The Ger-man Legal System, Sweet and Maxwell, London, 1999, p. 129.

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16 Tómese en cuenta el caso de los delitos ambien-tales tipificados en los artículos del 414 al 420 qua-ter del Código Penal Federal.

17 En este supuesto podrían ubicarse los delitos fisca-les tipificados en los artículos 102, 105, 108 y 109 del Código Fiscal de la Federación.

18 Esta opción está prevista en nuestro sistema al otorgarse competencia a los Juzgados de Dis-trito especializados en materia administrativa para conocer de las controversias que se sus-citen con motivo de la aplicación de las leyes federales, cuando deba decidirse sobre la lega-lidad o subsistencia de un acto de autoridad o de un procedimiento seguido por autoridades administrativas, en términos de la fracción I del artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial de la Federación. Para más datos sobre las particularidades del llamado juicio ordinario ad-ministrativo federal consultar Coello Cetina Ra-fael, La articulación de la jurisdicción contenciosa administrativa del Estado Mexicano y del juicio de amparo en Obra conmemorativa del 75 Aniversario de la Promulgación de la Ley de Justicia Fiscal, Tri-bunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, México, 2011, pp. 215-258.

19 Es el caso de la jurisdicción de lo contencioso ad-ministrativo.

20 Al respecto ver las fracciones IV, IX y XII del artículo 18 de la Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios al tenor de las cuales en la jurisdicción agraria pueden impugnarse actos de autoridades agra-rias. También destacan las tesis de la Segunda Sala de la SCJN que llevan por rubro y datos de identificación: “TRIBUNAL UNITARIO AGRARIO. ES COMPETENTE PARA CONOCER DE LA DEMANDA SOBRE LA NULIDAD DE ACTOS REALIZADOS POR AUTORIDADES AGRARIAS CON BASE A LOS CUALES SE OTORGÓ LA TITULARIDAD DE UN LOTE DE UNA COLONIA AGRÍCOLA” (Novena Época, SJF, Tomo IX, Junio de 1999, Tesis: 2a. XC/99, Página: 375) y “COMPETENCIA PARA CONOCER DEL JUICIO DE NULIDAD PROMOVIDO CONTRA LA RESOLUCIÓN EMITIDA EN EL RECURSO DE REVISIÓN INTERPUESTO CONTRA LA CALIFICACIÓN REGISTRAL NEGATIVA PARA INSCRIBIR UN ACTA DE ASAMBLEA DE EJI-DATARIOS EN EL REGISTRO AGRARIO NACIONAL. CORRESPONDE AL TRIBUNAL UNITARIO AGRARIO”.

(Novena Época, Jurisprudencia, SJF, Tomo XXVII, Mayo de 2008, Tesis: 2a./J. 88/2008, Página: 66).

21 Así acontece con la impugnación de los actos de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social en relación con la toma de nota de la directiva de un sindicato, como deriva de la tesis jurispru-dencial que lleva por rubro, texto en lo condu-cente y datos de identificación: “SINDICATOS. LA AUTORIDAD LABORAL ESTÁ FACULTADA PARA COTEJAR LAS ACTAS DE ASAMBLEA RELATIVAS A LA ELECCIÓN O CAMBIO DE DIRECTIVA, A FIN DE VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES QUE RIGIERON EL PROCEDIMIENTO CONFORME A SUS ESTATUTOS O, SUBSIDIARIAMEN-TE, A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO (MODIFICA-CIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 2a./J. 86/2000). …sin que la autoridad pueda realizar investigacio-nes (de oficio o a petición de parte) de irregu-laridades de los hechos mencionados en dichas actas o pronunciarse sobre su validez, lo cual, en su caso, puede controvertirse por vía jurisdiccio-nal por quien considere afectados sus derechos” (Novena Época, Pleno, Jurisprudencia, SJF, Tomo XXXIV, Septiembre de 2011, Tesis: P./J. 32/2011, Página: 7).

22 Sobre esta limitante es ilustrativo lo señalado en el artículo 28, párrafo vigésimo, fracción VII, de la CPEUM al tenor del cual “Las normas generales, actos u omisiones de la Comisión Federal de Com-petencia Económica y del Instituto Federal de Te-lecomunicaciones podrán ser impugnados única-mente mediante el juicio de amparo indirecto y no serán objeto de suspensión”.

