monografia - principios gen derechooo okkk
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1
Dedicatoria:
“Dedicado el presente trabajo de
investigación a mi familia por el
apoyo incondicional que a diario me
brindan…”
2
Agradecimiento:
“Agradezco a todas aquellas
personas que me ayudaron para que
sea posible la presente
investigación…”
3
ÍNDICE
PÁG.
INTRODUCCIÓN 6
CAPITULO I. CONSIDERACIONES GENERALES:
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 9
1.1 RESEÑA HISTÓRICA 9
1.2 CONCEPTOS 15
1.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS PRINCIPIOS
GENERALES DE DERECHO 17
1.4 FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS 19
1.5 OBJETO 21
1.6 GENERALIDADES 21
1.7 PRINCIPIOS DEL ORDEN JURÍDICO 25
1.8 ASPECTOS FILOSÓFICOS DEL VOCABLO
PRINCIPIOS 26
1.9 RELACIÓN CIENCIA Y FILOSOFÍA 30
1.10 CRITERIOS TRADICIONALES 32
CAPITULO II. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 34
2.1 UBICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO 34
2.2 CLASES Y JERARQUÍA 35
2.3 HETEROINTEGRACIÓN Y AUTOINTEGRACIÓN 40
2.4 DOGMAS DE LA CODIFICACIÓN E INTENTOS DE
RESOLUCIÓN LEGISLATIVA 45
2.5 CONCEPCIONES DOCTRINALES SOBRE LOS
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 49
2.6 NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO 53
4
2.7 CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO 57
2.8 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN
EL DERECHO COMPARADO 60
2.8.1 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
TIENEN SOLO BASE ROMANÍSTICA 60
2.8.2 LOS PRINCIPIOS GENERALES NO SON TEMA
DE INTERÉS EN EL COMMON LAW 63
2.8.3 CONSIDERACIÓN EN EL PERÚ CÓDIGO CIVIL
DE 1852 65
2.8.4 CONSIDERACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL DEL
PERÚ DE 1936 67
2.8.5 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ EN VIGENCIA 68
2.8.6 COMISIONES DE REFORMAS DE CÓDIGOS A
FINES DE LOS 90 PUBLICADOS 68
2.8.7 LA CONSTITUCIÓN DEL PERÚ DEL SIGLO XX 70
2.8.8 PROBLEMA TEÓRICO Y PRÁCTICO 71
2.8.9 LOS PRINCIPIOS GENERALES COMO DERECHO
SUPLETORIO EN EL PERÚ 73
CONCLUSIÓN 76
BIBLIOGRAFÍA 79
5
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación trata el tema de Los
Principios Generales del Derecho, en donde real izaremos un
estudio minucioso de los puntos a desarrol lar.
No obstante la importancia teórica de este tema hay que af irmar
que contrasta el volumen de la discusión sobre los principios
generales con lo l imitado de su invocación por nuestras
sentencias, salvo media docena de aforismos con los que de
ordinario se pretende reforzar el texto legal. El término principio
tanto en la expresión principios jurídicos como en la de
«principios generales del Derecho. La diferencia entre las
expresiones, si es que la hubiere, ¿vendría entonces de la adición
del término generales? Podría ser, empero no debemos soslayar
que el mismo concepto del Derecho, puede determinar la
orientación completa de ambas frases. Lejos de entrar a definir,
anal izar, en defini t iva, tratar el concepto del Derecho podemos
referenciar el Derecho al orden natural únicamente, al posit ivo o a
ambos a la vez. La postura que se tome puede determinar que se
entienda por principios jurídicos una cosa dist inta a principios
generales del Derecho e incluso que haya dist ingo dentro de una
misma expresión.
6
El momento histórico-jurídico clave que puede hacer pensar en un
cambio o evolución del pensamiento en torno a los principios
jurídicos es la etapa de la Codif icación, pues «con anterior idad a
los Códigos, sólo podía hablarse de principios jurídicos, y esto
con cierta uniformidad por parte de los autores. No tenía además
ningún sentido polemizar sobre el contenido de tales principios,
resultado como decimos de dist intos elementos, entre los que no
serían menos importantes el Derecho Romano y el Derecho
Natural.
Uno de los temas más interesantes para la investigación y
enseñanza del Derecho Comparado desde el Perú es el
relacionado con los Principios Generales del Derecho entre los
países pertenecientes al sistema y famil ia Romaníst ica de un
lado y los países pertenecientes al Common Law de otro lado,
dos famil ias que en la actual idad, son las más importantes, pues
las demás con la global ización deben a una de las dos su
marcada inf luencia.
Sin embargo, resulta esencial abordar en nuestro país y
académicamente lo que sostiene el actual Código Civi l cuando
establece dar preferencia a los principios generales del derecho
7
que inspiran al Derecho Peruano, principios que resultan no
absolutos sino relat ivos, al ser el nuestro un país andino,
pluricultural y regir en ámbitos de las Comunidades Campesinas y
Nativas el Derecho consuetudinario, conforme a normas
consti tucionales. También consideramos importante ocuparnos el
tema en los tres Códigos Civi les que cuenta el Perú con el vigente
de 1984, todos en relación a los Principios Generales del derecho;
también su base en las Consti tuciones del Siglo XX, esto es la de
1933, 1979 y vigente de 1993.
El enfoque comparatista nos permite sal irnos de los anál isis
estrechos y repetidos que encontramos en la doctr ina civi l ista
nacional desde el siglo XIX y estando en los inicios del siglo XXI,
ver que tales principios generales son necesarios para un
conocimiento holíst ico, i lustrat ivo y que vía casación se de una
jur isprudencia i lustrada vinculante, elevando la cultura jurídica del
Perú.
A continuación damos pase con el presente desarrol lo de la
investigación.
8
CAPITULO I. CONSIDERACIONES GENERALES:
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
1.1 RESEÑA HISTÓRICA
Estos son los principios más generales de ét ica social,
derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la
razón humana, fundados en la naturaleza racional y l ibre del
hombre, los cuales consti tuyen el fundamento de todo
sistema jurídico posible o actual.
Los principios generales del derecho son, de acuerdo a la
definición anterior, cr i ter ios o entes de razón que expresan
un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta
si tuación; cada uno de estos principios generales del
derecho, es un cri ter io que expresa el comportamiento que
han de tener los hombres en sus relaciones de intercambio,
este cr i ter io es real, t iene entidad, no como un ser que
pueda ser captado por los sentidos del hombre (no como ser
sensible), sino como un ser que subsiste en la intel igencia
que la concibe (como ser mental).
El fundamento de estos principios, es la naturaleza humana
racional, social y l ibre; el los expresan el comportamiento
9
que conviene al hombre seguir en orden a su
perfeccionamiento como ser humano. Así, el pr incipio de dar
a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el
hombre ha de tener con otros hombres, a f in de mantener la
convivencia social; si cada quien tomara para sí mismo, lo
qué considerara propio, sin respetar lo suyo de cada quien,
la convivencia civi l degeneraría en la lucha de todos contra
todos: en tal estado de cosas, no podrían los hombres
desarrol lar su propia naturaleza, que es por esencia social.
Este ejemplo expl ica como el principio de dar a cada quien
lo suyo, se impone como obl igatorio: su cumplimiento es
necesario (con necesidad de medio a f in) para el
perfeccionamiento del hombre.
Como se ve, la obl igatoriedad de este principio, al igual que
la de todos los otros principios generales del derecho, no
depende del que esté reconocido o sancionado por la
autoridad polí t ica, sino que es obl igatorio porque define un
comportamiento que la razón descubre como necesario para
el perfeccionamiento del hombre.
Respecto a los principios generales del derecho se ha
desarrol lado una polémica acerca de si el los son extraños o
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externos al derecho posit ivo, o si son una parte de él. Según
la posición de la escuela del derecho natural racional ista,
hoy ya superada, los principios generales, serian principios
de un derecho natural entendido como orden jurídico
separado del derecho posit ivo. Según la doctr ina posit ivista
también ya superada o al menos en vías de superación, en
la mayoría de los países los principios mencionados serian
una parte del derecho posit ivo, de suerte que nunca podrían
imponer una obl igación que no fuera sancionada por el
mismo ordenamiento posit ivo; de aquí se incluye, que cada
ordenamiento posit ivo t iene sus part iculares principios
generales y que no existen principios jurídicos de carácter
universal.
La posición racional ista que escinde el derecho en dos
ordenes jurídicos específ icos y dist intos, el natural y el
posit ivo; el pr imero conforme a la razón, y el otro, producto
de la voluntad del sistema polí t ico, no puede sostenerse. Es
evidente que el derecho, producto t ípicamente humano, es
una obra de la intel igencia humana: el la es la que descubre,
desarrol la y combina cri ter ios que enuncian un
comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho
también es l lamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la
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prudencia se entiende como un hábito de la intel igencia. Si
bien el derecho, conjunto de cri ter ios, es obra de la
intel igencia, su efect ivo cumplimiento, el comportarse los
hombres de acuerdo a los cr i ter ios jurídicos, es obra de la
voluntad. Para conseguir el cumplimiento del derecho, el
poder polí t ico suele promulgar como leyes, aseguradas con
una sanción, los cr i ter ios jurídicos definidos por lo jur istas o
prudentes, Pero por el hecho de ser promulgados como
leyes, los cr i ter ios jurídicos no cambian de naturaleza,
siguen siendo elaboraciones de la intel igencia humana, si
bien presentadas en forma de mandatos del poder polí t ico.
Se ve entonces que la dist inción entre derecho natural (obra
de la razón) y derecho posit ivo (obra de la voluntad), no
t iene razón de ser: el derecho es siempre obra de razón,
aún cuando su cumplimiento se asegura por la coacción del
poder públ ico.
De acuerdo a esa concepción del derecho como
jurisprudencia, los principios generales del derecho, son una
parte muy importante, de la ciencia jurídica o jur isprudencia.
