monografia dinamica del delito

CONCEPCIÓN DINÁMICA DEL DELITO

UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ

GALLOFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

Concepción Dinámica del Delito

Criminología

Dr. Ricardo Ponte Durango

PADILLA FLORES, Liz Araceli URCIA HUAMANCHUMO, Leslie Jhosseline VÁSQUEZ CALDERÓN, Lucero Soraline VÁSQUEZ CAMPOS, Milagros Maricel VÁSQUEZ MONTENEGRO, María Sarita

2015

| CONCEPCIÓN DINÁMICA DEL DELITO 1

Contenid

oDEDICATORIA.....................................................................................................................................4

INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................5

CONCEPCIÓN DINÁMICA DEL DELITO..............................................................................................6

CAPÍTULO I: LA DINÁMICA DEL DELITO...........................................................................................6

1. CONCEPTO..................................................................................................................................6

2. FACTOR CRIMINÓGENO.............................................................................................................6

2.1. Factores preparantes.............................................................................................................7

2.2. Factores desencadenante......................................................................................................7

3. NACIMIENTO..............................................................................................................................8

¿A qué nos referimos con dinámica del delito?.........................................................................8

4. LA DINAMICA DEL COMPLEJO ESTRUCTURAL DEL DELITO.........................................................9

TEORÍA DINÁMICA DEL DELITO........................................................................................................10

CAPÍTULO II: PUNTOS GENERALES...................................................................................................10

1. La fuerza del poder en el aspecto formal del delito.................................................................10

2. Las conexiones dinámicas y el dolo eventual...........................................................................11

CAPÌTULO III: DE LA “TECNÉ” A LA TEORÍA.......................................................................................11

1. El colapso de las teorías...........................................................................................................11

1.1. La abogacía como herramienta de construcción del derecho..............................................11

1.2. El problema de la materialidad.............................................................................................12

1.3. La razón ‘no las tiene todas’.................................................................................................12

1.4. ¿Alcanza con las normas?.....................................................................................................13

1.5. Hacia una visión integral......................................................................................................14

CAPITULO IV: ESQUEMA NORMATIVO.............................................................................................15

1. Las doctrinas clásicas están imbuidas de dogmatismo racionalista..........................................15

2. Distinción entre el derecho expuesto y el impuesto................................................................16

3. El derecho natural....................................................................................................................16

4. El derecho penal constitucional...............................................................................................16

5. Límites del deconstructivismo..................................................................................................17

CAPITULO V: LA VOLUNTAD.............................................................................................................18


1. ¿Existe el finalismo en la acción?.............................................................................................18

2. El dolo eventual........................................................................................................................19

CAPÍTULO VI: VISIÓN DINÁMICA DEL TIPO PENAL...........................................................................19

1. Tipo y ausencia de racionalidad...............................................................................................19

2. Tipo y antijuridicidad................................................................................................................20

3. Tipo y error...............................................................................................................................20

CAPÍTULO VII: LA CULPABILIDAD EN EL DINAMISMO.......................................................................21

1. Deshacer para entender...........................................................................................................21

2. Contingencia y Dialéctica en la culpabilidad.............................................................................23

3. Definiciones dinámicas de la culpabilidad y del delito.............................................................23

4. La culpabilidad como construcción judicial..............................................................................24

5. Culpabilidad y debido proceso.................................................................................................25

6. La reflexividad..........................................................................................................................25

CAPÍTULO VIII: LAS FUERZAS NO CONTROLADAS DEL PROCESO......................................................26

1. Las fuerzas de seguridad..........................................................................................................27

2. Los testigos y peritos................................................................................................................27

3. Falsa denuncia..........................................................................................................................27

4. Magistrados poco ilustrados o poco trabajadores...................................................................28

CAPÍTULO IX: NORMATIVIDAD DE LA PENA.....................................................................................28

1. La sanción como parte de la forma en el dinamismo...............................................................28

2. Influencia de la globalización...................................................................................................29

CONCLUSIONES................................................................................................................................30

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................................................30


DEDICATORIA

Por ser quien orienta en nuestra mente y corazón;

Por inspirar la voluntad de tener éxito

y el beneficio que traerá para nosotras y los demás.

El que nos guía por el buen camino, dándonos fuerzas para

Seguir adelante y no desmayar en los problemas que se nos presentan,

Enseñándonos a Encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad,

Ni desfallecer en el intento, dedicamos a Dios Todopoderoso nuestro trabajo.

A nuestros padres por su apoyo, consejos,

Comprensión, ayuda en los momentos difíciles, y por

Brindarnos los recursos necesarios para estudiar.


INTRODUCCIÓN

La investigación propuesta en este material aborda el tema de “La teoría dinámica del delito” cuya finalidad se refleja en tratar de responder a esta gran interrogante: ¿Qué es el delito? ; Pero cabe precisar que a esta primera pregunta se añaden inevitablemente otros como por ejemplo: ¿Todo hecho declarado delictivo ha ocurrido tal como se presenta? ¿Los hechos delictivos no declarados en ese carácter por la justicia, no han existido? Y así de manera sucesiva. Teniendo en cuenta que el delito necesita contemplar dos hechos. El del agente y el del juez; porque no hay delito sin acción humana ni sin declaración judicial.

La teoría dinámica del delito intenta explicar el derecho penal de un modo realista, ya que considera que la materia prima que emplean los juristas, no es ideal sino fáctica. Valorando así, que el derecho debe adaptarse a la vida por su pertenencia a las ciencias sociales y también porque cambia continuamente (Cambian los textos legales y cambian las interpretaciones de sus normas).

Además busca incorporar junto a la norma penal escrito la norma procesal y también los aspectos informales que influyen en su realización (aspectos sociales; presiones políticas o mediáticas) teniendo en cuenta, que en definitiva el juez no es simplemente un intérprete de normas sino un creador del derecho permeable a intereses sociales. Este rol del juez que apreciamos no implica un desmedro para sus funciones, sino, simplemente, una descripción de su actividad que puede resultar justa o injusta, según su independencia y sabiduría.

Tras todas estas afirmaciones, lo que se pretende mediante este trabajo es reafirmar la transcendente importancia que tiene está teoría que afirma tener como base lo que se vive, lo que se siente, concluyendo, que la realidad teórica no existe sino resulta confirmada por los hechos cotidianos.


CONCEPCIÓN DINÁMICA DEL DELITO

CAPÍTULO I: LA DINÁMICA DEL DELITO

1. CONCEPTO

La dinámica del delito, abarca las causas y factores que intervienen en la conducta criminal así como el origen y la explicación de los procesos seguidos para llegar a la comisión del delito. Estos conceptos son elementales para conocer los procesos de criminalización en las cual intervienen el factor criminógeno, la causa criminógena y el móvil criminógeno.

Se entiende por causa criminógena la condición, sin la cual, cierto comportamiento no se hubiera materializado, tiene como resultado la conducta antisocial. Es por eso que es importante para la criminología demostrar que la conducta fue causada directamente por algo específico; si alguien mata a otro estando drogado o alcoholizado, hay que probar que si no estuviese en esas condiciones no hubiera matado. Todo delito tiene una causa, sin ella no es posible el crimen. También hay que ir a las causas de porque la persona usa drogas o alcohol, con el fin de atacar las más remotas para llegar a la etiología, génesis, u origen de la conducta antisocial, y poder establecer un diagnóstico adecuado.

