2017

17a éditio

n

Annoté ξ commenté

Papier ξ numérique

C O D E

PROPRIÉTÉ

INTELLECTUELLE

DAOZ

DE LA

N E W S L E T T E R

P. I Y M O DA OCTUBRE 2017

08

12

11

0403

15

Acerca de los problemas que afectan la in-dustria textil peruana y de las salidas que nos aporta el CEITEX.

Presentación

Reflexiones acerca del Derecho de la Moda.

Algunos alcances sobre la ley de protección de datos personales. Especial referencia al ámbito de aplicación y al principio de con-sentimiento.

Erase una vez una suela de zapato bicolor….. ¿es registrable como marca tridimension-al? Comentario a la Resolución Nº 003122-2014/DSD-INDECOPI.

Las normas laborales aplicables al sector textil en el Perú.

CONTENIDO

P.I Y MODA

SIGUENOS:

Fotografía: Luz ChuquihuancaEdición Miguel Guillen Gutierrez

Entrevista al Dr. Julio Durand Carrión

Por: Olga A. Alcántara Francia

Entrevista a Patricia Larios Francia. Directora del Centro de Estudios de Innovación Textil (CEITEX) de la Universidad de Lima.

Entrevista a Eliana Medina

Por: Olga A. Alcántara Francia

DIRECTORAOLGA A. ALCÁNTARA FRANCIA

DENISSELA DE VETTORI DORADORCOORDINADORA

OCTUBRE 2017

PresentaciónEl mes de Octubre es un mes especial no solamente porque está cargado de celebraciones (el día de la canción criolla, Halloween, combate de Angamos, etc) sino porque es el lanzamiento de nuestra Newsletter “PI y Moda”. Esta revista virtual es fruto de la colaboración de prestigiosos invitados que han respondido nuestros cuestionamientos acerca de la industria textil y de la moda en nuestro país, así como de nuestro aporte personal, sea comentando la legislación vigente en materia de datos personales o criticando alguna jurisprudencia en materia de marcas.

Creemos firmemente que el sector textil y de la moda peruana ha empezado a despegar; la creatividad de los diseñadores, la nobleza de las fibras con las que confeccionan las prendas o fabrican los acce-sorios y el interés de los jóvenes por estudiar Diseño de Moda, revela el potencial de esta industria y la necesidad de su incentivo y protección.

Como abogadas y fashionistas que somos, hemos decidido unir nuestras pasiones a través de la prác-tica del Derecho de la Moda o Fashion Law. Por ello deseamos compartir con todos los operadores del sector e interesados en conocer sobre el tema, a partir de hoy, y de manera mensual, información útil que puede orientarles en la gestión de sus negocios.

03

Acerca de los problemas que afectan la industria textil peruana y de las salidas que nos aporta el CEITEX.

Por: Olga A. Alcántara Francia

ENTREVISTA A PATRICIA LARIOS FRANCIADirectora del Centro de Estudios de Innovación Textil-Universidad de Lima

Profesora de la Universidad de Lima desde hace aproximadamente 7 años, Ingeniera In-dustrial de profesión y defensora ferviente de la industria textil peruana……y de la búsque-da de soluciones.

¿Cuándo nace la idea de crear un Centro de Estu-dios de Innovación Textil en la Universidad de Lima?

Este Proyecto se genera a partir de la idea de crear un es-pacio donde se pueda ejecutar la producción textil real y que los alumnos, por ejemplo en este caso de la Facultad de Ingeniería Industrial, puedan hacer un hacer análisis de tiempos , de producción, de salud ocupacional, de estudi-os de trabajo, de calidad…etc. Es así que en el 2013 logra-mos la implementación, primero de un laboratorio que se ocupa de todo el proceso, desde desarrollo del producto -como en una pequeña empresa- análisis del producto, cotización del producto, análisis logístico para determi-nar quiénes serán los posibles compradores, proveedores, etc. Nosotros manejamos todo el proceso de confecciones desde la parte de desarrollo de moldes o patrones, con-fección, acabados y cerramos con la parte del almacena-je porque el tema de buenas prácticas de almacenami-ento es muy importante para la trazabilidad del producto.

Explíquenos acerca de la utilización de las Normas Técnicas….

Nosotros utilizamos mucho las normas técnicas perua-nas porque es importante, , difundir su utilización por parte de las empresas. En el ámbito académico, nosotros hemos creado en la Facultad de Ingeniería Industrial, un curso electivo que es el de Tecnología Textil, de modo que al alumno se le va incorporando al sector mismo para que vea que la industria textil no solamente involucra el hacer prendas sino que también requiere de un desar-rollo de fibras que permitan elaborar telas nuevas, acaba-dos nuevos requeridos para diferentes usos. Y en la parte de confección lo importante es el desarrollo de diseños de moda y conjuntamente, con ellos, de marcas nuevas.

Por muchos años hemos sido maquila de muchos países y de marcas extranjeras que si bien antes nos compraban grandes volúmenes, ahora prefieren importar de países con mejores precios y mano de obra más barata, por eso es que la producción nacional y la exportación han ba-jado tanto. Los niveles del 2008 a la fecha siguen bajando.

mundo y cuáles son las necesidades de mis consumi-dores. Si pretendo exportar tengo que hacer esa inversión.

Cuando vamos a ferias internacionales, ¿cuántos peru-anos encontramos? Muy pocos, son 2 o 3 máximo. Y siem-pre son los mismos, los que invierten en poner un stand, en visitar, entonces son esas empresas las que adquieren las tecnologías pero nuestro sector textil es muy grande, entonces no es posible que muy pocas empresas invier-tan en enviar a su talento a capacitarse afuera a adquirir tecnología nueva, a abrir mercados. Algo interesante que hizo el gobierno fue cuando saca la marca Alpaca-Perú, fue analizar cuál era el nicho y se determinó que China es un mercado importante para la venta de prendas de lujo. ¿Qué es el Centro de Estudios de Innovación Textil?