El que estén o no incorporados en una legislación
determinada, es decir el que estén o no reconocidos por la
voluntad polí t ica, no t iene relevancia alguna, así como el
12
que un determinado gobierno desarrol le una polí t ica que
acepta o rechaza un principio de economía polí t ica, no hace
que tal pr incipio sea parte o no de la ciencia económica.
Relacionada con la polémica acerca de si los ci tados
principios son de derecho natural o de naturaleza
estr ictamente posit iva, se ha planteado la cuestión de que si
el método para conocer tales principios es el deductivo o el
inductivo. Para quienes sostienen un derecho natural; como
dist into del derecho posit ivo, y el método t iene que ser
solamente deductivo a part ir del concepto de naturaleza
humana; para quienes piensan que el derecho posit ivo
comprende los principios generales del derecho, el método
para descubrir tales principios es la inducción a part ir de las
leyes vigentes. Ambas posiciones son superadas por la
concepción del derecho como obra de razón, como
jurisprudencia, para la cual ambos métodos son aptos.
No es posible hacer una enumeración exhaustiva de los
principios generales del derecho pues el conocimiento de
el los se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo, su
número y contenido han ido variando, sin embargo, por vía
de ejemplo se pueden mencionar algunos: la equidad o sea
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la prudente apl icación de la ley al caso concreto; la buena fe
o lealtad a la palabra empeñada, la obl igación de cumplir los
convenios, el derecho de legít ima defensa o sea el de
rechazar la fuerza con la fuerza, etc.
En el derecho mexicano, el art ículo 14 de la Consti tución
Polí t ica vigente, señala que los juicios de orden civi l
deberán fal larse conforme a la letra o a la interpretación de
la Ley, y a falta de esta, se fundará en los principios
generales del derecho. Este reenvío, según Preciado
Hernández, vincula nuestro derecho a la mejor tradición
iusnatural ista de la civi l ización occidental. También en la
Ley Federal del Trabajo (artículo 17) se hace un reenvío a
los principios generales del derecho y a la equidad, que es
uno de el los.
Por su parte, el art ículo 14 del Código Civi l español dice
que: "Los principios generales del derecho se apl icarán en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico" 1 .
1 Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho. Madrid, Editorial Debate, traducción de E. Rozo, 1991. p. 35
14
1.2 CONCEPTOS
Los principios generales del Derecho son los enunciados
normativos más generales que, sin perjuicio de no haber
sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de
procedimientos formales, se entienden forman parte de él,
porque le sirven de fundamento a otros enunciados
normativos part iculares o recogen de manera abstracta el
contenido de un grupo de el los 2 .
Estos principios son ut i l izados por los jueces , los
legisladores , los creadores de doctr ina y por los jur istas en
general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar
normas jurídicas cuya apl icación resulta dudosa.
Los principios generales del derecho es harto sugestivo y
sobre él se han producido en abundante l i teratura la f i losofía
y la dogmática jurídica; como que representa uno de los mas
claros y fuertes vínculos de conexión y enlace entre una y
otra discipl ina.
Los principios generales de derecho en su mas alto y
comprensivo sentido son materia propia del f i losofo del
2 Arce y Flores Valdés, JOAQUÍN. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional. Madrid, Editorial Civitas, S. A., 1990. p. 35
15
Derecho; empero hal lándose el los en la raíz misma de las
inst i tuciones jurídicas part iculares no pueden ser extraños al
jur ista profesional y a éste pertenecen desde luego y a su
competencia están, cuando descienden de aquel las alturas
para encarnar en la vida prestando espír i tu, color y base a
los preceptos de una legislación posit iva. En él transito de
una o otra esfera lo que ganan en concreción y acaso en
intensidad, lo pierde en ampli tud y extensión; al f in ese
transito representa una mayor un acomodamiento en que la
vir tud del principio, antes generalísimo, se infunde en
términos más part iculares que a su modo la incitan y
disminuyen, dividiendo principios ya menos generales y más
l imitados.
Los principios generales de Derecho son el aval de toda
disquisición jurídica; el los emparan los razonamientos
jurídicos aunque estos tomen por base un precepto de ley o
de costumbre, sirviéndoles de alt ísimo fundamento, cuyo
caso son de fuente primaria difusa de solución jurídica que
acompaña a todos los fal los expresa o tácitamente.
Del Vecchio 3 , est ima que los principios generales del
Derecho por el legislador son los de derecho romano o
3 Ibíd., p. 38
16
común o de derecho civi l posit ivo rechaza la teoría l lamada
derecho l ibre i l iberal a su entender, porque concede al juez
un cierto poder legislat ivo contra la dogma consti tucional de
la división de los poderes y vuelve sus ojos aquel los otros
principios alt ísimos, sumo, que están que están en la base
del derecho romano y común y de él son presupuestos, que
se han trasmit ido entre los práct icos por antiquísima
tradición y cuyas huel las se encuentran en los polvorientos
tratados de Derecho natural. De las dos tendencias,
f i losóficas e historicista, que, respectivamente, domina las
contestaciones A la pregunta cómo hayan de entenderse los
principios generales del Derecho, invocados por el legislador
i tal iano, Del Vecchio se sitúa dentro de la f i losofía que
describe al Derecho natural esa función supletoria e
integradora de las reglas del Derecho Posit ivo.
1.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE
DERECHO
Son enunciados normativos que expresan un juicio
deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta
si tuación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico.
Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un
cri ter io que expresa un deber de conducta para los
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individuos, el pr incipio o un estándar para el resto de las
normas.
A) Naturaleza y fundamento
Respecto a los principios generales del Derecho se ha
desarrol lado una polémica acerca de si el los son extraños o
externos al Derecho posit ivo , o si son una parte de él.
Según la posición de la escuela del Derecho natural
racional ista, hoy ya superada, los principios generales,
serían principios de un Derecho natural entendido como
orden jurídico separado del Derecho posit ivo.
Según la doctr ina posit ivista, también ya superada, o al
menos en vías de superación en la mayoría de los países,
los principios mencionados serían una parte del Derecho
posit ivo . Sin embargo, nunca podrían imponer una
obl igación que no fuera sancionada por el mismo
ordenamiento posit ivo por lo que se entiende que cada
ordenamiento posit ivo t iene sus part iculares principios
generales y que no existen principios jurídicos de carácter
universal.
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La posición racional ista que escinde el Derecho en dos
órdenes jurídicos específ icos y dist intos: el natural y el
posit ivo, el pr imero conforme a la razón, y el otro, producto
de la voluntad del polí t ico, no puede sostenerse. Es evidente
que el Derecho, producto t ípicamente humano, es una obra
de la intel igencia humana: el la es la que descubre,
desarrol la y combina cri ter ios que enuncian un
comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho
también es l lamado jurisprudencia , es decir, de lo justo, y la
prudencia se entiende como un hábito de la intel igencia. Si
bien el Derecho, conjunto de cri ter ios, es obra de la
intel igencia , su efect ivo cumplimiento, el comportarse los
hombres de acuerdo a los cr i ter ios jurídicos, es obra de la
voluntad.
1.4 FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS
Los principios generales del Derecho t ienen tres funciones
que t ienen incidencia importante en las normas del
ordenamiento , estas son 4 : la función creativa, la función
interpretat iva, y la función integradora.
4 Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho. Madrid, Editorial Debate, traducción de E. Rozo, 1991. p. 49
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A) La función creativa: establece que antes de promulgar
la norma jurídica , el legislador debe conocer los principios
para inspirarse en el los y poder posit ivizarlos.
B) La función interpretativa: implica que al interpretar la
norma, el operador debe inspirarse en los principios, para
garantizar una cabal interpretación.
C) La función integradora: signif ica que quien va a colmar
un vacío legal , debe inspirarse en los principios para que el
Derecho se convierta en un sistema hermético .
Estas funciones no actúan independientemente, sino que en
la apl icación del Derecho operan auxi l iándose una a otra,
así cada interpretación de una norma , basada en los
principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna
legal es necesario interpretar el Derecho ya existente según
los principios; por últ imo, las lagunas legales en el derecho
posit ivo no existen debido a la posibi l idad que t ienen los
miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y
adaptarla según los principios generales, lo que garantiza
una seguridad jurídica sól ida frente a la posit ivización del
Derecho.
20
1.5 OBJETO
Nos hemos de referir pr incipalmente a los principios
generales del Derecho y, con menor alcance, a los principios
específ icos, pues la consideración estructural de las fuentes
del Derecho, de éste y, en f in, del conocimiento, lo hacen
imprescindible, sin perjuicio, también, de los valores y de la
equivocidad que se hace ostensible al considerar y cal i f icar
a las diversas fuentes del Derecho.
1.6 GENERALIDADES
Hace tres décadas se af irmaba que el tema referido a los
principios generales del Derecho era uno de los más
discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y
discutible, aunque estimamos que poca atención se ha
puesto al respecto.
Se af irmaba también que fue poco estudiado y difundido. No
parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los
ámbitos y las posibi l idades de discusión, sino porque
aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas veces
de un modo parcial. Y se había est imado que los principios
generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos
21
recopi lados históricamente; o son los dictados de la razón
admit idos legalmente, como fundamento inmediato de sus
disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos
de vista, el pr imero se vincula más a la historia, sin
establecer jerarquía ni vinculación con los diversos
ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo
de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley,
sin considerar los principios f i jados en el la o en la
consti tución escri ta de una determinada comunidad nacional.
Se ha presentado al reconocimiento de los principios
generales del Derecho como una autorización o invitación de
la ley para la l ibre creación del Derecho por el juez. En este
caso la ley le dice a los jueces:”Pueden crear Derecho
mediante los principios generales”. En otro punto de vista,
consti tuyen el medio ut i l izado por la doctr ina para l ibrarse
de los textos legales que no responden ya a la opinión
jurídica dominante. Es decir, no considera, tampoco, la
posible inserción legal del principio, y es producto de la
creación doctr inaria para actual izar la ley según la opinión
jurídica dominante, por lo cual sobreestima el papel de la
doctr ina.