Toda causa tiene un efecto, si eliminamos la causa no se dará el efecto. Pero el delito no es el resultado de una sola causa si no de múltiples causas interrelacionadas. El móvil es todo aquello de naturaleza interna que origina la conducta por ejemplo cuando se mata por celos, se envenena a una persona por la ambición de heredar o cobrar un seguro de vida. Por venganza.

2. FACTOR CRIMINÓGENO

El factor criminógeno es todo aquello que favorece a la comisión del delito, estimulo tanto externo como interno que favorece en la realización de la conducta antisocial como la miseria, la promiscuidad, alcoholismo, narcotráfico, desempleo, impunidad, y represión, los factores antropológicos pueden ser orgánicos,


psíquicos, y sociales. Anomalías de la inteligencia, en lo afectivo en lo moral, también pueden influir algunas condiciones biológicas como la raza, el sexo, la edad o factores sociales como el trabajo, el domicilio, la profesión, el estado civil, etc. El alcoholismo y la drogadicción son factores criminógenos de primer orden.

En la dinámica del delito, el sujeto efectúa una serie de movimientos activados por factores criminógenos; en cada caso concreto, en el sujeto activo se manifiestan activantes que lo llevan al delito, en contraposición encontramos los inhibidores de la conducta que de una forma u otra impide o limita que cometa el hecho ilícito. En criminología clínica se contemplan dos hipótesis una en la cual el individuo posee activantes comunes, aparentemente normales pero delinque porque los inhibidores son escasos y al no tener freno comete el delito; la segunda, cuando los inhibidores son bastantes pero el activo tiene una gran predisposición al crimen, los activadores vencen a los inhibidores y comete el ilícito, los inhibidores pueden ser de carácter jurídico, políticos, económicos, religiosos, morales etc.

Los factores criminógenos, se clasifican en predisponentes, preparantes y desencadenantes, esta clasificación adoptada por la criminología clínica, nos explica, la dinámica del delito y el proceso de criminalización en todo caso concreto. La predisposición del crimen es la expresión de condiciones biopsicosociales que eliminan las inhibitorias, sirven de motivantes al delito, estos factores son de naturaleza interna es decir: van de adentro hacia fuera, pueden ser: biológicos y psicológicos.

2.1. Factores preparantes

Los factores preparantes son de naturaleza externa, pueden ser sociales como la drogadicción, el alcoholismo, la prostitución, el narcomenudeo, la vagancia y mal vivencia. Indiscutiblemente el uso indiscriminado de alcohol y drogas son factores preparantes en los delitos de sangre porque agudizan los activantes y aniquilan los inhibidores. El individuo que toma alcohol o se droga va sufriendo paulatinamente una metamorfosis, primero muestra alegría, después tristeza, llora, se deprime, después quiere pelear, se vuelve agresivo y llega el momento en que el estupefaciente hace que desaparezcan los inhibidores y la persona hace cosas que estando sobrio no haría como bailar desnudo, arriba de una mesa, pelear, manejar a gran velocidad, gritar, violar y hasta matar.

2.2. Factores desencadenante


El factor desencadenante es el último eslabón de la cadena, la gota que derramó el vaso, muchas veces el más insignificante y absurdo es el factor que en la práctica es más cuestionado por la opinión pública como por los tribunales de justicia. Pero de acuerdo a la criminología, el factor más importante es el predisponerte para los efectos de diagnóstico de peligrosidad, a mayor predisposición mayor peligrosidad.

Cabe destacar que la criminología clínica trabaja generalmente con delincuentes. Sin embargo poco se aplica en la práctica y deben de controlarse los factores preparantes que son los factores que indiscutiblemente influye en el incremento de la comisión del delito, de la conducta criminal tanto de una manera intencional como no intencional.

3. NACIMIENTO

La dinámica del delito no es otra cosa que un método de trabajo sobre la realidad. La verdadera dificultad de una nueva teoría del delito no está dada por su justificación sino en la necesidad de generar situaciones más equitativas. El primer paso es jerarquizar al derecho procesal haciéndolo integrante del concepto de delito.

La palabra delito se deriva del verbo latino “delinquere” que significa abandonar, apartarse del buen camino. Es una conducta, acción u omisión típica, culpable y punible por la ley.

¿A qué nos referimos con dinámica del delito?

Existe generalizada conformidad entre los procesos penales y las teorías jurídicas. Esto tiene una sola explicación: La fuerza del poder es superior a la del derecho. Todos los fenómenos son dinámicos y el derecho también porque cambian continuamente como las normas y como las interpretaciones. El derecho natural tomará las concepciones humanísticas para el estudio del sistema actual de penas y su reformulación de conformidad con los caracteres criminológicos.

De ese modo, la concepción filosófica y criminológicamente tiene lugar al expresarle al Estado la decisión después de haber analizado el hecho que se está juzgando.

El delito es una transgresión de las limitaciones impuestas por la sociedad al individuo en la lucha por la existencia. El Derecho Penal es el resultado de una formación natural que en cada momento de su evolución tiende a fijar el criterio


ético de la sociedad, en él se coordinan bajo el amparo político del Estado las funciones defensivas contra los individuos antisociales, cuya conducta compromete la vida o los medios de vida de sus semejantes.

4. LA DINAMICA DEL COMPLEJO ESTRUCTURAL DEL DELITO

Es la estructura de los elementos del carácter y de la vida anímica, entendiendo con tal palabra las referencias internas de los elementos como la personalidad, como los desplazamientos estructurales en la vida del individuo biológico-hereditarios ya sean por evolución o por la situación.El complejo estructural en la vida anímica desarrollada se postula como punto de arranque de la psicología científico-espiritual.

Para el conocimiento de la vida individual anímica ha sido ulteriormente perfeccionada de manera que “comprender” es un procedimiento que consiste en captar el sentido de los complejos espirituales en la forma de un conocimiento objetivamente válido. Este comprender aprende un sentido en tanto cuanto penetra y colma, precisamente con la vida algo espiritual y sobre actos espirituales y sobre actos totales edifica el conocimiento del sentido del acto. La vida anímica es una tal porción de la realidad ligada al tiempo y al espacio que tal como la psicología comprensiva comprende los fenómenos anímicos desde su posición determinada valorativamente en el todo unitario y desde su significación.Por ello decimos que La dinámica del delito no es otra cosa que un método de trabajo sobre la realidad.

Referente a la “estructura” nos referimos a una imagen de la realidad, dispuesta y orientada a una realización de valor referente a la función de importancia en la que cada parte realiza su función.

Para la psicología criminal el individuo llega a ser delincuente a causa de su infracción de los preceptos y normas del derecho. Pero el especial sentido psicológico – criminal del suceso concierne al delito como delito esto es, como fenómeno en el complejo de valor del derecho positivo. Solo desde él se llega a su comprensión. Por ello la criminología se encargara de analizar el porqué del acto delictivo es decir comprender dicho acto.

Para la concepción sociológica el inordinar al delincuente en los amplios complejos estructurales es intentar esclarecer su conducta al igual que para la criminología.

Las sociedades humanas desde la más antigua hasta la más actual, han buscado la convivencia en armonía, la interacción respetuosa lo que llamamos paz social, aunque siempre han estado las conductas antisociales para ello ya sea


utilizado el castigo como medio para disuadir a sus semejantes a realizar determinadas conductas, así se desarrolló el derecho penal, tipificando los delitos con castigo o penas.

Como sabemos ninguna sociedad no podrá evolucionar hacia el progreso si no existe orden, para alcanzarlo es fundamental una serie de elementos o factores sobre los que se tiene que reflexionar, es decir se debe desarrollar una política criminológica que analice y desarrolle.

Es la prevención del delito con mayor importancia como el conjunto de programas, servicios y acciones que tienen por objeto el mejoramiento del entorno social.

En materia criminológica, prevenir es conocer con anticipación la posibilidad de una conducta antisocial, disponiendo los medios necesarios para evitarlos. En la prevención del delito se requiere fortalecer todos los órganos de la sociedad para enfrentar el fenómeno de la delincuencia que se manifiesta en diversas formas, desde la presencia de delincuentes solitarios, hasta las bandas que integran el crimen organizado.

TEORÍA DINÁMICA DEL DELITO

“El delito sigue a la civilizacióncomo la sombra al cuerpo”

NICÉFORO

CAPÍTULO II: PUNTOS GENERALES

1. La fuerza del poder en el aspecto formal del delito

La teoría dinámica del delito (TdD) intenta explicar el derecho penal de un modo realista. En ese orden, veremos que la culpabilidad, por su naturaleza, debe ser tratada como un campo propio del derecho procesal (derecho penal formal).

Existe generalizada conformidad entre los procesos penales y las teorías jurídicas. Esto tiene una sola explicación: La fuerza del poder es superior a la del derecho. Todos los fenómenos son "dinámicos" y el derecho también porque cambia continuamente. Cambian las normas y también sus interpretaciones.

La iniciativa que propone la teoría dinámica del delito no limita su indagación -en el plano formal- a los aspectos clásicos del tipo penal. La TdD


introduce como principal novedad el principio del debido proceso en el concepto de culpabilidad. Esa incorporación de cuestiones procesales mostrará una nítida diferencia conceptual entre hecho y delito, demostrándose que pertenece el primero, al mundo material y, el segundo, al mundo formal.

Al incorporarse al esquema del delito el concepto de culpabilidad de base procesal penal podrá verse cómo se construyen estructuras y conexiones dinámicas donde conviven principios jurídicos junto a fuerzas procesales no controladas capaces de provocar sentencias de verdad aparente. Estos problemas provocan situaciones dramáticas como declaraciones judiciales de delitos sin que el hecho haya existido. La forma inversa, llamada impunidad, es la otra cara de la misma moneda.

2. Las conexiones dinámicas y el dolo eventual

La TdD, al fundamentarse en pilares de la realidad, cuestiona el dolo eventual como forma de criminalización. Hasta ahora la construcción del dolo eventual ha sido frecuentemente aplicada no obstante la ausencia de fundamentos normativos distinguiéndose este instituto de la culpa consciente, de este modo. El eventual se presenta cuando el agente prevé el resultado como sumamente probable, a diferencia de la culpa consciente, en que basta la previsión del resultado como algo meramente posible, aunque improbable.

Las acciones son dolosas o culposas según el modo de provocación del resultado y aquellas fórmulas mixtas conducen a resultados de pura subjetividad.

CAPÌTULO III: DE LA “TECNÉ” A LA TEORÍA

1. El colapso de las teorías

1.1. La abogacía como herramienta de construcción del derecho

Un abogado dedicado a cuestiones criminales no puede limitarse a decir que es solamente un sujeto que interpreta el derecho durante un proceso, porque sus actos también son interpretados durante ese mismo proceso.


Decía Scheler: «Yo no veo sólo los ojos de otro, veo también que me mira». Es en realidad, parte del derecho cuando ejerce el rol de defensor, igual que quien legisla, igual que el que acusa, del mismo modo que los que juzgan. De alguna manera, construye el derecho.

Las interpretaciones idealistas del derecho no hacen otra cosa que consolidar el sistema, cuestión que nos obliga a pensar si se trata de ingenuidad pura o de intencionalidad. Es necesario encontrar un formato que cambie la realidad. Esta es la búsqueda que inicia la teoría dinámica del delito (TdD).Una nueva teoría penal no puede nacer sin esforzarse en encontrar rumbos diferentes a los trazados hasta ahora. No se trata de declarar la muerte de las teorías sino de revelar en qué cosas han fracasado y fundamentalmente, señalar, las circunstancias que influyeron en ese fracaso.

Quizá toda teoría del delito no sea otra cosa que teoría de la imputación o, dicho de otra manera, justificaciones morales para castigar sin culpa. Para comprender la actividad jurídica, se han intentado, diversas reconstrucciones conceptuales. De ese ejercicio contemplativo, nacieron teorías que procuraron dar una explicación más profunda que la emergente del simple conocimiento práctico que los griegos llamaban tecné.

1.2. El problema de la materialidad

La materia prima que emplean los juristas, no es ideal sino fáctica. La geografía del derecho está impregnada de hechos humanos con todas sus complejidades. Cuando se analiza a fondo una institución jurídica, suele cuestionarse la oposición entre los textos legales y la práctica forense. Esto implica reconocer que la teoría suele estar divorciada de la praxis y que ha llegado el momento de fundar los pilares de una teoría que explique la fenomenología del delito.

La mayoría de los fallos constituyen una pura idealidad. Esta idealidad es frecuentemente tan correcta desde sus formas como errónea desde su materialidad. Es necesario entonces, construir una teoría dinámica del delito. Pero para que no sucumba, por su pertenencia a las ciencias sociales, debe adaptarse a la vida.

1.3. La razón ‘no las tiene todas’


¿Y qué hay de Kant en esta TdD? María José Rossi ha dicho que La Crítica de la Razón Pura va a ser la empresa en la que el filósofo-juez procurará desatar este conflicto, recreando un tribunal que, a la vista de la razón totalizante, no puede ser otra cosa que artificio, simulacro, un no-juicio, un vicio que reclama su nulidad: el círculo vicioso de la razón siendo a la vez juez y parte, acusadora y acusada, la razón contra la razón. Y la solución, el veredicto, viniendo de esa razón, no puede representar sino una tregua, un ardid y una artimaña del supremo Juez: la división de aguas entre lo que ‘se piensa’ y lo que ‘se conoce’.

Por un lado, lo que se conoce, reductible a las categorías del sujeto trascendental, queda limitado a la realidad fenoménica. Por otro lado, el objeto metafísico, sustraído de las formas constituyentes de la subjetividad, queda desterrado a las regiones del puro pensamiento.

En tanto, siendo para Hegel verdadera filosofía la que penetra la realidad, se plantea un acuerdo entre pensamiento y realidad. Así la filosofía es la que expresa la razón realizándose en el mundo. El derecho, en su acepción práctica sería compatible con el derecho teórico. El elemento MATERIAL del delito es el hecho voluntario típico y antijurídico que viola la ley del estado. El elemento FORMAL del delito es el acto judicial que declara su existencia y señala sus responsables.La teoría dinámica del delito trata de responder a esta pregunta: ¿Qué es el delito? Al primer interrogante se añaden inevitablemente otros: ¿Todo hecho declarado delictivo ha ocurrido tal como se presenta? ¿Los hechos delictivos no declarados en ese carácter por la justicia, no han existido?

1.4. ¿Alcanza con las normas?

El "descubrimiento" judicial de los hechos que originan castigos no depende exclusivamente de la aplicación sucesiva de normas. No se puede concebir un descubrimiento judicial hecho solamente de normas. Las sentencias no tienen un solo punto de apoyo. Existen factores ocultos o fuerzas no controladas que crean una influencia geométrica. También existen elementos axiológicos que pueden influir de manera diversa.

El derecho –visto como estructura normativa– es semejante a un estudio matemático donde el proceso es el espacio donde los elementos que lo componen, provocan alteraciones. Allí se trazan, líneas, planos y volúmenes que pueden diferir conforme su pureza. Las impurezas pueden ser de tal magnitud que la sentencia no sea consecuencia del razonamiento del juez. Es decir que la fundamentación bien puede obrar como causa aparente o irreal.


Los mismos elementos que se usan para condenar se pueden emplear para absolver. Es todo cuestión de técnica. La responsabilidad puede, entonces, ser diseñada de manera multiforme. La sentencia como toda conclusión de un proceso de reconstrucción histórica, puede ser absolutamente –o en parte– verdadera o falsa.

Edmundo Husserl afirma que toda ciencia empírica debe corresponderse con una idea ontológica que busca el ser o la naturaleza de la cosa, por eso la Teoría dinámica del Delito puede calificarse de intento meta-empírico. Daniel Llerma comentó que no se puede hablar de derecho penal sin pensar en el hombre que puede cometer delitos y en el juez que debe castigar esa comisión y evitar penalizar a quien no ha cometido el delito. El derecho penal del deber ser se desenvuelve mediante el derecho procesal penal que establece los mecanismos de procedimiento destinados a condenar o a absolver, es decir el ser declarado como tal.

El derecho procesal penal tiene entonces otra dirección: dicta normas de juzgamiento en miras a que no se condene a un inocente y que no se absuelva a un culpable. Curiosamente, las teorías del delito han investigado solamente el plano del derecho penal “de fondo” –conjunto de normas del deber ser– y han omitido incluir en sus contenidos las facetas procesales: el derecho dinámico que finalmente determina –con autoridad de cosa juzgada– lo que supuestamente existió. Por eso, en la TdD, se reserva el concepto de culpabilidad para el debido proceso.

Como el derecho procesal penal está cargado de subjetividades y de prejuicios que afectan al magistrado y a los fiscales, el riesgo de que un fallo determine de modo inexacto el “ser” de aquél “deber ser”, la cuestión se complica. Una sentencia puede ser arbitraria por infinidad de motivos: falsos testimonios, falsas denuncias, pericias inexactas, presiones políticas o mediáticas, confesiones causadas mediante sobornos o tormentos.

1.5. Hacia una visión integral

La teoría y la práctica, en nuestra materia, frecuentemente se presentan de manera diversa y hasta contradictoria. Daniel Llermanos, el sistema que propone desde la escuela dinámica es procura unir los aspectos sustanciales del derecho penal y del derecho procesal demostrando que su estudio conjunto constituye la forma más eficaz de abordar la realidad jurídico penal.

Con ese fin se formula un sistema de aprendizaje del derecho penal basado y fundamentado en los textos legales sustantivos y adjetivos (Constitución –


Tratados – Leyes) sin dejar de considerar los valores (axiología) y los desvalores (fuerzas no controladas).

Esta escuela pone en materia penal el acento en la modalidad ejecutiva del autor –la acción típica y antijurídica– y en el aspecto formal o procesal, el núcleo queda conformado por la actividad jurisdiccional.

En la Teoría dinámica del Delito lo dinámico está en la culpabilidad, determinación que corresponde al Estado y que por su historicidad, dialéctica, y axiología, es necesariamente contingente.

El dictado de la pena, por su parte, entendida como moneda de pago del delito (por contraposición al sistema de trueque de la ley del talión), constituye una tercera etapa donde comienza –en la gran mayoría de los casos– la victimización del delincuente. Allí el Estado deja de actuar como sujeto de Derecho y realiza tareas que por violentar la ley, conforman nuevos planos. Uno de ejecución legal (por ejemplo, el tiempo de la pena de prisión) y otro de ejecución ilegal (el modo de ejecución de la pena).

CAPITULO IV: ESQUEMA NORMATIVO

1. Las doctrinas clásicas están imbuidas de dogmatismo racionalista.

Contrariamente, el dinamismo de la teoría tiene su primera raíz en el empirismo radical de Hume renunciando a la posibilidad de obtener certezas universales y necesarias en el ámbito de las ciencias no formales como el derecho penal, quedando las soluciones jurídicas en la mera contingencia y probabilidad. La Historia del Derecho demuestra acabadamente estas dos características: es siempre contingente y probable.

La postura integrativista de Pedro David reforzó e instaló una crítica fuerte a los sistemas interpretativos unidimensionales colocando en un mismo plano la norma, el valor y la conducta, dándole a la realidad penal otra forma, a la vez de establecer que la realidad del derecho no se resume en la norma jurídica.

La Teoría dinámica del Delito incorpora junto a la norma penal escrito la norma procesal y también los aspectos informales que influyen en su realización (aspectos sociales; presiones políticas o mediáticas) teniendo en cuenta, que en definitiva el juez no es simplemente un intérprete de normas sino un creador del derecho permeable a intereses sociales.


Este rol del juez que apreciamos no implica un desmedro para sus funciones, sino, simplemente, una descripción de su actividad que puede resultar justa o injusta, según su independencia y sabiduría.

Esta Teoría puede ser llamada deconstructiva. Ocurre que los fenómenos son "dinámicos" y el derecho también porque cambia continuamente. Cambian los textos legales y cambian las interpretaciones de sus normas. El concepto de culpabilidad, también cambia.

De esta manera es posible en la teoría del delito efectuar una observación tanto sincrónica como diacrónica. La primera se identifica con lo estático (el hecho humano individual) y la segunda con lo evolutivo (proceso e interpretación judicial). Este mecanismo es aplicable a la TdD como a cualquier sistema que se comporte dinámicamente.

2. Distinción entre el derecho expuesto y el impuesto

El Derecho Penal admite dos concepciones. Una vasta y otra restringida. En su expresión más extensa –enseñaba Héctor Negri– está constituido por el universo de leyes, doctrina, jurisprudencia y opiniones, relativas a la materia.

Todo lo que está “expuesto” es Derecho Penal en sentido lato. En cambio, en sentido estricto, es Derecho Penal, solamente lo que está “impuesto” por la ley penal y por la ley procesal.

La teoría dinámica del delito si bien expulsa de su concepción todo aquello que no se encuentre contemplado de manera expresa en la Constitución, el Código Penal, en las leyes complementarias y en las normas procesales, incluye cuestiones no declaradas pero vigentes (vicios ocultos, fuerzas no controladas).

El momento en el que se opta por el positivismo o el iusnaturalismo es al estudiar si el hecho debe ser materia de penalización y, en su caso, en qué medida. La culpabilidad es el momento decisivo de una teoría del delito. Aquí entra en juego lo dinámico como mezcla de cuestiones religiosas, políticas y sociales.

3. El derecho natural

La Teoría dinámica del Delito tomará del Derecho Natural las concepciones humanísticas para el estudio del sistema actual de penas y su reformulación de conformidad con los caracteres criminológicos. De ese modo, la concepción


filosófica tiene lugar al expresar el Estado su decisión después de analizarse el hecho que se juzga a la luz de la Teoría dinámica del Delito.

4. El derecho penal constitucional

El derecho penal tiene su fundamento y medida en la interpretación constitucional. El texto legal es pétreo, pero su forma de entenderlo evolutiva y así la disciplina debe desplegar los diversos preceptos, recreándolos de continuo y aclarar, cuando resulte necesario, sus significados ocultos, con el objeto de adecuarlos, hasta donde sea posible, a los hechos concretos, que se afirman o imponen en la esfera constitucional.

Se distingue entonces en la doctrina las normas “penales constitucionales” de las “penales legales” advirtiendo en las primeras el carácter de normas estructurales.

En la TdD las normas “procesales locales” deberán ocupar un extenso espacio toda vez que al ser reglamentarias del derecho penal legal y constitucional, con frecuencia contaminan las garantías establecidas en los órdenes superiores y las vulneran. Estos mecanismos vulnerantes deben ser reputados inconstitucionales.

Ahora bien la unificación de cuestiones materiales y formales, genera la posibilidad de emplear –a los fines procesales, exclusivamente– el método dogmático, siempre y cuando la utilización de este último no genere una consecuencia que altere la aplicación pura del método exegético en cuanto al “hecho”.

5. Límites del deconstructivismo

La denominada "estructura" del lenguaje de Derrida es aplicable a la estructura de la teoría dinámica del delito, donde lo ontológico ocurre solamente donde debe ocurrir: en el juicio. Allí, el juez no puede prescindir de sus valores y los de su colectividad.

El imputado, también actúa de acuerdo a sus valores y a los de su comunidad. En ambas esferas se juzga axiológicamente lo que ocurre. Pero, para la TdD, la axiología corresponde solamente al juez que debe determinar la culpabilidad.

La Teoría dinámica del Delito está basada en lo que se vive, en lo que se siente. La realidad teórica no existe sino resulta confirmada por los hechos


cotidianos. Del mismo modo que la deconstrucción no se apega a tradición alguna, la TdD indaga solamente la realidad de la ley y del proceso. Lo que ocurre es lo que vive y solamente estas cosas pueden interesar al penalista. Dentro de lo que se vive, están –sin dudas– los valores.

La TdD es un método de indagación textual de la ley y “textual” de los hechos procesales. El modo de indagación textual de la ley se logra descomponiendo la estructura del lenguaje jurídico. La ontología queda reservada para la Justicia como valor porque los valores no pueden ser objeto de reconstrucción ni de ningún método.

De acuerdo con lo expuesto, el límite de la deconstrucción no es otro que el del descubrimiento de la estructura penal estudiada en forma local cuestionando desde lo ético lo que debería ser objeto de cambio, pero sin llegar a ser una teoría moral ni social.

CAPITULO V: LA VOLUNTAD

1. ¿Existe el finalismo en la acción?

La finalidad de la acción humana es imposible de conocer. El finalismo está en el hecho. El delito, como categoría jurídica no es finalista ni causal. Es pura voluntad formal. La TdD podría separar su materia en Teoría del hecho delictuoso y teoría del delito propiamente dicha.

El finalismo, según Daniel Llermanos dice que no ha sido superado en vincular al dolo con voluntad final a pesar de las dudas que genera.

El dolo es un querer del resultado delictuoso con conocimiento efectivo de los elementos del tipo objetivo y presume un conocimiento causal sobre el que se estructura ese querer. Este es el aspecto nuclear del dolo porque si la estructuración causal se hubiera basado en sucesos incompatibles con los efectos, no se podría atribuir tipicidad a esa conducta, cuando menos en forma dolosa

En el mundo del delito, es irrelevante la finalidad del delincuente, salvo en los casos en que la ley expresamente se refiere a ella como integrante del tipo penal. Las únicas cuestiones a considerar son la acción y el resultado.*Todo delito se analiza desde el resultado. A partir de allí se retrocede en busca de la causa. ¿Homicidio? ¿Suicidio? ¿Instigación al suicidio? Una vez develada la causal del resultado, la acción física ocurrida, se busca al autor y, eventualmente a


sus colaboradores. Esta es la única forma de análisis jurídico penal. Todo el trabajo de instrucción procesal es indagación causal.

Una teoría del delito no debería tener como cuestión central la cosa tenida en mente por el autor. Su núcleo no puede constituirse desde algo tan difícil de conocer como la finalidad del delincuente. Lo razonable es construir desde la estructura de las tipologías penales porque su conocimiento es total y plenamente posible. El derecho penal de tipos es pura objetividad susceptible de ser sistematizada. El campo de la duda es propio de lo fáctico.

2. El dolo eventual

Las formas de dolo eventual, son desconocidas para la Teoría dinámica del Delito y su invocación ilegítima como derecho positivo.

El hecho penal es el acto humano voluntario que infringe la ley penal. Esta especie de hechos voluntarios abarca tanto los llamados “delitos dolosos” como los “delitos culposos”.

La culpabilidad requiere el acto judicial que declara delictuoso un hecho. O sea, que el carácter del hecho está dado por el acto judicial. Es una formalidad esencial. Sin declaración judicial ningún hecho puede ser considerado delito.

De allí se desprenden consecuencias muy fuertes. Por error o falta de actividad judicial un hecho puede no llegar a la categoría de delito y por lo tanto quedar impune. La otra cara de la medalla es inversa: Una persona puede ser declarada como delincuente por un hecho que no cometió o que no constituye delito.

CAPÍTULO VI: VISIÓN DINÁMICA DEL TIPO PENAL

1. Tipo y ausencia de racionalidad

La falta de racionalidad dada por la exagerada creación de nuevos tipos penales y el crecimiento de las agravantes, es una cuestión que la Teoría dinámica del Delito no puede dejar de puntualizar.

El tipo penal, como sabemos, es el que describe la conducta criminal. Para determinar la tipicidad, objetiva y subjetivamente, es necesario establecer si se


encuentra afectado el bien jurídico tutelado, por ser éste el núcleo material del injusto.

El tipo, objetiva y subjetivamente, contempla la acción reprimida con sus contenidos, agravantes y atenuantes. En materia de agravantes por el uso de armas, por ejemplo, ha existido enorme por la falsa creencia de la víctima de estar frente a un arma de fuego. La idea reposaba en una cuestión política, el tema era criminalizar al máximo.

Ahora bien, se sabe que un instrumento no se convierte en arma por lo que la víctima crea que es, sino por lo que realmente es. No hay arma por “consenso” ni por simulación. Un arma que carece de capacidad para ser usada como tal, ha dejado de ser arma, pues ha perdido, nada más ni nada menos, que aquello que la define; aquello que le da su propia individualidad que le hace ser como es: su aptitud para lesionar.

De este modo, el empleo de un revólver cargado no apto para disparar o descargado pero apto para disparar no impide sembrar un real peligro, porque no ha dejado de tener poder intimidatorio, pero su empleo no agrava la figura del robo.

2. Tipo y antijuridicidadLa antijuridicidad supone que la acción típica se ha realizado sin

autorización del ordenamiento jurídico, dicho en otras palabras es la conducta que se ha realizado y está prohibida por el ordenamiento jurídico.

La Teoría dinámica del Delito entiende suficientemente desarrollado en la doctrina el concepto de antijuridicidad. Sin embargo, se advierte excesiva exigencia procesal para admitir estos elementos justificantes.

Desde el punto de vista de la TdD, se entiende que los aspectos constitutivos de la antijuridicidad del hecho de la causa y del derecho a él aplicable configuran, entre otras, cuestiones esenciales que, planteadas, deben obligatoriamente ser tratadas por el juzgador en la sentencia.

3. Tipo y error

De la misma manera que el finalismo, la Teoría dinámica del Delito analiza las distintas modalidades del error dentro de la tipicidad. La regla en materia de error, en principio, dice que sólo se puede excusar el error y la ignorancia de hechos, dejando afuera el error y la ignorancia de normas. Pero, puede existir


http://es.wikipedia.org/wiki/Ordenamiento_jur%C3%ADdico

como excepción el error de prohibición, al que algunos autores reconocen poder de disculpa.

CAPÍTULO VII: LA CULPABILIDAD EN EL DINAMISMO

1. Deshacer para entender

Culpabilidad es juicio de responsabilidad del injusto que comprende dos etapas procesales tendientes a determinar: a) La responsabilidad y b) La pena.

Una visión deconstructiva del derecho penal –en su plano formal–debe necesariamente indagar no solamente los aspectos normativos del tipo penal sino también el régimen jurídico procesal que lleva a declarar la existencia del delito y la de sus responsables (culpabilidad).

El positivismo científico imperante a mediados del siglo XIX, y que tuvo como expositor más destacado a Augusto Comte, con su obra “Discours sur l’esprit positif”, influyó marcadamente el inicio del camino moderno de iusfilosofía penal. Franz Von Liszt y Ernst Beling marcaron los primeros pasos de la escuela penal que instauró el concepto de acción causal como faz externa y objetiva del delito, y el de la idea delictiva como faz interna y subjetiva del delito.Dentro de aquello se ubicaban en el plano objetivo fundamentalmente la tipicidad y la antijuridicidad y, en el plano subjetivo, la culpabilidad que abarcaba todo el esquema psíquico de la acción (imputabilidad).

Ese esquema positivo se sustentaba en la observación como la piedra basal de todo conocimiento, sosteniéndose que no era posible conocer la esencia de las cosas. El positivismo sostenía que solamente pueden ser materia de estudio las relaciones entre los fenómenos observados. Queda expresamente abolida la metafísica.En el derecho penal del positivismo las leyes expresan el orden de las cosas y cualquier valoración deviene ilegítima.

La escuela finalista, posteriormente, estableció la idea de reprochabilidad dentro del concepto de culpabilidad transformándolo en una cuestión normativa reemplazando el aspecto psicológico. La culpabilidad sería la decisión del sujeto de actuar de manera antijurídica. La culpabilidad se vincula entonces con el libre albedrío, extremo de muy difícil prueba.


Mientras para Roxin la culpabilidad funciona como un justificante de la pena y para el finalismo como reprochabilidad, en la Teoría dinámica del Delito la culpabilidad es la exigencia de que la realización de la acción típica y antijurídica sea declarada mediante el debido proceso. Es una concepción que le otorga a la culpabilidad raíces constitucionales.

La cuestión más compleja de toda teoría del delito, sin dudas, es la culpabilidad. Prueba de ello, es la diversidad de criterios. La TdD, viene a incorporar ahora, un nuevo criterio.

Continuar diciendo que culpabilidad es reprochabilidad es una tautología porque carece de significación, cualquiera sea el alcance que le demos a la expresión reprochabilidad. Si reprochabilidad es la infracción de una norma de deber moral que supuestamente cada individuo tendría, la expresión no aporta nada porque esa infracción normativa ya está descripta en la forma de realizar la acción típica. El finalismo ya aclaró este aspecto. La supuesta reprochabilidad al ser siempre una consecuencia del supuesto libre albedrío su fórmula parece más propia del orden religioso que jurídico.

La culpabilidad debe ser un factor externo al hombre que actuó típicamente de modo antijurídico. La culpabilidad es decisión estatal luego del debido proceso.

La culpabilidad no puede ser el juicio de valor realizado por el propio autor sino el elaborado mediante la decisión judicial. La acción es materia examinada por los jueces y no el autoexamen del autor.

La acción pertenece al autor, la tipicidad y la antijuridicidad, a la ley penal sustantiva y la culpabilidad a la ley penal adjetiva (proceso). Este es el tema central de esta nueva teoría que procura integrar en el concepto de delito el hecho humano, la estructura normativa y el debido proceso.

Radbruch, fue uno filósofos que intentó tender un puente entre el positivismo y la escuela iusnaturalista sosteniendo que el derecho es una obra humana impregnada de valor resultando el orden jurídico una realidad referida a valores. Sostiene “el derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico”. Pone los valores en primer plano y el derecho en instrumento del valor.

Por un lado está la realidad –lo positivo, lo que es–; por el otro, el estudio de la ética, lo que debe ser. El jurista, según Radbruch, es quien estudia filosofía para darle legitimidad al derecho. Si el derecho no conduce a una solución justa no está legitimado porque falta el valor, porque no se desarrolla el deber ser.

Este aspecto de la culpabilidad no puede prescindir de las subjetividades (estrato oculto) y de las fuerzas externas que presionan un resultado judicial determinado (fuerzas no controladas).


Quizá el aspecto más complejo de la Teoría dinámica del Delito sea la búsqueda de los estratos ocultos que operan en la construcción de la culpabilidad y cuáles son las fuerzas no controladas que inciden en esa construcción.

2. Contingencia y Dialéctica en la culpabilidad

Kelsen fue el gran teórico de la dogmática del derecho. Falta ahora elaborar un sistema para las contingencias. El derecho tiene como objeto “cosas contingentes”. Contingente es lo que puede suceder o no, lo que pudo haber sucedido o no, lo que se puede declarar ocurrido o no.

En la Teoría dinámica del Delito lo contingente es la culpabilidad. Este objeto, de cosas contingentes, se articula desde la ética social y desde la política social. El derecho se mueve entre dos mundos:

a) el de los valores considerados naturales y

b) el de los intereses políticos.

Los valores naturales son contingentes, los políticos también. Por eso el derecho es esencialmente dinámico que constituye un saber práctico.

El derecho está siempre más cerca de la probabilidad que de la certeza. El hecho punible es pura expectativa. El acto judicial es concreta realidad. Decía Gimbernat Ordeig que "...cuanto menos desarrollada esté una dogmática más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución..."

Decía Aristóteles que no debía exigirse la misma certidumbre en todas las materias. Respecto de los actos humanos, sobre los que versan los juicios y son exigidos los testimonios, no puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables y, por lo tanto, es bastante la certeza probable que alcance a la verdad en la mayoría de los casos, aunque en algunos se separe de ella.

El Derecho es dialéctico porque se basa en conflictos de intereses. Llevar la teoría a la realidad material genera dificultades muy graves porque el problema no son las conclusiones (relativamente fáciles de elaborar) sino que el problema son las premisas, generalmente inexactas.

Es correcto sostener que en los procesos la mayor dificultad estriba en la “aprobación” de las premisas que no son otra cosa que los hechos pues, las conclusiones están sujetas a reglas de la lógica.


3. Definiciones dinámicas de la culpabilidad y del delito

La definición de delito necesita contemplar dos hechos. El del agente y el del juez; porque no hay delito sin acción humana ni sin declaración judicial. Distinguimos dos conceptos que responden a naturalezas diversas, para entender de manera realista la cuestión: a) el hecho humano y b) el acto del órgano judicial.

Conforme esta teoría, culpabilidad es el acto judicial que declara realizada una acción típicamente antijurídica imponiendo una pena.

Delito entonces sería la acción típica y antijurídica formalmente declarada culpable a instancias del órgano judicial. La culpabilidad no es materia del autor, es declaración del juez. El autor no puede valorar su desvalor, es tarea del juez medir la antijuridicidad.

El Derecho Procesal Penal es parte del Derecho Penal. Paralelamente, el Juez es constructor del derecho penal mediante la vía interpretativa. Planteadas así las cosas, el juez está tan sometido al derecho como el derecho al juez.

Hecho y proceso parecen, si se mira desde lejos, cuestiones distintas. Pero, cuando uno se aproxima a las cosas (la lejanía engaña a la vista) se forma una sola imagen.

La existencia de delitos de pura objetividad y el juicio abreviado, -entre otras cuestiones penales- dejan al desnudo la insuficiencia de las teorías clásicas más frecuentes -finalismo y causalismo- porque no distinguen el hecho humano (tipicidad pura) del delito como categoría jurídica ideal construida por el proceso penal.

Las deficiencias procesales como la arbitraria selección de pruebas y su absurda apreciación generan deformaciones sobre el hecho típico en estudio afectándolo de manera directa e inmediata con consecuencias que una teoría jurídico penal no puede soslayar.

4. La culpabilidad como construcción judicial

El delito es la declaración judicial caracterizante de un hecho. El delito supone la existencia de un hecho determinado. La culpabilidad es la valoración de una realidad que pudo ser o no ser.


Es una categoría jurídica. Para que exista declaración de culpabilidad y de delito es menester, primero, dar por supuesto que el hecho existió. Por eso bien puede hablarse de delito en sentido material (hecho) y de delito en sentido formal (declaración judicial).

El derecho penal es una institución orgánica viviente compuesta de hechos humanos de naturaleza penal (hecho punible) y de naturaleza estatal (procedimiento judicial).

La naturaleza del derecho penal nos obliga a una forma de inteligencia que se sustente de manera excluyente en los textos legales. La prohibición de la analogía y de otras formas de interpretación extensiva deja sin espacio para la especulación filosófica en los temas referidos a la acción, a la tipicidad y a la antijuridicidad, sin alcanzar al estudio de la culpabilidad porque no puede existir culpabilidad sin valoración y esto implica ingresar en el terreno axiológico.El tipo penal es el que está escrito y vigente. No hay otro. Uno de los elementos de la idea –en cualquier rama del derecho– es, precisamente, la seguridad jurídica. Es la función de garantía del tipo penal pero, al realizarse el juicio, del mismo modo en que el jurista romano incluía la aequitas como forma de morigerar la justicia estrictamente legal, el sentenciante no debe ni puede dejar de lado el estudio axiológico.

5. Culpabilidad y debido proceso

En los juicios orales, la justicia toma por lo general un color más parecido a la idea que tenemos del derecho. Curiosamente, durante el transcurso del debate oral, se advierte que el saber categórico que aparecía anunciado como seguro en el auto de elevación a juicio, queda sustituido en algo problemático. Con esas dudas, empieza a construirse saludablemente el derecho, en el ámbito del debido proceso.

6. La reflexividadLa estructura de profesores, de escritores, de fiscales y de jueces proviene,

desde el punto de vista cultural, de formación europea. La sociedad carcelaria, es mayoritariamente de raíz latinoamericana.

La reflexividad –siguiendo a Ricardo Astrain, pensador chileno– es un proceso inherente a las culturas humanas. La idea de la reflexividad es clave, por tanto, para consolidar una instancia crítica dentro de las exigencias del diálogo


intercultural, ya que permite desvelar las formas ideológicas de la racionalidad como astucia del poder.

La relación víctima-victimario-juez es muchas veces intercultural. El juez suele ser de la misma posición social que la víctima. Esta circunstancia constituye un vicio oculto que puede originar parcialidad. El juez debe hacer un esfuerzo para interpretar y comprender la cultura del otro, la del victimario.La reflexividad permite avanzar en un fallo justo “a partir del reconocimiento de los otros saberes culturales”. Así lo determina la ‘razón práctica intercultural’.

Dice Astrain: “Parece necesario repensar la racionalidad práctica no como una unidad discursiva compacta, sino como conjuntos discursivos pluriformes y dinámicos, desde donde se hace posible asumir la reconstrucción de las categorías abstractas que provienen de la filosofía europea.”Y agrega: “Es correcto decir que el convivir conflictivo con los otros diferentes de mi mundo de vida no supone de ningún modo sostener la oposición radical entre ‘las razones’ derivadas de los registros discursivos de mi mundo de vida y ‘las razones’ relativas a los otros discursos de otros mundos de vida. Sostener una oposición radical implicaría introducir una ruptura irremediable en el terreno de la reflexividad y por lo tanto la imposibilidad del diálogo intersubjetivo en el ámbito de la acción”.

Sería razonable que nuestra filosofía jurídico penal, como hombres del derecho de un país que fue colonia y que lucha aún contra la dominación de potencias económicas y políticas, fomentara un pensamiento basado en la búsqueda de la libertad y de la igualdad sin tratar a nuestros semejantes como dominados por nuestro poder o pensamiento.

Un pensar iusfilosófico que no considere la temporalidad, las circunstancias y las diferencias, no constituye razonamiento crítico sino pedagogía del poder dominante.

CAPÍTULO VIII: LAS FUERZAS NO CONTROLADAS DEL PROCESO

La Teoría dinámica del Delito mira al delito desde una doble óptica. No lo mira solamente desde el hecho humano. Incluye la trama procesal. Ve la concepción del delito de la misma forma en que el abogado recibe el caso.

La “materia” del delito es una acción humana típicamente antijurídica. Pero, con la condición esencial de que un acto judicial se pronuncie en ese sentido.Nadie niega al fagot, su calidad de instrumento musical, pero si el intérprete no


sopla, no hay sonido. En el ámbito judicial el soplido es la declaración del juez.¿Qué se le presenta al abogado en la primera entrevista?

Por ejemplo: Un detenido narra que está preso por un delito que no cometió. O peor aún, porque lo eligieron como chivo expiatorio del caso. ¿Ve el abogado una acción típica, antijurídica y culpable? No. Ve a un preso que dice que es inocente. Lo único auténtico hasta ese momento es la declaración judicial que ordenó la detención. El juez está suponiendo un hecho típico y antijurídico. Pero sabe que debe estimarlo inocente.

Una teoría dinámica es positivismo porque se nutre de las leyes y de los actos judiciales, pero también es profundamente axiológica porque no existe otro modo de realizar ni de cuestionar los actos judiciales, que a través de la valoración.

Existe de modo real la norma, y también realmente la “anorma” que es algo más que la violación de la norma. Es la violación autorizada de la norma. Es la violación que el sistema rutinariamente acepta.

El derecho es relativamente sencillo en cuanto norma general (El que matare a otro será reprimido). Es complejo como norma particular (Pérez debe ser reprimido). Por eso la carrera de abogacía parece sencilla. Ocurre que hasta el derecho procesal que es el que debe conducir a las normas particulares (condena o absolución) es estudiado como conjunto de normas generales. En el esquema de la TdD la intervención de factores perturbadores debe ser tenida muy en cuenta, porque inciden de manera negativa sobre la realización del derecho. En las líneas que siguen haré un breve esquema de estos factores contaminantes del proceso.

1. Las fuerzas de seguridad

Los jueces suelen dar exagerado crédito a la función que delegan a los funcionarios policiales y a las fuerzas de seguridad. También la ley les otorga funciones investigativas. Estas son fuerzas no controladas porque pueden formar causas de manera ilegítima o forzar elementos de convicción (pericias, informes, declaraciones).

2. Los testigos y peritosLos testigos, ya falsos, mitómanos o sugestionables, también pueden

constituir fuerzas no controladas del proceso. También los peritos pueden integrar


estas nóminas cuando no colaboran de buena fe o en los supuestos en que sus conclusiones no constituyen la lógica consecuencia de un estudio serio.

3. Falsa denuncia

La denuncia penal, a pesar de las advertencias de castigos para el supuesto de falsedad, puede ser un mecanismo de venganza y, como tal, inventado, supuesto o exagerado.

Un ejemplo corriente de factor de fuerza no controlada es la co-construcción que se da en muchos casos de denuncias de abusos sexuales a menores, donde los padres, por sus propias perturbaciones inducen al menor a mentir o a exagerar los sucesos.

4. Magistrados poco ilustrados o poco trabajadores

Sin llegar al supuesto de corrupción, los jueces con formación intelectual insuficiente o dedicados por escaso tiempo a su noble función, también puede constituir un factor de fuerza no controlada del proceso, aunque en estos supuestos, también podría hablarse de vicios ocultos del proceso.

CAPÍTULO IX: NORMATIVIDAD DE LA PENA

1. La sanción como parte de la forma en el dinamismo

La pena no ha merecido demasiada preocupación de las teorías del delito porque estas han sido consideradas presupuestos de la sanción, quedando metodológicamente fuera del objeto de estudio. La Teoría dinámica del Delito, focaliza la culpabilidad en el fallo y este, cuando es condenatorio, se refiere necesariamente a la pena. De este modo, el dinamismo, debe abarcar en su trama, la penología que integra la forma del delito.

El delito, en lugar de ser una acción típica es una inhibición de actuar. Entonces, la Teoría dinámica del Delito tiene como “materia”, la inhibición definida como “hecho delictuoso” o delito.


No basta para definir el delito la voluntad humana. No hay delito sin voluntad del Estado para declararlo como tal. El texto legal considera no punible a quien no puede dominar sus frenos inhibitorios, por esa razón lo disculpa. Si pudiendo frenar sus impulsos no lo hace, lo castiga.

Si delito fuese todo acto humano típico no resultarían absueltos, como ocurre, a veces, quienes de facto han sido autores y no serían condenados, como también sucede, inocentes. Inclusive existen zonas intermedias que se manifiestan al condenarse a una persona por hurto –según la sentencia- pero en realidad ocurrió un robo.

El Estado interviene dos veces. Primero cuando crea la inhibición a través de la ley y segundo cuando en un juicio declara la existencia del delito y del autor. De modo tal que el delito se expresa en dos formas. Primero en potencia –cuando se sanciona la ley– y después en acto, cuando determina quién es el delincuente.

La acción humana como elemento de la teoría del delito –y la supuesta voluntad del autor– reposan sobre bases fictas. El realismo crítico de la Teoría dinámica del Delito efectúa un análisis inverso. El análisis incluye en la formulación del delito la voluntad del Estado (ley) termina en la voluntad del Estado (sentencia).

2. Influencia de la globalización

La dinámica de este tiempo, se caracteriza por un creciente proceso de exclusión social que se activa de modo permanente sin que las dirigencias político-sociales logren realizar el fin de la justicia social logrando verdadera libertad para todos y con especiales énfasis para los peor situados en el sistema.

Vivimos la llamada época de la postmodernidad “que se identifica por la existencia de un sujeto débil, que es considerado casi un producto social difuso, y por una razón también débil. El espectáculo predomina sobre la pretensión de realidad. En ese marco, la doctrina jurídica suele asumir asimismo caracteres relativamente débiles frente al empuje difuso de las opiniones de los medios de comunicación social”.

El sometido a proceso vive, a su manera, sus circunstancias. Todos estamos globalizados. Quienes quieran seguir penalizando la casa que arde en lugar de juzgar al autor del fuego continuarán embebiéndose de doctrinas, de dogmas y latinismos, sin conocer su verdadera y última función: Afianzar la justicia.


CONCLUSIONES

Delito en sentido material es acción típicamente antijurídica. La acción pertenece al mundo empírico del ser. La tipicidad antijurídica al

mundo abstracto del deber ser. La contemplación y análisis de la relación entre el mundo abstracto y el del

ser, en un caso concreto, la realiza el proceso penal. No hay delito sin culpabilidad determinada judicialmente basada en una

acción típicamente antijurídica acreditada de conformidad a las reglas del debido proceso.

El proceso penal determina la culpabilidad y el castigo. La culpabilidad no es juicio de valor construido por el autor del delito. El método de estudio de la teoría dinámica, en sus aspectos materiales, se

inspira en la filosofía deconstructiva. El dinamismo es trabajo sobre la realidad basado en las estructuras

normativas y axiológicas. Las conexiones dinámicas están dadas por la influencia de factores que

generan fuerzas procesales no controladas. El dinamismo es juicio al otro y juicio al sistema que juzga. El dinamismo trabaja sobre la realidad y la penetra. No hay dinamismo sin

unificación de los derechos sustantivo y adjetivo. El dinamismo es la expresión constitucional del derecho penal. La finalidad intrínseca de la acción humana es inaccesible. A la conducta típica insignificante le corresponde sentencia de absolución. La pena forma parte de la culpabilidad y por ende del delito. El miedo social al delito suele ser fomentado según las variables sociales y

económicas o políticas. Afianzar la justicia desde la represión es la negación de justicia.

BIBLIOGRAFÍA Gimbernat Ordeig, "Problemas actuales de las ciencias penales y de la

filosofía del Derecho", 1970, p. 495

http://danielhllermanos.blogspot.com/2008/01/teoria-dinamica-deldelito.html


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http://www.filosofia.com.mx/ (La filosofía latinoamericana como pensamiento crítico)

http://www.snn.com.mx/cgi-bin/columns.pl?Option=View&id=297


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http://www.filosofia.com.mx/

monografia dinamica del delito

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