El Centro de Estudios de Innovación Textil nace de un análisis que hace la universidad sobre este sector que sí tiene potencial pero eso depende de que hagamos I+D para poder generar innovación y de la mano estará la for-mación y asistencia técnica. Esos son los 4 ejes que tiene el Centro de Innovación Textil que es el gran objetivo, es decir, poder desarrollar a través de nuestros alumnos y egresados, estas ganas de ver qué más podemos hacer.

Nosotros como parte del proyecto, acabamos de estar en Europa justo para ver qué se está haciendo en Europa, hemos visitado algunos centros tecnológicos y de investigación, al-gunas universidades que son líderes en investigación textil con las cuales pensamos hacer convenios, para traer ese know how para poder ser utilizado en el país. Nosotros como Universidad, necesitamos abrir nuestras puertas para que el sector pueda generar diferentes cosas, si no se hace inves-tigación, para el próximo año los indicadores serán peores y llegará un momento en que el sector textil desaparecerá.

¿Cuando hablamos del sector textil, básicamente, hablamos de pequeñas y medianas empresas?

Es todo… las grandes empresas necesitan hacer outsourcing para poder desarrollar estas capacidades, por lo tanto necesi-tan a las medianas empresas y éstas a su vez, a las pequeñas.

Para exportar a Europa ¿se usan mucho los ISOS… y otras certificaciones de calidad?

Así es, cada cliente dependiendo de cuál va a ser el lu-gar donde se va a vender si es Europa o Estados Unidos

P.I Y MODA

se pueden exigir diferentes certificaciones. Las ATM en el caso del gobierno americano son las que se exigen puesto que más del 60% de las exportaciones peruanas se van a USA. Por ejemplo, si es para niños y bebés, tendrán cier-tas certificaciones que hay que cubrir y éstas corresponden a análisis de laboratorio, algunos se hacen acá, algunos otras no. Las prendas, las muestras, los estampados se de-ben enviar a laboratorios en Guatemala, en México o USA.Entonces, primero hay un desconocimiento por parte de la empresa de lo que desea exportar, que no sabe qué cosa le pedirá el cliente. Pero esa no es la culpa ni del gobierno ni del cliente, esa es la culpa del empresario que no averi-gua o analiza a qué mercado desea ir y cuáles son las exi-gencias del país, así como ver los costos. Es decir, si yo voy a ir a ofrecer a alguien debo ver cuáles son los costos en la línea de niños, de damas, de Hábitat, que es un gran ni-cho que tampoco estamos explotando. El tema de todo lo que es para los hoteles, revestimiento de paredes, techos, cortinas, es un gran nicho importante que no se explota y más bien se importa. Entonces por qué tenemos la balanza negativa y tenemos más importación? Nosotros le decimos a nuestros alumnos, no es que el producto peruano no se pueda producir es que estamos vendiendo mal y el consu-midor peruano está buscando cosas que sí los satisfaga, y lo que cubre esas expectativas son los productos importados.

Hablando de eso, de manera general, ¿considera usted que como consecuencia de las relaciones con China los productos textiles que ingresan al país no tengan una calidad muy buena perjudica al sector textil nacional?

Definitivamente sí. Pero ahí se plantea un problema que pu-ede ser solucionado a través del gobierno. Somos uno de los pocos países que no tienen ninguna barrera y no hablamos de barreras arancelarias sino más bien de tipo técnico. Las prendas ingresan sin etiquetados, sin evaluaciones de cer-tificaciones que se deben registrar, entonces es lamentable que ahí sí la competencia es desleal. Porque al recibir pren-das cuya composición se desconoce cómo puedo comparar

si ese precio está subvaluado o no. Entonces ahí sí debiera existir una reglamentación, ser algo que constituya una limi-tante para el importador. El año pasado en una reunión del Comité Técnico Textil se planteó la necesidad de hacer un addendum a una de las normas técnicas que evalúa telas porque se observó que gran cantidad de importadores in-gresaban al país telas de buena calidad pero como saben que hay ciertos parámetros para reducción de impuestos si la tela es de segunda, malograban los orillos, los cortaban, los manchaban para que entre con valor reducido de im-puestos. Esas cosas deben ser limitadas a través de regla-mentos, porque la norma técnica es de cumplimiento vol-untario entonces, lamentablemente, se hace caso omiso.

Veamos el caso del Ecuador. Se trata de un país que no tiene industria textil sin embargo, cada vez que debe exportar, los clientes piden con contenedor cerrado que se haga una evaluación y selección de prendas contra la etiqueta, y esa prenda es evaluada en un laboratorio en destino. Una vez que está evaluada y certificada que posee todos los lineamientos de calidad recién se da el visto bueno para que el contene-dor salga. Siendo un país que no tiene industria textil protege al consumidor. Lo hacemos aquí? No lo hacemos aquí. Ve-mos inclusive cómo cada vez, nosotros como consumidores de textiles pedimos menos. Antes las prendas en las tiendas de departamentos las veíamos colgadas y bien planchadas, ahora cómo venden las prendas? Totalmente arrugadas, con los hilos sueltos, descosidas, con manchas, etc. Eso sig-nifica que también hay un problema con el consumidor que no está exigiendo y lamentablemente, en este, caso, el mi-norista y mayorista aprovecha esta situación de que somos consumidores que no reclamamos por nuestros derechos.

Entonces el resultado es que cada vez ingresan produc-tos de menor calidad al país, pero es un problema de la cadena también. El consumidor no reclama, si no reclama, el gran distribuidor, el retail aprovecha también… y si a eso le sumamos que no tenemos un reglamento que indique que todo debe venir etiquetado y con certificación pues tenemos puertas abiertas para que ingrese cualquier cosa.