23 Un caso interesante en el que se determinó que debía prevalecer una sentencia de amparo en la que se estimó válido el embargo trabado en un juicio ordinario mercantil sobre el financiamiento público de un partido político es el que fue mate-ria del amparo en revisión 144/2013 fallado por la Primera Sala de la SCJN el 29/05/2103.

24 En ese orden destaca el artículo 99, párrafo cuar-to, fracciones VI y VII, de la CPEUM, conforme a las cuales al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) le corresponde conocer de los conflictos o diferencias laborales entre dicho Tribunal o el Instituto Nacional Electoral y sus servi-dores.

71EXAMEN

Leopoldo Enrique Corona Orencio*

las 9 en punto de un 21 de febrero, es-tudiantes de la Universidad de Dhaka en Bangladés (entonces llamada Pa-

kistán Oriental) iniciaban una marcha por el reconocimiento de su lengua materna el Ben-galí, como lengua oficial de Pakistán; en 1948 el Gobierno de Pakistán había establecido el Urdú como única lengua. Con este reconoci-miento se pretendía que el Bengalí pudiese ser utilizado en las escuelas y universidades. Varios estudiantes fueron muertos por disparos de la policía de Dhaka, la capital del hoy Bangla-desh, este acontecimiento dio origen al Día In-ternacional de la Lengua Materna.

El objetivo de esta conmemoración es generar conciencia sobre el valor de todas las lenguas en el mundo, autóctonas, originarias, la lengua de nuestros antepasados, la lengua de nuestra madre, nuestra primera lengua, no solo la más hablada ni la de mayor prestigio como lo expli-ca la diglosia.

La lengua como forma de comunicación es la base para establecer una educación y una

A

día IntErnacIonaldE la lEngua MatErna

*Subsecretario de Acción Indígena del CEN del PRI.

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sociedad intercultural, como principio para el entendimiento recíproco de lo diverso, con respeto y tolerancia, para de esta manera lo-grar sociedades más justas e incluyentes.

Nelson Mandela en alguna ocasión expresó: “Si hablas a un hombre en una lengua que en-tiende, llegas a su cabeza. Si le hablas en su propia lengua, llegas a su corazón.”

Seis mil lenguas se hablan en el mundo, 6 mil maneras de conocer y explicar la esencia del ser humano, sus maneras de pensar, anhelos, inquietudes, sentimientos, ilusiones, deseos, propósitos; formas sonoras que moldean las re-laciones del hombre, matices de pensamiento y creencias que han acompañado al espíritu humano en el camino de nuestra evolución y desarrollo.

Muchas lenguas han muerto, otras se han transformado o diversificado, las cuales en este momento se enriquecen y están escribiendo una historia de cambio continuo, algunas des-afortunadamente se encuentran en peligro de desaparecer.

En el día internacional de la lengua materna, crepita el instante para escuchar el eco de las

voces que dan forma a un mundo multicultural y plurilingüístico, seis mil maneras de expresar lo que el corazón dicta.

Un Día de la Lengua Materna en el año 2013, Miguel León Portilla nos invitaba a reflexionar: Al morir una lengua la humanidad se empobre-ce, pero cuando muere la lengua con la que uno creció es todavía más terrible, pues ya no podrá situarse bien en el mundo.

El individuo que pierde su lengua materna está perdido, porque faltan los referentes que tiene desde su infancia.

EstimacionEs dE la unEsco

La UNESCO estima que, si nada se hace, la mi-tad de las 6 mil lenguas que se hablan actual-mente desaparecerán a finales de este siglo.

Con la desaparición de las lenguas no escritas, no documentadas y no preservadas, la huma-nidad no sólo perdería una gran riqueza cul-tural sino marcos de referencia, la oportunidad de conocer que han pensado e imaginado distintas culturas a lo largo de la construcción del mundo, su cosmogonía, su pensamiento fi-losófico y político a través del tiempo.

73EXAMEN

DÍA INTERNACIONAL DE LA LENGUA MATERNA

En México, muchas lenguas originarias han desaparecido y otras han enriquecido al espa-ñol y otras lenguas en el mundo.

Es importante considerar como las lenguas via-jan, se encuentran, se comparan y se traducen, y si en el encuentro no hay referente similar, se complementan y enriquecen.

El viajE dE colón

En el encuentro con el mundo europeo, a par-tir de la llegada de Cristóbal Colón en 1492, nuevas palabras viajaron en las carabelas, unas llegaron y otras distintas retornaron al vie-jo continente.

