S I S T E M A S A D M I I M I S T R A T I V O S

MOVILIDAD Y REFRIGERIO EN EL SECTOR PÚBLICO

¿Pago diario o mensual?

José María PACORI CARI

Catedrático de Derecho de la Universidad José Carlos Mariátegui. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo.

I . INTRODUCCIÓN

En los últimos tres años, los servi­dores del Estado han iniciado una serie de procedimientos adminis­trativos y procesos judiciales que tienen por objeto incrementar el concepto que obra en las boletas de pago denominado movilidad y re­frigerio, alegando que el pago debe ser diario y no mensual.

Por su parte, administrativamente, se emitieron resoluciones a favor y en contra del referido pedido; el Tribunal Constitucional ha emiti­do sentencias que parecen dar visto bueno al pedido de los trabajadores; el Poder Judicial, en algunos casos, ha declarado fundado el pedido, en otros, infundado; la Corte Supre­ma, por su parte, declaraba impro­cedentes las casaciones sin emitir pronunciamiento sobre el fondo, sin embargo, en la actualidad existe un criterio de la Corte Suprema que declara infundado el pedido sin ser precedente vinculante, pero sí un criterio jurisprudencial.

I I . GÉNESIS NORMATIVA DE LA MOVILIDAD Y REFRIGERIO

En un inicio, la movilidad y refrige­rio eran conceptos que se percibían

RESUMEN

T a remuneración total permanente de los servidores públicos del Estado -Ljestá compuesta por la remuneración principal, la remuneración transi­toria para homologación, la bonificación familiar, la bonificación personal y la bonificación por movilidad y refrigerio. Este último concepto ha mere­cido especial interés desde que existen criterios administrativos y jurispru­denciales que han indicado que el pago de cinco nuevos soles por movilidad y refrigerio es diario y no mensual. En este artículo, el lector encontrará los principales criterios administrativos y jurisprudenciales que apoyaron el pago diario de la movilidad y el refr-igerio, la posición del Tribunal Consti­tucional y lo indicado recientemente por la Corte Suprema.

a través de convenios colectivos y liberalidades que las entidades pú­blicas entregaban a sus servidores, de la misma manera que los em­pleadores del sector privado en­tregaban movilidad y refrigerio a sus trabajadores; esto generó que el pago de la movilidad y refrigerio se realice a favor de algunos servido­res y no todos.

En este contexto, el 15 de marzo de 1985 se promulga el Decreto Supremo N° 021-85-PCM, que en su primer considerando establece: "Que, es necesario nivelar el mon­to de la asignación que por con­cepto de refrigerio y movilidad vienen percibiendo los servido­res y funcionarios de los diferen­tes sectores de la Administración Pública; y, asimismo, hacer exten­sivo este beneficio a aquellos tra­bajadores que no la perciben". De esta manera, conforme al principio

de legalidad, la movilidad y refri­gerio se instituyen como benefi­cios de los servidores públicos.

E l artículo 1 de este decreto esta­blece: "Fíjase en S/. 5000 diarios, a partir del 1 de marzo de 1985, el monto de la asignación única por los conceptos de movilidad y re­frigerio que corresponde percibir a los servidores y funcionarios nom­brados y contratados del Gobier­no Central, Instituciones Públicas Descentralizadas y Organismos Autónomos, así como a los obre­ros permanentes y eventuales de las citadas entidades".

Por otro lado, se indica que esta asignación se abona por los días efectivamente laborados, vacacio­nes, así como de licencia o per­miso que conlleve pago de remu­neraciones, constituyendo una condición de trabajo. Sin em­bargo, el origen normativo de la

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asignación por movilidad y refri­gerio fue derogado por el Decreto Supremo N° 025-85-PCM, publi­cado el 4 de abril de 1985. E l ar­tículo 7 de este decreto indica ex­presamente "derogúese el Decreto Supremo N° 021-85-PCM, de fe­cha 6 de marzo de 1985". Esta es la razón por la cual los servidores públicos piden el cumplimiento del Decreto Supremo N° 025-85-PCM y no del Decreto Supremo N° 021-85-PCM.