05

OCTUBRE 2017

No es que lo importado sea malo, es que compramos mal y vendemos mal. Si analizamos más a fondo todos ten-emos responsabilidad. En otro país no pasa eso, si cuando uno compra y tiene algún problema con el producto va a la tienda e inmediatamente o se lo cambian o le devuelven lo pagado. En cambio acá no. Por ejemplo, cuando exportamos cada prenda tiene el RN que es el Registro del productor de tal manera que tiene la trazabilidad para a la hora de hacer un reclamo, saber quién es el productor pero si aquí vienen las prendas sin etiqueta, a quién se le puede reclamar? En-tonces, ahí es donde deben generarse leyes que ayuden a competir a la empresa peruana, si es 100% algodón o 100% poliéster… esa información debe ser clara y veraz.

Cuando llegan los casos de subvaluación por ejemplo, ve-mos que vienen los ternos en fardos sin etiquetado. Un terno no baja de 500 o 1000 soles los más baratos, sin embargo, si vienen sin etiquetado cómo se va a saber qué calidad tiene y a qué marca los van a vender acá. Ingresan los produc-tos al país, docenas de sujetadores con contenidos sinté-ticos de acuerdo a lo que se evalúa a la vista y vienen con precios de 2 dólares la docena. Es decir ni siquiera los insu-mos para fabricar una docena cubre el costo a los cuales viene la facturación. Eso es inadmisible. Ahí si no hay for-ma de que compitamos, y son precios reales. Entonces si no vienen con la composición debida cómo puede hacerse la evaluación, qué podemos evaluar para saber si ingresan con el precio correcto o no? Qué podemos certificar? Ya en estos últimos años tenemos mayor cantidad de labora-torios que se están especializando en hacer verificaciones pero que sirven más que todo para la exportación porque el cliente extranjero me exige pero al interior no exigimos.

Y eso no es un tema de ir en contra del Libre Comercio, sim-plemente se está exigiendo que se cubran los parámetros de la compra, porque se está pagando por un producto, por un bien que tiene ciertas características de calidad, nada más, aparte todos usamos las normas internacionales, todos los laboratorios están certificados con las normas internacion-ales. Entonces, no habría ningún problema en que nosotros hagamos esas certificaciones, tenemos tantos centros na-cionales como centros privados que hacen esas evalua-ciones. Por ahí no existen limitantes, sí tenemos la capacidad para poder hacerlo, pero lo importante es que existan las leyes para que lo podamos hacer. Tiene que existir un reglamento.

¿En algún momento usted ha participado o pro-puesto algún proyecto de ley o de normativa?

Sí. La Universidad de Lima como parte del Comité Técni-co de Normalización de Textiles y Confecciones sí hemos hecho inclusive evaluaciones y revisiones de la norma pe-ruana técnica de etiquetado que ha estado esperando durante mucho tiempo la emisión de la Norma Andina de Etiquetado, y ésta última todavía no ha sido publicada. Sin embargo, otros países como Colombia y Ecuador sí lo han hecho a nivel de Reglamento, entonces por qué nosotros no lo hacemos? Nosotros deberíamos tener un Regla-mento de Etiquetado que va a servir tanto para el ingreso como para la importación y exportación, para ambas partes. Y eso no significa un entrampamiento al libre comercio, para nada, por el contrario, es hacerlo más transparente.

Eso es algo prioritario y se tienen los análisis y estudios hechos, se necesita la apertura y la voluntad política gubernamental.

Se han presentado proyectos de reglamentos a través de los gremios y la Sociedad Nacional de Industria algunas propues-tas sobre antidumping, luego de casi dos años de seguimien-tos e investigaciones de casos reales vinculados al etiqueta-do y problemas de composición, se preparó documentación y se elevó al Congreso pero lamentablemente, no tuvo eco.

Se consideró que no era importante y que podía ser un obstáculo al libre comercio y sobre todo por la cer-canía que se deseaba tener con el Asia. Sin embargo, nosotros consideramos que no es así, es más en mate-ria de exportación al Asia o a USA representamos el 1.8% o 1.6% de la gran torta de todos los países que expor-tan productos textiles a este mercado. No es que sea un problema, con el Asia recién comenzamos a exportar.

El mismo producto que fabrica Asia en cualquier otro país para entrar se les exige transparencia en el etiquetado, no se está pidiendo nada diferente a que otro país exige. Este problema es muy importante y que afecta las importaciones.

¿Qué pasa con el consumidor que no le exige al proveedor el etiquetado y la composición de los productos? ¿Y los proveedores intermediarios en la cadena de comercialización? ¿En qué momento la información sobre los textiles que ingresan al país es controlada?

No existe supervisión… en Aduanas lo que se ve es que se trata de tela, de qué partida es… entonces para la Aduana es todo un problema porque los vistas de Aduanas que han tenido que ser capacitados para poder ser evaluado-res de telas, de fibras, de prendas, ellos tienen unos labo-ratorios en Aduanas pero no todo se supervisa al cien por ciento porque es aleatorio, y hay muchas cosas que a el-los les impide hacer su trabajo de manera correcta por falta de información. Es lamentable, además del contra-bando que también afecta por los grandes volúmenes que ingresan y que no se corresponden con la calidad.

P.I Y MODA

El CEITEX cumple 4 objetivos: I+D, innovación, formación y asistencia técnica al sector

textil.

07

OCTUBRE 2017

DEL DERECHO DE LA MODAPara este primer número de nuestra Newsletter “PI y Moda” decidimos conversar con el Dr. Julio Durand Carrión acerca de los problemas que se presentan en el sector textil y de la necesidad de contar con abogados especializados en ‘derecho de la moda’.

P.I Y MODA

ENTREVISTA AL DR. JULIO DURAND CARRIÓN

REFLEXIONES ACERCA

Por: Olga A. Alcántara Francia

El Doctor Julio Durand Carrión es profesor universitario,

dicta los cursos de propiedad intelectual en la Univer-

sidad San Martín de Porres, de Derecho Mercantil en la

Pontificia Universidad Católica del Perú. Es Director de

la Oficina de Propiedad Intelectual de la Universidad

San Martín de Porres y asimismo, ha sido Presidente

de la Sala de Protección al Consumidor del Indecopi.