En su primer viaje, Cristóbal Colón se acom-pañó de dos intérpretes, Rodrigo de Jerez, que había estado en Guinea, y Luis de Torres, un hombre de origen judío protegido de la ilustre casa de los Fajardo que tenía vastos conocimientos lingüísticos, conocía el hebre-ro, el caldeo y un poco el árabe, además del

castellano y probablemente el latín y algo de griego. Pero al desembarcar en la madru-gada del 12 de octubre en la Isla de Guana-haní, el Diario de a bordo de Colón indica que se juntó mucha gente de la isla, pero no refiere nada sobre los conocimientos lingüís-ticos de los intérpretes pues, al parecer no fueron de mucha utilidad, la primera forma de comunicación fue a través del intercam-bio de regalos.

Colón era hablante nativo del genovés, una lengua sin escritura; durante su estancia en Portugal aprendió a hablar el portugués mas no a escribirlo, más tarde aprendió a hablar y a escribir español, quizás por ello muchos estu-diosos de su Diario destacan “rarezas” ortográ-ficas, morfológicas, sintácticas y léxicas. Uno de los primeros y más importantes comenta-ristas de este Diario fue Fray Bartolomé de las Casas, a partir de una copia, pues el original entregado a los reyes de España se perdió en el tiempo.

El 26 de octubre de 1492, Colón transcribe en el diario la primera palabra indígena:

con sus almadías, que son navetas de un madero a donde no llevan vela. Estas son las canoas.

Canoa, fue la primera palabra de origen americano que se in-tegró al diccionario de la lengua (española), en el Dictionarium ex hispaniensi in latinum sermonem de Antonio de Nebrija (1495) ya se considera (algunos autores refieren el año de 1493, como Gutierre Tibón).

Lo mismo ocurre en el mismo Dia-rio con la palabra cacique, des-cribiendo al gobernador o rey y se encuentran otras palabras: ají (chile) “hay mucho ají que es su pimienta”, “bohío” otra tierra o cabo (…) Fray Bartolomé indica que bohío es “casa” y que hay un malentendido por parte de

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Colón, “hamaca” “cosas de algodón hilado y redes en que dormían, que son hamacas,” ti-burón “Mataron los marineros una tonina y un tiburón”.

En el 2012 se incorporan 20 nuevas palabras al Diccionario de la Real Academia Espa-ñola, entre estas Bloguero (ra), Persona que crea o gestiona un blog. Espanglish, Moda-lidad del habla de algunos grupos hispanos de los Estados Unidos, en la que se mezclan, deformándolos, elementos léxicos y gramati-cales del español y del inglés. Chat: (Del ingl. chat; propiamente ‘charla’) Intercambio de mensajes electrónicos a través de internet que permite establecer una conversación entre dos o varias personas, Euroescepticis-mo: Desconfianza hacia los proyectos políti-cos de la Unión Europea, Friki: Extravagante, raro o excéntrico, Paradón: En fútbol y otros

deportes, parada del balón meritoria y gene-ralmente espectacular.

A partir de este primer Diccionario de la Real Academia Española, que como anteceden-te tiene el Diccionario de Autoridades de 1726, se han publicado 23 versiones: tres en el siglo XVIII (entre 1726 - 1739 y 1780), diez en el XIX, ocho en el siglo XX y dos en los que va del siglo XXI (2102 y 2014).

La 23.ª edición del Diccionario de la Real Aca-demia Española publicada en 2014, registra más de 93 mil entradas, unas 5 mil más que la versión anterior, más del doble de los que apa-recieron en el primer diccionario de uso de la Real Academia Española en 1780 que registró 46 mil artículos.

Presenta novedades en la estructura de los ar-tículos con el fin de facilitar la con-sulta de la información. Se llevó a cabo un proceso de armonización con otras obras académicas (Nue-va gramática, Ortografía y Diccio-nario de americanismos). Destaca además la revisión del tratamiento de las marcas geográficas ameri-canas y la de los extranjerismos.

La Real Academia española con la publicación de su 23ª edición del Diccionario de la Lengua, en octu-bre de 2014 celebró sus 300 años, incluye nuevas palabras como son:

Botox, Dron, Feminicidio, Mileuris-ta, Red Social, Spa, Tuit, Tuitear, Hi-pervínculo, Cortoplasista, Impasse, Hacker, Audioguía, Cortoplacista y Multiculturalidad, cuya definición es la siguiente: Condición donde se unen tradiciones o personas de varios países.

