módulo 1 - lecturas

7/21/2019 Mdulo 1 - Lecturas

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Materia: Derecho Procesal IVProfesor: Alfonso Buteler

Colaboradora: Paula Luciana Altamirano- 1 -

Unidad 1: Procedimiento y Proceso Administrativo1.1. Marco jurdico y caractersticas en la Nacin y en las ProvinciasEl procedimiento administrativo est formado por los cauces adjetivos dentro de los cuales sedesenvuelve la administracin pblica dentro de su propia esfera de actuacin y que culmina conel dictado de un acto administrativo. Existe un procedimiento general regulado en las leyes deprocedimientos administrativos (V.g. Ley 6658 Provincia de Crdoba) y procedimientos especialesprescriptos en normas especficas entre los que se destacan: la licitacin (que es un mecanismode seleccin de contratistas), el concurso (se utilizar para seleccin del personal), el sumario(cauce previo a la aplicacin de una sancin administrativa)

En el mbito nacional el procedimiento general est regulado en la Ley 19.549 y en el ReglamentoNacional de Procedimiento Administrativo (Decreto 1759/02) amn de otras normas especficas.A nivel local cada provincia y municipalidad tiene su regulacin propia del procedimientoadministrativo, siendo la de la Provincia de Crdoba la Ley 6658.El proceso administrativo, en cambio, es una serie concatenada de actos que finaliza con eldictado de una sentencia dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder Judicial. Enese cauce la administracin pblica interviene como demandada o como actora en el caso de laaccin de lesividad.En Crdoba, as como en otras provincias, existe un Cdigo Contencioso Administrativo queregula todas las cuestiones relativas al proceso que debe seguirse en este tipo de pleitos.En el mbito nacional, en cambio, no encontramos un cuerpo legal especfico que regule todas lascuestiones sino que existe una marcada dispersin normativa. La justicia contencioso

administrativa est regulada por el Ttulo IV de la ley 19.549, la Ley 3952, el Cdigo Procesal Civily Comercial de la Nacin y leyes especificas que regulan los recursos judiciales o directos ensectores especficos.

1.2. La materia contencioso administrativaLa materia contencioso administrativa en Crdoba est reservada para aquellos casos en que unaparte legtima impugne un acto administrativo emanado de:

a) Poder Ejecutivo Provincialb) Poder Legislativo Provincial

c) Poder Judicial Provinciald) Entidades autrquicas provincialese) Tribunal de Cuentas de la Provincia;f) de las Municipalidadesg) y de cualquier otro rgano o ente dotado de potestad pblica, con facultad para decidiren ltima instancia administrativa.

Es muy importante sealar que la legislacin cordobesa, afortunadamente admite sin limitacinalguna el control de los actos administrativos que emanan de otros poderes estatales e incluso delas personas jurdicas pblicas no estatales (V.g. Colegios profesionales), garantizando de esemodo la revisin judicial de todas las decisiones dictadas en el ejercicio de funcin administrativa.Ello, incluso, ha permitido el control judicial de decisiones emanadas del TSJ en ejercicio de

funcin administrativa. As el Mximo Tribunal provincial ha destacado que Atento a que en lademanda de autos se impugnan actos de naturaleza administrativa del Poder Judicial, que se ha


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agotado la va administrativa, conforme surge del Acuerdo N 43/95, el cual resulta suficiente paravulnerar un derecho subjetivo emanado de la relacin laboral del demandante con el Poder

Judicial, y por lo tanto, revisable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra lacompetencia de la Cmara Contencioso Administrativa1.El sistema contencioso local fue estructurado en su origen como un sistema de revisin de actosadministrativos. En tal sentido, Sesn ha sealado haciendo alusin al sistema contenciosoadministrativo cordobs que Lo relevante es que el objeto de la revisin es esencialmente el actoadministrativo tanto expreso como presunto. De all que la jurisdiccin contencioso administrativaes revisora de lo actuado en va administrativa, en cuanto requiere la previa existencia de un actoadministrativo2.Sin embargo y a los fines de ampliar la esfera de control de la actividad administrativa, lajurisprudencia del T.S.J. ha subjetivizando los planteos al admitir que se ventilen todas laspretensiones en contra del acto administrativo3.En cuanto a los hechos, los mismos quedan fuera del control de este fuero. nicamente, van a ser

enjuiciados en la medida en que esa situacin fctica haya provocado un acto, conducta quepuede provocar el propio administrado.En lo que hace a los reglamentos el Cdigo no es claro en cuanto a si deben ser revisados por elfuero contencioso administrativo. Creemos que no quedan dudas de la sumisin a ese rgimen enlos casos en que ha habido aplicacin de un reglamento a travs de dictado de un actoadministrativo, pues en esos casos debe seguirse la va recursiva. Ahora bien, si el reglamento noha sido aplicado, como el sistema procedimental cordobs no prev un mecanismo deimpugnacin en sede administrativa, estos podrn ser cuestionado directamente por vacontencioso administrativa o por amparo ante la justicia ordinaria si concurre la afectacinderechos constitucionales del actor y los dems requisitos de procedencia de la accin expedita.En cuanto a los contratos administrativos van a ser revisables en la medida en que en su dinmicavan dando lugar al dictado de actos administrativos los que sern recurribles por las vas yaexplicadas.

La materia excluida en la ley 7182Por su parte, el Art. 2 de dicho cuerpo legal establece los aspectos que va a resultar excluidos dela va contencioso administrativa:

A) Cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder poltico defuente directamente constitucional:Esta disposicin hace referencia a lo que se ha denominado como acto institucional o degobierno que en virtud de su carcter poltico resulta en principio excluido de control judicial,justamente por tener un contenido poltico.

La valoracin, en el caso concreto, de cules son los aspectos que pueden ser revisados debe serinterpretada restrictivamente.No estamos de acuerdo con esa posicin en tanto entendemos que debe permitirse el control delos aspectos formales y reglados de la decisin, as como su razonabilidad. Tambin debeautorizarse la fiscalizacin de los actos de ejecucin de tales decisiones como los supuestos enque provoquen un perjuicio al administrado.

1 T.S.J., Sala Contencioso Administrativa en autos Cech Vilma Edith C/ Provincia de Crdoba-PlenaJurisdiccin Cuestin de competencia, Sent N 62, 23/12/1996, publicada en Foro de Crdoba N 37, pg.205 y ss.2SESIN, Domingo J., La materia contencioso administrativa en Crdoba, en Revista de Derecho Pblico

N 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 109)3Idem, pag. 99.


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Segn lo seala Sesin Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrnseco, lalibertad de apreciacin poltica de la oportunidad, merito o conveniencia, ni la posibilidad de la

eleccin entre varias opciones vlidas dentro de la juridicidad, porque ello implicara violentar ladivisin de poderes y su zona de reserva4, razn por la cual sugiere un control procedimental delacto poltico.Por lo general, ha sido por va de la accin de inconstitucionalidad que se ha admitido el control delos actos polticos que afecten en forma personal a los afectados admitiendo exclusivamente larevisin de tales decisiones en su aspecto reglado, dejando indemne el ncleo poltico de ladecisin5.

B) Cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvosupuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legtimos delaccionante;Como lo hemos dicho en otra oportunidad6, la discrecionalidad administrativa es el producto del

margen de apreciacin otorgado por el ordenamiento jurdico al poder administrador a los fines deposibilitarle escoger entre dos o ms alternativas igualmente vlidas7. Dicha eleccin, no debe serefectuada por el rgano de manera arbitraria y antojadiza sino con el propsito de alcanzar elinters general.Esa zona liberada a la valoracin de la autoridad pblica existe en la medida en que la actividaddel rgano no se encuentra reglada por el marco normativo; pues en este ltimo supuesto eladministrado tiene derecho a una determinada decisin por parte de la administracin8.Resulta til recodar, que en el derecho administrativo francs del siglo XVIII se conceba a laadministracin pblica vinculada de manera negativa al principio de legalidad, efectundose desdela doctrina una divisin tajante entre actos administrativos reglados y discrecionales9. Estosltimos, denominados tambin actos de pura administracin, escapaban por su naturaleza a todacrtica de legalidad y a cualquier especie de control judicial10.Empero, la evolucin jurisprudencial fue evidenciando la inexistencia de categoras puras, esdecir, de la discrecionalidad en bloque11 pues al reglamentarse las actividades a travs de normasgenerales e impersonales resultaba imposible que pudiera preverse todos los resultados factibles,

4Idem, pag. 128.5 Idem, pag. 100.6Cfr. BUTELER, Alfonso, Control judicial de la discrecionalidad administrativa, La Ley 2008-D, 1053.7 Segn lo ha establecido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, discrecionalidad significa lalibertad para (una vez verificada la existencia material del presupuesto de hecho previsto en la norma queatribuye al rgano respectivo facultades de esa naturaleza) elegir entre dos o ms consecuencias jurdicas

C.S.J.N., 21/08/2003, Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional Ministerio del Interior Polica FederalArgentina, Fallos, 326:2896, Disidencia Juez Petracchi.8 BARRA, Rodolfo Carlos Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su controljurisdiccional, E.D., 146-829.9 Para ampliar vase: SESIN, Domingo Juan, Administracin pblica. Actividad reglada discrecional ytcnica, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004.10 LAUBADERE, Andr de, Trait lmentaire de droit administratif, Pars, 1963, pg. 214, citado porGORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundacin de DerechoAdministrativo, 2000, 5 Ed., T. I, X-26, Bs. As. 1977. Este criterio, se mantiene an en la letra del Art. 2 inc.b) de la Ley 7182 que le da base normativa al Cdigo contencioso administrativo de la Provincia de Crdobaal establecer que no corresponde la va contencioso administrativa para aquellas cuestiones que

relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo arbitrariedad.11 VILLAR PALAS,Apuntes de derecho administrativo, Madrid, 1977, T. I, pg. 175.