Naturalmente, al preguntarle cuáles considera que son

sus especialidades, nos contesta tímidamente, que son

la propiedad intelectual y la protección al consumidor.

Aprovechándonos de la gentileza de este destacado

jurista peruano,

Le preguntamos acerca de lo que piensa sobre el derecho de la moda o fashion law.

Nos comenta que ha “escuchado y leído algunos tex-

tos” al respecto. Y, enfáticamente nos dice que “el

derecho no puede quedarse solamente en las estruc-

turas clásicas que nos han enseñado, el derecho civil o

el derecho penal. Creo que el Derecho tiene que abrir

las puertas hacia nuevas líneas de pensamiento ju-

rídico, mucho más innovadoras, mucho más creativas,

mucho más inclusivas de lo que el hombre va creando

en la dinámica del mercado

Le preguntamos también si para proteger los diseños peruanos se requiere de una norma autónoma distinta de la Decisión Andina 486.

En su opinión, sí sería factible desarrollar una norma au-

tónoma “que pueda adherirse a las normas comunitarias

dado que el derecho de propiedad intelectual tiene una

marcada tendencia internacional. Se puede alinear sin

desconocer la norma andina. Puede construirse una nor-

ma que sea consistente, inteligente que pueda regular

este tipo de situaciones”.

El profesor Durand nos habla también de marcas colecti-

vas, en su opinión, podrían convertirse en instrumentos

interesantes para proteger los productos de las comuni-

dades andinas. Sin embargo, le preguntamos acerca de

la protección del diseño de manera específica, dado que

la marca colectiva sí está regulada en la Decisión Andina

486. Quisimos saber si el diseño de moda podría tener una

regulación autónoma sin que colisione con la decisión an-

dina.

El, nos contesta de manera enfática, que “no habría prob-

lema en desarrollar un elemento de propiedad industrial

autónomo pero habría que determinar cuáles son los req-

uisitos de registrabilidad del diseño de moda”.

OCTUBRE 2017

09

Le preguntamos también si para proteger los diseños peruanos se requiere de una norma au-tónoma distinta de la Decisión Andina 486.

El nos explica que las empresas debieran regular mejor los

temas laborales y de subcontratación de confeccionistas re-

spetando tanto la norma laboral general como la reglamen-

tación especial existente para cada sector de actividad, sin

perjuicio de pensar en algún momento, en establecer normas

específicas para el sector textil. Nos indicó, asimismo, que las

empresas debieran asumir la responsabilidad social que les

corresponde y no contratar menores de edad, o trabajadores

sin respetar sus derechos laborales, pero más importante

aún, no comprar insumos cuya fabricación no se enmarque

dentro del respeto de la persona y de la normativa. En ese

sentido, señaló, que podrían desarrollarse códigos de ética o

protocolos orientados a la responsabilidad social empresari-

al. Porque una empresa- indicó- “tiene que cuidar su imagen

también dado que eso redunda en el posicionamiento de la

marca”.

Asimismo, decidimos preguntarle si hay “mer-cado” para los abogados que deseen ejercer dentro del dominio del derecho de la moda en el Perú.

Y nos contestó que sí, con una frase de Machado, “caminante

no hay camino, se hace camino al andar”. Nos dijo lo sigu-

iente: “Creo que se puede ir construyendo una veta nueva

en asesoría jurídica en esos temas. Hace unos años nadie

hablaba de Gastón que es el representante hoy en día de la

gastronomía en el Perú, tampoco del Pisco o el cebiche. Sin

embargo, bajo el impulso e influencia de Gastón se ha creado

todo un mercado culinario y ahora se habla de franquicias,

de lemas comerciales, marcas, de modelos de negocios, en

fin, de varios temas. En el derecho de la moda es igual, lo

importante es que se siembre la idea porque hoy en día hay

muchos diseñadores peruanos y de diseños que se están ex-

portando. Es el momento en que se desarrolle una asesoría

especializada en estos temas”.

Para cerrar con broche de oro nuestra entrevista quisimos saber qué conocimientos debe poseer un abogado que desee dedicarse a este tipo de asesoría.

A lo que nos respondió enfáticamente “debe conocer propie-

dad industrial e intelectual, derecho de autor, temas de mar-

cas de productos. La propiedad intelectual es básica así como

el derecho administrativo, economía de mercado y la cosmo-

visión de lo que es el derecho ordenador del mercado. Son

pautas básicas. Mucha gente piensa que el registro de una

marca es sencillo pero cuando se presentan las oposiciones

hay que tener un conocimiento especializado. Además hay

que tener en cuenta las normas y tratados internacionales

como la decisión andina”.

El profesor Durand señala la necesidad de “crear una cultura

de emprendedores nacionales que apuesten por la creativi-

dad por las marcas peruanas, por los diseños peruanos que

permitan darle el despegue al sector textil y de moda peruana

y le brinden una identidad propia. Eso permitirá el desarrollo

del derecho de la moda con normas propias que sin contra-

decir las normas internacionales o comunitarias pueda coexi-

stir y se genere la necesidad de contar con abogados espe-

cializados en la materia”.

Finalmente agregó que “el Derecho es en esencia la vida

misma regida por normas que encarnan valores y no puede

quedarse detenido en el pasado, con estructuras normativas

que no responden a la nueva realidad y a las nuevas tenden-

cias de un mercado como el peruano, lleno de presiones cada

vez más crecientes y extendidas. Porque hoy en día ante el

influjo del mercado y la globalización, son necesarias nuevas

herramientas normativas, es necesario que el Derecho como

ciencia, sea capaz de aportar imágenes y motivaciones nue-

vas a sus destinatarios que somos las personas, es necesario

refrescar el mundo jurídico con propuestas de avanzada para

situaciones reales que están presentes en el mercado y que

no pueden ser desconocidos por el Derecho. En ese sentido

la propuesta del fashion law resulta interesante, es evidente

que se necesita ir diseñando sus perfiles, pero nada perdem-

os si no abrimos ya el camino.”