22
Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del
Derecho, expresión concreta del Derecho natural, reglas
universales de que la razón especulat iva se sirve para
encontrar soluciones part iculares justas y equitat ivas cual
los preceptos del Derecho.
Por lo puntual izado hasta aquí y por lo que señalaremos
más adelante, no se alcanza todavía a conceptuar
cabalmente y de modo óptimo a los principios generales del
Derecho; con los elementos anotados l íneas arr iba podría
componerse congruentemente una idea aproximada, pero no
una definición, categoría rígida que excluye componentes y
que, por tal , se enerva con los cambios dinámicos que se
producen en el ordenamiento jurídico-legal.
Los principios generales del Derecho, una técnica dogmática
para just i f icar soluciones originales. En nuestra opinión, los
principios pueden señalar contradicciones en el
ordenamiento legal, l lenar lagunas, perfeccionar el Derecho,
o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de just icia,
interpretar con más precisión al Derecho, susti tuir normas
inapl icables o inef icaces, etcétera.
23
Empero, según dicho autor, la dogmática muestra con los
principios su compatibi l idad con el derecho legislado y su
función de reformulación, salvando sus imperfecciones
formales y adecuándolo a los estándares valorat ivos
vigentes.
“Los jur istas se ocupan de sistematizar el orden jurídico,
reemplazando conjuntos de normas por principios más
generales y pretendidamente equivalentes a el las. De este
modo se logra una mayor economía del sistema,
presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas
consecuencias lógicas es más fáci l determinar”, sost iene
Nino5 .
Nosotros creemos que los principios no t ienen que
pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si
fuese así serían superf luos o discutibles, a no ser que se los
ut i l ice sólo por lo que son, en una opinión f i losófica, esto es
causa o fundamento. Nino admite, sí, que el jur ista, en
ocasiones, va más al lá de la norma, con la consideración del
principio.
5 Ibíd., p. 50
24
Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el
convencimiento de que el juez t iene legit imación para crear
Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables
condicionamientos. Y, en todo caso, debería tratarse de los
principios generales o específ icos, en su caso-
correspondientes al orden jurídico nacional, al ser de una
nación y a la conciencia jurídica del pueblo.
Esto últ imo no excluye la posibi l idad de considerar como
principio jurídico general a cualquier principio que sea
congruente con los presupuestos mencionados. De otro
modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser
coincidente con el espír i tu de nuestro pueblo y con nuestro
ordenamiento jurídico. La f i losofía jurídica brinda ejemplos,
al respecto.
1.7 PRINCIPIOS DEL ORDEN JURÍDICO
Hemos de considerar principios, de un modo general,
rescatando opiniones de la f i losofía jurídica y de la ciencia
del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin l imitar
la exposición a nuestro país; algunos de estos principios han
gozado de general aceptación en nuestro país.
25
Podrá verse como algunos nos resultan comunes y cómo es
posible su creación, razón mediante; cómo pueden
confundirse o fundirse con valores; o cómo se nutren en los
dist intos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia.
1.8 ASPECTOS FILOSÓFICOS DEL VOCABLO PRINCIPIOS
Se atr ibuye a los presocrát icos, especialmente a
Anaximandro, una interpretación: aquel lo de lo que se
derivan las demás cosas. Se trata del “principio de real idad”
o “principio del ser”.
En otro ángulo, se propuso una razón por la cual todas las
cosas son lo que son. Se trata del “principio del conocer”.
Estos principios pueden considerarse en forma separada y
just i f ican investigar cuál predomina, o bien se los puede
considerar fundidos en uno, solamente.
En el pr imer caso (separación) se proponen dos doctr inas:
a) Si se da el pr imado al pr incipio de la real idad el
pensamiento es real ista, y
26
b) A la inversa, es ideal ista y los principios del conocimiento
determinan la real idad.
En la hipótesis de unión, tenemos una doctr ina según la cual
hay identidad entre la real idad y la razón de la real idad.
Aristóteles había dado varios signif icados de “principio”:
punto de part ida del movimiento de una cosa; el mejor punto
de part ida; el elemento primero o inmanente ( inmanente, en
f i losofía, se ref iere a lo que es inherente a algún ser o va
unido de un modo inseparable a su esencia, aunque
racionalmente pueda dist inguirse de el la). En este últ imo
concepto Aristóteles se ref iere al elemento inmanente de la
generación. Por lo demás, enseñaba que “principio” es la
causa primit iva y no inmanente de la generación; una
premisa, etcétera, con lo que puede deducirse que no hay
conceptuaciones superf luas si asumimos la posibi l idad de
dist intas circunstancias part iculares y diversidad de
apl icaciones del principio.
Aristóteles y los escolást icos hablaron de diversos principios
(ejemplar, consubstancial, formal, etcétera) y trataron de ver
si había algo característ ico de todo principio como principio.
27
Según Aristóteles “el carácter común de todos los principios
es el de ser la fuente de donde derivan el ser o la
generación, o el conocimiento”.
Según los escolást icos, “principio es aquel lo de donde algo
procede”, pudiendo tal “algo” pertenecer a la real idad, al
movimiento o al conocimiento.
Un principio es un punto de part ida, pero no todo punto de
part ida puede ser un principio. Principio es punto de part ida
si no es reducible a otro punto de part ida, por lo menos a
otros puntos de part ida de la misma especie o del mismo
orden. Así, los principios de una ciencia serán tales si no
hay otros en que puedan reducirse. Puede admit irse que los
principios de una ciencia dependan de principios superiores
y en últ imo término de los primeros principios (axiomas).
Limitándonos a los principios del conocimiento, son de dos
clases: los comunes a todas las clases del saber y los
propios de cada clase del saber.
Plantean problemas con respecto a 6 :
a) La naturaleza de los principios del conocimiento.
6 Reinoso Barbero, Fernando. Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Madrid, Editorial Dykinson, S. L., 1987. p. 69
28
¿Son principios lógicos u ontológicos (estos no son
real idades sino principios – relat ivos a real idades)?. Según
algunos, sólo los lógicos merecen l lamarse principios, pero
no son del conocimiento sino del lenguaje (y de uno de los
lenguajes, el lógico) mediante el que se expresa el
conocimiento. Otros indican que los principios lógicos son
ontológicos y que no regirían de no estar de alguna manera
fundados en la real idad.
b) La relación entre los principios primeros y los principios
propios de una ciencia.
Puede tratarse de una relación primariamente lógica o bien
ontológica.
Algunos autores est iman que los principios de cada ciencia
son irreductibles a los principios de cualquier otra, no
habiendo más relación entre conjuntos de principios que el
estar todos sometidos a los lógicos; otros dicen que pueden
ser irreductibles de hecho.
Aristóteles 7 sostuvo la plural idad de principios, como vimos.
Descartes trató de encontrar las primeras causas, es decir
pr incipios que l levasen las siguientes condiciones: claros y
evidentes, que de el los pudiera depender el conocimiento de
7 Ibíd., p. 72
29
las demás cosas y de las cuales pueda deducirse el
conocimiento.
1.9 RELACIÓN CIENCIA Y FILOSOFÍA
Plantearemos aquí algunas ref lexiones que caben con
respecto a los principios generales y part iculares del
Derecho, a saber:
- Necesidad de precisar cuándo un principio deriva de otro,
o de otras fuentes.
- Si responde a la real idad o al ideal, o a ambos aspectos.
- Si es punto de part ida del movimiento de una cosa, o es el
mejor punto de part ida; si es el elemento primero o
inmanente de la generación, si es la causa primit iva y no
inmanente, si es premisa o no.
- Si existe algo común en todos los principios.
- Cuándo un punto de part ida no es principio y cuando sí lo
es (para determinar si una ciencia, la jurídica por caso t iene
principios propios).
- Diferenciar cuándo un punto de part ida se reduce en otro
superior y cuándo un principio depende de otro superior.
- Indagar si existe esa dependencia, si existe autonomía, si
la autonomía es absoluta o relat iva.
- Precisar si los principios son irreductibles o no.
30
- Si existe el plural ismo de principios y cómo descubrir la
autonomía o dependencia.
El carácter de “principio” específ ico del Derecho del Trabajo
puede discutirse en algunos casos: en el caso de la buena
fe puede derivarse de un principio general, pero puede tener
tanta entidad como principio dependiente o como “punto de
part ida” que se reduce en otro que sí es principio, y se
apl ica específ icamente; en la hipótesis de la just icia social,
podría derivarse de un principio superior, propio de todo el
Derecho, máxime cuando puede alegarse que el Derecho
Civi l deba ser est imado como “Derecho de los pobres”
siendo social todo derecho y la just icia; la razonabil idad
equivale a just icia; la gratuidad o la duda, también
considerados principios pueden ser parte del protectorio, al
igual que los de suficiencia salarial e intangibi l idad del
salario y la indemnidad.
Lo más apropiado es considerar los principios como sistema,
como estructura y subestructura, dos diferentes modos de
ser anal izados; y lo mismo a todos y cada uno de los
principios, como estructura y subestructura, con diversidad
de contenidos, los que pertenecen al orbe de los principios
31
especialmente y los que pertenecen a otras fuentes, en una
act i tud relat ivista y estructural, de manera estát ica y
dinámica, según el objeto que se persiga y el enfoque que
se haga con la investigación, no sólo con respecto a la
naturaleza que prevalece en cada subestructura sino
también con respecto a su ubicación jerárquica, conforme el
carácter de fuente legislada o no y a las circunstancias de
cada caso.
1.10 CRITERIOS TRADICIONALES
Tradicionalmente, en los manuales no se incluía a los
principios del Derecho, pero se comprendía –por su
inclusión en la ley- que tenían jerarquía de ley cuando ésta
los reconocía.