E l Decreto Supremo N° 025-85-PCM, en su segundo consideran­do, establece: "Que, es convenien­te modificar el texto del Decreto Supremo N° 021-85-PCM, preci­sándose que los Cinco Mil Soles Oro (S/. 5000.00) diarios adiciona­les otorgados por concepto de mo­vilidad y refrigerio a los servidores y funcionarios públicos serán abo­nados en forma íntegra, percíbase o no monto alguno por dicho rubro".

Es así que el artículo 1 de este de­creto establece que "Otorgúese la asignación única de Cinco Mil So­les Oro (S/. 5000.00) diarios, a par­tir del 1 de marzo de 1985, que comprende los conceptos de movi­lidad y refrigerio a los servidores y funcionarios nombrados y contra­tados del Gobierno Central, Institu­ciones Públicas Descentralizadas y Organismos Autónomos, así como a los obreros permanentes y even­tuales de las citadas entidades que no estuvieren percibiendo asigna­ción por dichos conceptos" (el re­saltado es nuestro).

Es conforme a este artículo y decre­to que a nivel nacional se han ini­ciado procesos que tienen por ob­jeto el abono de este concepto de manera diaria y no mensual*''.

E l 10 de julio de 1988 se promulga el Decreto Supremo N° 103-88-EF, que en su artículo 9 establece que "[a] partir del 1 de julio de 1988, el monto de la asignación única por Refrigerio y Movilidad será de cin-cuentidós y 50/100 intis ( I / . 52.50) diarios para el personal nombrado y contratado, así como los obreros permanentes y eventuales de fun­cionamiento ( . . . ) " (el resaltado es nuestro). Como se verifica, esta

A nivel nacional se han iniciado procesos que tienen por objeto el abono de este concepto de manera diaria y no mensual .

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norma reitera que el pago del con­cepto de movilidad y refrigerio es diario.

E l conflicto jurídico surge cuando el 13 de julio de 1990 se promulga el Decreto Supremo N" 204-90-EF, que considera que es conveniente otorgar a los trabajadores al servi­cio del Estado una compensación económica adicional por concep­to de movilidad. Este decreto esta­blece en su artículo 1 que "[a] partir del 1 de julio de 1990, los funciona­rios y servidores nombrados, con­tratados, obreros permanentes y eventuales, así como los pensionis­tas a cargo del Estado, percibirán un incremento de II. 500 000 men­suales por concepto de Bonifica­ción por Movilidad"*^'.

Nótese que expresamente extien­de el beneficio a los pensionistas a cargo del Estado, por lo que ya no estaría sujeto al trabajo efec­tivo. Asimismo, el artículo 2 in­dica que "[l]a Bonificación por Movilidad no está afecta a ningún descuento o gravamen ni pago de aportaciones al Instituto Perua­no de Seguridad Social y FONA-V I , ni es computable para el pago de beneficios indemnizables y compensatorios".

De esta manera, la movilidad pasa a ser un concepto no sujeto a las aportaciones de ley. Ahora, más importante es lo indicado en el ar­tículo 4 de este decreto que indi­ca: "Los trabajadores que ingre­sen a laborar a partir del 1 de julio de 1990 tendrán derecho a percibir

una bonificación por Movilidad de II. 500 000 mensuales, bajo \;¿ mismas condiciones y limitaciones previstas en este Decreto Supremo" (el resaltado es nuestro). A panir de esta última norma se genera ei conflicto, puesto que conforme a los anteriores decretos la bonifica­ción por movilidad y refrigerio se abona de manera diaria, sin embar­go, en esta norma aparece la pala­bra "mensuales", incluso si re\-mos mejor se verifica que esto seria de aplicación a los servidores que ingresen a laboral a partir del 1 de julio de 1990, por lo que no seria aplicable a los trabajadores que in­gresaron a laborar para el Estado antes de dicha fecha.

Con fecha 21 de setiembre de 1990. se promulga el Decreto Supremo N" 264-90-EF, que indica que "en el marco del programa de estabi­lización económica y en armonía con las reales posibilidades fiscales, se ha considerado conveniente in­crementar la Bonificación Especial por Costo de Vida y la Compensa­ción por Movilidad para los Funcio­narios, Servidores y Pensionistas a cargo del Estado, en tanto se rees­tructure el Sistema Único de Remu­neraciones y Pensiones del Sector Público".