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razn por la cual corresponda a la Administracin establecer en el caso concreto su alcance entrelas alternativas vlidas previstas por el ordenamiento jurdico12.

En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar pblico se halla subordinado al bloquede juridicidad integrado por la Constitucin, los tratados internacionales13, las leyes y losreglamentos, resulta inconcebible que pueda existir porcin alguna de la actividad administrativaque pueda estar por encima del orden jurdico14 y que resulte indemne al control judicial.Sin embargo, la fiscalizacin de la discrecionalidad administrativa por los magistrados no resultatarea sencilla y por esta razn, se ha sealado desde la doctrina espaola que dicha temticaconstituye uno de los temas ms complejos del derecho administrativo15.Efectuada esta breve introduccin analizaremos a continuacin cmo ha sido en la prctica elcontrol judicial del referido aspecto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,indagando a esos efectos, cules han sido las tcnicas implementadas para su fiscalizacin. Deesta manera quedar evidenciado que el Art. 2 Inc. b) de la Ley 7182 ha quedado superado en laprctica al admitirse la revisin de las decisiones dictadas en el marco del ejercicio de una facultad

discrecional.

Facultades regladas y discrecionales.Como lo destacamos en lbelo introductorio, en el despliegue de la funcin administrativa, laautoridad pblica no reduce su actuacin a la aplicacin automtica de las normas sino que, enmuchas oportunidades y en pos de alcanzar el inters pblico, posee un margen de apreciacinatribuido por el ordenamiento jurdico para escoger entre alternativas igualmente vlidas.Esa dinmica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importanteprecedente16al expresar que mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurdico regula laactividad administrativa en todos sus aspectos reemplazando as el criterio del rgano estatal alpredeterminar qu es lo ms conveniente para el inters pblico y reducir su actividad a laconstatacin del presupuesto fctico definido por la norma en forma completa y la aplicacin de lasolucin que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicacin legalautomtica)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el casoconcreto para que realice una estimacin subjetiva que completar el cuadro legal y condicionarel ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular alno imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades opotestades de ejercicio discrecional)17

El carcter justiciable de la discrecionalidad.El anlisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia generalizada a negar lajusticiabilidad de las decisiones de la administracin pblica adoptadas en el marco de la

discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando.

12Cfr. COMADIRA, Julio R., La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del controljudicial, E.D. 186:600.13 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNNDEZ, Tomas Ramn, Curso de Derecho Administrativo,Madrid, Civitas, 1986 T. I, P. 417.14Cfr. COMADIRA, Julio R., El caso Legn: un fallo reconfortante, D.J. 13-V-92, pg. 367.15 GAMERO CASADO, Eduardo y FERNNDEZ RAMOS, Severiano, Manual Bsico de DerechoAdministrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 4 Ed., pg. 52.16Fallos, 315:1361, consid 6, Consejo de la Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea

Permanente por los derecho humanos17 El subrayado corresponde al original.


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As, en Guasti18, al revocar la sentencia del inferior que haba declarado la nulidad de unaresolucin de la Junta de Calificaciones de la Polica Federal que dispuso el pase obligatorio a

retiro del actor, la Corte Federal consider que el tribunal inferior haba sustituido el criterio de unrgano establecido por la ley con una finalidad especfica cuya aptitud para calificar al personalpolicial comporta[ba] el ejercicio de una actividad discrecional que no e[ra susceptible, enprincipio, de justificar el control judicial.Similar doctrina aplic para resolver la causa Emisiones Platenses19, en donde la empresaperiodstica actora promovi una accin de amparo en contra del Intendente de la Ciudad de LaPlata para que se dispusiera judicialmente la adquisicin de espacios de publicidad oficial delperidico de su propiedad en igualdad de condiciones a las previstas respecto del peridico ElDa de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte Federal estim que el acto de lacomuna por el cual se haba contratado un espacio de publicidad en ese ltimo matutino,constitua el ejercicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros pblicospor el cual no se agraviaban las garantas constitucionales del amparista20.

En esa misma lnea, se inscribe tambin lo resuelto en la causa Astilleros Alianza21, decisorio enel cual, la Corte hizo lugar al levantamiento de una medida cautelar por la que se haba dispuestola suspensin de la construccin de un puente, ya que estim que la decisin de ejecutar una obrapblica implicaba el ejercicio de una actividad discrecional de la Administracin que erainsusceptible de revisin judicial, salvo en aquellos supuestos en que el acto administrativoresultara manifiestamente ilegal o irrazonable.Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las decisionesdiscrecionales fue suavizndose paulatinamente en los ltimos aos. En esa inteligencia la Corteha sealado ms recientemente que la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos noimplica en absoluto que stos tengan un mbito de actuacin desvinculado del orden jurdico oque aqulla no resulte fiscalizable [...] ni constituye una libertad de apreciacin extralegal queobste a la revisin judicial22para luego precisar en otro precedente que el control jurisdiccionalsobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuacin administrativa ilgica, abusiva oarbitraria pero no implica que el juez sustituya a la Administracin en su facultad de decidir enaspectos fcticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional esrevisora, no sustitutiva23.De esta manera, como lo seala Comadira, la problemtica del control judicial de ladiscrecionalidad, debe centrarse en la procedencia y el alcance del enjuiciamiento de la libertad enla que ella consiste24, pudiendo fiscalizarse nicamente si la decisin discrecional ha sidoadoptada dentro del universo jurdico quedando vedado al juez penetrar en el fuero interno de ladiscrecionalidad, justamente porque esa porcin de la decisin est reservada al PoderAdministrador25.

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Fallos, 320:147, 27/02/1997.19 Fallos, 320:1191, 12/06/1997.20 Cfr. Considerando N 26 de la mayora.21 Fallos, 314:1202, 08/10/1991.22C.S.J.N., Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretara de Comunicaciones resol2926/99 s/ amparo ley 16.986, Disidencia jueces Lorenzetti y Zaffaroni, Fallos, 329: 4542.23C.S.J.N., 16/03/2004, Degremont Sociedad Annima c/ Tierra del Fuego, Provincia de y otro s/ ordinario,Fallos, 327:548.24Cfr. COMADIRA, Julio R., La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del controljudicial, E.D. 186:600, esp. pg. 610.

25Cfr. SESIN, Domingo Juan, El juez slo controla. No sustituye ni administra. Confines del Derecho y laPoltica, L.L., 27/08/2003.


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Mecanismos de control judicial.

Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un prolongado espacio temporalmantuvo firme la regla segn la cual la actividad discrecional de la administracin no era pasiblede control judicial. Sin embargo, a lo largo de las ltimas dcadas ha ido creando, de manerapretoriana, diversas tcnicas para reducir la discrecionalidad y controlar el contenido de actos quetrasuntan el desenvolvimiento de esa actividad.

Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo.Este mecanismo de control, utilizado tambin en el derecho comparado26 consiste en lafiscalizacin de la discrecionalidad a travs del control de los elementos reglados del actoadministrativo entre los que se destacan la competencia, la causa, la forma y la finalidad27,verificndose de ese modo la regularidad externa de la decisin adoptada por la administracin28pero no el ncleo de la discrecionalidad de la decisin adoptada29.

Como muestra de ello, puede traerse a colacin lo resuelto en Consejo de Presidencia de laDelegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos30 precedenteen el cual la actora peticionaba al Poder Judicial que le ordene a una emisora local la reposicindel programa radial que posea la misma. El Alto Tribunal, rechaz el pedido de la amparista entanto estim que el acto administrativo atacado no se encontraba viciado en el elemento causa yque, tampoco se haba acreditado la presencia de desviacin de poder que se alegaba.Esa misma tcnica fue utilizada en la causa Sol31. En el caso, se trataba de una demanda porla cual se solicitaba la declaracin de nulidad del decreto que dispuso el cese en sus funciones delos actores como fiscales adjuntos de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. All,la Corte estim que el acto de cesanta se encontraba viciado en el elemento causa. Para arribar aese resultado expres que es precisamente la legitimidad constituida por la legalidad y larazonabilidad- con que se ejercen tales facultades [discrecionales], el principio que otorga valideza los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parteinteresada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violacin delprincipio de divisin de poderes que consagra la Constitucin NacionalOtro precedente digno de mencin es Gonzlez32, donde la Corte seal remitiendo aldictamen del Procurador Fiscal- que era indudable que el control judicial de los actosdenominados tradicionalmente discrecionales o de pura administracin encuentran su mbito deactuacin en los elementos reglados de la decisin, entre los que cabe encuadrar, esencialmente,a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto.