No estaba claro la grada que ocupaban, según los casos, ni
se hacía cuestión con la diferenciación entre principio
general y principio especial, en un cuadro de fuentes del
Derecho l imitado y, generalmente, su apl icabi l idad en el
caso en que no tuviera reconocimiento legal e incluso, en
ocasiones, cuando lo tenía; asimismo, se repetía su
invocación sin ref lexionar mayormente sobre su alcance.
32
Nos pareció, entonces, necesario hacer tales observaciones
y dist inciones, para establecer, entre otros conceptos, la
jerarquía de unos y de otros, de los que t ienen inserción en
la norma básica o legal y los que no la t ienen. Además,
asumimos un concepto muy amplio de fuentes del Derecho.
Científ ica y f i losóficamente no caben restr icciones, sí cabe
determinar la jerarquía, para la más justa apl icación de la
ley.
Se considera fuente, usualmente, a la manifestación del
Derecho, no a su causa. Fuente es causa u origen, lo que
sucede a la causa y la exterior ización concreta, como su
presencia –aún en la hipótesis del Derecho derogado- como
medio para interpretar el Derecho vigente; así se puede
admit ir su consideración, no su inserción en una grada del
orden jurídico. Empero, puede ejercer su inf lujo, en la
fundamentación de una interpretación. Hace a la jur icidad,
es parte de su savia, de la historia que generó una
resultante cultural de carácter jurídico.
CAPITULO II. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
2.1 UBICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
33
Han de considerarse fuentes los principios que se dieron
históricamente, contenidos en antiguos documentos o
colecciones legislat ivas; los creados por el comportamiento
social y af incados en la conciencia común o en el espír i tu
del pueblo; los sancionados por los órganos públ icos del
Estado o las comunidades interestaduales. La jerarquía, en
el ordenamiento jurídico-posit ivo dependerá de la
exterior ización que tuvo el pr incipio. El determinado por la
ley formal t iene jerarquía de ley; el establecido por la norma
básica t iene estado consti tucional.
De forma que un principio puede ser fuente formal o puede
ser fuente material . La fuente material es la que no alcanzó
una concreta formulación normativa y posit iva (es decir la
jerarquía de ley sancionada por el órgano legislat ivo o de
norma básica sancionada por el poder consti t iyente o
reformador).
Hay supuestos en que la formulación normativa no t iene la
fuerza de la ley, porque se trata de una sentencia o de una
norma social integral establecida por acuerdo social, o es
una propuesta de la doctr ina. Tanto el pr incipio formal, como
el material , concurren a dotar de fuerza de convicción
34
jurídica. La valoración del principio debe hacerse de modo
estructural, excluyendo la r igidez tradicional, con lo que el
pr incipio adquiere más entidad.
2.2 CLASES Y JERARQUÍA
Los principios son generales o son específ icos o especiales.
Cabe preguntar cuáles t ienen prevalencia y la respuesta no
es única, pues se hace necesario precisar 8 :
- El momento de sanción o exterior ización del principio,
- Su carácter formal o material , así como su jerarquía,
- Su interpretación de acuerdo al orbe específ ico (penal,
laboral, civi l , etcétera), pr imando la especif icad,
- La rat io legis, es decir la interpretación de acuerdo con las
circunstancias y la f inal idad que se tuvo en cuenta al dictar
la norma,
- La condición de general o de especial, la congruencia o
incongruencia, en la pirámide de los principios y de las
fuentes jurídicas y del orden jurídico nacional, y
- La razonabil idad, en part icular.
8 Reinoso Barbero, Fernando. Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Madrid, Editorial Dykinson, S. L., 1987. p. 81
35
En una opinión, los principios tendrían prevalencia en el
siguiente orden inverso: individual, de grupo y general. Es
decir, debe predominar el interés de la colect ividad con
respecto al grupo y el de éste con respecto al individuo.
Proyectando esta opinión al orden laboral, por ejemplo,
deberíamos negar el f in del Derecho, que es la just icia; la
igualdad, que es componente de ésta, y la just icia social,
como principio legal de interpretación y apl icación del
Derecho, dado que el pr incipio in dubio pro operario cedería
con relación a la empresa, en circunstancias en que ésta es
favorecida con el proceso legal de f lexibi l ización para
disminuir costos y condiciones de trabajo.
Más todavía, sucede que la just icia social se encuentra
como principio en la cúspide del sistema, de forma que el in
dubio pro operario se identi f ica con el in dubio pro iust i t ia
social is.
En otra corr iente de opinión, contraria a la expuesta en
primer término, a), prevalece el pr incipio específ ico sobre el
general; b), siempre que los dos tengan prescripción o
exterior ización formal o que los dos por igual sean fuentes
36
materiales; y c), pr imacía del que tuvo exterior ización con
respecto al que no, inst i tucionalmente hablando.
Hacemos notar que asimismo, dentro de cada orbe o parcela
del Derecho se habla de principios generales, por ejemplo
“principios generales del Derecho del trabajo y de la
seguridad social”, lo que no parece ser correcto.
Destacamos igualmente que existe una signif icat iva cantidad
de principios en cada sector o parcela, porque en casos
pertenecen a inst i tutos específ icos, como la remuneración,
por ejemplo; la consideración que se haga es variable,
empero la ínt ima relación entre el Derecho del trabajo, con
la seguridad y el Derecho procesal laboral (en cada una de
estas estructuras se da la presencia de principios
específ icos).
Más ponderable es la variedad si anal izamos todos los
sectores del orden jurídico. Creemos que lo correcto es
separar, por un lado los principios generales y por otro los
específ icos o especiales que corresponden a cada “rama”
del Derecho, o asignatura o sector part icular de la
dogmática jurídica.
37
Lo expuesto es lo que nos permite hablar de una pirámide y
una jerarquía de principios; la variedad y abundancia
alcanza hasta los últ imos “estamentos” del Derecho
substantivo y adjet ivo. La buena fe es un principio general,
t iene especif icidad en diversos campos legales y se
part iculariza más cuando se af irma como principio
dependiente que “ la duda excluye la buena fe”, por ejemplo;
o que “ implica buena fe la creencia de tener derecho”.
Son varias las especif icaciones posibles, al constatar la
presencia de principios superiores (axiomas), en la cúspide,
si se trata de la Consti tución, en el orden jurídico posit ivo.
Expresa Bobbio 9 , en su Teoría del ordenamiento jurídico,
que: muchas normas de los códigos o de la Consti tución son
normas generalísimas y, por consiguiente, son verdaderos
principios generales (por ejemplo sobre normas de
convivencia, enriquecimiento i l íc i to, cumplimiento de
obl igaciones). Pueden ser normas expresas, pero están así
consagrados principios expresos, y además hay principios
no expresos, o sea aquel los que se pueden obtener por
deducción de normas específ icas o, por lo menos, no muy
9 Ibíd., p. 91
38
generales; son principios formulados por el intérprete, quien
trata de acoger, comparando normas aparentemente
diferentes entre sí, aquel lo que comúnmente se l lama el
espír i tu del sistema: a mayor abundamiento: cuando los
principios generales son expresos, son normas; y cuando la
ley se ref iere a las lagunas y a los medios para
completarlas, éstos no t ienen entidad de normas. Cuando
los principios generales son expresos –es decir, legislados-
no se puede hablar de lagunas. Derivando un concepto de
dicho autor, cabe aclarar que el legislador i tal iano, al
referirse a los principios no los ha autorizado “a falta de
disposición expresa” sino “a falta de disposición precisa”,
aunque Bett i aclare que “un principio general expreso es una
disposición precisa”.
Dice Norberto Bobbio, en Teoría de la norma Jurídica: “En
derecho se habla de antinomia para referirse al hecho de
que un ordenamiento jurídico puede estar inspirado en
valores contrapuestos (o en ideologías opuestas). Así se
consideran, por ejemplo, el valor de la l ibertad y el de la
seguridad como valores antinómicos, en el sentido de que la
garantía de la l ibertad va generalmente en perjuicio de la
seguridad, y la garantía de la seguridad t iende a restr ingir la
39
l ibertad; por consiguiente, un ordenamiento que se inspira
en ambos valores descansa sobre principios antinómicos. En
este caso se puede hablar de antinomias del principio. Las
antinomias de principio no son antinomias jurídicas
propiamente dichas, pero pueden dar lugar a normas
incompatibles. Es l íci to suponer que una fuente de normas
incompatibles puede ser la causa de que el ordenamiento
esté minado de antinomias de principio”.
2.3 HETEROINTEGRACIÓN Y AUTOINTEGRACIÓN
El tema de la heterointegración y autointegración se planteó
en la doctr ina y la legislación i tal iana.
En el orden jurídico hay relaciones o situaciones reguladas y
otras que siendo (existentes) de modo real se hal lan
excluidas de la regulación. Es el legislador quien las
excluye, lo que sucede por diferentes motivos. Hay una zona
fronteriza o gris o poco determinada o incierta, que es
atraida por la normatividad que regula.
El método de la autointegración implica que ésta es l levada
a cabo por el mismo ordenamiento, en la misma fuente
40
dominante, o yendo mínimamente a fuentes dist intas de la
dominante.
Dada la equivocidad que puede presentar lo expresado, vale
aclarar y recalcar que en la heterointegrción se busca la
solución en diversos ordenamientos y que en la
autointegración, se obtiene en el mismo ordenamiento, en
cualquiera de sus gradas.
El método tradicional de la heterointegración signif ica apelar
a otros ordenamientos cuando hay lagunas, pero
apoyándose en el derecho natural, pues el derecho posit ivo
es imperfecto por naturaleza y debe basarse en el derecho
natural que, se af irma, es perfecto, en la concepción
iusnatural ista.
Por eso, el art ículo 7º del Código Civi l austríaco de 1812, en
caso de duda, el juez debía recurr ir a los principios del
derecho natural. En el artículo 17, en caso de si lencio de la
ley y mientras no haya prueba en contrario, se t ienen en
cuenta los derechos naturales innatos.
41
El Código Civi l I tal iano de 1865 susti tuyó la expresión
principios del derecho natural del Código Civi l austríaco por
“principios generales del Derecho”, es decir, según una
corr iente de interpretación, se trataba de los “principios
generales del derecho posit ivo”, y si consideramos que se
refería al propio derecho posit ivo, se pasaba así de la
heterointegración a la autointegración. Giorgio del Vecchio
insistía en que se trataba en todo caso de los “principios del
derecho natural” (equivalente a principios generales del
derecho).
La expresión del Código Civi l I tal iano de 1865, principios
generales del derecho, que se prestó a discusión en el
sentido de que se trataba del derecho natural o del derecho
romano, fue susti tuida en un proyecto de código por
principios generales del ordenamiento jurídico del Estado,
con lo que se estaba diciendo algo más que la expresión
principios generales del derecho vigente, al comprender más
que lo vigente, esto es, no sólo normas e inst i tuciones sino
también la orientación polí t ico-legislat iva estatal y la
tradición científ ica (como el derecho romano), lo cual, al f in,
demuestra que es imposible separar tajantemente los
métodos y hasta parece inúti l la diferenciación hecha, dado
42
que en la autointegración se trata de un mismo
ordenamiento pero sucede que éste está al imentado por otro
u otros y además lejano en el t iempo, en el caso del derecho
romano. La consideración estructural ( f i losófica) terminaría
con todas estas cuestiones rígidas y dogmáticas, al
encontrar la respuesta de acuerdo a las circunstancias del
caso, concepto que es el gran hal lazgo de la f i losofía
jurídica.
Son varios los ordenamientos a los que se recurre para
integrar: a) el derecho romano, con lo cual puede sostenerse
la expresión principios generales del derecho del Código
Civi l I tal iano de 1865, que en una hermenéutica se ref iere a
principios generales del derecho romano y en este supuesto
el método es de heterointegración. Recuérdese que según
del Vecchio 1 0 se trataba de los principios del derecho natural
y según otros se trataba de otros ordenamientos posit ivos
precedentes en el t iempo, el derecho romano; y b), también
se recurre para integrar a dist intos ordenamientos
contemporáneos: cualquier ordenamiento estatal o el
derecho canónico.
Y está claro también que la búsqueda puede hacerse en
otras fuentes diferentes de la fuente dominante ( ley, en el
10 Ibíd., p. 102
43
caso), como la costumbre o el derecho judicial (que da
facultad de creación al juez, y es propio de los sistemas
anglosajosnes) o de los sistemas que permiten al juez fal lar
en equidad, pero en estos casos hay que poner atención por
cuanto la decisión puede tener contenidos que corresponden
a la heterointegración o a la autointegración.
La exposición de estos métodos se hace en la obra del
i tal iano Norberto Bobbio, ya citada, en la que cri t ica la
posición del coterráneo Emil io Bett i , a quien conceptúa como
“el estudioso i tal iano por excelencia del problema de la
interpretación”, con su obra Interpretazione del la legge e
degl i att i giuridici , donde Bett i sost iene que “aún en la nueva
formulación, representa un procedimiento de
heterointegración pues al l í donde existan aspectos
axiológicos se trasciende al mero derecho posit ivo. Basta
recordar a nuestro Código Civi l para asumir que gran parte
de su contenido pertenece a ordenamientos extraños, en lo
que hace a la fundamentación o directamente a sus normas.
La ley 153, de 1887, en Colombia, en sus artículos 4º y 8º
probablemente haya definido con más ampli tud la cuestión al
hablar de “ los principios del derecho natural” y “de las reglas
generales del derecho”.
44
2.4 DOGMAS DE LA CODIFICACIÓN E INTENTOS DE
RESOLUCIÓN LEGISLATIVA
La Codif icación, como resume magistralmente el profesor
Prieto Sanchís, “elevó a la categoría de dogma dos reglas o
cr i ter ios tendencialmente contradictorios, a saber: que el
juez no puede negarse a fal lar alegando oscuridad o
inexistencia de norma apl icable al caso y que el juez
representa una boca muda que pronuncia las palabras de la
ley, según célebre definición de Montesquieu 1 1 , nunca un
órgano creador de Derecho. Naturalmente, para hacer
compatibles ambos postulados era necesario asentar un
tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el
de la ausencia de lagunas y antinomias.
Pero, a su vez, para que este últ imo dogma tuviese alguna
apariencia de verosimil i tud no bastaba con af irmar un tanto
arbitrariamente la omnisciencia y omnipresencia del
legislador, sino que resultaba imprescindible, en otras
cosas, ofrecer un cuadro completo de las fuentes del
Derecho; es decir, asegurar (también en apariencia) que el
11 Rodríguez Paniagua, José M. Métodos para el conocimiento del Derecho. Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1987. p. 145
45
juez se hal la en condiciones de encontrar siempre la norma
apl icable al caso” (Prieto Sanchís et al. , 1997, p. 335).
Estos dogmas son recogidos, de una forma u otra, por los
Códigos europeos. Citemos algunos ejemplos:
El Código austríaco de 1811 previene en su art. 6 que «Si no
se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las
palabras, ni según el sentido natural de una ley, se tendrá
en cuenta lo que se decida por la ley, en los casos
semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si
resultase aún dudoso el caso, se decidirá, de acuerdo con
las circunstancias, cuidadosamente recogidas y
maduradamente pesadas, según los principios jurídicos
naturales». Vemos en esta disposición que, en caso de
insuficiencia de ley y analogía, se hace una vocación no a
los principios generales del Derecho sino a los principios del
Derecho natural, pero no a los de Derecho romano.
Según Del Vecchio “ los intérpretes contemporáneos habla en
1920, están de acuerdo, casi sin excepción, en declarar que
por principios generales del Derecho no deben entenderse
los principios del Derecho natural y que otras
46
interpretaciones, según las cuales por principios generales
del Derecho debe entenderse el Derecho romano, o el
Derecho común, han sido ya refutadas muchas veces con
argumentos que pueden considerarse como defini t ivos” (Del
Vecchio, 3ª ed. 1979, p. 43).
Según esta doctr ina mayoritar ia entre el art. 6 del Código
austríaco y los arts. 15 y 3 de los Códigos i tal ianos de 1837
y 1865 respectivamente no habría sólo un cambio de
palabras (principios jurídicos naturales por principios
generales del Derecho), sino también un cambio de
signif icado. Ahora bien, para Del Vecchio “el argumento a
contrario que parece poder derivarse de tal di ferencia
resulta desmentido, no sólo por la ausencia de una
verdadera contradicción entre las dos fórmulas, sino,
además, por el hecho de que no se pronunciara ninguna
negación del Derecho natural durante el debate que
precedió a la adopción del nuevo término” (Del Vecchio, 3ª
ed.1979, p. 46).
EL Código i tal iano de 1865 fue susti tuido por el de 1942
que, en su art. 12.2, señala que “Si una controversia no
puede ser decidida con una precisa disposición, se miran a
47
las disposiciones que regulan casos similares o materias
análogas; si el caso permanece todavía dudoso, se decide
según principios generales del ordenamiento jurídico del
Estado». «Por el lo Zanobini af irmó que así se ponía f in a la
tan debatida cuestión de si los principios generales debían
ser entendidos como los del Derecho natural o como los del
Derecho posit ivo. No quedaba duda de que se trataba de
estos últ imos” (Martínez-Sicluna y Sepúlveda, 1993, p. 33).
Por su parte, el Código civi l español de 1889 señalaba en la
redacción original en su art. 6, párrafo segundo, que
“Cuando no hay ley exactamente apl icable al punto
controvert ido, se apl icará la costumbre del lugar y, en su
defecto, los principios generales del Derecho. En nuestra
Patr ia, si bien la opinión no era unánime la mayor parte de
la doctr ina incluía entre los principios generales del Derecho
a los de Derecho natural” (Castán Tobeñas, 12ª ed. 1982,
pp. 492-493).
Como ejemplo, De Castro señala que “ la concepción jurídica
española no permite separar a las normas legales de los
principios rel igiosos y morales y de su f inal idad polí t ica” (De
Castro y Bravo, 2ª ed. 1949, p. 417).
48
Por su parte, Elías de Tejada, para evitar equívocos
“propuso susti tuir la denominación principios generales del
Derecho por la de derecho natural hispánico” (Elías de
Tejada, 1962).
2.5 CONCEPCIONES DOCTRINALES SOBRE LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO
La idea de principio ya implica, por sí misma, una notable
dosis de abstracción, pero al adjet ivarlo con el cal i f icat ivo
de general no estamos reiterando una misma idea, sino que
vigorizamos su ya inicial signif icado de universal idad. 1 2
La yuxtaposición, en la expresión principio general, no será,
por tanto, una redundancia, ni menos una tautología
(repetición inúti l y viciosa, expresando lo mismo de dist intas
manera); más bien se trata de un pleonasmo (en el sentido
gramatical de vocablo innecesario que da vigor a la
expresión). Y cuando esta expresión la conectamos al
término Derecho, estamos del imitando el ámbito objet ivo de
referencia: se trata de expresar aquel las proposiciones más
12 García De Enterría, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. Madrid, Editorial Civitas, S. A., 1984. p. 56
49
abstractas que dan razón de, o prestan base y fundamento
al Derecho.
Ante el or igen de los principios generales del Derecho (y
prescindiendo de las concepciones que niegan su
existencia) pronto se tomaron dos posturas enfrentadas,
cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la
Fi losofía jurídica, la historicista o posit ivista y la f i losófica o
iusnatural ista (Rodríguez Paniagua, 1987, p. 58).
Así, Legaz y Lacambra hace referencia a la “dual idad
doctr inal que escinde a los científ icos del Derecho en dos
campos, en relación con esta materia: el de los que
consideran que los principios generales del Derecho son
senci l lamente aquel los que informan un ordenamiento
jurídico dado y el de los que, por el contrario, piensan que
se trata de principios f i losóficos a prior i , o sea, de una
normatividad iusnatural ista” (Legaz y Lacambra, 1962, p.
51).
Según la concepción historicista si los principios generales
del Derecho fueran principios de Derecho natural la
vaguedad de estos principios propiciaría el arbitr io judicial y,
50
por lo tanto, se produciría una falta de seguridad y certeza
jurídicas (uno de los f ines de la Codif icación). Es por el lo
que para los posit ivistas los principios generales del
Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurídico
por analogía (analogía iur is). Las lagunas se evitan y se
cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y
costumbre apl icables al caso, se acude a la analogía.
Sin embargo, la concepción iusnatural ista remarca la
insuficiencia del ordenamiento jurídico posit ivo y la
necesidad de acudir a los principios del Derecho natural,
pero para reducir la arbitrariedad judicial al mínimo los
principios generales del Derecho sólo han de ser apl icados
en defecto de Ley y analogía y con respeto a los expresados
en el ordenamiento jurídico.
La posición f i losófica (seguida en España por los civi l istas
Mucius Scaevola, Valverde y el iusf i lósofo Recaséns Siches)
o deontológica t iene tres variantes, la que desde
planteamientos kantianos entienden que los principios son
razón pura, los iusnatural istas estr ictos que piensan que son
principios de un Derecho natural inmutable ( iusnatural ismo
clásico) o cambiante, de contenido variable (Stammler) o
51
contenido progresivo (Renard) y, por últ imo, los que apoyan
los principios generales del Derecho en la equidad (vid.
sobre este tema Cayón Peña, 1993, pp. 145).
En ciertos valores como la just icia, la l ibertad, la igualdad y
la dignidad humana, principios enunciados en la
Consti tución española (vid. en parte Díez-Picazo y Arce y
Flórez-Valdés, 1990, pp. 93).
La posición historicista t iene asimismo tres vert ientes, la
que entiende que son principios del Derecho romano
(Sánchez Román y Reinoso Barbero), la que aboga por su
creación por parte de la doctr ina científ ica (en parte De
Buen) y los que piensan que son obtenidos por inducción
(abstracción o sucesivas general izaciones) legislat iva.
También han surgido posturas más extensas y ecléct icas,
que recogen elementos de las anteriores doctr inas (Legaz y
Lacambra desde la Fi losofía jurídica y, desde el Derecho
civi l , Albaladejo, Bonet, De Buen, De Castro, Clemente De
Diego, Puig Peña; sobre las posiciones de la doctr ina
civi l ista española del primer tercio de este siglo interesa vid.
Ossorio Morales, 3ª ed. 1979, pp. 145).
52
2.6 NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO
La cuestión sobre la naturaleza de los principios generales
del Derecho versa sobre si estos se incardinan o no dentro
de las normas jurídicas. Los principios generales del
Derecho ¿son normas jurídicas o son otra cosa?. Para la
mayor parte de la doctr ina son normas jurídicas, si bien
unos entienden que son normas más generales que las
demás, otros que son normas base o normas direct ivas o
normas indefinidas o normas indirectas (Cabanil las Gallas,
1977, p. 27).
No obstante, para parte de la doctr ina no son normas, son
por ejemplo cri ter ios direct ivos o pautas orientadoras de
normación. De esta opinión son Bett i , aunque “parecía
sugerir, no que no fuesen normas, sino que no eran
jurídicamente obl igatorias o tan obl igatorias como el resto
de las normas” (Prieto Sanchís, 1997, pp. 343 y 344).
Larenz, como hemos visto más arr iba, “pero esta posición se
expl ica por una muy restr ict iva idea de norma como
conexión entre un supuesto de hecho y una consecuencia
53
jurídica. Si aceptamos una idea más amplia de norma como
proposición sobre lo que debe ser no hay ninguna dif icultad
en incluir los principios de Larenz en el concepto de norma”
(Prieto Sanchís, 1997, p. 344).
De otro lado se ha discutido también si los principios
generales del Derecho son la misma cosa que las regulae
iur is del Derecho romano, mas éstas son expl icaciones
breves, formulaciones aclaratorias, de una determinada
decisión jurídica sin valor de principios o normas generales
(Reinoso Barbero, 1987, pp. 33 y 34), aunque con frecuencia
los principios generales del Derecho se formulan como
máximas, como regulae iur is o como aforismos jurídicos
(Albaladejo, 12ª. ed. 1991, p. 125), no teniendo nosotros
mismos clara la diferenciación si es que exist iera.
Martínez Muñoz, desde una óptica iusnatural ista de la
cuestión y apoyándose en mucho en Dworkin, propugna la
tesis de que los principios son irreductibles a normas y
establece numerosas desigualdades entre el los de las
cuales pasamos a señalar sucintamente (Martínez Muñoz,
1993, pp. 92):
54
1. Una diferencia estructural: los principios t ienen una
estructura más compleja, pues como elementos ontológicos
del Derecho son fundamento originario del mismo y no
presuponen nada jurídico previo, al contrario que las
normas; como elementos cognoscit ivos, son independientes
y no se derivan unos de otros, al contrario que ocurre con
las normas y, por últ imo, en la real ización del Derecho los
principios son los determinantes de la actuación jurídica
correcta mientras que las normas son el cr i ter io valorat ivo
de las mismas», ofreciendo «soluciones equitat ivas cuando
la apl icación de normas a casos singulares suponen la
causación de injust icia.
2. Una diferencia funcional: las normas funcionan como
medida (nomos) de lo justo, como expresión de mandatos o
imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las
relaciones sociales, son instrumentales, los principios
determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer
algo.
3. Unas diferencias genéticas: las normas proceden de en la
organización estatal o social y necesitan que una autoridad
determine su contenido, los principios t ienen su origen en la
55
propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la
misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el
Derecho aparece.
4. Unas diferencias apl icat ivas: mientras que las normas se
apl ican o no se apl ican y si se apl ican se puede hacer de
forma inmediata los principios pueden apl icarse o no
apl icarse en parte y precisan concretarse a un caso
concreto.
5. Una diferencia tuit iva en cuanto a su vinculación:
mientras que las normas obl igan para garantizar si tuaciones
económicas, polí t icas o sociales, los principios obl igan en
cuanto son imperativos de just icia, para garantizar ésta.
Llamo principio a un estándar que ha de ser observado, no
porque favorezca o asegure una situación económica,
polí t ica o social que se considera deseable, sino porque es
una exigencia de la just icia, la equidad o alguna otra
dimensión de la moral idad.
6. Una diferencia de val idez: un principio no pierde su
val idez por la contradicción con una norma, lo que sí ocurre
en caso de antinomias, donde una norma desplaza a otra.
56
7. Una diferencia just i f icat iva: pues las normas siempre
necesitan de una just i f icación, los principios no.
8. Una diferencia exegética: los principios pueden actuar
como cri ter ios interpretat ivos de las normas, pero las
normas no.
2.7 CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO
Clasif icaciones sobre los principios generales del Derecho
se han dado varias, aquí señalaremos cuatro.
La clasif icación que más resonancia ha tenido en nuestro
país ha sido la del profesor De Castro, que diferencia entre
a) los de Derecho natural; b) los principios tradicionales (de
la Nación); y c) Los principios polí t icos ( los inspirados en las
ideas rectoras de carácter polí t ico). El profesor Rodríguez
Paniagua ha cri t icado esta clasif icación de De Castro
(Rodríguez Paniagua, 1987, p. 66).
Contra la dist inción iusnatural ista le cr i t ica no precisar a qué
Derecho natural se ref iere y entiende que De Castro parece
referirse a la escuela catól ica-tomista y el protot ipo de los
57
principios tomistas es que hay que hacer el bien y evitar el
mal, entendiendo que con eso no se pueda resolver mucho.
En lo que respecta a los principios tradicionales Rodríguez
Paniagua no l lega a ver por qué es tí tulo de val idez la
tradición: si actualmente no son vál idos la referencia a la
tradición es inúti l y si siguen vigentes en la actual idad por
ser aceptados por la sociedad, no hace falta remit irse a la
tradición. Por f in, entiende que la referencia a principios
polí t icos puede l levar a una confusión terminológica pues ve
en el los lo que Esser denominó principios extraestatales o
sociales.
Tras esta crít ica Rodríguez Paniagua nos ofrece una
clasif icación que puede resumirse así:
1) Estatales, que, a su vez, pueden ser expresamente
formulados en el ordenamiento jurídico estatal; implíci tos,
no están formulados pero pueden inferirse de un conjunto de
normas o del conjunto del ordenamiento; Inst i tucionales,
«que se derivan sólo del conjunto de normas que hacen
referencia a una inst i tución y, por consiguiente, sólo a el la
apl icables»; o comunes a todo el ordenamiento estatal:
58
2) Extraestatales o sociales, que pueden ser ét icos (v. gr., la
buena fe o la prohibición del abuso del Derecho) o lógicos y
científ icos, que no requieren juicios de valor, sino
operaciones lógicas de adaptación de medios a f ines, que se
presuponen pero que no entran en cuestión.
Siguiendo al profesor Reinoso Barbero 1 3 nos dice que la ley
no nos ofrece dato alguno, pero podemos deducir de su
espír i tu los siguientes requisitos:
1. Que el pr incipio no contradiga ni a la ley ni a la
costumbre, puede decir lo mismo pero no puede
contravenir las.
2. Que sea susceptible de apl icación al caso concreto.
Puede apl icarse directamente en defecto de ley y costumbre
o indirectamente cuando proceda apl icar ley y/o costumbre.
3. Que el pr incipio sea considerado como tal pr incipio (a la
luz del Derecho romano o la tradición jurídica nacional que
en su inmensa mayor parte es Derecho romano, nos dice el
profesor Reinoso Barbero). Ahora bien, si la ley no define
qué es un principio cómo podemos saber cuándo estamos
ante un principio, porque como hemos visto hay doctr inas
para todos los gustos.
13 Arce y Flórez Valdés, Joaquín. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional. Madrid, Editorial Civitas, S. A., 1990. p. 152
59
La solución la encontramos en la jur isprudencia, la cual, a
los requisitos vistos, añade otros dos pero con tal
importancia y sustantividad que su sola presencia basta con
independencia de que existan los anteriores:
a) De carácter material : que haya sido reconocido en
sentencia del Tribunal Supremo.
b) De carácter procesal: ci tar cuáles son las sentencias en
las que se recoge tal pr incipio.
2.8 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL
DERECHO COMPARADO
2.8.1 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
TIENEN SOLO BASE ROMANÍSTICA
En el Digesto se aceptó que en ausencia del ley expresa,
podría resolverse a causa según la just icia natural pues “Si
alguno por enfermedad o necesidad no pudiere venir al
t iempo determinado para excusarse de la tutelase ha de de
dispensar, para lo cual, aunque baste la just icia natural, la
Consti tución de los emperadores Severo y Antonino lo
expresan también.
60
Este origen romano, sin embargo con los siglos se ha
mantenido, siendo propio de todo Código moderno, desde
los más importantes y clásicos como el Código Civi l en
Francia, Austr ia, I tal ia, España y todas las Repúblicas de
Latinoamérica, consagran la formula que en defecto,
ausencia o vacío de la norma legal, el juez apl icará los
principios generales del Derecho, sea en base al “Derecho
Natural” o al “Derecho Posit ivo” según se trate de cada país,
pero el denominador común es hablar de los principios
generales del derecho que t ienen una larga historia como
señalamos, pero que interesa a todo jur ista su enfoque, sea
un f i lósofo del Derecho como Giorgio del Vechir o los
franceses Geny y Garconet 1 4 .
Los clásicos civi l ista franceses que tratan este tema al
referirse al Art. 4° del Código napoleónico al establecer que
ante el si lencio legal, el juez decida posit ivamente
acudiendo a los preceptos de la razón y de la equidad por
haber incorporado la norma implíci tamente a los principios
del Derecho Natural.
14 Francois Geny. Método de Interpretación normativa y padre de la Escuela científica francesa Edición 1989. p. 91
61
Sin embargo, otro de los clásicos franceses Boulonger,
desde 1945, en que se revisaron las antiguas normas
propias del t i tulo Prel iminar, francés sugerida otra fórmula
para el Derecho supletorio, esto es la costumbre que para
nuestro tema desde, el Perú es motivo de contradicción
como veremos entre una norma sobre este tema en el
Código Civi l en 1984 y lo que para el mismo asunto se indica
en la Consti tución que nos r ige desde 1993 pues en nuestro
Código Civi l desde 1984, se añade indebidamente según
nuestro punto de vista que son los que inspiran el Derecho
Peruano; preguntándonos Cuáles? Y solo por tener este
“patr iot ismo” el antecedente en el Derecho Ital iano que
consideraba a los principios propios del Derecho Ital iano.
Los i tal ianos fuertemente han insist ido que incluso en la
Casación puede tener como una causa para el recurso
respectivo cuando medie violación de un principio general
de Derecho al exigirse en el recurso la necesidad de
precisar el art ículo legal en que se contentaría el pr incipio
presuntamente violado 1 5 .
15 Giuseppe Chiovanda. Principios del derecho Procesal Civil.- Madrid 1941.- tomo II-Vol. II. p. 555.
62
En el Derecho Español, los principios tradicionales básicos
se consideraron siempre a la concepción catól ica de la vida,
el respecto al decoro, al honor a la palabra empeñada etc.
Reconociéndose también a los principios polí t icos y
objet ivos, aunque sin desdecir a los que se consideran como
del Derecho Natural y de la just icia, extendido ahora al
Derecho Internacional y a los Derechos Humanos.
2.8.2 LOS PRINCIPIOS GENERALES NO SON TEMA DE
INTERÉS EN EL COMMON LAW
Siendo reconocidos en el mundo occidental actual, solo dos
famil ias o sistemas jurídicos, esto es los países que se
adscriben a la famil ia Romaníst ica de un lado y los que
están en el Sistema Jurídico del “Common Law” nuestro
tema sobre Principios Generales del derecho no t ienen
interés (salvo de especial istas en Derecho Comparado) y no
existen como en nuestros ordenamientos jurídicos en sus
Consti tuciones y en los t í tulos Prel iminares de los más
importantes códigos 1 6 .
Se debe indudablemente que en el Common Law no existen
las concepciones legales que tenemos nosotros de tener en
la Ley todo el sustento jurídico, casi de modo absoluto y en
16 Código Civil del Perú vigente Art. VIII de su Título Preliminar
63
caso de vacíos o insuficiencias de la Ley cubrir tales vacíos
con los principios generales del derecho, indudablemente
con origen en el Derecho Romano y evolución a la fecha, en
tanto que en el Sistema Jurídico del Common Law tratarse
de un sistema Casuíst ico. Jurisprudencial y no genérico,
sino del “Case Law”.
Esta destinación básica permite que todo lo anal izado en el
punto anterior y en los siguientes, no tenga lugar,
importancia e interés para los ordenamientos jurídicos del
Common Law, que en nuestro medio y para su consideración
como tema puntual nos remit imos al trabajo del Profesor de
nuestra Casa superior de Estudios Aaron Oyarce 1 7 .
En los ordenamientos jurídicos de los países pertenecientes
al “Common Law o anglo parlantes este tema no t iene nivel
ni espacio, ni el t iempo que se le da en la ley, jur isprudencia
y doctr ina de los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la
famil ia Romaníst ica , a la que mayoritar iamente pero no en
su total idad se adscribe el Perú.
17 Aarón Oyarce.- “La familia del Common Law” Revista Online de la Facultad de Derecho USMP-Instituto de Investigaciones Jurídicas-Lima Perú. 2009.
64
2.8.3 CONSIDERACIÓN EN EL PERÚ CÓDIGO CIVIL DE
1852
En el Titulo Prel iminar de este Primer Código del Perú
Republicano, se establece en el nuevo artículo IX que:
Los jueces no pueden suspender ni dejar la administración
de just icia por fal ta, oscuridad o insuficiencia de las Leyes;
en tales casos, resolverán atendiendo:
1° Al espír i tu de la ley
2° A otras disposiciones sobre casos análogos; y
3° A los principios generales del Derecho; sin perjuicio de
dir igir , por separado, las correspondientes consultas, a f in
de obtener una regla cierta para los nuevos casos que
ocurren.
Al respecto, agrega que caso, se elevarán al Poder
Legislat ivo, por la Corte Suprema, con el respectivo informe
favorable o adverso. Los Arts .siguientes: XI y XII del Título
Prel iminar de este Código Civi l del Perú del siglo XIX se
ref iere el pr imero a la obl igación de la Corte Suprema dar
cuenta al Congreso, de los defectos que notare en la
Legislación.
65
El últ imo artículo del Título, Prel iminar (Art XII) señalaba
que los Jueces y Tribunales superiores t ienen la misma
obl igación, a través de la Corte Suprema.
Si bien en este Código de 1852 se af irma por la
preponderancia del Poder Legislat ivo, que establece su
adhesión al sistema jurídico de base Romaníst ica, no t iene
ninguna referencia a que se deben preferir los principios
generales que inspiran al Derecho Peruano, enfat izándose
en el espír i tu de la Ley, acudir a disposiciones en casos
análogos y a las consultas para tener una regla (norma)
cierta para los nuevos casos que ocurran. Vemos que estas
orientaciones en el tema que nos interesa, no ha sido
seguido por los posteriores Códigos Civi les del país, en
especial, por los legisladores del actual Código Civi l .
2.8.4 CONSIDERACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ
DE 1936
Si vamos al anterior Código Civi l de 1852 en extensión, por
no permit irnos la brevedad de este ensayo, sino al Código
Civi l de 1936 porque como señala Ramos Núñez este Código
sí fue producto de un largo estudio para jur istas y
especial istas como Juan José Calle, Manuel Augusto
Olaechea, Pedro M. Oliveira y Alfredo Solf y Muro como
66
jur istas, además de Hermil io, Valdizán , gran investigador
médico de su época y sobre el tema de los principios
generales del derecho la elaboraron con exposición de
motivos incluida en sendas sesiones que antecedieron a su
promulgación para su debate por la Comunidad Jurídica
Nacional 1 8 , si bien el Título Prel iminar de este Código Civi l
se fusionó con las normas de Derecho Internacional Privado,
en su artículo XXIII se reguló con las característ icas que
signif ica para el juez no encontrar en la norma jurídica la
suf iciencia para la Resolución a su cargo, sino una ausencia
y vacío que por la obl igación a sentenciar para no ser
considerado como negarse a administrar just icia, i r a los
principios generales de Derecho.
2.8.5 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL
CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ EN VIGENCIA
El vigente código Civi l de 1984, sobre el Tema, trae una
novedad, pero discutible normatividad, pues además del
cr i ter io clásico de los Códigos del sistema Romaníst ico, esto
supl ir los “defectos” o deficiencias de la Ley para apl icar los
principios generales del Derecho, agrega en el Art. VII I del
18 Opúsculos de la Exposición de motivos del nuevo Código Civil de 1936.- Librería Miranda, Lima Perú 1932
67
t í tulo Prel iminar que preferentemente deberá apl icar a los
que inspiran el Derecho Peruano.
A la luz de lo que se entiende ahora por Derecho Comparado
y no Legislación comparada únicamente el derecho peruano,
t iene solo una inspiración, sino que hay un reconocimiento
consti tucional al Derecho Consuetudinario más al lá de la
Legal idad que incluso no r ige ni t iene jur isdicción en los
grupos minori tar ios que viven en las Comunidades
Campesinas y nativas.
2.8.6 COMISIONES DE REFORMAS DE CÓDIGOS A FINES
DE LOS 90 PUBLICADOS
El Congreso del Perú en las Legislaturas 1997-1998 1 9
publicó un l ibro los anteproyectos de Reforma del Código
Civi l y Código de Comercio que tomamos como últ ima
referencia legal, aún cuando se trate de anteproyecto de
nuevo Código Civi l en vigencia, cambia el enfoque aunque
prescinde de proyectar normatividad sobre el tema que nos
convoca: Los principios Generales del Derecho.
19 Congreso de la República –Comisión de Reforma de Códigos, Código de Comercio, Código Civil, Asesoría. Lima 1998
68
Sin embargo, tal Comisión de Reforma de Códigos trabajó
en la Reforma del Código Civi l , Código de Comercio, Código
Procesal Civi l , Código Procesal Penal, Código de ejecución
Penal y Código Penal. Según el Proyecto de Título
Prel iminar, se empieza por señalar las fuentes del Derecho
Peruano (Artículo I) a las siguientes:
1. Normas Legales
2. La Costumbre
3. Los principios generales del derecho
4. La jur isprudencia con los alcances que establece la Ley
El anteproyecto como se ve el imina a la “preferencia de los
principios que inspiran al Derecho Peruano seguramente por
las consideraciones dadas anteriormente y porque la
Consti tución vigente 1993, ha reemplazado tal
consideración por la Costumbre” 2 0 .
2.8.7 LA CONSTITUCIÓN DEL PERÚ DEL SIGLO XX
La Consti tución Polí t ica del Perú de 1933 que a diferencia
de la de 1979 y la de 1993 no da importancia inicial a la
protección de la persona humana y sus garantías sino al
Estado. Terr i tor io y nacional idad no contiene apartado
específ ico para referirse a los principios generales del
20 Constitución del Perú de 1993-Art. 139
69
Derecho, en ámbitos no penales, pues en este ámbito si
consagró el “Nul len Pena sine lege nul lun crimen sine lege”.
Pudiese deducir de uno de sus disposit ivos que los jueces
puedan apl icar los principios generales del derecho, aunque
no se diga expresamente cuando se indica: “Las sentencias
serán motivadas, expresándose en el las las leyes o los
fundamentos en que se apoyan.
Podríamos decir para f inal izar n esta Consti tución que su
preocupación era más polí t ica que jurídica como ocurr ió con
el famoso disposit ivo que establecía: El Estado no reconoce
la existencia legal de los part idos polí t icos de organización
Internacional. Los que pertenecen a el los no pueden
desempeñar ninguna función polí t ica.
Por su parte la Consti tución del país de 1993, vigente
establece en su artículo 139-Inc. 8° que “son principios y
derechos de la función jur isdiccional: el Principio de no dejar
de administrar just icia por vacío o deficiencia de la Ley. En
tal caso deben apl icarse los principios generales del
Derecho y el derecho consuetudinario.
70
Varios comentaristas de la vigente consti tución polí t ica al
respecto, señalan que el derecho Consuetudinario es el que
se compone de la jur isprudencia y la costumbre, pero
entendiéndola como jurídica, pues el derecho
consuetudinario forma parte del derecho supletorio, pero
que determinada costumbre es obl igatoria, no siendo la
costumbre jurídica solo la simple repetición de actos,
aclaraciones importantes a destacar.
2.8.8 PROBLEMA TEÓRICO Y PRÁCTICO
Los principios generales del derecho, consti tuyen un
problema tanto a nivel teórico ( investigador jurídico) como
también a nivel práct ico ( jueces en general en países que en
sus Códigos y Consti tuciones los establecen).
Desde el punto de vista teórico por su general idad,
referencia a teorías del Derecho natural, la equidad y el
mismo concepto teórico de just icia que es el más importante,
pero a su vez teórico cuando haya necesidad de apl icar
tales principios generales del Derecho. En el Perú la
jerarquía de normas consti tucionales 2 1 en confl icto con lo
regulado en el Código Civi l por su contradicción.
21 Art. 138 de la Constitución de 1993.
71
Desde el punto de vista práct ico porque los jueces para
apl icarlos deben saber primero “todas” las leyes y ante su
insuficiencia, vacío o ausencia, apl icar los principios
generales del Derecho 2 2 .
Si a el lo se agrega que resulta inaccesible que conozcan
todas las leyes para poder apl icar los principios generales
del Derecho si se ven los casos por la Corte Suprema en
Casación las causales de denuncia deben cumplir con el
papel más excelso de la jur idicidad para una debida
sustentación, i lustración y motivación.
Finalmente en el caso de nuestro país, el f in no mofi láct ico
de la Casación a través de una doctr ina jur isprudencial
vinculante que exige la norma posit iva28 no se ha da sino
en un solo caso publ icado en nuestro medio y no
satisfactorio de otro lado.
Tal doctr ina jur isprudencial podría l lenar la crí t ica de
inexistencia e insuficiencia que a la fecha existe en el Perú,
de responsabil idad de los jueces de la Corte Suprema.
22 Art. VII del Título Preliminar del Código Civil “Iura Novit curia”. vigente
72
2.8.9 LOS PRINCIPIOS GENERALES COMO DERECHO
SUPLETORIO EN EL PERÚ
También en las principales normas del Derecho Peruano,
nuestro tema los considera como “derecho supletorio, pues a
la vez se ubican en la base misma de todo el ordenamiento
jurídico porque consti tuyen su sustrato y esencia.
Así tenemos, que además de su consideración en la
Consti tución Polí t ica del estado y del principal código como
es el Código Civi l , también están presentes los principios
generales del derecho a saber en:
a) En el Código Procesal Civil el Artículo II I del Título
Preliminar del Código Procesal Civil , establece: En caso
de vacío o defecto en las disposiciones e este Código se
deberá recurr ir a los principios generales del derecho
procesal y a la doctr ina y jur isprudencia correspondiente, en
atención a las circunstancias del caso.
En el Código Procesal Civi l de nuestro país de 1993, que
cambió todo el proceso civi l después de más de 80 años del
Código anterior de 1912, no se prescinde d esta base
principista que t ipi f ica a todo el Derecho Peruano.
73
b) Código Tributario: En materia Tributaria también se
reconoce al tema de los principios su apl icación al respecto
señalándose: en lo no previsto por este Código o en otras
normas Tributarias, podrán apl icarse normas dist intas a las
Tributarias, siempre que no se opongan, ni desnatural icen
supletoriamente se apl icarán los Principios del Derecho
Tributario, o en su defecto los principios del Derecho
Administrat ivo. 2 3
c) Ley general del Procedimiento Administrativo: En el
Título Prel iminar, de la Ley general del Procedimiento
Administrat ivo del Perú. Se establece las autoridades
administrat ivas no podrán dejar de resolver las cuestiones
que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales
casos acudirán a los principios previstos en esta ley.
En su defecto a otras fuentes supletorias del derecho
administrat ivo y solo subsidiariamente a éstas, a las normas
de otros ordenamientos que sean compatibles con su
naturaleza y f inal idad. Cuando la deficiencia de la
normatividad lo haga aconsejable, complementariamente la
resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a
23 Texto Único del Código Tributario del Perú en vigencia.- D-SN° 135-99-EF.
74
quien competa la emisión de norma que supere con carácter
general esta si tuación en el mismo sentido de la resolución
dada al asunto sometido a su conocimiento. 2 4
Con estos tres ordenamientos legales dados como ejemplos
comprobamos la base y sustrato que t ienen en nuestro país
los Principios generales del Derecho.
CONCLUSIÓN
Finalmente l legamos a lo siguiente:
- Sólo tenemos claro que no son ni ley ni costumbre, pues se
apl ican en defecto de éstas.
- En el campo teórico y desde una postura iusnatural ista podrían
ser normas de Derecho natural, desde una postura iusposit ivista
24 Texto Único del Código Tributario del Perú en vigencia.- D-SN° 135-99-EF.
75
que no admit ir ía más normas que no fueran la ley o la costumbre
sólo podrían ser normas implíci tas obtenidas de normas explíci tas
( legales y consuetudinarias).
- No obstante el si lencio legislat ivo y la variopinta doctr ina no
podemos obviar que si nos apoyamos, para dar un concepto, en
los principios recogidos por la jur isprudencia en su inmensa
mayoría son principios de Derecho romano o de la tradición
jurídica nacional, inspirada en su mayor parte por el Derecho
romano.
- Por otro parte, admit ir que el jur ista es quien obtiene los
principios generales (normas implíci tas) de las normas explíci tas
es reconocer una act ividad creadora por parte del mismo y no
meramente cognoscit iva o descript iva.
- En cuanto sistema jurídico mixto, como es nuestra propuesta
según el Derecho Comparado, el Derecho Consuetudinario, en su
caso, son los principios generales del Derecho irrelevantes.
- Consti tucionalmente, en la Carta Fundamental vigente Art. 139-
Inc.8° se reconoce al derecho consuetudinario para cubrir el vacío
76
o deficiencia de la Ley, pero solo en su sentido de “costumbre
jurídica y supletoriamente.
- El vigente Código Civi l de 1984, al establecer dar preferencia a
los principios del Derecho que inspiran al Derecho Peruano, no
just i f ica su certeza a tal punto que la Consti tución de 1993, le ha
quitado toda val idez, así se t iene en cuenta la jerarquía normativa
que r ige en el país.
- También el Proyecto de Reforma del Código Civi l de 1984
publ icado y por tanto conocido por todos, ya no acepta la
consideración de la existencia y preferencia al úl t imo referente a
los principios que inspiran el Derecho Peruano
- Los principios generales del Derecho son en nuestro país un
problema tanto teórico, como práctico, expl icándose las razones
en este trabajo; y como Derecho supletorio, los principios
generales del Derecho son incorporados en los principales
cuerpos normativos también del Derecho Público y Social.
77
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