De esta manera, el artículo 1 del referido decreto indica que las au­toridades, funcionarios, miem­bros de asambleas regionales, di­rectivos y servidores nombrados y contratados, obreros permanentes y eventuales, prefectos, subprefec-tos y gobernadores, a partir del 1 de setiembre de 1990, tendrán de­rechos a los aumentos siguien­tes: "b.- UN MILLÓN DE INTIS (I/ . 1 000 000) por concepto de 'Mo­vilidad'. Precísase que el monto to­tal por 'Movilidad', que corresponde percibir al trabajador público, se fi­jará en I / . 5 000 000". Podemos \r que esta norma hace referencia a un aumento en un concepto ya dado.

(1) Conforme al articulo 6 de este Decreto N " 025-85-PCM se indica que no es de aplicación al Instituto Perua­no de Seguridad Social que en la actualidad sena Seguro Social de Salud - E S S A L U D .

(2) E s importante poner en evidencia que este decreto solo hace referencia a la movilidad pero no indica r:^¿i del refi-igerio.

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E l artículo 3 del decreto establece que "A partir del 1 de setiembre de 1990, los pensionistas a cargo del Estado percibirán los incremen­tos por costo de vida y compensa­ción por movilidad en los montos dispuestos por el presente Decre­to Supremo". Como se verifica de esta norma, no se pronunció acer­ca del pago diario o mensual, solo se limitó a incrementar el monto por concepto de movilidad, indi­cando que este concepto también favorece a los pensionistas a car­go del Estado.

Por último, el 6 de marzo de 1991 se publica en el diario oficial El Pe­ruano el Decreto Supremo N° 051-91-PCM, que en su artículo 8 indica:

"Para efectos remunerativos se considera:

a) Remuneración Total Perma­nente.- Aquella cuya percepción es regular en su monto, perma­nente en el tiempo y se otorga con carácter general para todos los funcionarios, directivos y servi­dores de la Administración Pú­blica; y está constituida por: La Remuneración Principal, Bonifi­cación Personal, Bonificación Fa­miliar, Remuneración Transitoria para Homologación y la Bonifica­ción por Refrigerio y Movilidad".

Es así que la movilidad y refrigerio pasan a ser conceptos integrantes de la remuneración total, y como tales, sujetos a las contribuciones de ley, además de ser abonadas de manera mensual en la planilla de pago de los trabajadores. ' ••

Como se puede ver, esta es la cro­nología normativa del concepto por movilidad y refrigerio, que pasó de ser un concepto no remunerati­vo a uno remunerativo, de ser paga­do solo a los trabajadores en activi­dad para ser extendido también a los pensionistas, de ser un concepto de pago diario a uno de pago mensual.

III. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN EL DERECHO AL PAGO DIARIO

Con fecha 21 de enero del 2014 se emite la Resolución Ejecutiva

El concepto de movilidad y refrigerio pasó de ser un concepto no remunerativo a uno remunerativo. De ser pagado solo a los trabajadores en actividacf se extendió a pensionistas.

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Regional N° 052-2014-GRSM/ PGR que "ordena que la deman­dada [Gobierno Regional de San Martín] emita nueva resolución en la que se disponga el reintegro a favor de los actores, consideran­do el pago diario de la bonificación por movilidad y refrigerio, desde la vigencia del Decreto Supremo N° 021-85-PCM". Sin embargo, este acto administrativo constituye el cumplimiento de una sentencia judicial, por lo que no puede ser­vir de jurisprudencia administrati­va para alegar un derecho. Esta re­solución administrativa se sustenta en una sentencia judicial que de­clara fundado el pedido de pago diario de la movilidad y refrige­rio. Otro dato importante es que se refiere a servidores públicos en actividad.