26 As ha ocurrido, por ejemplo, en Espaa (Cfr. SNCHEZ MORON, Miguel, Derecho administrativo,Madrid, Tecnos, 2007, 3 Ed. pg. 97)

27CASSAGNE, Juan Carlos, Una sentencia trascendente de la Corte que declara la nulidad en un Decretodel Poder Ejecutivo, E.D. 178:687.28 GARCA DE ENTERRIA Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo,Madrid, Civitas, 1995, 7 ed., T. I, pg. 454.29 COMADIRA, Julio R., La actividad discrecional de la Administracin..., E.D. 186:600, esp. pg. 610.30 Fallos, 315:1361, 23/06/1992.31Fallos, 320:2509, Sol y otros, 25/11/1997.32 Fallos, 325:3435, 18/12/2002. En el caso, se trataba de una demanda promovida por los docentes de unaescuela tcnica solicitando se declare la invalidez de un convenio de transferencia de dicha escuela a laUniversidad Nacional de San Martn. La Corte no acogi el pedido de los actores pues consider que la

decisin de transferencia que se atacaba por estar fundada en razones de poltica educativa y responder aapreciaciones singulares de conveniencia, obvia mente no puede ser examinada por los tribunales dejusticia


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Similar criterio, adopt luego en Lema33 donde -al remitir al dictamen del Procurador- considerque la conducta desplegada por la administracin al limitar el plazo de cuatro aos establecido

normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalizacin resultaba ilegtimo, habidacuenta que si bien poda sostenerse que el acto revocatorio del mandato implic el ejercicio defacultades discrecionales esa circunstancia no dispensa[ba] a la administracin de observar unelemento esencial como es la motivacin suficiente, pues es precisamente en este mbito de laactividad administrativa donde la motivacin se hace ms necesariaLa causa Entre Ros34 tambin constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo decontrol de la discrecionalidad. All, el fiscal de la Provincia de Entre Ros y el interventor del EnteProvincial Regulador de la Energa promovieron accin de amparo cuestionando variasresoluciones de la Secretara de Energa de la Nacin por medio de las cuales se reconoca a lasempresas de los pases interconectados carcter de agentes del Mercado Elctrico Mayorista loque terminaba implicando un aumento de la tarifa para los actores. El Mximo Tribunal, decidirechazar in liminela accin considerando entre otras cuestiones- que en el caso no se adverta

la configuracin de una arbitrariedad manifiesta que permita continuar con la accin promovida.En lo que hace al punto de anlisis seal que es dable recordar que el control de legalidadadministrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de supoder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administracin en la determinacin de laspolticas o en la apreciacin de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en lafijacin o aprobacin de tarifas por la prestacin de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citadocontrol de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben sertenidas en cuenta para la fijacin de tarifas.El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a travsde los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal de maneraconstante.

Control de la discrecionalidad tcnica.Esta especie de discrecionalidadse configura en aquellos supuestos en que la norma exige laadopcin de un juicio cientfico o tcnico por parte de la administracin pblica 35 decisiones queen reiteradas ocasiones recaen sobre organismos pblicos de carcter especializado.En esta modalidad de la administracin activa, el contenido tcnico impregna de objetividad a ladecisin y a su vez, esa circunstancia, permite su control judicial a travs de la demostracin delerror en que ha incurrido la administracin pblica al formular ese juicio cientfico36.Es que, evidentemente, a pesar del carcter tcnico de tales decisiones tales actos deben serpasibles de revisin judicial a travs del control de la verificacin de los hechos invocados y de laaplicacin de pautas cientficas o acadmicas razonables37.A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas causas

en donde se cuestionaban decisiones tcnicas de organismos administrativos especializados.En esta lnea, se inscribe el precedente Ojeda38 en donde se atacaba la resolucin del TribunalAdministrativo de la Navegacin por medio de la cual se haba declarado responsable al actor de

33 Fallos, 320:2509, 14/06/2001.34 Fallos, 323:1825 y L.L., 2001-A, 360, 11/07/2000.35 Cfr. FIORINI, Bartolom, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, V. I, pg. 254;CASSAGNE, Juan Carlos, La revisin de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial, RDA, 3 -101.36 SNCHEZ MORON, Miguel, op. cit., pg. 91.37

Cfr. SESIN, D., El juez slo controla..., op. cit. pg. 13.38 Fallos, 301:1103, 27/11/1979.


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un abordaje. El Alto Tribunal desestim el planteo del actor resaltando, entre otras cosas, que laidoneidad que en materia nutica representa la calidad de los integrantes del Tribunal

Administrativo de la Navegacin avala sus conclusiones acerca de las complejas situacionesfcticas que se corresponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el controljudicial ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente tcnica sobre los hechosacaecidos, del que slo cabra apartarse en ese aspecto fctico-mediando razones de graveentidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especieEl mismo criterio, ha seguido en materia de expropiacin al considerar que no correspondeapartarse salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad lojustifiquen39- del avalo de inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la Nacin portratarse de una operacin eminentemente tcnica40.En consonancia con ello, ha manifestado en la causa Estado Nacional41, frente alcuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia deexpropiacin, que el dictamen final de dicho organismo tcnico revela la seriedad y objetividad

con que dicho avalo fue practicado con lo cual, no caba apartarse de la doctrina anteriormenteexpuesta.Aduciendo las mismas razones, tambin se ha abstenido de intervenir en aquellas causas endonde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las fuerzasarmadas42 o de seguridad43.

Control de razonabilidad.La razonabilidad, no es una exigencia que slo deba predicarse del acto administrativo, sino quecomo se evidencia en el derecho comparado44, es exigible a todo el actuar del Estado45, confundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del ejercicio de actividad reglada o discrecional,aunque en este ltimo campo, el mentado recaudo, se muestra como un mecanismo apropiadopara el control de este tipo de facultades.Como lo ha destacado Gelli46, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los actosestatales. El primero de ellos, implica un nivel bsico y mnimo de control y consiste en realizar unanlisis de relacin, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidospara alcanzarlos. Es decir, segn este patrn, para que el acto administrativo se muestre comorazonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idneo o apto para lograr la finalidadperseguida por el rgano del cual emana.El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aqu se evala, queentre el contenido del acto y su finalidad, exista relacin de proporcionalidad, verificando, de estemodo, que el medio escogido por la autoridad no exceda por su desproporcin- al fin pblicoperseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia la proporcionalidad acta

39 Fallos, 281:314.40 Fallos, 268:340.41 Fallos, 280:284, 18/01/1971.42Fallos, 304:1710, Ferro, 30/11/1982.43Fallos, 320:147, Guasti, 27/02/1997.44 En tal sentido, ha destacado Juan Cianciardo que la razonabilidad tiene aplicacin universal en el mundooccidental en tanto es utilizada tanto por los pases de common law, del derecho continental e incluso portribunales internacionales (El principio de razonabilidad, Buenos Aires, Depalma, 2004, pg. 24.45 Cfr. GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires,

la Ley, 2003, 2 edicin ampliada y actualizada, pg. 249.46GELLI, Mara Anglica, El caso Smith (o la razonabilidad cuestionada), L.L., 2002-B-790.


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como un lmite impuesto a la actividad de los poderes pblicos, consistente en mantener un nexode adecuada proporcin entre el fin perseguido y los medios puestos en accin para su

realizacin47.En el mbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos48, la proporcionalidad entendida como especie de razonabilidad y como condicin ineludible que debe cumplir el actoadministrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el Art. 7 Inc. f) como un componentedel elemento finalidad, al prescribirse que las medidas que el acto involucre deben serproporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculacin entre objeto y finalidaddel acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad absoluta delmismo49.Por ltimo, evidenciando un control ms estricto por parte del juez, que en los supuestosanalizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de unacto administrativo, lo cual, se acerca en la prctica al anlisis de oportunidad y conveniencia,

poniendo en peligro el principio de la divisin de poderes pues, tal forma de proceder se encuentravedada al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado50.En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de razonabilidad dentro de una causa,debe realizarse a travs de la aplicacin de un estndar bsico de razonabilidad que contemple elcaso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones especficas y acabenvalorando la oportunidad mrito o conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevara algobierno de los jueces51.La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la actividadadministrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido, hasealado que la circunstancia que la Administracin obrase en ejercicio de facultadesdiscrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puestoque es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorgavalidez a los actos de los rganos del estado y que permite a los jueces, ante planteos concretosde parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia52.El mismo criterio, sigui en Ducilo S.A53 en la cual se persegua por va de amparo que laSecretara de Comercio Exterior se abstuviera de clausurar preventivamente el establecimiento dela actora mientras se realizaba una investigacin por la comisin de una supuesta infraccin. LaCorte convalid la sentencia que haba hecho lugar a lo peticionado.

47CNac. Fed. La Plata, Sala II, 08/05/01, Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c/ Municipalidad deAvellaneda s/ amparo, voto del Dr. Frondizzi.48 Ley 19.549, B.O. 27/04/1972.49 Cfr. COMADIRA, J., El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administrativos, La Ley,Buenos Aires, 2003, pg. 127; GORDILLO, A., Tratado..., op. cit.,T. 3, VIII-15. Por su parte, Coviello sealaque la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en el objeto, respecto al cual el elementofinalidad concurre como referencia o medida. (COVIELLO, Pedro. J., La causa y el Objeto del actoadministrativo, en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral,Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, pg. 48)50 As desde el derecho estadounidense se ha sealado que en ningn caso est permitido al tribunalsustituir a la administracin pblica en la valoracin de criterios polticos o de oportunidad que slo a ella lecorresponde determinar (Cfr. STEWARD, Richard B., La justicia administrativa en Estados Unidos enAA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vzquez, coord.), (Toms RubioGarrido, trad.), Madrid, Civitas, 1993, 1 ed., pg. 577)51Cfr. LAZZARINI, Jos Luis, El acto lesivo en el amparo, L.L., t. 115, pg. 716, esp. pg. 720.