P.I Y MODA

11

OCTUBRE 2017

Por: Olga A. Alcántara Francia

1. Sobre la extensión del ámbito de aplicación. Algu-nos conceptos básicos.El ámbito de aplicación de la Ley ( artículo 3) requiere ser ob-servado desde tres perspectivas:

- rationae materia abarca a los datos personales “conte-nidos o destinados a ser contenidos en bancos de datos personales”; obteniendo una protección especial los datos sensibles;

- rationae personae, recae los bancos de datos de admin-istración pública y de administración privada”, los cuales, generalmente constituyen personas jurídicas.

- rationae loci, su aplicación se circunscribe al territorio na-cional.

Ahora bien, la propia Ley en el artículo citado se encarga de establecer las exclusiones de ciertos datos, que bien pudi-endo ser “personales o sensibles” no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa. Nos estamos refir-iendo a aquellos datos personales contenidos (o destinados a serlo) en bancos creados por personas naturales para fines exclusivamente relacionados con la vida familiar o privada; o en bancos de datos de administración pública, siempre que su tratamiento resulte necesario para el estricto cumplimiento de las competencias asignadas por ley a entidades públicas, para la defensa nacional, seguridad pública, y para el desar-rollo de actividades en materia penal para la investigación y represión del delito.

Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué es un dato personal? O ¿qué es un dato sensible? De manera general, un “dato per-sonal” es toda información relativa a personas naturales o físi-cas identificadas o identificables que involucra su privacidad e intimidad; grosso modo, que el dato personal nos proporcione una información acerca de la persona y que exista una aso-ciación entre la información proporcionada y el interesado (….). Y, los datos sensibles, son aquellos que se refieren a los “da-tos biométricos que por sí mismos pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y étnico; ingresos económicos, opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o mo-rales; afiliación sindical, e información relacionada a la salud o a la vida sexual”. De este modo, las características que recu-bren a los datos personales y sensibles los hace propios de las personas físicas, excluyendo a las personas jurídicas.

De otra parte, el “tratamiento de datos personales” está refer-ido a cualquier operación o procedimiento técnico, sea o no automatizado, que permita, entre otras cosas, la recogida, conservación, modificación, consulta o cancelación de estos datos. En este sentido, el tratamiento de datos personales presenta dos etapas: una, consistente en la recogida de da-tos y, la segunda, en la utilización de los resultados obtenidos como consecuencia del paso previo.

En vista de la importancia de esta actividad es que el legis-lador se ha visto en la necesidad de establecer una serie de principios que permitan la utilización de los datos personales dentro del marco del respeto a la intimidad y a la vida privada de las personas (artículo 2, inciso 6, Constitución Política). Den-tro del conjunto de principios rectores regulados en el Capí-tulo I de la Ley se encuentra el principio de Consentimiento, del cual, nos ocuparemos en el ítem que sigue a continuación.

2. Aplicación del Principio de Consentimiento. Carac-terísticas y Requisitos.

El artículo 5 de la Ley señala que para el tratamiento de da-tos personales debe mediar el consentimiento de su titular. Respecto de la interpretación de este principio en la nor-ma española, el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 292/2000 (30 de Noviembre) ha señalado que, “(…) el derecho fundamental a la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistentes en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos (…) y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fun-damental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo im-poniendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición sobre los datos personales”.

Del tenor de la norma peruana como de la interpretación de la sentencia española no se desprende una definición del té-rmino “consentimiento”, sin embargo, éste puede ser enten-dido como “toda manifestación de voluntad libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado con-sienta en el tratamiento de datos personales que le conci-ernen”. (Agencia Española de Protección de Datos, 2000). Y, esta manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. En principio, la ley no exige ninguna formalidad o requisito es-pecial. Cabe señalar, que en la normativa española para los datos sensibles sí se exige que el consentimiento sea expreso. En cuanto a las limitaciones al consentimiento, la norma pe-ruana (artículo 14 de la Ley) establece que los datos person-ales que sean recopilados o transferidos para el ejercicio de las funciones de las entidades públicas en el ámbito de sus competencias, o contenidos o destinados a ser contenidos en fuentes accesibles al público, datos personales relativos a la solvencia patrimonial y de crédito, o cuando a través de una norma se autorice a los organismos reguladores a utilizar los datos personales, cuando los datos personales sean necesa-rios para la ejecución de una relación contractual o cuando se trate de datos relativos a la salud del titular pero sujeto a ciertas condiciones, entre otras limitaciones.

Finalmente, puede afirmarse que el consentimiento puede obtenerse a través de cualquier medio por el que el intere-sado deje constancia de su manifestación de su voluntad. Normalmente, lo más usual es el medio escrito con firma del titular o interesado, la palabra o medio oral, puede optarse por también por la grabación de la voz del titular, y/o la acep-tación de cláusulas prerredactadas.

Presentación.

La Ley Nº 29733 (en adelante, la Ley) en vigencia desde 2011 con su Reglamento: Decreto Supremo Nº 003-2013-JUS (en adelante, el Reglamento) y el Decreto Legislativo Nº 1353, constituyen el régimen normativo aplicable a la Protección de Datos Personales en nuestro país. Se trata de normas cuya im-portancia y extensión pueden dar lugar a sendos estudios, sin embargo esta vez nos centraremos en el análisis del ámbito de aplicación y de uno de los principios rectores, a nuestro entender, el de mayor importancia: el Principio de Consen-timiento.