También encontramos la Resolu­ción Directoral Regional N° 063-2014-GOBIERNO R E G I O N A L PIURA-DRA-DR, del 7 de febre­ro de 2014, que en su artículo pri­mero resuelve: "RECONOCER por mandato judicial a favor del pen­sionista don JACINTO PACHE-R R E S V I E R A la Liquidación de adeudos pendientes por Concepto de Bonificación Diaria por Refri­gerio y Movilidad desde 1 junio de 1988 hasta el 30 de abril de 1992". Nuevamente se emite un acto admi­nistrativo en cumplimiento de una sentencia judicial, pero, a diferen­cia del anterior acto, este se refiere al caso de un pensionista.

A diferencia de los dos actos ad­ministrativos anteriores, hemos encontrado la Resolución Geren-cial Regional N° 0256-2013-GRA/ PRES-GG-GRDS del Gobierno

Regional de Ayacucho, del 27 de diciembre del 2013, que, sin que medie ninguna sentencia judicial, declaró fiindado el pedido de pago diario de la movilidad y refrigerio. E l artículo segundo de este acto ad­ministrativo establece: "DISPO­N E R que la Dirección Regional de Educación de Ayacucho, emita nuevo acto resolutivo reconociendo a favor de los recurrentes el pago de la Bonificación por Refrigerio y Movilidad el monto de Cinco (S/. 5.00) Nuevos soles de forma diaria, a partir del momento en que se generó tal derecho, con deduc­ción de lo pagado bajo un cálcu­lo errado".

A partir de estos actos administra­tivos (y seguramente otros existen­tes), a nivel nacional se iniciaron procedimientos administrativos y luego judiciales con la intención de lograr que el beneficio de la movi­lidad y refrigerio se pague de ma­nera diaria.

E l principio de igualdad de trato entre los trabajadores es un buen argumento para sustentar el pedi­do, sin embargo, considerar que la sola presentación de un acto admi­nistrativo que reconozca el derecho no implica que en otro caso concre­to se reconozca el beneficio.

En el artículo 1 de la Ley N" 27444 se establece que los actos adminis­trativos son declaraciones destina­das a producir efectos jurídicos en los administrados dentro de una situación concreta, de esta mane­ra, todo acto administrativo al re­ferirse a una situación en concre­to tiene efecto entre las partes y no puede extenderse a otros admi­nistrados. Por otro lado, los actos administrativos indicados tampo­co constituyen precedentes admi­nistrativos, por cuanto de mane­ra expresa no lo indican, más aún cuando las entidades que los emi­ten no tienen facultades para in­terpretar de modo expreso y con carácter general el sentido de la le­gislación. Es así que sustentar un pedido de movilidad y refrigerio en estos actos administrativos no tiene un sustento sólido, salvo el de igualdad de trato previsto en la Constitución.

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IV. SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA QUE DECLARAN EL DERECHO AL PAGO DIARIO

Con la emisión de actos admi­nistrativos que reconocen el de­recho al pago diario de la mo­vilidad y refrigerio, se iniciaron procesos de cumplimiento de acto administrativo como es el caso de la sentencia -Resolución N° 4 -recaída en el Expediente N° 00844-2012-0-1101 -JR-CI-01, sentencia emitida por el Primer Juzgado Ci­vil de Huancavelica de la Corte Su­perior de Huancavelica. En la refe­rida sentencia se declara fundada la demanda y se ordena que se cumpla con el pago de devengados deriva­dos del no pago oportuno de la mo­vilidad y refrigerio de manera diaria.

Otra sentencia es la Resolución N° 07, del 29 de agosto del 2013, emitida por el Juzgado Mixto Transito­rio de Moyobamba de la Cor­te Superior de Justicia de San Martín recaída en el Expediente N°01122-2012-0-2201-JM-CI-01 en un proceso contencioso administra­tivo, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenó que la deman­dada "emita nueva resolución en la que se disponga el reintegro a favor de los actores considerando el pago diario de la bonificación por movili­dad y relxigerio desde la vigencia del Decreto Supremo N° 021-85-PCM hasta la dación del Decreto Supremo N" 204-90-EF, con la sola deduc­ción de los importes que le hayan sido pagados, más los intereses ge­nerados por este periodo, que se li­quidarán en ejecución de sentencia".