52 E.D., 108:460 y Fallos, 306:126, Fadlala de Ferreyra, 22/03/84.53 Fallos, 313:153, considerando 6. 27/02/1990.


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Esa secuencia jurisprudencial contina en la causa Jalife54. All, se cuestionaba por va deamparo la clausura preventiva del establecimiento comercial de la actora dispuesta por la

Secretara de Industria y Comercio confirm la sentencia del inferior que haba declarado lainvalidez de dicho acto administrativo.En Industria Maderera Lann S.R.L.55, donde la actora reclamaba los daos provocados alimpedrsele la explotacin forestal de una zona en el Parque Nacional Lann, la Corte -al revocarla sentencia anterior y ampliar el monto del reclamo- consider que el contrato de concesin enque respaldaba su reclamo la actora no se haba perfeccionado por los obstculos creados por laAdministracin Nacional del Parques y por su actuar arbitrario, lo que habilitaba al Alto Tribunalefectuar un control de razonabilidad con que fueron ejercidas las facultades discrecionales.En Demchenko56, en cambio, la Corte efectu un control ms intenso ya que adems de revisarla relacin entre medios y fines fiscaliz que exista proporcionalidad entre ambos. Se trataba de laimpugnacin de una multa que se le haba impuesto al actor en su carcter de propietario yarmador de un buque de bandera extranjera. La Corte convalid la sentencia del inferior que haba

considerado que la sancin era desproporcionada en tanto haba implicado un exceso de punicinya que el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese resultado, elMximo tribunal consider que la facultad de graduacin de la multa entre el mnimo y el mximoprevisto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial conrespecto a los actos de la Administracin Pblica, incluso cuando se trata de facultadesdiscrecionales de la administracin agregando que [e]n modo alguno la discrecionalidad implicauna libertad de apreciacin extralegal, que obste a la revisin judicial de la proporcin o ajuste dela alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, deacuerdo con la finalidad de la ley.Esta doctrina es reiterada luego en Almirn57. Se trataba de una demanda iniciada por la actoraen representacin de su hija menor de edad por medio de la cual se procuraba cuestionar lamedida del Instituto Superior de Educacin Catlica que impeda el ingreso a esa institucin porcarecer de aptitud psquico-fsica por carecer de visin en un ojo. A partir de ello, la Corteconsider -al confirmar la sentencia del inferior- que la exigencia de la visin en los dos ojos noguarda relacin de proporcin con el objetivo de estudiar el profesorado de geografa, y por elcontrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de aprender yensear consagrados en el Art. 14 de la Constitucin Nacional.La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido utilizado demanera frecuente para control el ejercicio de facultades discrecionales. En cuando a los diferentescriterios se observa que el Alto Tribunal, por lo general, ha efectuado un control de relacin entremedios y fines y excepcionalmente de proporcionalidad.

Control por los conceptos jurdicos indeterminados

Segn se ha sealado, los conceptos jurdicos indeterminados se erigen en una tcnica dereduccin de la discrecionalidad -cuyo desarrollo corresponde a la doctrina alemana58- y consistenen definiciones genricas efectuados por el ordenamiento administrativo que para aplicarse a uncaso concreto requieren ser interpretadas por el Poder Judicial59, dado que muchas veces se

54 Fallos, 316:3077, 16/12/1993.55 Fallos, 298:223, 03/06/1977.56 Fallos, 321:3103, 24/11/1998.57 Fallos, 305:1489, considerando n 5. 27/09/1983.58

Cfr. BIANCHI, Alberto B., El control judicial sobre la zona interna de la administracin, L.L., 1989-C, 481.59Cfr. CASSAGNE, J., La revisin de la discrecionalidad..., op. cit. pg. 99.


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refieren a realidades extrajurdicas no precisadas en norma alguna60, pero que delimitan unsupuesto concreto que slo puede ser concretado en su aplicacin prctica61.

Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experienciacomo la incapacidad- o de valorcomo la buena fe, buena conducta62, oferta ms conveniente, agente ms idneo- y encomiendaal administrador la valoracin de tales circunstancias y la determinacin del enunciado63.La diferencia de stos con la discrecionalidad es que los primeros, aunque no se encuentrendefinidos en la norma, son precisables en cada caso concreto mediante una simple operacininterpretativa, tal como lo ha establecido la jurisprudencia espaola64. De tal modo, frente a unconcepto jurdico indeterminado existe una sola alternativa vlida65, en cambio, frente a ladiscrecionalidad existen dos o ms posibilidades igualmente justas desde la perspectiva delderecho66.Por ello, se ha subrayado que en tales supuestos no estamos en presencia de actividaddiscrecional67 y que en esos casos, la labor del juez estar destinada a comprobar si la valoracinefectuada por el poder administrador se corresponde con lo establecido por la norma y advertir

de ese modo- si la administracin se ha equivocado o no en la aplicacin del concepto al casoconcreto.A esta tcnicade control acudi la Cortepara resolver lacausa Mocchiutti68. En este caso, alcuestionar el actor la integracin de un jurado de concurso docente universitario con un estudiantey un egresado, el Alto Tribunal consider que su control recaa sobre un concepto jurdicoindeterminado que en el caso consista en establecer si el estudiante cumpla con los requisitos deidoneidad que requera la normativa que regulaba el concurso.Luego, en la causa Sol69cuyos hechos ya han sido reseados con anterioridad-, la Cortetambin hizo un control a travs de la determinacin de un concepto jurdico indeterminado puesdebi analizar si los actores haban incurrido en mala conducta.Idntica tcnica se utiliz en la causa Maruba70, en donde la empresa actora reclamaba losdaos provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacional en razn de la modificacinde las pautas tarifarias durante la ejecucin del contrato, afectando, de ese modo, su ecuacineconmico-financiera. All, el cimero tribunal debi determinar qu se entenda por razonablerentabilidad y en virtud de ello, termin rechazando la demanda pues consider que larentabilidad de la accionante haba sido razonable.

60 GAMERO CASADO, E. y FERNNDEZ RAMOS, S. op. cit., pg. 53.61 SNCHEZ MORON, Miguel, op. cit. pg. 92.62 GARCA DE ENTERRIA Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo,Madrid, Civitas, 1995, 7 ed., T. I, pg. 446.63COMADIRA, Julio R., La actividad discrecional... op. cit., E.D. 186:600.64 STS, dictada el 27/07/2004, rec. N 4923/2000.65Cfr. COMADIRA, Julio R., La actividad discrecional...op. cit., E.D. 186:600.66 Cfr. GARCA DE ENTERRIA Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso op. cit. T. I, pg. 447.67 SNCHEZ MORON, M., op. cit., pg. 92.68 Fallos, 320:2298, 04/11/1997.69

Fallos, 320:2509, Sol y otros, 25/11/1997.70

Fallos, 321:1784, 30/06/1998.


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Control por los hechos determinantesLos hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una actuacin

administrativa71 y se erigen como un lmite objetivo sobre el ejercicio de facultadesdiscrecionales72. Por esa va se fiscaliza, entonces, si la decisin de la administracin encuentrasustento fctico en los sucesos acaecidos en la realidad.Como podr apreciarse, en el campo fctico la decisin la autoridad administrativa no tienemargen de apreciacin pues los hechos son objetivos y la materializacin de los mismos debe serverificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma relevancia los mediosprobatorios de los que pueda valerse el administrado.La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes en los que sefunda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa Lpez de Reyes73. En talsentido, el Alto Tribunal seal que los jueces poseen la potestad de revocar o anular la decisinadministrativa sobre los hechos controvertidos.En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente ms reciente que La

exactitud material de los hechos que motivan la decisin administrativa constituye una condicingeneral de legalidad de todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho, los jueces estnfacultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las medidas discrecionales74.

Control de los principios generales del Derecho.La sumisin del derecho administrativo a la juridicidad impone tambin que en el desenvolvimientode actividad discrecional el Estado respete los principios generales del derecho75.Esa pauta de control, fue utilizada por la Corte Suprema en la causa Emisiones Platenses S.A.76en tanto entendi que si bien la distribucin de los espacios de publicidad estatal constitua elejercicio de facultades discrecionales de la entidad pblica demandada, el desarrollo de esaactividad no poda violentar en el caso el derecho a la libertad de prensa.En definitiva, el recorrido jurisprudencial realizado pone de manifiesto una tendencia marcada dela Corte Federal a rechazar el control de las facultades ejercidas dentro del marco de ladiscrecionalidad administrativa.A pesar de ello, el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilizacin de diversas herramientas quepermiten efectuar un control de tales decisiones aunque el ncleo discrecional de la decisinpermanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no sustituya al administrador.

C) Cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privadoo del trabajo.Como dijimos con anterioridad, la Ley 7182 tiene por objeto el control del ejercicio de funcinadministrativa. Por esa razn no podrn revisarse aquellas decisiones donde slo deban aplicarsenormas de derecho privado o laboral.

Con relacin a ello, la Cmara del Trabajo ha sealado que una vez Agotadas las instancias queimpone la Ley 6658, queda expedita la va judicial pertinente para reclamar la nulidad del acto, ya

71 GAMERO CASADO, E. y FERNNDEZ RAMOS, S. op. cit., pg. 55.72 Cfr. ESCRIBANO COLLADO, Pedro, Tcnicas de control judicial de la actividad administrativa enAA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, op. cit.., pg. 36373Fallos, 244:548, Lpez de Reyes (1949)74C.S.J.N., 21/08/2003, Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional Ministerio del Interior Polica FederalArgentina, Fallos, 326:2896.75 Cfr. COVIELLO, Pedro Jos Jorge, La proteccin de la confianza del administrado: derecho comparado y

derecho argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pg. 301 y ss.76 Fallos, 320:1191, voto de la minora.


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por vicios de forma o fondo, es decir, la accin contencioso administrativa, por tratarse en laespecie del ejercicio de una funcin administrativa, por parte del organismo estatal quedando

excluida de la competencia de los Tribunales laborales en caso contrario implicara invadir laesfera de actuacin de otros rganos jurisdiccionales como lo son las Cmaras en lo ContenciosoAdministrativo, nicos competentes en funcin de lo dispuesto por los dispositivos constitucional ylegales citados para declarar la invalidez o nulidad de un acto administrativo77.

D) A cuestiones susceptibles de otra accin o recurso de distinta jurisdiccin.Tambin quedan excluidas del fuero contencioso administrativo las decisiones de autoridadpblica que tengan previsto otro cauce de revisin judicial, como ocurre con la expropiacin quedebe promoverse ante el fuero civil.