Algunos alcances sobre la ley de protección de datos personales. Especial referencia al ámbito de aplicación y al principio de consentimiento.

Las normas laborales aplicables al sector textil en el Perú.

ENTREVISTA CON ELIANA MEDINA SAMAME

Por: Denissela De Vettori Dorador

¿A cuánto asciende en términos porcentuales la con-tratación informal en el sector textil?

El 27% de las empresas manufactureras son del rubro textil, de los cuales el 70% de las empresas textiles son informales.

Otro tema importante, coyuntural y directamente li-gado a la contratación laboral en el sector textil es la Seguridad y Salud en el Trabajo (SST). ¿Cómo se de-sarrolla el cumplimiento de las normas y cuál es su impacto en el sector textil?

Respecto a la seguridad y salud de los trabajadores tenemos a la Ley Nº 29783 y su reglamento Decreto Supremo 005-2012-TR normativa que se aplica a todos los sectores. La nor-ma establece básicamente que es el empleador el encargado de velar por la SST en el lugar de trabajo, indicando de manera expresa las obligaciones del empleador. Así indica que todo empleador que cuente con veinte trabajadores deberá for-mar un comité de SST así como un reglamento de seguridad y salud entre otras obligaciones que establecen dichas nor-mas. Es importante añadir que el Decreto Supremo 003-98-SA en su anexo 5 contiene una lista de empresas que realizan actividades de alto riesgo, encontrándose algunas empresas del rubro textil, dichos empleadores tienen la obligación de

P.I Y MODA

bajador, y en ningún caso podrá ser menor al diez por ciento (10%) de la remuneración mínima. Asimismo, es importante precisar que la prima textil tiene carácter remunerativo y se paga mensualmente, en función a los días laborados.

¿ Los trabajadores que no se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo citado, tienen derecho a los beneficios laborales como a cualquier otro trabajador?

Sí. Así es, todos los trabajadores tienen los beneficios de acuerdo al tipo de empresa. (véase cuadro 1 y 2)

En ese sentido, como la actividad textil no tiene un régimen laboral especial si la empresa se encuentra registrada en un régimen especial, ya sea como micro o pequeña empresa le corresponderá a los trabajadores los beneficios según el ré-gimen, además de la prima textil, si se encuentra dentro de las actividades correspondientes a las clases 1711 y 1712 de la División 17 de la sección D de la Clasificación Internacional Industrial Uniforme Revisión 3.

En términos generales, ¿cómo define a la industria textil peruana? ¿Qué clases de trabajadores partici-pan en esta industria?

En la industria textil participan diferentes tipos de trabajadores dependiendo de las actividades que realicen. Así, en un primer momento, las actividades van desde el desmonte del algodón, la fabricación de los hilos, la fabricación de la tela acabadas e incluye a su vez las actividades de hilado, etc; son las llamadas actividades propiamente de la industria textil y, en un segundo momento, las actividades pueden centrarse en la maquila y/o la confección de las prendas.

¿Existe algún régimen laboral especial para los dis-tintos tipos de trabajadores de la industria textil en el Perú?

No. No existe un régimen especial para esta industria o para los trabajadores que participan de la misma, a diferencia de otros sectores como el pesquero o el de construcción civil que sí cuentan con uno. Pero sí hay normas vigentes aún a pesar del transcurso del tiempo y que involucran, directa-mente y especialmente, al sector textil.

¿Podría señalarnos cuáles son esas normas?

El Decreto Supremo del 10 de julio de 1944; modificado por los Decretos Supremos del 24 de Julio y 14 de Septiembre del mismo año, y del 13 de julio de 1951, sin embargo debido a los cambios en la actividad textil, a las nuevas formas de organi-zación empresarial que han ocasionado incertidumbre re-specto a la vigencia de las normas precisadas se promulgó el Decreto Legislativo 014-2012-TR que regula los alcances de los decretos supremos. Estas normas contemplan el derecho de los trabajadores a percibir una bonificación denominada prima textil pero únicamente, a aquellos que realizan activi-dades propias de la actividad textil, es decir a las actividades correspondientes a las clases 1711 y 1712 de la División 17 de la sección D de la Clasificación Internacional Industrial Uniforme Revisión 3.Estos trabajadores tienen derecho a la prima textil, su monto equivale al diez por ciento (10%) de la remuneración del tra-

Eliana Medina Samamé, Abogada, Coordinadora del Servicio de Absolución de Consultas Laborales del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responde a nuestras preguntas sobre las normas laborales vigentes en el sector textil en el Perú.

13

OCTUBRE 2017

MICROEMPRESA PEQUEÑA EMPRESA

Beneficios laborales según la empresa sea Microempresa o

Pequeña Empresa

. Indemnización por despido arbitrario (10 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios, el tope es

90 remuneraciones diarias).

. Régimen especial de salud semisub-sidiado . CTS, equivalente a 15 del SIS o Essalud, a consideración del remu-

neraciones diarias por empleador, facultativa.

. Indemnización por despido (10 remu-neraciones diarias por cada arbitrario (20 remuneraciones año completo de servicios, el tope es diarias por cada año completo 90 remuneraciones diarias). de servicios, el tope es 120

remuneraciones diarias)

. Régimen especial de salud semisub-sidiado

. CTS, equivalente a 15 del SIS o Essalud, a consideración del remu-neraciones diarias por empleador,

facultativa. año completo de servicios

. Gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad, equivalente a media remu-

neración mensual

. Asegurados regulares de Essalud (obligatoria)

. Participación en utilidades

. Seguro de vida y seguro complemen-tario de riesgo

REGIMENES LABORALES ESPECIALES

Régimen Laboral MICROEMPRESA PEQUEÑA EMPRESA

¿Quiénespueden ingresara este régimen?

. Las ventas anuales son mayores a 150 UIT, pero no exceden 1700 UIT.

. Contar al menos con un trabajador.