Por su parte, la Sala Especializada en lo Civil y afínes de la Corte Su­perior de Justicia de Ucayali, a tra­vés de la Sentencia de Vista Resolu­ción N° 4 recaída en el Expediente N° 00367-2012-0-2402-JR-LA-Ol confirma una resolución de primera instancia que ordena que la entidad demandada, la Dirección Regional de Educación de Ucayali, en la per­sona de la autoridad de más alta je­rarquía de la entidad, emita resolu­ción reconociendo y disponiendo a favor de la demandante el pago

Lo indicado por la Corte Suprema (que ei paqo de la movindad y refrigerio es mensual y no diario) no es precedente vinculante, pero sí es un criterio jurisprudencial.

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de la asignación por refrigerio y movilidad, conforme a lo dispues­to por el Decreto Supremo N° 025-85-PCM, más los incrementos pos­teriores, la que deberá ser otorgada en forma diaria por los días efecti­vamente laborados, por vacaciones, por licencia o permiso que conlleve el pago de remuneraciones.

Sobre estas sentencias existe la equivocada práctica de conside­rar que también deben cumplirse en otros casos similares por consti­tuir jurisprudencia. Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia se en­tiende en sentido escrito y en senti­do lato, en este último sentido, ju­risprudencia es toda resolución que emiten los jueces a nivel nacional; en el primer sentido, jurispruden­cia son las resoluciones que emi­te la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional. De esta manera, la sola presentación de una sentencia no obliga a la administración pú­blica a actuar de determinada ma­nera, sin perjuicio de que se consi­deren los argumentos expuestos en las sentencias y se emitan actos ad­ministrativos en ese sentido (esto es una facultad de la administración no una obligación).

V. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Revisados los actos administrativos indicados y las sentencias descritas, surge la pregunta ¿desde cuándo se consideró que el pago de la movi­lidad y refrigerio debía ser diario y no mensual?

Bueno, el problema se remonta al 6 de agosto del 2002, fecha en la que se emite la sentencia del Tribunal

Constitucional en el Expediente N" 0726-2001-AA/TC, esta sentencia se genera en mérito a una acción de amparo contra el Ministerio de Agri­cultura y el director general de Agri­cultura en Piura con la finalidad de que se restituya el derecho de conti­nuar percibiendo el pago de compen­sación adicional diaria por refrige­rio y movilidad, y se deje sin efecto la Resolución Ministerial N° 0898-92-AG, de fecha 31 de diciembre de 1992. Como consecuencia de este pedido, el Tribunal falla lo siguiente:

"REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró fundada la excepción de caduci­dad e improcedente la demanda; y, reformándola, declara infun­dada la mencionada excepción y FUNDADA en parte la acción de amparo; en consecuencia, orde­na que la emplazada cumpla con pagar las compensaciones de re­frigerio y movilidad a los pen­sionistas que corresponda y cuya contingencia sucedió durante la vigencia de la Resolución Minis­terial 00419-88-AC/T, esto es, entre el 1 de junio de 1988 y el 30 de abril de 1992".

Esta sentencia motivó que se ini­ciaran procedimientos administra­tivos y judiciales cuya intención era el pago de la movilidad y refrigerio de manera diaria.

Posteriormente, el 22 de setiembre del 2006, se emite la sentencia del Tribunal Consfitucional recaída en el Expediente N° 01467-2005-PA/ TC, que resuelve "Declarar FUN­DADO el recurso de agravio cons­titucional y dispone que el Ministe­rio de Agricultura deberá abonarles las pensiones dejadas de percibir durante el periodo en que los traba­jadores en actividad percibieron la compensación adicional por refri­gerio y movilidad, así como los in­tereses legales correspondientes y los costos procesales".