En el Glosario del Programa Es-pecial de Educación Intercultural 2014 – 2018 del Gobierno de Mé-xico, dice que la multiculturalidad puede ser entendida como la co-existencia de diversas culturas sin

75EXAMEN

DÍA INTERNACIONAL DE LA LENGUA MATERNA

que exista necesariamente una relación entre ellas.

La multiculturalidad implica la coexistencia de diversas culturas en un determinado territorio. En su dimensión ético-política, dicho concepto no alude a la relación de respeto y conviven-cia equitativa entre las diversas culturas, pues los vínculos que se establecen están signados por profundas desigualdades; es decir, relacio-nes de poder y de dominación que subordinan y discriminan a unas culturas en relación con otras.

El Instituto Nacional de Lenguas Indígenas INA-LI, promueve y consolida esta conmemora-ción Internacional de la Lengua Materna con su diario trabajo para el fortalecimiento, pre-servación y desarrollo de las lenguas indígenas que se hablan en México, así como en la di-fusión del conocimiento de la riqueza cultural de la Nación, su Director el Dr. Javier López Sánchez, ha reiterado el compromiso y la obli-gación de trabajar para disminuir el desplaza-miento de las lenguas indígenas nacionales y de proponer políticas públicas que propicien el fortalecimiento, la revitalización y el desarro-llo de las mismas, tal como lo señala la Ley Ge-neral de Derechos Lingüísticos de los Pueblos

Indígenas. Pero lo anterior no tendría sentido sin la participación, en un esquema de respon-sabilidad compartida, de todos los actores so-ciales.

El INALI publicó el Catálogo de las Lenguas In-dígenas Nacionales, de este trabajo se reco-nocen 68 lenguas, agrupadas en 11 familias lingüísticas con 364 variantes dialectales, y de estas aproximadamente 100 tienen menos de mil hablantes por lo que pueden ser considera-das en peligro de desaparecer.

En México hay casi 7 millones de personas que hablan alguna lengua indígena, pero algu-nas son habladas por menos de 100 personas como el Ixil, que registra 77 hablantes, el Olute-co con 63, o el Teko con 61 y el Kiliwa con 36 hablantes.

En este momento histórico, globalizado y ci-bernético, destaca la Recomendación de la UNESCO sobre la promoción y el uso del plurilin-güismo y el acceso al ciberespacio, promueve la elaboración de contenidos y sistemas plu-rilingües tanto para el sector público como privado y la sociedad civil, en los planos local, nacional, regional e internacional, deberían trabajar para facilitar los recursos necesarios y

adoptar las medidas requeridas para reducir los obstáculos lingüísticos y fo-mentar los intercambios humanos en Internet, promoviendo la creación y el tratamiento de contenidos educa-tivos, culturales y científicos en forma digital, así como el acceso a los mis-mos, para garantizar que todas las culturas puedan expresarse y acceder al ciberespacio en todas las lenguas, comprendidas las indígenas.

La lengua con la que empezamos a conocer y nombrar las cosas del mundo, el amor de nuestra mamá y de los seres con quienes compar-timos nuestros sentimientos, sueños y esperanzas, debe ser respetada como uno de nuestros derechos hu-manos, es parte de nuestra esencia y compromiso de preservarla junto con todas las lenguas del mundo.

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LetrasMexicanas

Francisco Javier Estrada*

Hay ocasiones en que compro un libro tan sólo por el trabajo escrito del prolo-guista o la introducción del estudioso, y

es particularmente cierto esto para el libro pu-blicado por el Fondo de Cultura Económica, titulado “América en el pensamiento de Alfon-so Reyes”, de por si un tema interesante, pues me ha hecho entrar en un ensayo de 29 pági-nas, hecho por un lector empedernido, sabio de las letras y uno de los hombres más cultos del siglo XX mexicano, me refiero a José Luis Martínez, nacido en el estado de Jalisco en la primera década del siglo pasado. El prólogo y la selección de José Luis Martínez, quien ha preparado esta antología sobre el tema del texto referido, me ha dejado muy satisfecho del gasto que hice. Un libro que es parte de mi biblioteca personal con gran cariño, por-que reúne a los dos genios de nuestras letras. Quienes sabemos de la enorme importancia que tiene José Luis Martínez en nuestras letras lo admiramos, su destacada presencia como

* Subsecretario de Cultura del CEN del PRI.