1.3. La tcnica impugnatoria del acto administrativo como nota de suespecialidad.A diferencia de lo que ocurre con los actos jurdicos emanados del derecho privado los actosadministrativos deben haber causado estado para poder ser sometidos al escrutinio judicial. Estoltimo significa que debe tratarse de un acto administrativo definitivo (es decir que haya resueltosobre el fondo del asunto) o asimilable a definitivo (cuando si bien no resuelve sobre el fondo de lacuestin no permite proseguir por causar un gravamen) contra el cual se hayan interpuesto todoslos recursos pertinentes dentro de los plazos previstos producindose el agotamiento de la vaadministrativa.

1.3.1 El agotamiento de la va administrativa. Objeto y condiciones.Los actos administrativos, esto es la expresiones individuales de voluntad de la administracinpblica dictadas en ejercicio de funcin administrativa y que producen efectos jurdicos haciaterceros, debe ser cuestionados en sede administrativa mediante la interposicin en tiempo yforma de los recursos previstos en las leyes de procedimiento. Una vez agotadas las instanciasadministrativas el acto puede ser revisado judicialmente.Debe quedar bien en claro, que si el administrado no impugna en tiempo y forma el actoadministrativo que le causa gravamen ste deviene firme y no puede ser revisado judicialmente,quedando dentro de la zona de reserva de la administracin pblica.Entonces, debe quedar en claro que en el mbito del derecho administrativo, rige la necesidad del

agotamiento de la va administrativa como requisito previo e ineludible, para arribar a sede judicialcon la intencin de cuestionar los actos de la administracin pblica. Como fundamento de esaprerrogativa de la administracin pblica se ha invocado la necesidad de obtener una decisin dela autoridad jerrquica superior, de permitirle a est la correccin de lo decidido en una instanciainferior, de posibilitar una etapa de conciliacin entre las partes antes de promover un pleito.Lo cierto es que en la actualidad ninguna de esas finalidades se cumple. El trnsito recursivo porsede administrativa se ha convertido en una verdadera carrera de obstculos en donde laadministracin pblica ve al administrado como una especie de enemigo. Por ello desde ladoctrina espaola, Garca de Enterra ha destacado, que la exigencia de la va administrativaprevia, a los fines de acceder al contencioso, carece ya de toda justificacin desde la perspectiva

77 Cmara del Trabajo, Sala 1, Sentencia N 212 del 28/10/1999, "Castao Enrique R. c/ CorporacinCementera Arg. S.A.Demanda.


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del funcionamiento constitucional de los poderes pblicos, sealando, como nica solucin, laconversin de la va previa en facultativa78.

1.3.2. Plazos para accionar. Su naturaleza jurdica. La cuestin de laimprescriptibilidad de los viciosComo vimos, los actos administrativos deben ser impugnados en sede administrativa a travs dela interposicin de los recursos reglados dentro de un plazo de caducidad. Una vez que se haproducido el agotamiento de la va administrativa ese acto debe ser cuestionado en sede judicialdentro de los plazos de caducidad que prevn las normas especficas. El fenecimiento de esostrminos fatales determina la firmeza de la decisin y la imposibilidad de su revisin judicial.Existe una teora que sostiene la imprescriptibilidad de los vicios que posen una nulidad

absoluta. A partir de ello se considera que para el cuestionamiento de un acto administrativo queporta una nulidad absoluta e insanable no existen plazos de caducidad ni de prescripcin parapromover accin judicial. Cabe destacar que esta postura no ha tenido acogida en la actualidadpor los tribunales en nuestro sistema federal ni en la Provincia de Crdoba.

1.4. Estrategias ante la mora administrativa. Medios legalesalternativos.La inactividad de la administracin pblica puede presentarse de dos formas, Como unainactividad material frente al incumplimiento del Estado de sus obligaciones materiales, como por

ejemplo si se encuentra obligado constitucionalmente o legalmente a prestar un servicio y omitehacerlo. En segundo lugar, la inactividad puede ser de carcter formal, esto es, la falta derespuesta de la autoridad pblica ante una peticin realizada por el administrado.Por lo general, las consecuencias de este incumplimiento formal varan en cada regulacinnormativa. En algunos ordenamientos, como el federal, se prev que una vez vencidos los plazospara que la autoridad administrativa resulte se produce la denegatoria tacita de lo solicitado porva de silencio. En otros sistemas, en cambio, para que se produzca el silencio es necesaria lainterposicin de un pronto despacho.

Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos a nivel federalEl Art. 23 c) de la ley 19549 seala que podr ser revisado judicialmente un acto administrativocuando se diere el supuesto de silencio o ambigedad previsto en el Art. 10.

El Art. 10 de la LNPA establece el instituto de la denegatoria tcita para los supuestos que laadministracin no se ha pronunciado dentro del plazo previsto al efecto. Ello implica otorgarle alsilencio un efecto negativo de la pretensin del administrado. Slo puede atribursele un carcterpositivo cuando lo autorice expresamente una norma.Si lo que se ha interpuesto es un recurso de reconsideracin y existe una autoridad jerrquicasuperior deber solicitarse una vez vencido el plazo para resolver que se eleven las actuaciones alsuperior jerrquico. Si ste tampoco resuelve dentro del plazo previsto para hacerlo vuelve aproducirse la denegatoria tcita deber promoverse la demanda judicial dentro del trmino deprescripcin, conforme lo establece el Art. 26 de la LNPA.Ahora bien, si la normativa aplicable a la especie no especifica un plazo para que laadministracin resuelva, el Art. 10 prescribe que el mismo no podr exceder los sesenta das. Una

78 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Editorial Civitas, 1989,pg. 66/67.


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vez vencido ste el administrado deber interponer un pronto despacho y si transcurrieren otrostreinta das sin producirse la resolucin se considerara configurado el silencio.

Amparo por mora. Frente al silencio de la administracin pblica el administrado tiene dosopciones. Por un lado, puede considerar denegada tcitamente su pretensin y continuarescalando en la pirmide administrativa hasta lograr el agotamiento. Si est ante la mximaautoridad tiene la posibilidad de promover directamente la accin judicial. En segundo trmino, sipretende un pronunciamiento exprese puede utilizar la figura del amparo por mora.Esa herramienta que constituye una orden judicial de pronto despacho de las actuacionesadministrativas79, se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A.De acuerdo a lo establecido por dicha norma el amparo por mora ser viable en la medida en quehayan vencido los plazos para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso de que noest previsto un plazo, deber aguardarse un tiempo razonable.En cuanto al trmite esa disposicin obliga al juez a requerir un informe a la autoridad

administrativa para que fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el informe ovencido el plazo para ello, el juez dictar sentencia ordenando, si correspondiere, el dictado de unacto administrativo.

El amparo por mora provincial.Ya hemos mencionado ms arriba que el amparo por mora es una accin que tiene por objetolograr un mandato judicial que imponga a la administracin el dictado de un acto administrativo.Al respecto, el Art. 52 de la Const. Prov., tiene establecido que Para el caso de que estaConstitucin, una ley u otra norma impongan a un funcionario, reparticin o ente pblicoadministrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puededemandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecucin inmediata de los actos que elfuncionario, reparticin o ente pblico administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previacomprobacin sumaria de los hechos enunciados, de la obligacin legal y del inters delreclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo queprudencialmente establezca.En el caso de la Provincia de Crdoba, tenemos una ley que regula especficamente la cuestin(Ley 850880)La legitimacin activa de esta accin est supeditada a la afectacin de un derecho subjetivo ointers legtimo (Art. 1)En consonancia con el Art. 1 de la Ley 7182, son considerados sujetos pasivos del amparo pormora todo rgano o persona de derecho pblico estatal o no estatal, dotado de potestad pblica,en todos los casos en que acten en ejercicio de la funcin administrativa.La competencia para la tramitacin de los amparo por mora est reservada a los tribunales que

tienen atribuida la materia contenciosa administrativa.El Art. 5 establece cuales son los requisitos que deber reunir el escrito de demanda, entre losque se destacan los siguientes:

1) Nombre, apellido, domicilio real y constituido del accionante. Si se tratare de personajurdica, su denominacin, domicilio social, domicilio constituido, el nombre de susrepresentantes y datos de inscripcin registral cuando correspondiera.

2) Relacin circunstanciada del deber omitido por la administracin, con indicacin precisa delderecho subjetivo o inters legtimo afectados, de la norma que predetermine en concretola obligacin y de la autoridad administrativa involucrada.

79 IVANEGA, Miriam Mabel, Amparo, Medidas Cautelares y otros procesos urgentes en la JusticiaAdministrativa, Juan Carlos Cassagne Director, Abeledo Perrot, UCA, Buenos Aires, 2007, pg. 93.80 B.O. 17/11/1995.


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3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que seinvoque representacin legal o mandato de terceras personas, se acompaarn con la

demanda los instrumentos legales que lo acrediten.

El Art. 6 contempla la posibilidad de rechazar in limine, es decir, sin sustanciacin la demanda deamparo por mora cuando la misma fuera manifiestamente inadmisible.Si la demanda ha sido admitida se emplazar a la autoridad pblica demandada para que en elplazo de cinco das informe las razones de la mora que se le endilga. En ese mismo trmino laadministracin podr solicitar participacin y contestar la demanda ofreciendo las pruebas queestime conveniente, teniendo en cuenta que se encuentra vedada la absolucin de posiciones yque el nmero de testigos no puede ser mayor a tres.Luego de sustanciada la prueba ofrecida el juez dictar sentencia. En caso de ser admitida laaccin se ordenar a la administracin el dictado de un acto administrativo dentro del plazo que sefije al efecto.

No debe soslayarse el contenido del Art. 11 en cuanto establece que las resoluciones que sedicten sern irrecurribles. La partes slo podrn interponer los recursos de casacin, revisin einconstitucionalidad.Es importante destacar que el Art. 12 pone sobre el tribunal la carga de impulsar el proceso.

1.5. La necesidad de habilitar la instancia como condicin parademandar al Estado.Como dijimos, a diferencia de lo que acontece cuando se enjuicia a sujetos particulares demanera previa a demandar a la administracin pblica por el dictado de sus actos administrativosresulta preciso el agotamiento de la va administrativa a travs de la interposicin de los recursosadministrativos necesarios dentro de los plazos previstos en la Ley de Procedimientosadministrativos aplicable a la especie. Una vez que el acto ha causado estado deber promoversela demanda dentro de los plazos de caducidad previstos en la normativa.Se ha sealado que un acto que causa estado es aquel que es definitivo contra el cual, se haninterpuesto en tiempo y forma los recursos administrativos, producindose el agotamiento de lava administrativa81.Una vez promovida la demanda, el cumplimiento de estos recaudos le corresponde al tribunalcontencioso administrativo competente. Ese anlisis previo a la notificacin de la demanda sedenomina habilitacin de instancia y de ser favorable implicar que el administrado est en

condiciones de enjuiciar a la administracin pblica.El fundamento de la realizacin de este juicio previo tuvo por objeto evitar la tramitacin de largospleitos para luego advertir que no se haba agotado correctamente la va administrativa o que sehaba soslayado el cumplimiento de los plazos de caducidad para promover la accin contenciosoadministrativa82.Es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia nacional y provincial ha sido contestes enafirmar que en ste mbito rige el principio de congruencia segn el cual, deben mantenerse los

81 Cfr. SESIN, Domingo J., La materia contencioso administrativa en Crdoba, en Revista de DerechoPblico N 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 109

82 COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de ProcedimientosAdministrativos, Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, pg. 408/9.


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agravios invocado en sede administrativa al plantearse la accin judicial. Sin embargo, ello noimpide que se puedan agregar nuevos argumentos jurdicos83 .

Las particularidades del sistema federal

Tal como lo destacamos con anterioridad, en el mbito federal tambin existe el juicio previo en elcual el Poder Judicial controla el correcto agotamiento de la va administrativa. Debe tenersepresente, que ese control debe ser realizado de oficio por el juez de acuerdo a lo normado por elArt. 12 de la Ley 25.34484.Como ya dijimos con anterioridad a nivel federal no existe un Cdigo Contencioso administrativosino que la regulacin de esta materia se halla dispersa en diferentes cuerpos normativos. Como,en definitiva, hay regulacin algunos autores consideran que en realidad si hay una regulacinnormativa85. Lo que si resulta claro que esa dispersidad normativa logra colocar en una situacinde indefensin al administrado que no cuenta con un mecanismo unificado que regle la manera de

enjuiciar a la administracin pblica.De este modo la revisin de la actividad administrativa se va a regir por el Ttulo IV de la Ley19.549 (Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de laNacin, por la Ley de Demandas contra la Nacin (3952) y un conjunto de normas individualesque regulan asuntos especficos y que establecen recursos directos o judiciales antes lasdecisiones de la administracin, aspecto que ser abordado especficamente.El ttulo IV de la Ley 19549 va a prever mecanismos diferentes de acuerdo a cual es el objeto deimpugnacin. En virtud de ello y al solo efecto didctico utilizaremos como mtodo de exposicinel plasmado en dicho cuerpo normativo.

a) Actos Administrativos.De acuerdo a lo prescripto por el Art. 23 de la ley 19549 para la impugnacin judicial de un acto

administrativo se requiere que:a) Que el acto sea definitivo para lograr de ese modo que el rgano jurisdiccional supervise lasdecisiones que evidencian la voluntad de la administracin pblica y no los que son preparatoriosde sta o estn orientados a que la autoridad de pronuncie.A esos efectos, un acto administrativo debe ser considerado como definitivo cuando resuelve, seade manera directa o indirecta, sobre el fondo de la cuestin debatida en el expediente, poniendoen evidencia la voluntad de la administracin pblica86.Con relacin a la exigencia del agotamiento de la va remitimos a lo sealado en el punto a) 1. Elobjeto de esa exigencia es que se hayan agotado todas las instancias dentro de la propia esferaadministrativa.En la rbita nacional el agotamiento de la va administrativa se produce con la interposicin de unrecurso de reconsideracin ante la misma autoridad que dict la decisin dentro de los diez das.

Este recurso es de carcter optativo y lleva implcito el recurso jerrquico. Este ltimo, en cambio,es obligatorio y procede en los casos en que el rgano que decide posea una autoridad jerrquicasuperior dentro de la organizacin administrativa. El recurso, deber ser interpuesto dentro de losquince das ante la misma autoridad que dict el acto que se cuestiona, la cual lo deber elevar alsuperior jerrquico dentro de los cinco das.

83SESIN, Domingo J., La materia contencioso administrativa en Crdoba, en Revista de Derecho PblicoN 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 106.84 B.O. 21/11/2000.85

AVALOS, E., op. cit. pg. 236.86 Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos..., op. cit., T. I, pg. 444.


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Para los supuestos en que se pretenda cuestionar actos administrativos emanados de la mximaautoridad de un ente autrquico descentralizado podr interponerse a opcin del interesado un

recurso de alzada dentro de los quince das, el que ser resuelto por el rgano que encabeza laadministracin central.En inciso b) del Art. 23 hace referencia a los casos en que el acto es asimilable a definitivo, estoes cuando el acto no resuelve sobre el aspecto principal pero impide la tramitacin de la peticinformulada, como ocurre por ejemplo con la declaracin de caducidad del procedimiento.En ambos casos acto definitivo y asimilable a tal- el Art. 25 establece que la accin judicialimpugnatoria deber ser interpuesta dentro del plazo perentorio de noventa das hbiles judicialescontados desde la notificacin del acto administrativo, de conformidad a las previsiones delR.N.P.A.El Art. 40 del R.N.P.A. establece que en las notificaciones de los actos administrativos seindicarn los recursos que se puedan interponer contra dicho acto y el plazo dentro del cualdeben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas.

Entonces, si bien a partir de la notificacin del acto ste adquiere eficacia (Art. 11 L.N.P.A.) paraello, debe realizarse correctamente y cumpliendo con los recaudos que destacamos en el prrafoanterior.Dicho precepto indica que cualquier omisin o error en la indicacin de aquellos extremos noperjudicar al interesado ni permitir darle por decado su derecho. Esta ltima parte de la normaha recibido sus crticas pues, no parece correcto que si la notificacin es defectuosa comiencen acorrerle los plazos al administrado para interponer los recursos que por omisin de la autoridad,no sabe cules son, denotando dicho precepto la aplicacin del informalismo pero a favor de laadministracin ya que su propia torpeza la favorece87.En el supuesto en que se omita indicar los recursos que deben interponerse, a partir del daposterior al de la notificacin se iniciar el plazo perentorio de sesenta das para deducir elrecurso administrativo que resulte admisible.En cambio, si no se indica que el acto administrativo notificado agot las instancias administrativa,el plazo de noventa das (Art. 25 L.N.P.A.) previsto para interponer la demanda, comenzar acorrer una vez vencidos el plazo de sesenta das indicado anteriormente.Por ltimo, el Art. 40 contempla el supuesto especfico de los recursos judiciales directos. En elcaso, en que se omita su indicacin, a partir del da siguiente al de su notificacin se iniciar elplazo de sesenta das hbiles judiciales para deducir el recurso previsto en la norma especial.Sobre este punto, Hutchinson88 ha cuestionado la validez de esa clusula, ya que, si el plazo parainterponer el recurso judicial o directo ha sido establecido por una ley no puede ser modificado porun reglamento como el decreto 1759/72 (R.N.P.A.) por aplicacin del principio de paralelismo deformas.En sntesis, la norma comentada establece una prolongacin de los plazos cuanto la notificacin

es defectuosa por la omisin de los recaudos exigidos, con lo cual, esa prolongacin tiene efectossobre el acto retardando su firmeza y por ende, sobre la apreciacin del plazo de caducidad parainterponer el amparo.

b) Vas de Hecho.El Art. 23 d) de la ley 19.549 hace referencia al cuestionamiento de las vas de hecho previstas enel Art. 9. Deben catalogarse como tal a 1) Los comportamientos materiales de la administracinpblica que violente un derecho o garanta constitucional. 2) La ejecucin de actos estandopendiente la resolucin de algn recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa

87

Cfr. HUTCHINSON, T., Rgimen..., op. cit., pg. 276.88Ibdem.


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impliquen la suspensin de los efectos del acto administrativo o que habiendo sido dictado nohaya sido notificado pues esta ltima es su condicin de eficacia (Art. 11 LNPA)

En los casos de vas de hecho los noventa das hbiles judiciales debe ser contados desde el daen que fueren conocidos por el afectado (Art. 25 Inc. d)

c) Reglamentos.Los reglamentos se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el PoderEjecutivo, en general, sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva89. A travs desu dictado, no se aplica una ley sino la propia Constitucin de manera directa.As, la denominacin de autnomo o independiente del reglamento deriva de que consiste en elejercicio de facultades que no dependen de ley alguna sino que son propias del Poder Ejecutivo,conforme lo establece la Constitucin90.Por su parte, Gordillo ha definido a este tipo de reglamentos como una declaracin unilateralrealizada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales en

forma directa91.Algunos autores, distinguen entre actos administrativos de alcance general y reglamentos. En talsentido, Cassagne92 ha sealado que lo que caracteriza al reglamento mas all de sus atributosespecficos de generalidad, publicidad, entre otros- es su pertenencia al ordenamiento jurdico. Enese orden, el reglamento viene a integrar el gnero de los actos del alcance general pues, no todoacto administrativo de alcance general es un reglamento93. A su vez, Comadira94, efecta unadistincin entre actos de alcance general normativo y no normativo. Los primeros, estn dirigidos asujetos indeterminados, pretenden su insercin en el ordenamiento y tienen vocacin depermanencia. Los segundos, en cambio, poseen carcter consuntivo ya que se consumen con suaplicacin95.En este punto, debe tenerse presente que en el marco del Decreto-ley 19.54996, dicha distincin,no tiene efectos prcticos97 habida cuenta que dicho cuerpo legal hace referencia a los actos dealcance general. Dicha circunstancia, ha llevado a Cassagne a sostener que todos los

89 En doctrina, se encuentra controvertida la existencia de una zona de reserva de la administracin pblica.A favor de su existencia: CASSAGNE, J., La configuracin..., La Ley, 2004-A, 1144; MARIENHOFF, M.,Tratado... op. cit., T., I, pg. 260. En contra: GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-61.90 Cfr. MARIENHOFF, M., Tratado..., op. cit., T., I, pag. 261.91 GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-33.92 CASSAGNE, Juan Carlos, Sobre la impugnacin de reglamentos y dems actos de alcance generalE.D., 131:911.

93 Cfr. AVALOS, E. op. cit., T. II, pg. 171.94 COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de ProcedimientosAdministrativos, Anotada y Comentada, Buenos Aires, La Ley, 2002, pg. 193/194.95 Como ejemplos de este tipo de actos de alcance general pueden enumerarse, el reglamento para unconcurso, los pliegos licitatorios particulares, otros.96 Denominada Ley nacional de procedimientos administrativos (L.N.P.A.)97 Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pg. 172. Tambin, debe distinguirse entre actos de alcance general y elacto plural o colectivo, este ltimo se encuentra excluido de los mecanismos de impugnacin de losprimeros. En tal caso, se trata de un acto administrativo particular que proyecta sus efectos sobre variossujetos. Como ejemplo de acto plural puede invocarse el supuesto de una resolucin por cuyo conducto sesanciona a varios empleados o administrados. (Cfr. SAMMARTINO, Patricio M.E., PrincipiosConstitucionales del amparo administrativo, El contencioso constitucional administrativo urgente, BuenosAires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 1 Ed., 2003, pg. 197)


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reglamentos y dems actos de alcance general se encuentran comprendidos dentro del rgimende impugnacin98.

Forma de impugnar los reglamentos. Plazos.En el marco de la L.N.P.A., los actos de alcance general pueden ser impugnados a travs de lassiguientes maneras: a) Directa: Reclamo administrativo impropio; b) Indirecta: recursosadministrativos y 3) Excepcional: Accin de amparo.Ahora bien, como lo analizaremos a continuacin, la prctica judicial evidencia que losadministrados utilizan muy pocas veces el reclamo administrativo impropio a la hora de cuestionaractos de alcance general ya que, por lo general, acuden a la accin de amparo o bien aguardansu aplicacin a travs de un acto particular e impugnan el mismo a travs de la va recursiva.Resulta importante sealar, que la peticin del administrado frente al acto de alcance general oindividual que lo aplica, debe tener por objeto lograr la derogacin o modificacin parcial de aquly no la exclusin de su contenido. Pues, la peticin del administrado no puede estar dirigida a

requerir que no se le aplique el reglamento, en virtud de la vigencia del principio deinderogabilidad singular de los reglamentos. A causa de este principio, ningn rganoadministrativo puede vlidamente violar sus propias reglamentaciones99 y por ello, eladministrado, no puede quedar excluido mediante un acto administrativo individual- de laaplicacin de un reglamento dado que la administracin se encuentra vinculada por la juridicidad.Pues, siempre debe prevalecer el reglamento anterior sobre el acto individual posterior100.

Directa: Reclamo administrativo impropioComo lo sugiere el ttulo, los actos administrativos de alcance general, pueden impugnarse demanera directa, en sede administrativa, a travs de la interposicin de un reclamo administrativoimpropio (en adelante RAI) ante la misma autoridad de la que emana el acto101, conforme loestablece el Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549.Estamos en presencia de una va facultativa, ya que, si el administrado no ataca directamente elacto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el acto que aplica a aqul102.En cuanto a la legitimacin para interponer dicho remedio, se requiere la afectacin cierta einminente de derechos subjetivos 103 de intereses legtimos104o derechos de incidenciacolectiva105.

98Cfr. CASSAGNE, J., Sobre la impugnacin de reglamentos... E.D., 131:911.99 S.C.B.A., Promenade, cit. En esta causa, el Dr. Vivanco manifest en su voto citando anterioresprecedentes- que para poder dictar un acto particular que se aparte de la reglamentacin general, esmenester derogar la norma preexistente, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que junto a laregla general coexista una excepcin razonable, creada bajo datos objetivos, susceptible de ser utilizada

por cuantos se encuentren en la misma situacin.100 Cfr. GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-42.101 Cfr. DIEZ, Manuel Mara, Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1996, pg.224.102 Cfr. HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549, Buenos Aires,Editorial Astrea, 1998, 4 Edicin actualizada y ampliada, 1 reimpresin, pg. 158/159.103 Cfr. HUTCHINSON, T., Rgimen..., op. cit., pg. 159; DIEZ, M., Derecho..., op. cit., pg. 222.104Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y dems actos dealcance general, en Derecho procesal Administrativo, Obra Conjunta, Homenaje a Jess Gonzlez Prez,Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pg. 993; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op. cit., pg.

202/3; AVALOS, E., op. cit., T. II, pg. 173. Segn este autor, ello encuentra su fundamento en lainteligencia del Art. 83 y 3 del RLNPA. El primer precepto autoriza a las partes en el procedimientoadministrativo incoado a solicitar la derogacin del acto de alcance general y el segundo, otorga carcter de


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Debe destacarse, que la ley no establece plazo para la interposicin del RAI 106 y por ello, elparticular puede hacerlo en cualquier momento107 siempre y cuando respete el plazo de

prescripcin108.Una vez interpuesto el RAI pueden darse, al menos, tres alternativas posibles: 1) Que el mismosea acogido favorablemente; 2) Que el planteo sea rechazado expresamente y 3) Que laautoridad no resuelva el reclamo.En el primer supuesto, es decir, si la administracin acoge favorablemente el reclamo, dejando sinefecto el reglamento, ya sea derogndolo o modificndolo parcialmente, no ser necesariopromover ninguna accin judicial pues, la pretensin del administrado ha sido considerada ensede administrativaEn segundo lugar, si el reclamo es denegado expresamente, el administrado deber promoverdemanda ante el juez competente dentro del plazo de caducidad de noventa das hbilesjudiciales109, contados desde la notificacin de la denegatoria del RAI. (Art. 25 Inc. b)110. Debetenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible en sede administrativa, conforme

lo prev el Art. 73 del R.N.P.A.A pesar de lo que establece el ltimo precepto legal citado, Bianchi111 sostiene que contra el actoque resuelve el RAI puede interponerse el recurso de reconsideracin previsto en el Art. 100 delmismo cuerpo legal y el mismo, suspende el plazo de noventa das hbiles judiciales previsto en elArt. 25 de la ley 19.549. Asimismo, este autor considera que contra dicho acto en el caso de quesea procedente en virtud de la jerarqua del funcionario que resuelve la denegacin del RAI-puede interponerse recurso jerrquico y los plazos se mantendrn suspendidos hasta laresolucin del mismo.En tercer trmino, si no existiere pronunciamiento de la autoridad sobre el reclamo interpuesto,debemos interrogarnos si existe un plazo para que la autoridad resuelva el RAI.Sobre tal punto no existe acuerdo. Para algunos, no existe normado un plazo para ello112 aunquepara otros, la administracin tiene sesenta das para resolver el reclamo por aplicacin del Art. 10de la ley 19.549 y en caso de silencio, el interesado debe interponer pronto despacho y

parte en el procedimiento administrativo, tanto al que invoca un derecho subjetivo como al que invoca uninters legitimo.105Cfr. CASSAGNE, J., El control jurisdiccional...", op. cit., pg. 993.106 Cfr. HUTCHINSON, T., Rgimen..., op. cit., pg. 159; SORIA, Daniel Fernando, Las vas administrativasprevias en el contencioso federal contra la administracin, en Derecho Procesal Administrativo, ObraConjunta, Homenaje a Jess Gonzlez Prez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pag. 825; CASSAGNE, J.,El control jurisdiccional..., op. cit., pg. 992 y Sobre la impugnacin de reglamentos..., E.D., 131:911;SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales... op. cit., pg. 203.107

Cfr. BIANCHI, Alberto B., Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instanciaadministrativa?, La Ley, 1995-A, 397, esp. Pg. 412.108 Cfr. AVALOS, E., op. cit., pg. 173109 Conforme lo entiende Bianchi, si bien la norma no exige expresamente el agotamiento de la vaadministrativa, ello se entiende implcitamente en tanto luego de su interposicin, puede solicitarse surevisin judicial (BIANCHI, Alberto B., Tiene fundamentos constitucionales...?, La Ley, 1995-A, 397)110 Con relacin a los plazos de caducidad para demandar al Estado, Cassagne ha propiciado suinconstitucionalidad (CASSAGNE, Juan Carlos, El acceso a la justicia administrativa, La Ley, 16/06/2004)Asimismo, con relacin a dicha temtica puede verse: MAIRAL, Hctor Aquiles, Los plazos de caducidaden el Derecho Administrativo Argentino, en Derecho Procesal Administrativo, Obra conjunta, Homenaje aJess Gonzlez Prez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pg. 881 y sigtes.111

BIANCHI, A., Tiene fundamentos constitucionales...., La Ley, 1995-A, 397.112 Cfr. SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op cit., pg. 203.


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trascurridos treinta das ms si que exista resolucin, se configura la denegatoria tacita113. Por suparte, Cassagne propugna aplicar el plazo genrico de 10 das establecido por el Art. 1, ap., e) de

la LNPA o el establecido para el silencio en el Art. 10 de la misma ley 114.

Excepciones a la necesidad de interponer RAI:Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposicin del RAI, a los fines de poderrevisar judicialmente el contenido del reglamento, existen supuestos en donde la doctrina o lajurisprudencia ha considerado que ello resulta innecesario. Entre tales causales puedenenumerarse las siguientes:

Ritualismo intil.El ritualismo intil, fue derogado por la ley 25.344 como excepcin a la necesidad de interponerreclamo administrativo previo a promover la demanda judicial. A pesar de ello, los tribunales nohan vacilado en sostener su vigencia.

En este sentido, la C.N.C.A.F. ha sealado que el ritualismo intil traduce un principio jurdico quesubsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley25.344 (Art. 12) introdujo al Art. 32, Inc. e, de la ley 19.549115. Asimismo, desde la doctrina, se haindicado que la subsistencia de la excepcin basada en el ritualismo intil conserva vigencia yaque, tiene su fundamento en normas constitucionales (Art. 18 C.N.) y en los tratadosinternacionales con jerarqua constitucional. (Art. 75 Inc. 22 y 24 C.N.)116.En lo que hace la aplicacin de la nocin de ritualismo intil, dentro del mbito del RAI, en lacausa Caplan117la C.N.C.A.F. ya haba sealado que la exigencia de la previa interposicin deun reclamo administrativo impropio en los trminos del Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549, no seraimprescindible cuando ello importe un inconducente y excesivo rigor formal, dilatorio de la defensaen juicio garantizada en el Art. 18 del Constitucin Nacional.De dicho precedente se deduce, adems, la aplicacin analgica del ritualismo intil utilizado enel mbito del reclamo administrativo previo- al RAI.En otra causa, el mismo tribunal estim que constitua un ritualismo intil el exigir la previainterposicin del RAI con la correlativa afectacin del derecho de defensa del administrado-.Pues, teniendo en cuenta que la finalidad de aqul remedio es que el rgano del que eman elreglamento lo revise lo relevante es que ello sea probable y no meramente posible, en el casoconcreto. Luego, seal que de los considerandos de la norma se desprenda que no existanbuenas razones para suponer la modificacin de tal criterio118.Tambin, se ha sealado que el exceso de rigor formal (que sin dudas se configurara si no sereconociera al administrado la posibilidad de prescindir del reclamo de aquellos supuestosexcepcionales en los que como en el sub lite- se ha comprobado de modo manifiesto laoposicin de la administracin) resulta incompatible con las reglas del debido proceso y el

adecuado servicio de justicia119

. Pues, Si la administracin demandada al contestar la demanda

113 Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pg. 173114CASSAGNE, J., El control jurisdiccional..., op. cit. pg. 995.115 C.N.C.A.F., Sala I, 15/3/01, Young, Silvia Norma y otros c E.N., (ENTel Residual) s/ Proceso deconocimiento; C.N.C.A.F., Sala II, 30/04/2002, Fazzari, Oscar y otros c/ E.N., (ENTel Residual) y otros s/Proceso de conocimiento116Cfr. PERRINO, Pablo E., La excepcin de ritualismo intil y su vigencia a pesar de su derogacin por laley de emergencia 25.344, Rev. De Der. Adm. N 36/38, ao 2001, pg. 408.117C.N.C.A.F., Sala IV, 10/12/96, Caplan.118

C.N.C.A.F., Sala I, 22/6/93, Gondra.119C.N.C.A.F., Sala IV, 30/10/2001, Bejarano, Nicanor Norberto y otros c/ DGFM s/ Empleo Pblico.


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se opone a su progreso en una clara actitud negativa a la pretensin, obligando al administrado areclamar en sede administrativa sobre la pretensin incoada, constituira un ritualismo intil que no

debe admitirse120.Tambin, se ha considerado que constituye un ritualismo intil exigir la previa interposicin delRAI, cuando se impugna un acto administrativo de alcance general que emana del jerarca de laadministracin y cuando existen precedentes administrativos reiterados sobre la cuestin debatidaque hacen presumir el rechazo121.

Planteo de inconstitucionalidad.La impugnacin con base constitucional, exime al recurrente de interponer el RAI atento a que laautoridad administrativa carece de la potestad de declarar inconstitucional una norma.As se desprende de la jurisprudencia de la C.N.C.A.F.122. De manera anloga, lo entendi taltribunal en Romani, al indicar que no empec a la admisibilidad de la va la falta de impugnacinen sede administrativa del acto mencionado en atencin a queen definitiva- se pretende obtener

la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal.123En idntico sentido, Soria ha sealado que si el objeto perseguido por la pretensin secircunscribe al planteo de inconstitucionalidad de una norma legal sobre cuya base se fundamentael obrar administrativo, exigir la va previa tambin fue considerado ritual, por cuanto, se entiende,esas cuestiones no pueden ser dirimidas por la Administracin, sino, exclusivamente, por elrgano jurisdiccional124.

Situaciones que pongan en juego la integridad de un derecho.Segn Sammartinoel administrado queda dispensado de interponer el RAI a los fines de podercuestionar judicialmente el contenido de un acto de alcance general, en aquellos casos en queexistan situaciones de urgencia objetiva que previsiblemente tengan aptitud para poner en riesgola integridad de un derecho125.

Forma indirecta: Recurso administrativo:El Art. 24 de la L.N.P.A seala que El acto de alcance general ser impugnable por va judicial:[...] b) cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya dado aplicacinmediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin xito las instanciasadministrativasComo surge del precepto legal citado, el mecanismo indirecto de impugnacin se efectiviza atravs de la interposicin de los recursos administrativos pertinentes contra el acto de aplicacindel reglamento, conforme el Art. 73 del R.N.P.A.La denominacin de indirecta, se deriva, de la circunstancia de que la impugnacin sea realizacontra el acto administrativo por cuyo conducto se aplica el reglamento.

Resulta imperioso, que el derecho que de dice lesionado, se derive de acto de alcance generalhabida cuenta que, lo que se impugna no es la invalidez del acto de aplicacin sino el reglamento

120 C.N.C.A.F., Sala II, 26/12/02, Perrota, J. Carlos y otros c / E.N., M. Del Interior s/ Empleo Publico;C.N.C.A.F. Sala I, 27/11/97, Blas Humberto A. C. Universidad de Buenos Aires, L.L, 1998-A, 287;C.N.C.A.F., Sala I, 20/11/97, Barsanti, Agustina c. Universidad de Buenos Aires, L.L., 1998-A, 293.121Cfr. SORIA, D., Las vas administrativas..., op. cit., pg. 836.122C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, Aguirre Miguel ngel y otros c. M.T. y S.S. y otro.123C.N.C.A.F., Sala IV, 06/03/2001, Romani Hugo H. c/ Secretaria de Turismo de la Nacin, DT, 2002-A,805; C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, Aguirre Miguel ngel y otros c. M.T. y S.S. y otro.124

SORIA, D., Las vas administrativas..., op. cit., pg. 836.125 SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales... op. cit., pag. 206.


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que le da base126. Dicha impugnacin puede estar motivada tanto en razones de legitimidad comode oportunidad, tal como lo establece el ltimo precepto legal citado.

Una vez interpuesto el recurso, deber seguirse el cauce recursivo que ser objeto de tratamientoen un captulo especial.

Forma excepcional: Accin de amparoSiguiendo con el anlisis de los diversos medios de impugnacin, ingresamos al estudio del papelque puede desempear la accin de amparo a la hora de cuestionar un acto del alcance general.As, tratndose de un acto de autoridad pblica aquellos pueden impugnarse por este cauceexcepcional, siempre que se verifiquen los requisitos para ello. (Art. 43 C.N. y ley 16.986)Resulta importante indicar, que el amparo, no se abre como una posibilidad en igualdad decondiciones al RAI, sino que esta accin expedita y rpida, requiere el cumplimiento de ciertosrecaudos procesales y sustanciales- que de omitirse obstan su procedencia. En tal orden, lanulidad del reglamento debe ser manifiesta u ostensible para que proceda este medio de tutela, en

cambio, ello no es preciso para la procedencia del RAI habida cuenta que basta su ilegitimidad 127.

Efectos de la derogacin y de la anulacin judicial del acto de alcance general:Primero que todo, debe diferenciarse entre los efectos de su derogacin en sede administrativa ysu anulacin en sede judicial, es decir los efectos de una sentencia que anula un reglamento.En sede administrativa, el Art. 83 del RLNPA establece que los reglamentos pueden serderogados, de manera total o parcial y reemplazarse por otros. Dicha atribucin, puede efectuarsede oficio, ante la peticin de parte interesada y mediante recursos en los casos en que seaprocedente. Cassagne seala que la derogacin puede ser realizada tanto por razones de mrito,oportunidad o conveniencia como por razones de ilegitimidad128. Dicha disposicin, deja a salvolos derechos adquiridos durante la vigencia del reglamento y prev la posibilidad de reclamardaos y perjuicio por parte del administrado.La cuestin relativa a los efectos de la anulacin judicial de un reglamento, es un tema que hadespertado un gran deba

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