. Las ventas anuales son mayores a 150 UIT, pero no exceden 1700 UIT.

. Contar al menos con un trabajador.

. Remuneración Mínima Vital (S/ 850)

. Descanso semanal, de 24 horas continuas

. Descanso en días feriados no laborales

. Jornada laboral máxima de 8 horas diarias o 48 horas Semanales

. Descanso vacacional de 15 días continuos por año de trabajo o la reducción

hasta 7 días de goce, a través de la venta de vacaciones

. Licencias, por salud por ejemplo

. Refrigerio, mínimo de 45 minutos

. Sistema pensionario (ONP o AFP), aportación obligatoria

.Derechos colectivos

CUADRO 1

CUADRO 2

realizar los exámenes médicos antes, durante y después de la relación laboral, además de contratar un seguro comple-mentario de trabajo de riesgo para sus trabajadores.En el caso de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) o las direcciones regionales del Ministerio de Trabajo de acuerdo al tipo de empresa sea micro, pequeña, mediana o grande son las encargadas de realizar las respecti-vas fiscalizaciones para velar el cumplimiento de la normativa laboral. Algo importante de señalar es que en la Ley de In-specciones en el caso específico de las multas por sanciones leves, graves o muy graves a las que se hagan acreedoras las empresas se ha flexibilizado a favor del empleador.

Sabemos que el Perú es un país exportador de difer-entes productos siendo que, en la última década se ha producido un crecimiento de las exportaciones del sector textil. ¿Existe alguna norma que beneficie o no al empleador o trabajador en el sector exporta-ciones del sector textil?

En el año ‘78 dentro de un gobierno militar se promulgó el Decreto Ley 24342, Ley de Promoción de las Exportaciones No Tradicionales con el propósito de consolidar una industria incipiente otorgando a determinados sectores, textil entre el-los, una serie de beneficios y facilidades tributarias, adminis-trativas y aduaneras con el fin de que se consoliden produc-tiva y económicamente. Entre los beneficios otorgados por el Decreto Ley 22342 se incluyó un régimen laboral especial para las empresas que cumplieran con exportar directa o in-directamente el 40% de su producción. De acuerdo con lo dis-puesto en el Decreto, los empleadores que hacen uso de este régimen laboral pueden renovar indefinidamente los contra-tos de trabajo temporales de su personal. Este es un contrato temporal por obra determinada el cual no tiene un límite de renovación. Esto significa que un trabajador podría estar bajo esta figura eternamente y nunca pasar a ser a contar con un contrato a plazo indeterminado.Cabe precisar, que el Decreto Supremo 003-97-TR regula los contratos de los trabajadores sujetos a modalidad (tem-porales), dándoles un plazo máximo de renovación para que cambie su status laboral y se sujete a un contrato a plazo in-determinado.Sobre ello, diversos sectores sindicales han denunciado que la aplicación de la norma afecta los derechos laborales fun-damentales, particularmente los relacionados con el dere-cho al trabajo, libertad sindical y negociación colectiva. La

vigencia de dicha norma afecta particularmente al subsec-tor textil-confecciones que absorbe a la mayor cantidad de trabajadores bajo este régimen laboral especial y constituye el 12.2% de las exportaciones no tradicionales, según la so-ciedad nacional de industrias.

La aplicación de la norma citada del año ’78 ¿pro-duce alguna contingencia que afecte al trabajador?

En mi opinión personal, el trabajador se ve perjudicado, pues si bien, se trata de una norma vigente, su aplicación permite que el trabajador tenga dificultades para acceder a un con-trato a plazo indeterminado. En cualquier momento se pu-ede extinguir la relación laboral, lo cual dará como resultado menos beneficios sociales, la estabilidad laboral se ve trun-cando para este trabajador. En el año 2016 se ha presentado un proyecto de Ley al Congreso para modificar esta norma, la cual consta de un artículo único, señalando que los tra-bajadores del sector de exportación no tradicional se rigen por el régimen laboral de la actividad privada por lo que de aprobarse dicha modificación el trabajador podrá contar con un contrato a plazo indeterminado.

En materia de convenios internacionales, buenas prácticas laborales en el sector textil, cuéntenos si nuestro país ¿tiene alguno firmado con la OIT o con alguna otra organización internacional?

No, no existe ningun convenio o acuerdo firmado para el sec-tor textil, sin embargo la OIT reguló en el año 1937 un conve-nio sobre la jornada máxima de labores en el sector textil, el cual nunca fue ratificado por el Perú.

Para culminar esta entrevista ¿cuál es su sugerencia en materia de regulación en el ámbito laboral en el sector textil en nuestro país?

En el Perú tienen muchos beneficios laborales, existen más beneficios en nuestro país en comparación con otros de Latinoamérica. Sin perjuicio de ello, el sector textil debería contar con mayores beneficios, normas laborales pro traba-jador, pro empleador incluso. Pero algo aún más importante que seguir legislando al respecto, es dar a conocer las nor-mas ya existentes por diferentes canales de comunicación

tanto a los empleadores como a los trabajadores.

P.I Y MODA

15

OCTUBRE 2017

Erase una vez una suela de zapato bicolor….. ¿es registrable como marca tridimensional? Comentario a la Resolución Nº 003122-2014/DSD-INDECOPI.

Por: Olga A. Alcántara Francia

Las consumidoras de zapatos de diseñadoras peruanas conocemos los stilettos, ballerinas y demás modelos origi-nales de “Lala Love”, claramente, podemos distinguir las pe-culiaridades de esos modelos y dibujos de otras marcas de zapatos peruanas. Sin embargo, no todos son de la misma opinión….de ahí la razón de ser de este comentario a una pe-culiar decisión de la Dirección de Signos Distintivos del In-decopi.