77EXAMEN

LETRAS MEXICANAS

bibliófilo es innegable, pues llegó a reunir una biblioteca personal con más de 70 mil libros, revistas y documentos en su hogar. Una de las más grandes que se conozcan en la historia del México independiente, que por suerte, fue salvada en la anterior administración federal, junto con otras: Alí Chumacero, Carlos Monsi-váis, y Antonio Alatorre; para formar un conjun-to de bibliotecas de un valor incalculable junto a la ya tradicional “José Vasconcelos” en lo que es La Ciudadela.

Los títulos del índice son muy sintomáticos: El presagio de América; Entre España y América; Valor de la literatura hispanoamericana; Notas sobre la inteligencia americana; Atenea políti-ca; Homilía por la cultura; y Posición de Améri-ca. Estos son los temas que trata Alfonso Reyes, pero debo destacar el texto de Martínez, pues es todo un recorrido sobre nuestro regiomonta-no más universal. Los subtítulos del prologuista son sintomáticos y comprueban el gran cono-cimiento que tenía de la obra de Reyes, lo que le ubica junto al argentino Jorge Luis Borges, quien defendía toda la obra de Reyes, como de las más importantes escritas en toda Hispa-noamérica.

Sobre “La empresa de su generación literaria” cuenta Martínez: “Fue Alfonso Reyes el benja-mín de aquella notable y todavía no superada generación de escritores que formó hacia 1910 el Ateneo de la Juventud y que, al emprender una revolución intelectual paralela a la política y social que por entonces se iniciaba, funda-ría las bases de la cultura contemporánea de México.” Se necesita ubicarse uno en aquellos tiempos, de explotación y esclavitud del por-firismo rampante. Entender que los primeros años del siglo XX mexicano fueron letales para el viejo régimen que vivían nuestros bisabuelos y abuelos en sus primeros años. Lo que parecía una acción sin mayor importancia. Pues no era el Programa del Partido Liberal lidereado por los hermanos Flores Magón, las publicaciones que a gritos pedían ya la terminación de esa dictadura oprobiosa que tenía al pueblo de México en un 85% de analfabetismo. Reyes era un “Benjamín” pues participó con sólo 20 años de edad, junto a una serie de nombres que son parte de lo mejor de nuestra historia cultural y

educativa. Son los nombres del Ateneo de la Juventud, emblema de lo mejor que ha dado nuestra patria en estos cerca de 200 años de vida independiente de la España colonial, estos son los que la historia recuerda como fundadores de un proyecto que sigue sorpren-diendo por verse como una chispa que dejó atrás el sistema ‘filosófico’ anquilosado de la dictadura de Porfirio Díaz y de sus “Científicos”.

Fueron varios los que querían crear una nueva generación de ciudadanos en una sociedad que se caía de vieja y de mala: “José Vascon-celos, Alfonso Reyes, Julio Torri, Martín Luis Guz-mán, Carlos González Peña, Alfonso Cravioto, Jesús T. Acevedo, Alejandro Quijano, Genaro Fernández MacGregor, Luis Castillo Ledón y Ricardo Gómez Robelo”, todos ellos, citados por el prologuista nos hacen recordar que existen alianzas para el bien entre los pueblos, que después se convierten en escuela peda-gógica para comprender lo que el mexicano puede hacer por la acción de la educación. El Ateneo de la Juventud es aún la mejor muestra de que los sabios se unen para ser la voz.

José Luis Martínez en su libro sobre Alfonso Re-yes, nos recuerda que el Ateneo de Juventud tuvo maestros que son parte de lo mejor de nuestra vida educativa: el dominicano Pedro Enríquez Ureña y el mexicano Antonio Caso. Estos dos maestros de los más jóvenes funda-dores del Ateneo en 1909, pusieron sus mejores prendas para decirle a esa juventud que veía el despeñadero de una sociedad que se rom-pía en la violencia y ellos proponían a través de “conferencias” la necesidad de crear un nuevo tipo de mexicano, estudioso, sabio de una cultura humana que no tuviera límites ni territorios “nacionales”. Fue en muchos casos el magisterio de quienes en las letras vendrían a ser “Los Contemporáneos”, ese “grupo sin grupo” que tiene como integrantes a Xavier Villaurrutia, Carlos Pellicer, Jorge Cuesta, Sal-vador Novo, Bernardo Ortiz de Montellanos, Jaime Torres Bodet, Elías Nandino, y varios más. Los dos maestros de nuestros originales ate-neístas, son educadores de América, los dos filósofos, los dos profundos amantes de Amé-rica toda. En particular, el dominicano que en México dejó sus mejores lecciones, tanto en la

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sabiduría impartida como en las propuestas de creación cultural. En Antonio Caso, el filósofo mexicano, el tema de reflexión permitió a los mejores ateneístas saber que no todo se hace a través de la práctica por la práctica que lle-va a la segura corrupción del espíritu y del que-hacer cotidiano.

Dos maestros, y don José Luis Martínez nos in-forma de dos “hermanos mayores”: Enrique González Martínez, aquél que propuso que se le torciera el cuello al cisne del modernismo, y el poeta Luis G. Urbina. Dos gigantes del pen-samiento y las letras mexicanas de fin de siglo XIX y principios del XX. El sólo citar estos nom-bres nos debería de hacer meditar por dónde es que caminamos en la actualidad. Hoy no tenemos esta serie de pensadores, escritores y ciudadanos preocupados de las cosas del país, pues en muchas ocasiones son “aque-llos” que sólo buscan recibir prebendas por sus “cualidades” de intelectuales en este siglo XXI, que es el aciago rostro del México que los ateneístas no aceptarían como el de la patria que deseaban formar. Y en esto somos todos responsables de lo que es el México actual. Por eso me hace meditar en la revisión de la vida de don Alfonso Reyes, y compararlo con el estado de cosas que vive hoy México en este año.

El prólogo pleno de sabiduría de José Luis Martínez, me hace andar por la vida de Re-yes y a la vez, por la de aquellos que desde su temprana juventud le acompañaban ya en la vida tan compleja y profunda que sería su

casa permanente en México y en el extranjero. Dice Martínez: “El mismo Reyes ha reseñado las principales fases de aquel movimiento renova-dor de ideas. La primera campaña, todavía en el ámbito estético del modernismo, fue la pu-blicación, en 1906, de “Savia moderna”. En el mismo año, se efectúa la exposición de pintura organizada por esa revista y animada por el Dr. Atl, recién llegado de Europa, en la que se daría a conocer Diego Rivera.” ¿Cómo suce-de que tantos personajes se reúnen en la vida de un ser humano o en la historia de una co-munidad o pueblo?. ¿Cómo es que aparece por ahí ese pintor que revolucionó la enseñan-za de las artes plásticas, el Dr. Atl, quien vino y rompió con esa tontería de pintar o esculpir sólo aquello que era copia de Europa; cuando nuestra vida, humana y natural, estaba llena de tantas riquezas, que ya el poeta José María Heredia y Heredia había escrito en sus poemas al paisaje de México y a su patrimonio natural en las primeras décadas del siglo XIX?.

Los jóvenes de aquellos tiempos venían dis-puestos a sepultar a las generaciones pasa-das. Por eso no aceptaron la “Revista Azul” del poeta Manuel Gutiérrez Nájera, en ese retor-nar a lo que no se mueve. Y los ateneístas que todavía no se daban ese nombre, se negaron a aceptar que lo ya fallecido surgiera de su tumba y se impusiera a la vida de ese México convertido en un volcán de destrucción, pero también de gran creatividad. Ni la Revista Azul, ni la de Savia Moderna, sobrevivieron, pero surgió un nombre que es motivo de estudio en la cultura y la educación mexicana: la “Socie-

Cravioto Guzmán Martínez Vasconcelos

79EXAMEN

LETRAS MEXICANAS

dad de Conferencias”. ¿Podemos imaginarnos cuántos asistieron a estas charlas, cátedras o conferencias magistrales?... eran los tiempos de la inminente guerra civil.

La idea de conferencias que se llevan a cabo por agrupaciones culturales o por instituciones educativas parece no ser un juego o banali-dad. Y esto que nos llega de inicios del siglo XX debemos de reflexionarlo, pues para 1908, en esos tiempos aciagos donde el dictador Porfirio Díaz daba entrevistas a medios internacionales para decir que el país estaba ya en condicio-nes de elegir a nuevos gobernantes, que no tu-vieran que ver con su persona y paternalismo. Eso lo decían ya los medios impresos, en volan-tes o diarios que se negaban a seguir aguan-tando tanta violencia como forma de gobierno y de esclavitud. Los acasillados no eran broma. Las “tiendas de raya” tampoco. Y los futuros ateneístas fundaban una “Sociedad de Confe-rencias”, porque en su espíritu educador, plan-teaban que sólo a través de la educación o la sabiduría, el país podría ser mejor o cambiar, de la ignorancia a la sabiduría que los haría libres. Escribe José Luis Martínez en el prólogo del libro dedicado a don Alfonso Reyes: “En 1908, ante los ataques de los conservadores, se honró la memoria de Barreda y se dio la expresión de una nueva conciencia política, ya emancipa-da del régimen dictatorial.” Este tema ha sido revisado en pro o en contra. Conviene recor-dar que la línea que representa el Ateneo de la Juventud es la del mundo de la civilidad y la ciudadanía, el diálogo y la educación. Pero que en el régimen porfirista la realidad social, política y económica, era de franco declive y un abismo creado entre los muy pocos ricos del porfiriato y las enormes mayorías que vivían en la pobreza y la miseria.

Pero aquellos privilegiados que asistían a la Uni-versidad en la capital del país, que contaban con maestros de enormes cualidades didác-ticas y de sabiduría reconocida planteaban “conferencias” para hablar o tratar de hechos, cosas o teorías que parecían lejanas a la reali-dad de ese México de la primera década del siglo pasado. Cito a Martínez: “Tras de un se-gundo ciclo de conferencias, en el Conserva-torio Nacional, viene, en 1909, las memorables

conferencias de Antonio Caso que liquidan la vigencia del positivismo, doctrina oficial del por-firiato, y abren nuevos horizontes filosóficos.” La educación actual debería de poner atención a esos sucesos. ¿Debe cambiar el país que tene-mos a través de conferencias?... o seguir dando traspiés en el mundo de la educación sin saber qué método tomar o qué estrategia pedagó-gica seguir? Dice Martínez: “A fines del mismo año se funda el Ateneo de la Juventud, concre-ción definitiva del grupo, que sesiona quince-nalmente, durante varios años, en la Escuela de Derecho. Sus actividades públicas más impor-tantes continúan siendo las conferencias y en ellas predomina la preocupación por la valora-ción crítica de la cultura mexicana e hispanoa-mericana.” Cuando los ataques contra Alfonso Reyes parten de aquellos que en la envidia han de hacerle nada grata su existencia terre-nal, debemos recordar siempre este hecho. La tarea del Ateneo era siempre pensando en la cultura mexicana, en su valoración, y después, con visión humanista o renacentista, atender lo extranjero con el respeto y el amor que se le te-nía a lo mexicano.

Con atención leo lo que ha sido ya leyenda, y que cita Martínez: “Son particularmente sig-nificativas a este respecto las que organiza el propio Ateneo de la Juventud en 1910, en la Escuela de Derecho: La filosofía moral de don Eugenio M. de Hostos, por Antonio Caso; Los Poemas rústicos de Manuel José Othón, por Al-fonso Reyes; la obra de José Enrique Rodó, por Pedro Enríquez Ureña; El Pensador Mexicano y su tiempo, por Carlos González Peña; Sor Juana Inés de la Cruz, por José Escofet, y Don Gabino Barreda y las ideas contemporáneas, por José Vasconcelos.” El año en que se inicia la revo-lución social más relevante de inicios de siglo XX. Los jóvenes que asistían al antiguo Colegio de San Ildelfonso, en la etapa de sus estudios preparatorianos y después a la Universidad, que era en aquellos tiempos la institución edu-cativa más importante del país, planteaban el México que habremos de tener humanista en su política, de raigambre filosófica, de recono-cimiento de lo nuestro.

La capacidad como prologuista de José Luis Martínez es de carácter invaluable. Su labor

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NACIONAL

FEBRERO 2015

como recopilador e investigador de las letras mexicanas sigue siendo ejemplar y, su traba-jo como ensayista en la escuela mexicana, representa fuerte presencia en las letras his-panoamericanas, para nosotros es un orgullo al pensarlo y seguir los pasos de su vida de lector y estudioso. Lo es, en este caso, cuan-do un grande trata a otro grande, para el estudio de Alfonso Reyes por José Luis Martí-nez. Sé bien que tales genios, fallecidos para tristeza de México en estos años, nos dejan más en la orfandad, pues la desaparición de escritores de alta investidura como Alí Chu-macero, José Emilio Pacheco o el historiador Silvio Zavala, son prueba de que el intelecto nuestro debe ser ahora más que nunca cui-dado. La desaparición de Alfonso Reyes o de Octavio Paz y Carlos Fuentes son verdaderas catástrofes para el país y la humanidad.

Si se piensa desde el imaginario de la literatura, sabemos que ahora estarán reunidos en ese lugar del que nos hablara y escribiera el poe-ta guatemalteco Otto-Raúl González, “El Peu-queñal”, ahí donde han ido todos los poetas y escritores muertos, que son parte de la gran lengua del hombre en la Tierra. Ese lugar don-de están charlando como si fuera reunión con Sócrates el filósofo, tanto Sor Juana Inés de la Cruz o don Alfonso el Sabio, y también Efraín Huerta y el crítico genial José Revueltas. Y en ese mundo, reconocerlo como serios ensayis-tas o capaces de crear prólogos de sesuda enseñanza, para el caso de Alí Chumacero, que con el trabajo que tuvo por más de cinco décadas en el Fondo de Cultura Económica aprendió que los prólogos deben ocupar sólo unas cuantas páginas en la presentación de un texto, y al hacerlo como tiro de precisión, hacerlo con la prueba de sabio conocimiento. Ensayista lo fue Reyes, y por lo tanto capaz de poner un prólogo a la mejor obra. Ese fue su estudio de vida por el amor a W. Goethe, y no sólo a las letras alemanas o a la cultura griega que tanto le enamoró.

José Luis Martínez representa esa escuela, científica, seria en todos sentidos de las le-tras mexicanas. Pero en el siglo XX nació con aquellos ateneístas que no sólo tomaron las letras o la literatura como base de su prepa-

ración humanística. El inicio de la revolución mexicana tiene que ver con Madero y Zapa-ta, con Villa y Carranza, pero también con otros movimientos intelectuales, armados o materiales, que los seres de ese momento des-pliegan ante el macrocosmos que es la vida de un país en guerra civil o revolución, que busca cambiar el régimen viejo por uno nue-vo. De ese tiempo vale la pena leer las letras que don Alfonso Reyes señala en su contexto histórico, quien nos recuerda aquellos tiempos cuando escribe: “Por 1907, un oscuro aficio-nado quiso resucitar la “Revista Azul” de Gu-tiérrez Nájera, para atacar precisamente las libertades de la poesía que procede de Gu-tiérrez Nájera. No lo consentimos. El reto era franco, y lo aceptamos. Alzamos por las ca-lles la bandera del arte libre. Trajimos bandas de Música. Congregamos en la Alameda a la gente universitaria; los estudiantes acudieron en masa. Se dijeron versos y arengas desde el kiosco público (…) Por la noche, en una ve-lada, Urueta nos prestó sus mejores dardos y nos llamó “Buenos hijos de Grecia”. La Revis-ta Azul pudo continuar su sueño inviolado. No nos dejamos arrebatar la enseña, y la gente aprendió a respetarnos.” Eran otros tiempos, ¿Quién escribirá de nuestros tiempos, y qué cosa salvará de ellos?...”

Porque todo tiene un inicio en las cosas hu-manas, y si Lenin en Rusia proclamaba que bastaba la “chispa” para iniciar una revo-lución. ¿Por qué los ateneístas no podrían hacer esto con sus conferencias? Si la revolu-ción social y política lo es el Programa Liberal de los hermanos Flores Magón, no debemos de desdeñar lo que hacen esos genios del humanismo mexicano: los ateneístas han de ser, recordemos, maestros de “Los Contem-poráneos”, pero también de Octavio Paz, Efraín Huerta y José Revueltas nacidos en 1914; o también de Leopoldo Zea y María Iz-quierdo, en la filosofía y pintura mexicana; y también, en Alí Chumacero, Juan José Arreo-la, Juan Rulfo. Todos ellos son parte de lo que el siglo XX nos heredó a México, al que hoy vituperamos, señalándolo como un Estado fallido. Debemos de pensar que los fallidos son los ignorantes que no comprenden cuán grande es México.