Lo indicado en estas sentencias no es de aplicación genérica a todos los casos, sino que se limita al supues­to de los trabajadores y pensionistas del Ministerio de Agricultura y ge­rencias o direcciones regionales de agricultura, puesto que por convenio

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colectivo se indicó que la movili­dad y refrigerio se pagan de mane­ra diaria, pero solo para el caso de estos administrados. De esta mane­ra, existe un caso especial para agri­cultura que incluso fue nuevamente retomado por la Corte Superior de Justicia de Piura, que emite la sen­tencia Resolución N" 06, de 19 de abril del 2012, recaída en el Expe­diente N° 02485-2011-0-2001-JR-CI-03, que declara fundada la ac­ción contencioso administrativa en donde se dispone: " O R D E N O que la demandada cumpla con emitir el acto administrativo correspondien­te mediante el cual otorgue al de­mandante la bonificación estable­cida en la Resolución Ministerial N° 00419-88-AG a partir de 1 de ju ­nio de 1988 hasta el 30 de abril de 1992, calculándose los respectivos intereses legales devengados".

VI. LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA

Como se ha verificado, el Tribunal Constitucional otorga el derecho al pago diario de la movilidad y refrige­rio en el caso del Ministerio de Agri­cultura, situación que resulta aten­dible en el entendido de que existen actos administrativos que afirman tal criterio. Por su parte, la Corte Supre­ma de la República ha emitido pro­nunciamiento de fondo sobre el pago de la movilidad y refrigerio.

E n la Casación N° 5800-2013-SAN MARTÍN, publicada en el diario ofi­cial El Peruano el 30 de diciembre de 2014, se muestra la siguiente sumilla:

"Nuestro ordenamiento jurídi­co se rige por la teoría de los he­chos cumplidos, consagrada en

el artículo 103 de nuestra Carta Magna, por lo que la Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relacio­nes y situaciones jurídicas exis­tentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia pe­nal cuando favorece al reo. En tal sentido, habiendo el Decreto Su­premo N° 264-90-EF establecido en la suma de S/. 5.00 (cinco con 00/100 Nuevos Soles) mensua­les la asignación por movilidad y refrigerio, a partir del 1 de se­tiembre de 1990, incluyendo a los Decretos Supremos N°s 204-90-E F y 109-90-EF, no corresponde efectuar su pago en forma dia­ria, por cuanto las normas que así lo disponían han sido dero­gadas" (el resaltado es nuestro).

De esta manera, para la Corte Su­prema el pago de la movilidad y re­frigerio es mensual y no diario. Este criterio incluso nuevamente ha sido indicado en la Casación N° 14300-2013-SAN M A R T Í N , emitida el 30 de abril del 2015, donde nueva­mente se indica que "no correspon­de efectuar su pago en forma dia­ria por cuanto las normas que así lo disponían han sido derogadas".

Es importante resaltar que los cri­terios emitidos por la Corte Supre­ma no son precedentes vinculantes, pero constituyen jurisprudencia en sentido estricto sobre el tema de la movilidad y refrigerio.

VIL CONCLUSIONES

Actualmente, la movilidad y refri­gerio son un concepto remunerati­vo de la remuneración total perma­nente que se abona en las boletas de pago de los servidores públicos

nombrados a razón de cinco nuevos soles mensuales.

Se han emitido actos administra­tivos, que no constituyen prece­dentes administrativos vinculantes, que, en algunos casos, cumplen mandatos judiciales; y, en otros, declaran en sede administrati­va el derecho sustentados en cri­terios judiciales. L a aplicación de estos actos administrativos debe ser realizada teniendo en cuenta el principio de igualdad de trato, principio de legalidad y principio de interés público.

Se han emitido sentencias judicia­les, no por la Corte Suprema de Lima, que declaran el derecho a la percepción diaria de la movilidad y refrigerio, situación que debe ser vista desde el punto de vista de la igualdad de trato y el principio por el cual la cosa juzgada solo está su­jeta a las partes del proceso.

E l Tribunal Constitucional ha emi­tido pronunciamientos sobre la mo­vilidad y refrigerio indicando su pago diario, pero esto resultaría aplicable para el caso de los ser­vidores del Ministerio de Agricul­tura en mérito a las resoluciones administrativas emitidas. E n este caso, se deberá realizar un análisis particular.

L a Corte Suprema de la Repúbli­ca, en el caso genérico de la movi­lidad y refrigerio no referido al su­puesto de Agricultura, ha indicado que el pago de la movilidad y refri­gerio es mensual y no diario, estos criterios no constituyen preceden­tes vinculantes, pero sí son criterios jurisprudenciales.»

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