La Resolución Nº 003122-2014/DSD-INDECOPI, del 28 de febrero de 2014, deniega el registro como marca tridimen-sional al calzado femenino que presentaba un diseño com-puesto por líneas paralelas (en blanco y negro) en la suela in-ferior del mismo. Los argumentos del órgano administrativo se basan, fundamentalmente, en dos aspectos importantes:

- El análisis del efecto distintivo de la marca tridimensional solicitada y la asociación al origen empresarial efectuado por el consumidor.

- El análisis del diseño de la suela inferior y su carácter mera-mente ornamental, su falta de individualización y ausencia de distintividad.

La Decisión Andina Nº 486 (en sus artículos 134 y 135) así como la legislación extranjera en materia de marcas exige que éstas posean “distintividad” para acceder al registro. Las “formas” tridimensionales (son tales por poseer tres di-mensiones: largo, ancho y altura) y, generalmente, son aso-ciadas a los envoltorios, envases o embalajes especiales del producto o de su presentación. Se les exige, para acceder al registro, que su configuración externa sea en sí misma, lo suficientemente distintiva, de lo contrario, incurrirían en la prohibición de acceso al registro contenida en el literal b) del artículo 135 por falta o ausencia de distintividad.

Sin embargo, el carácter distintivo en las marcas tridimen-sionales es sobrevenido y no originario (lo que en el derecho norteamericano se conoce como secondary meaning) pues dependen de la percepción o asociación mental que reali-cen los consumidores respecto del envase o la forma del producto con la marca de producto registrada. En este últi-mo caso, por su propia tipología, el carácter distintivo puede resultar de la palabra, la denominación o la grafía utilizada en el signo.

La distintividad sobrevenida o secondary meaning tiene una importancia elevada en el caso de las formas tridimension-ales cuyo acceso al registro se solicita. Así, en el caso que comentamos, se sigue el criterio del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Proceso Nº 84-IP- 2003) en el sentido que la forma tridimensional debe poseer elementos diferen-ciadores y debe de ser “tan peculiar que sirva por sí misma para distinguir un producto de los equivalentes en el

mercado e indicar su procedencia empresarial”. El análisis y la evaluación del secondary meaning es integral, es decir, de

acuerdo a lo que se señala en la resolución que se comenta, involucra ‘el aspecto de conjunto y los elementos que indi-vidualmente lo constituyen’. Dado que el secondary meaning se adquiere siempre que su uso en el mercado le permita lograr que el sector pertinente o nicho de consumidores asocie la forma tridimensional con el origen empresarial, sería lógico pensar que la evaluación del signo cuyo registro se solicita, incluya un estudio de mercado y no se aprecie, únicamente, “de las vistas presentadas por la solicitante”.

Dicho en otros términos, el análisis debe considerar las cues-tiones de hecho que demuestren que el uso de una forma tridimensional ha generado en la mente del consumidor esa asociación con el origen empresarial. En el caso que co-mentamos, luego de la evaluación se concluyó que la forma tridimensional constituía una “aparente forma estándar de calzado de tacón alto sin elemento alguno capaz de difer-enciar efectivamente a dicha forma de cualquier otra forma tridimensional de calzado de tacón alto que se encuentre en el mercado”. Y, por otro lado, que “la aplicación de un diseño compuesto por dos líneas paralelas en colores con-trastantes en la suela inferior externa de la forma (…) no dota de distintividad al signo solicitado (….) porque constituye una mera aplicación de carácter ornamental sin características propias suficientemente especiales para ser apreciadas por el público consumidor”.

La doctrina y la jurisprudencia extranjera han señalado que para apreciar el secondary meaning de una forma tridimen-sional debe considerarse la posición del solicitante en el mercado y el efecto que la utilización del signo ha ocasiona-do en el nicho de consumidores al que se dirige. Al respecto, el TJCE en la Sentencia del 4 de mayo de 1990, estableció que, “para apreciar el carácter distintivo de la marca que es objeto de una solicitud de registro, puede tomarse en con-sideración, asimismo, la cuota de mercado poseída por la marca, la intensidad, la extensión geográfica y la duración del uso de la marca, la importancia de las promociones hechas por la empresa para promocionarla, la proporción de los sectores interesados que identifican el producto atribuyén-dole una procedencia empresarial determinada gracias a la marca, así como las declaraciones de Cámaras de Comercio e Industria o de otras asociaciones profesionales”. Todos es-tos aspectos deben ser analizados globalmente.

Cada uno de los puntos señalados en la decisión citada, son factibles de prueba y demostración por parte del solicitante del registro. La prueba del secondary meaning o distintividad sobrevenida o adquirida en las formas tridimensionales no es tarea simple, no basta la descripción o la representación gráfica de la forma. La resolución que comentamos deniega el acceso al registro de la forma solicitada como marca tridi-mensional, empero, la combinación de colores puede tam-bién ser constitutiva de marca por sí misma. A nuestro parec-er, la combinación de colores de la suela inferior del zapato de tacón alto, podría ser susceptible de registro como marca de color.....

Nuestros Invitados en este número:

Abogado. Doctor en Derecho. Profe-sor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y Pontificia Uni-versidad Católica del Perú. Ex Presi-dente de la Sala Especializada de Pro-tección al Consumidor del Indecopi.

Ingeniera Industrial. Profesora de la Facultad de Ingeniería Industrial de la Universidad de Lima. Directora del Centro de Estudios de Innovación Textil (CEITEX ) de la Universidad de

Lima. Investigadora.

Abogada. Coordinadora del Servicio de Absolución de Consultas Labo-rales del Ministerio de Trabajo y Pro-

moción del Empleo (MINTRA).

DR. JULIO DURAND CARRIÓN

OLGA A. ALCÁNTARA FRANCIA DENISSELA DE VETTORI DORADOR

ELIANA MEDINA SAMAME PATRICIA LARIOS FRANCIA

Abogada. Coordinadora de la publicación virtual.Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Directora de la

publicación virtual.

P.I Y MODA OCTUBRE 2017

También colaboraron: