menores

185 afduam 15 (2011)

EL dErEchO dE LOs mEnOrEs a rEciBir prOtEccin: EL papEL dE La FamiLia Y dE Las administraciOnEs pBLicas. La actuacin dE Las administraciOnEs

pBLicas En situaciOnEs dE riEsgO, diFicuLtad sOciaL Y dEsamparO dE LOs mEnOrEs

ngeles de Palma del teso*

resumen

En nuestro sistema jurdico la familia constituye el ncleo bsico para la proteccin de los nios y adolescentes. Sin embargo, las Administraciones pblicas no son ajenas a estas tareas privadas. Las Administraciones deben colaborar con las familias en el cumplimiento de los deberes legales que tienen encomendados respectos a los hijos menores; asimismo, han de velar porque las familias cumplan debidamente sus funciones de proteccin y, en ltima instancia, debern intervenir cuando detecten alguna situacin de desproteccin de los menores. El alcance de la intervencin de las Administraciones pblicas en la vida fami-liar viene determinado por la intensidad de la desproteccin. Por ello, en nuestro sistema jurdico se distingue entre situaciones de riesgo, dificultad social y desamparo de los meno-res. La intervencin de las Administraciones en el derecho a la vida familiar debe tener un carcter gradual y flexible. As, en aquellos casos que fuera necesaria la separacin del menor de su familia, la Administracin deber disponer las medidas oportunas para la rein-tegracin familiar, claro est siempre que resulte lo ms conveniente para el inters superior del concreto menor.

palabras clave

Ley, familia, padres, Administracin Pblica, menores, inters superior del menor, pro-teccin de menores, derechos de los menores.

Key Words

Law, family, parents, Public Administration, children, best interests of the child, child care, child rights system.

* Profesora titular de derecho administrativo. universidad de Barcelona. direccin de correo: [email protected].

el derecho de los menores a reciBir Proteccin...

afduam 15 (2011) 186

sumario: i. el papel de la familia y de las administraciones Pblicas en la atencin y proteccin de los menores; 1. la familia como ncleo bsico para la atencin y desarrollo del menor. el derecho a la vida familiar; 2. los principios jurdicos de actuacin de las administraciones Pbli-cas en materia de proteccin de menores derivados del derecho a la vida familiar; ii. la actua-cin de las administraciones Pblicas en situaciones de riesgo, dificultad social y desamparo de los menores; 1. el derecho de los menores a recibir proteccin y asistencia de las administracio-nes Pblicas de forma subsidiaria a la familia; 2. la proteccin por las administraciones Pblicas de los menores en situacin de riesgo; 3. la proteccin por las administraciones Pblicas de los menores en situacin de dificultad social; 4. la proteccin por las administraciones Pblicas de los menores desamparados. la tutela administrativa: a) la situacin de desamparo de los meno-res; B) la autoridad competente para declarar la situacin de desamparo de los menores; c) el procedimiento administrativo para determinar la situacin de desamparo de los menores. la adopcin de medidas cautelares antes de iniciarse el procedimiento. fases del procedimiento y formas de terminacin; d) efectos de la resolucin que declara la situacin de desamparo: la tutela administrativa de los menores desamparados y la suspensin de la patria potestad; e) la delimitacin entre las figuras de la tutela administrativa de los menores desamparados y la guarda administrativa.

i. EL papEL dE La FamiLia Y Las administraciOnEs pBLicas En La atEncin Y prOtEccin dE LOs mEnOrEs

la aprobacin de la constitucin de 1978 determin un nuevo marco jurdico de proteccin de la infancia; delimitado por el derecho fundamental a la igual-dad (art. 14), la obligacin de los poderes pblicos de asegurar la proteccin de la familia y, en particular, la proteccin integral de los hijos (art. 39.1 y 2) y el reco-nocimiento a los menores de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (art. 39.4).

el artculo 39 de la constitucin (en adelante ce) dispone lo que sigue:

1. los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia.

2. los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. la ley posibilitar la investigacin de la paternidad.

3. los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda.

4. los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos interna-cionales que velan por sus derechos.

el texto constitucional acoge un sistema de proteccin de menores que podra-mos calificar de mixto, en la medida que se basa en la colaboracin entre el mbito pblico y el privado, las responsabilidades se comparten entre la familia y las administraciones Pblicas. el citado artculo 39 atribuye, tanto a los padres como a los poderes pblicos, la responsabilidad de prestar asistencia y proteccin a los menores.

ngeles de Palma del teso

187 afduam 15 (2011)

los padres tienen la obligacin legal de brindar asistencia de todo orden a sus hijos menores en el seno de la familia. este mandato se concreta en los deberes y facultades inherentes a la patria potestad: velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral, y representarlos y administrar sus bienes.

Por su parte, las administraciones pblicas deben garantizar a los menores el disfrute de sus derechos y, para ello, deben garantizar la asistencia y proteccin necesaria, tanto los aspectos personales como sociales, en los mbitos de la fami-lia, la salud, la educacin, la justicia, la cultura, el consumo o el ocio. a tal efecto, debern actuar a travs del sistema sanitario, educativo o de servicios sociales de responsabilidad pblica.

la familia es la primera y directamente responsable de la guarda del menor, de su crianza y formacin. los menores deberan crecer, siempre que sea posible, al ampa-ro y bajo la responsabilidad de los padres. sin embargo, las administraciones Pbli-cas no son ajenas a esta tarea privada. en consideracin a las esenciales funciones legales atribuidas a la familia respecto a los menores, la propia constitucin enco-mienda a los poderes pblicos el deber de colaborar y asegurar la proteccin social, econmica y jurdica de la familia (art. 39.1). adems, las administraciones estn, asimismo, obligadas a velar porque los padres u otros responsables del menor cum-plan debidamente sus funciones de guarda. as, cuando las administraciones detec-tan que un menor, en el seno de la familia, padece una situacin de falta de atencin o proteccin, deberan intervenir y garantizar al menor la asistencia necesaria.

el citado artculo 39.4 de la ce garantiza a los menores la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Pues bien, la conven-cin sobre los derechos del nio, adoptada por la asamblea general de las nacio-nes unidas, el 20 de noviembre de 1989 (en adelante cdn), dispone en su artcu-lo19.1 que: los estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicios o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de sus padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. y el artculo 9.1 establece que los estados Partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es nece-saria en el inters superior del nio.

Por tanto, las administraciones Pblicas debern actuar de forma subsidiaria siempre que los padres no cumplan de forma adecuada sus obligaciones legales y los menores no tengan debidamente garantizada su proteccin y el disfrute de sus derechos; en definitiva, su pleno desarrollo como personas.

1. la familia como ncleo Bsico Para la atencin y desarrollo del menor. el derecho a la vida familiar

en nuestro sistema jurdico la familia constituye el ncleo bsico para la asis-tencia y formacin de los menores. la importancia de la familia explica el recono-


afduam 15 (2011) 188

cimiento al ms alto rango normativo del derecho a la vida familiar. en efecto, el convenio europeo para la Proteccin de los derechos humanos y de las liberta-des fundamentales, hecho en roma el 4 de noviembre de 1950 (en adelante cedh), proclama en su artculo 8 el derecho al respeto a la vida familiar: toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar no podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuento esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica sea necesaria para la proteccin de la salud o la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems. el derecho a la vida familiar goza de una especial proteccin, ya que la violacin del mismo, una vez agotada la va judicial interna, permite demandar al estado (por la actuacin de las administraciones Pblicas) ante el tribunal europeo de derecho humanos (tam-bin conocido como tribunal de estrasburgo).

asimismo, la convencin de los derechos del nio de naciones unidas enco-mienda a los estados velar porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando tal separacin sea necesaria para el inters supe-rior del menor (art. 9.1).

Por otra parte, nuestra constitucin contempla el derecho a la vida familiar, no slo en el artculo 39, sino tambin quedara comprendido en el derecho funda-mental a la intimidad familiar que reconoce el artculo 18.1 de la constitucin. adems, el tribunal europeo de derechos humanos ha declarado que la nocin de vida privada podr, en determinadas circunstancias, abarcar la integridad fsica y moral (tedh de 16 de mayo 2002, caso d.g. contra irlanda, ap. 105), por lo que la vulneracin del derecho a la vida privada y familiar podra implicar, asimis-mo, la violacin del derecho fundamental a la integridad fsica y moral reconocido en el artculo 15 de nuestra constitucin (stc 221/2002, de 25 de noviembre).

los padres son los que en primer trmino tienen la obligacin legal de prestar asistencia y proteccin a los hijos menores (art. 39.3 ce). Por su parte, los poderes pblicos quedan obligados a colaborar y prestar apoyo a las familias en el cumpli-miento de estas esenciales funciones (art. 39.1 ce). las administraciones Pblicas deben velar porque la familia cumpla sus deberes de asistencia a los hijos menores y, en su caso, intervendrn cuando se constate que los responsables legales incum-plen o no cumplen debidamente sus obligaciones legales de proteccin. Por otra parte, en el supuesto de que las administraciones se vieran en la necesidad de adoptar medidas que impliquen la separacin del menor de su familia, debern evitar una ruptura del vnculo familiar, siempre que el inters del menor as lo aconseje, estableciendo un adecuado rgimen de relaciones familiares y planes o programas de reintegracin familiar.

las instituciones jurdico-privadas a travs de las cuales la familia cumple sus obligaciones legales respecto a los menores son, fundamentalmente, la patria potes-tad y la tutela ordinaria o civil. la potestad de los padres comprende los siguientes deberes y facultades de contenido personal respecto a los hijos menores: velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una forma-cin integral (art. 154 cc). estas mismas obligaciones se imponen a los tutores civiles respecto a los menores bajo su tutela (art. 269 cc).


189 afduam 15 (2011)

2. los PrinciPios Jurdicos de actuacin de las administraciones PBlicas en materia de Proteccin de menores derivados del derecho a la vida familiar

de la fuerza jurdica del derecho a la vida familiar reconocido, como se ha visto, al ms alto rango normativo, derivan un conjunto de principios de actuacin a los poderes pblicos en esta materia: el principio de prevencin, los principios de integracin y reintegracin familiar y el carcter progresivo y flexible de la actua-cin administrativa. la legislacin sobre proteccin pblica de menores, estatal y autonmica, proclama o contempla, de forma ms o menos explcita, estos princi-pios.

los principios de prevencin, integracin y reintegracin familiar derivan del derecho a la vida familiar reconocido, en nuestro ordenamiento jurdico, tanto a los menores como a los padres.

la ley estatal 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, pro-clama expresamente, como principios de actuacin de los poderes pblicos, los de mantenimiento del menor en el medio familiar de origen, salvo que no sea conve-niente para su inters y el de integracin familiar (art. 11.2 b) y c). asimismo, esta ley, con la intencin declarada en la exposicin de motivos de crear un marco jurdico de proteccin que vincule a todos los poderes pblicos, procedi a distin-guir entre situaciones de riesgo y desamparo de los menores, con el fin de imponer actuaciones de prevencin y el carcter gradual de la actuacin administrativa pro-tectora. la situacin de riesgo se distingue de la de desamparo porque en el primer caso las medidas de proteccin se adoptan en el propio entorno familiar, mientras la situacin de desamparo exige adoptar medidas que implican la separacin del menor de su familia. el derecho a la vida familiar impone el principio de preven-cin, que algunas leyes autonmicas proclaman expresamente, y obliga a las admi-nistraciones a actuar preferentemente en el propio entorno socio-familiar del menor, con el fin de prevenir situaciones de grave desproteccin que pudieran hacer necesario adoptar medidas que impliquen la separacin de la familia.

asimismo, el cdigo civil y el conjunto de leyes autonmicas sobre protec-cin de menores proclaman el principio de reintegracin familiar. el artculo 172.4 del cdigo civil establece que, siempre que resulte lo ms conveniente para el inters del menor, se procurar la reinsercin en su propia familia y que la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona. en la legislacin autonmica se han establecido mecanismos para hacer efectivo este principio en el caso de menores tutelados por la administracin, como la elaboracin de planes de reintegracin familiar y el establecimiento de un rgimen de relaciones personales con la familia.

Por otra parte, la actuacin de las administraciones Pblicas deber tener un carcter flexible, lo que supone que el conjunto de medidas de proteccin adopta-das debern ser revisadas peridicamente para adaptarlas en todo momento a la cambiante situacin del menor y su familia. as, situaciones inicialmente declaradas de riesgo pueden pasar a ser calificadas de desamparo y viceversa; tambin pueden ser modificadas las concretas medidas de proteccin adoptadas frente a cualquiera de las referidas situaciones o el rgimen de relaciones personales establecido con el fin de adecuarlo a las nuevas circunstancias.


afduam 15 (2011) 190

adems, la adopcin de medidas de proteccin del menor que supongan su separacin de la familia acogimiento familiar o residencial debern tener, de forma general, carcter temporal. la administracin Pblica que asume la tutela del menor declarado en desamparo ha de disponer, desde el primer momento, las medidas necesarias para hacer posible el retorno con su familia; claro est, siempre que as resulte conveniente para su inters superior.

el tribunal europeo de derechos humanos, en la sentencia de 26 de febrero de 2002, caso Kutner contra alemania, ha proclamado que la decisin de las auto-ridades de tomar un menor a su cargo debe ser adoptada en principio como una medida temporal, a anular en cuanto las circunstancias se presten a ello, y todo acto de ejecucin debe estar de acuerdo con un fin ltimo: unir de nuevo a los padres biolgicos con el nio (vase la stedh de 24 de marzo de 1988, caso Ols-son contra suecia (tedh 1988\2). las autoridades tienen la obligacin positiva de tomar medidas para facilitar la reunin de la familia en cuanto sea verdaderamen-te posible, desde el inicio del perodo en que toman el menor a su cargo y cada vez con ms fuerza, lo que debe siempre estar en equilibrio con el deber de considerar el inters superior del menor (vase stedh de 12 de julio de 2001, caso K. y t. contra finlandia, tedh 2001\467; stedh de 10 de mayo de 2001, asunto t.P. y K.m. contra reino unido, tedh 2001\331). Por otra parte, el tribunal tambin ha declarado que el derecho a la vida familiar reconocido en el artculo 8 del conve-nio garantiza a los padres biolgicos el derecho a medidas apropiadas al retorno de sus hijos y obliga a las autoridades nacionales a adoptarlas la reunin de padres biolgicos con hijos que viven desde hace tiempo con una familia de acogi-da no puede llevarse a cabo sin ciertos preparativos. su naturaleza y alcance depen-der de las circunstancias del caso (stedh de 22 de noviembre de 1992, asunto Olsson ii contra suecia, ap. 90, tedh 1992\74).

adems, el propio tribunal de estrasburgo ha declarado que aunque las autori-dades gozan de cierto margen para valorar la necesidad de poner a los menores bajo su guarda legal hay que mantener un estricto control respecto a cualquier limitacin posterior, como las limitaciones de las autoridades a los derechos de visita de los padres. y aade que lo mnimo que se puede esperar de las autorida-des es que se examine de nuevo la situacin de vez en cuando para ver si ha habido mejoras en la situacin de la familia. las posibilidades de reunificacin familiar disminuirn progresivamente y al final no existirn si no se permite encontrarse a los padres biolgicos y a sus hijos, o solamente en tan pocas ocasiones que no es probable que se produzcan entre ellos los vnculos naturales [stedh de 14 de enero de 2003, asunto K.a. contra finlandia, ap. 139 (Jur 2003\50027)].

Por ello, es fundamental que las medidas de proteccin acordadas por las administraciones en el marco de la tutela administrativa de los menores declarados en situacin de desamparo vayan acompaados de planes de reintegracin familiar y un adecuado rgimen de visitas con la familia. las relaciones personales son fundamentales para mantener el vnculo entre el menor y su familia y favorecer la reintegracin familiar.

el tribunal europeo de derechos humanos ha sealado que el derecho de visi-tas forma parte del derecho a la vida familiar reconocido en el artculo 8 del con-venio europeo para la proteccin de los derechos humanos y libertades Pblicas de 1950. el propio tribunal ha advertido del riesgo elevado de que una interrup-cin prolongada de contacto entre padres e hijos o de que unos encuentros dema-


191 afduam 15 (2011)

siado espaciados en el tiempo comprometan cualquier posibilidad seria de ayudar a los interesados a superar las dificultades surgidas en la vida familiar. el tribunal recuerda que los vnculos entre los miembros de una familia y las posibilidades de lograr la reagrupacin se ven debilitados por la fuerza de las cosas si se ponen obs-tculos que impiden los encuentros fciles y regulares (stedh de 9 de mayo de 2003, asunto Covezzi y Morselli contra italia, aps. 118 y 126 (tedh 2003\24) y stedh de 13 de julio de 2000, asunto Scozzari y Giunta contra italia, aps. 177 y ss. (tedh 2000\391).

Por otra parte, el principio de integracin familiar supone que cuando fuera conveniente adoptar medidas de proteccin que impliquen la separacin del menor de su familia, tendr carcter preferente el acogimiento familiar respecto al resi-dencial. y la acogida en familia extensa respecto la acogida en familia ajena. la familia se configura en nuestro ordenamiento como el mbito ms idneo para la asistencia, formacin y socializacin del menor.

Por ello, la ley 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, esta-blece que cuando la entidad pblica acuerde la acogida residencial de un menor, teniendo en cuenta que es necesario que tenga una experiencia de vida familiar, prin-cipalmente en la primera infancia, procurar que el menor permanezca internado durante el menor tiempo posible, salvo que convenga al inters del menor (art. 21.1). en el mismo sentido, se pronuncian las leyes autonmicas de proteccin de menores. el acogimiento institucional o residencial tiene carcter subsidiario respecto al acogimiento familiar. la medida de acogida institucional slo se acor-dar en aquellos casos que as resulte lo ms conveniente para el inters del concre-to menor y durante el tiempo imprescindible. adems, ser preferible el acogi-miento en centros pequeos, ya que el modelo de relaciones personales de la organizacin ser ms prximo al propio de una familia.

ii. La actuacin dE Las administraciOnEs pBLicas En situaciOnEs dE riEsgO, diFicuLtad sOciaL Y dEsamparO dE LOs mEnOrEs

1. el derecho de los menores a reciBir Proteccin y asistencia de las administraciones PBlicas de forma suBsidiaria a la familia

los menores tienen reconocido en nuestro ordenamiento los derechos que corresponden a toda persona por el hecho de serlo y, adems, aquellos derechos diri-gidos a brindarles una especial proteccin en su calidad de personas en desarrollo y, por tanto, con cierta dependencia de padres o tutores. Por ello, con el fin de garan-tizar a los menores el goce de todos sus derechos, el ordenamiento les reconoce el derecho a recibir la proteccin y formacin necesaria para el pleno desarrollo de su personalidad. la obligacin de hacer efectivo este derecho, como se ha visto, recae en primer trmino sobre los padres o tutores (art. 39.3 ce). Por su parte, tal como se ha apuntado, las administraciones deben colaborar con las familias y velar por-que cumplan debidamente con sus obligaciones respecto a los hijos menores


afduam 15 (2011) 192

(art. 39.1 ce). en el caso de que las familias no cumplan de forma adecuada o incumplan sus obligaciones de proteccin debern intervenir las administraciones pblicas. las administraciones Pblicas actuarn de forma subsidiaria al efecto de garantizar a los menores su derecho a recibir asistencia y proteccin.

la convencin de derechos del nio de naciones unidas de 1989, establece en su artculo 3.2 que los estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables del mismo ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y adminis-trativas adecuadas. asimismo, la propia convencin dispone en su artculo 20.1 que los nios temporal o permanente privados de su medio familiar, o cuyo supe-rior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la protec-cin y asistencia especiales del estado. Pues bien, como se ha dicho anteriormen-te, la propia constitucin garantiza a los menores la proteccin prevista en esta convencin (art. 39.4 ce).

as, como no poda ser de otro modo, tanto la legislacin estatal como auto-nmica sobre proteccin de menores han reconocido el derecho de los menores a recibir proteccin de las administraciones Pblicas. la ley estatal 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, proclama expresamente el derecho de los menores a recibir de las administraciones pblicas la asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos y que se garantice su respeto (art. 10.1). adems, la referida ley establece que para la defensa y garanta de sus derechos el menor puede solicitar la proteccin y tutela de la entidad pblica competente y los recursos sociales disponibles de las administraciones Pblicas [art. 10.2 a) y d)].

en la legislacin de proteccin de menores se han contemplado distintas situa-ciones de desproteccin, en funcin de la gravedad de la misma, que obligan a las administraciones competentes a adoptar las medidas necesarias. asimismo, se han previsto las instituciones jurdico-pblicas a travs de las cuales deben actuar las administraciones para garantizar a los menores el derecho a recibir asistencia y proteccin y el pleno desarrollo de su personalidad (en especial, la tutela de los menores desamparados, la guarda administrativa y las medidas de proteccin pre-vistas en ejercicio de las mismas).

as, de la legislacin estatal y autonmica sobre la materia resulta que las situaciones de desproteccin en que se pueden encontrar los menores son riesgo, desamparo y dificultad social, sin perjuicio de que buena parte de las leyes auton-micas contemplan, asimismo, medidas de prevencin dirigidas, precisamente, a evitar que los menores se encuentren en una situacin de desproteccin. Pues bien, a continuacin se analizan cada una de las referidas situaciones y las medidas que deben adoptar las administraciones para garantizar a los menores el derecho a la asistencia y proteccin.

2. la Proteccin Por las administraciones PBlicas de los menores en situacin de riesgo

los menores padecen una situacin de riesgo cuando su bienestar y desarrollo personal o social se ve perjudicado por cualquier circunstancia personal, social y/o


193 afduam 15 (2011)

familiar y, para su proteccin efectiva, la administracin competente debe adoptar medidas de proteccin que no hacen necesaria su separacin del ncleo familiar; as resulta del examen de la legislacin estatal y autonmica en materia de protec-cin de menores.

la situacin de riesgo se incorpora a nuestro ordenamiento jurdico ante la necesidad de interpretar de forma restrictiva el desamparo, ya que esta ltima situa-cin de desproteccin comporta la asuncin de la tutela del menor por la adminis-tracin y la adopcin de medidas que implican su separacin de la familia y, por tanto, inciden de forma directa y grave en el derecho a la vida familiar. la situacin de riesgo y las medidas de proteccin en este mbito se dirigen precisamente a prevenir y evitar situaciones de desamparo de los menores.

la institucin de la tutela administrativa de los menores desamparados haba sido incorporada a nuestro ordenamiento en la reforma del cdigo civil de 1987. la aplicacin de esta institucin puso de relieve la necesidad de actuar de forma previa, precisamente con el fin de evitar las consecuencias jurdicas que comporta-ba la declaracin de desamparo y la asuncin de la tutela por la administracin. los jueces y tribunales proclamaron, de forma reiterada, la necesidad de interpretar de forma restrictiva el concepto de desamparo. algunos legisladores autonmicos se hicieron eco de esta doctrina jurisprudencial y, al dictar leyes en materia de pro-teccin de menores, incorporaron la distincin entre situaciones de riesgo y desam-paro. este fue el caso de las leyes dictadas en 1995 por los Parlamentos de las comunidades de asturias, madrid y murcia.

Por su parte, el legislador estatal de nuevo busc garantizar que la regulacin de la proteccin de menores tuviera cierta uniformidad en el conjunto del estado y, por ello, tambin acoge la distincin entre situaciones de riesgo y desamparo en la ley 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor (en adelante lPJm). el artculo 12 de la ley prev, como una de las formas de intervencin pblica para brindar proteccin a los menores, la prevencin y reparacin de situaciones de riesgo. Por su parte, el artculo 17 dispone que en situaciones de riesgo de cual-quier ndole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asuncin de la tutela por ministerio de la ley, la actuacin de los pode-res pblicos deber garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orienta-rn disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situacin personal y social en que se encuentra y a promover los factores de proteccin del menor y su familia. Una vez apreciada la situacin de riesgo, la entidad pblica competente en materia de proteccin de menores pondr en marcha las actuacio-nes pertinentes para reducirla y realizar el seguimiento de la evolucin del menor en la familia (1).

en la exposicin de motivos de la referida ley 1/1996, de 15 de enero, de pro-teccin jurdica del menor, se afirma lo que sigue: de innovadora se puede califi-car la distincin, dentro de las situaciones de desproteccin social del menor, entre situaciones de riesgo y de desamparo que dan lugar a un grado distinto de interven-cin de la entidad pblica. mientras en las situaciones de riesgo, caracterizadas por la existencia de perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente para

(1) debe advertirse que estos preceptos tienen carcter supletorio de los que dicten las comu-nidades autnomas con competencia en materia de asistencia social, tal como dispone la disposicin final 21. de la propia ley.


afduam 15 (2011) 194

justificar su separacin del ncleo familiar, la citada intervencin se limita a inten-tar eliminar, dentro de la institucin familiar, los factores de riesgo; en las situacio-nes de desamparo, donde la gravedad de los hechos aconseja la extraccin del menor de la familia, aqulla se concreta en la asuncin por la entidad pblica de la tutela del menor y la consiguiente suspensin de la patria potestad o la tutela ordi-naria.

en cualquier caso, los referidos preceptos de la lPJm tuvieron la virtualidad deseada ya que, con posterioridad, el conjunto de legislaciones autonmicas ha contemplado expresamente la delimitacin entre situaciones de riesgo y desamparo, acogiendo los criterios que la misma establece. la situacin de riesgo comporta la adopcin de medidas de proteccin en el propio entorno socio-familiar. en cambio, la declaracin de desamparo, y la consiguiente asuncin de la tutela por la admi-nistracin, supone adoptar medidas que implican la separacin del menor de su familia.

as, entre las medidas de proteccin que las diversas normas contemplan para hacer frente a las situaciones de riesgo de los menores se encuentran: la asistencia acompaada del menor a centros educativos; la ayuda a domicilio dirigida a favo-recer la atencin del menor y hacer posible su permanencia en la familia; la aten-cin en centros de da, fuera del horario escolar; la intervencin psico-teraputica; programas educativos o, en definitiva, cualquier otra medida que permita neutrali-zar o minimizar los factores de riesgo en el propio entorno socio-familiar.

ahora bien, si las medidas de atencin y proteccin adoptadas frente a situa-ciones de riesgo de los menores no tuvieran la virtualidad deseada o los padres no colaboran en el tratamiento y neutralizacin de los factores de riesgo, la adminis-tracin podra tramitar el procedimiento para declarar el desamparo del menor. una vez declarada la situacin de desamparo del menor y asumida su tutela por la administracin, se adoptaran medidas de proteccin que comportan la separacin de la familia.

3. la Proteccin Por las administraciones PBlicas de los menores en situacin de dificultad social

los menores en dificultad social seran aquellos que por su situacin de grave inadaptacin pudieran encontrarse en riesgo de causarse perjuicios a s mismos o a terceros. en realidad, las leyes autonmicas que contemplan esta situacin de des-proteccin utilizan expresiones diversas: menores en conflicto social, con conduc-tas de alto riesgo social, con problemas de conducta o conductas inadaptadas. sin embargo, teniendo en cuenta esta diversidad de denominaciones, en este trabajo se ha considerado preferible calificar esta situacin de desproteccin como dificul-tad social, al efecto de enmarcarla con toda claridad en el mbito protector y dis-tanciarse de las medidas de reforma por la comisin de ilcitos penales propias de la justicia juvenil.

la particular situacin de desproteccin que padecen estos menores comport, en la etapa preconstitucional, un peligroso entrelazamiento o confusin entre las medidas de reforma y de proteccin, entre la infancia en peligro y la que se deno-minaba infancia peligrosa. Pues bien, este es un riesgo que todos los poderes pbli-


195 afduam 15 (2011)

cos y los sujetos privados deben evitar a toda costa. sin embargo, como veremos, el examen de la legislacin pone de relieve que en muchos casos todava se entrela-zan las actuaciones propias de la reforma con las de proteccin de menores.

la actuacin protectora en situaciones de riesgo se dirige, como se ha visto, a evitar y prevenir el desamparo de los menores. en cambio, en relacin a los meno-res en situacin de dificultad social, la accin administrativa protectora tiene por objeto detectar, prevenir y neutralizar situaciones de inadaptacin, marginacin o exclusin social. las administraciones deben adoptar las medidas de proteccin que permitan garantizar a estos menores el pleno desarrollo de su personalidad y evitar que puedan adentrarse en el mundo de la delincuencia juvenil. Por ello, es fundamental que las administraciones desarrollen frente a estas situaciones de des-proteccin una intensa actuacin preventiva y protectora.

sin embargo, lo cierto es que nos encontramos ante la situacin de desprotec-cin de menores regulada de forma ms desigual por las distintas normas auton-micas. as, en algunos casos, el legislador autonmico a mi juicio de forma total-mente indebida caracteriza los menores en situacin de conflicto social incorporando a este mbito aqullos a los que se aplican medidas de reforma en el marco de la ley orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal (2). en nuestros das todava se siguen confundiendo o entrelazando las medi-das administrativas de proteccin con las adoptadas en el mbito de la reforma o justicia juvenil. es ms, en alguna comunidad autnoma incluso se prev aplicar a los menores en situacin de dificultad social la medida de ingreso en un centro de reeducacin destinado a los menores a los que se aplican medidas judiciales de reforma (3).

en definitiva, las referidas situaciones explican algunas reticencias de los pro-fesionales en la proteccin de la infancia a que el legislador regule de forma espe-cfica esta situacin de desproteccin. algunas de las situaciones de la etapa pre-constitucional todava persisten. en ciertos casos, la propia administracin pblica que debe velar por la proteccin de estos menores les brinda un trato ms propio de la justicia juvenil de reforma; estas situaciones deben ser corregidas y contemplar para estos menores las debidas medidas de proteccin.

Por otra parte, por lo que se refiere al mbito subjetivo de actuacin los meno-res que podran encontrarse en dificultad social tampoco ha sido regulado con el mismo alcance. as, algunas leyes se refieren exclusivamente a los adolescentes o menores que hubieran cumplido doce aos (asturias, madrid, Pas vasco (en esta ltima comunidad. a partir de los 13 aos). en cambio, de forma ms amplia, otras leyes contemplan los menores en general (andaluca, aragn, castilla-la mancha, castilla-len, catalua, galicia, navarra, la rioja y valencia).

(2) la ley de aragn 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia, establece en su artculo 78, bajo el ttulo Menores en conflicto social, que se consideran menores en conflicto social, a los efectos de la presente ley, aquellos nios y adolescentes que pudiesen encontrarse en riesgo de causar perjuicios a s mismos o a otros, as como aquellos a los que les fuera aplicable la ley orgni-ca5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

(3) as sucede en galicia, segn resulta del artculo 40 de la ley 3/1997, de 9 de junio, de pro-teccin jurdica, econmica y social de la familia, la infancia y la adolescencia; y del artculo 14 del decreto del gobierno de galicia 329/2005, de 28 de julio, por el que se regulan los centros de menores y los centros de atencin a la infancia.


afduam 15 (2011) 196

asimismo, existen diferencias en cuanto a la forma en que las distintas leyes caracterizan la situacin que desproteccin que padecen estos menores. en unos casos se pone el acento en la conducta antisocial del menor y, en otros, se incide en la situacin de inadaptacin que padece. as, algunas leyes hablan de menores en situacin de conflicto social como aquellos cuya conducta altera de manera grave las pautas de convivencia y comportamiento social generalmente aceptadas, que provocan un riesgo evidente de causarse daos a ellos mismos o perjudicar terceras personas (madrid y valencia en esta ltima comunidad la norma se refiere a los menores con conductas inadaptadas (4). en cambio, en otros casos se pone el acento en la situacin de inadaptacin que sufre el menor y que pudiera llevar a causarse perjuicios a s mismos o a terceros (andaluca, castilla-la mancha, gali-cia, navarra). en el caso de las comunidades de castilla y len y la rioja, la norma habla de menores con graves problemas se socializacin, inadaptacin o desajuste social y contempla la existencia de centros especficos (5). y en el Pas vasco la norma se refiere a los adolescentes con problemas de conducta (6). en catalua, la reciente ley ha enmarcado la situacin de dificultad social entre las situaciones de riesgo y la caracteriza poniendo el acento en la incapacidad o la imposibilidad de los responsables de controlar la conducta del menor que pro-voca un peligro evidente de hacerse dao o de perjudicar a terceras personas (7). Por otra parte, en algn caso se contempla expresamente, entre los menores en situacin de dificultad social, aquellos que han realizado una conducta tipificada como delito o falta y todava no han cumplido los 14 aos, edad a partir de la cual es posible exigirles responsabilidad penal por la va de la justicia juvenil e impo-nerles judicialmente medidas de reforma (castilla-la mancha y galicia).

en cuanto a la administracin competente para intervenir. la legislacin de galicia, andaluca, castilla-la mancha y la rioja atribuyen a la administracin autonmica la competencia para desarrollar las acciones de prevencin e integra-cin y la aplicacin de las medidas de asistencia y apoyo al menor en situacin de dificultad social. en cambio, las comunidades de madrid y catalua atribuyen a los servicios sociales de atencin primaria, prestados por las administraciones locales, la adopcin de medidas y el desarrollo de programas preventivos y educa-tivos en relacin a estos menores.

el mbito de proteccin de los menores en situacin de dificultad social es el que, como puede verse, se encuentra regulado de forma ms desigual por las diver-sas normas autonmicas. Por otra parte, en aquellas comunidades autnomas que se ha contemplado la intervencin de la administracin para brindar proteccin a

(4) artculo 57 de la ley de valencia 12/2008, de 3 de julio, de proteccin integral de la infan-cia y la adolescencia.

(5) ley de castilla y len 14/2002, de 29 de julio, de promocin, atencin y proteccin a la infancia (art. 96.6 y 7) y el decreto de desarrollo 37/2004, de 1 de abril, por el que se regulan los requi-sitos mnimos y especficos de autorizacin para la apertura y funcionamiento de los centros destina-dos a la atencin de menores con medidas o actuaciones de proteccin (arts. 6 y 30). y la ley de la rioja 1/2006, de 28 de febrero, de proteccin de menores (art. 91.3).

(6) decreto del gobierno vasco 131/2008, de 8 de julio, por el que se regulan los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situacin de desproteccin social (art. 4.2.2).

(7) ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adoles-cencia [art. 102.2 g)].


197 afduam 15 (2011)

estos menores, no siempre se est actuando y adoptando las necesarias medidas de asistencia y proteccin. los recursos no siempre son los adecuados y, adems, resultan claramente insuficientes. ahora bien, lo ms cuestionable es que, en algu-nos casos, la propia norma contempla la aplicacin a estos menores de medidas propias de la reforma o justicia juvenil y, adems, no siempre se prevn las necesa-rias garantas para su adopcin.

en cualquier caso, no cabe duda que en nuestra sociedad son cada ms los menores que padecen una situacin de inadaptacin o dificultad social, y que las administraciones competentes tienen la obligacin de brindarles la necesaria pro-teccin a travs de las medidas y recursos adecuados y garantizarles su pleno desa-rrollo como personas.

en primer lugar, las administraciones competentes deberan elaborar y aplicar programas dirigidos a prevenir y detectar las situaciones de dificultad social, mar-ginacin, inadaptacin o exclusin social que puedan padecer los menores. una vez detectada alguna de estas situaciones, se debera proceder a su valoracin, con el fin de disear el plan de actuacin o intervencin que permita eliminar o neutra-lizar los factores que han conducido a la misma. la actuacin de las administra-ciones debera tener como finalidad primordial la prevencin de este tipo de situa-ciones y la aplicacin de medidas en el propio entorno socio-familiar del menor (as lo prev expresamente la legislacin de andaluca, castilla-la mancha, cata-lua, galicia, madrid, navarra y valencia). sin embargo, la realidad parece poner de relieve que no siempre se acta con la intensidad y eficacia deseable en el mbito de la prevencin.

las medidas de carcter preventivo y de apoyo que algunas normas autonmi-cas contemplan son, entre otras: la atencin especializada socioeducativa o tera-putica; el asesoramiento educativo; programas de socializacin complementarios a la escuela; la formacin ocupacional de carcter prelaboral o ayuda profesional dirigida a facilitar al menor los medios que permitan su insercin en el mundo laboral; la atencin en centros abiertos, talleres u otros servicios; la atencin en el propio entorno socio-familiar; el seguimiento de los menores desinternados tras cumplir una medida penal con soporte socio-pedaggico. en aquellos casos en que se ha incorporado al mbito de los menores en dificultad social, la atencin y pro-teccin de los menores que no habiendo alcanzado la edad requerida para exigirles responsabilidad penal (14 aos) han cometido ilcitos penales, se contempla como medida extrajudicial, la conciliacin, la mediacin y la reparacin del dao. ade-ms, en general, se prev la aplicacin simultnea de diversas medidas.

asimismo, algunas normas autonmicas prevn que la atencin socioeducativa o teraputica puedan comportar el ingreso del menor en un centro especializado (castilla-la mancha, navarra). en el caso de navarra, la ley seala expresamente que la medida de ingreso del menor en un centro slo se adoptar cuando hayan fracasado otras medidas aplicadas en el entorno socio-familiar (8).

en algunas normas autonmicas tambin se contempla que cuando la adminis-tracin hubiera asumido la tutela o la guarda administrativa de menores que se encuentren en situacin de dificultad social pueda adoptar como medida de protec-

(8) ley foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promocin, atencin y proteccin a la infancia y a la adolescencia [art. 84.1 c)].


afduam 15 (2011) 198

cin su acogimiento en un centro especializado o de atencin teraputica (9) (can-tabria, castilla-la mancha, castilla y len, catalua, Pas vasco, la rioja o valencia). en algunas comunidades se prev, incluso, que cuando no se cuente con este tipo de centros o no existan plazas, el menor pueda ser ingresado en un centro especializado en el territorio de otra comunidad.

aunque de forma excepcional, tambin se contempla, en ejercicio de la tutela o guarda administrativa de menores que se encuentren en situacin de dificultad social, adoptar la medida del acogimiento familiar; en estos casos se prev una especial colaboracin con las familias acogedoras (10) (aragn, castilla y len)

el caso de galicia y asturias es del todo cuestionable (11). en galicia, la legis-lacin prev el ingreso de los menores en situacin de conflicto social en centros de reeducacin en los que tambin se aplican medidas de reforma en ejecucin de resoluciones judiciales adoptadas en el marco de la ley orgnica de responsabi-lidad penal; as, se contempla el ingreso de estos menores, que no han cometido ilcitos penales, en centros en rgimen de internamiento. asimismo, en asturias se prev el ingreso de los menores en situacin de dificultad social en centros con unidades de alojamiento en las que pueden ver restringida su libertad personal. en ambos casos, la norma que contempla estas medidas omite la necesidad de requerir autorizacin judicial para su adopcin. Por otra parte, nos hemos de cuestionar la legalidad de estas normas, que prevn aplicar a estos menores medidas que impli-can una restriccin de su libertad personal, dado que afectan a un derecho funda-mental (art. 15 ce) y, por tanto, estamos ante una materia que debera ser regulada por ley orgnica.

en cambio, en castilla y len tambin se prev la restriccin de libertad per-sonal en los denominados centros de educacin especial, pero se contempla la necesidad de autorizacin judicial, conforme a lo establecido en el artculo 271.1 del cdigo civil (cc) (12). el artculo 271.1 del cdigo civil establece que el

(9) el defensor del Pueblo, en el informe sobre centros de proteccin de menores con trastornos de conducta y en situacin de dificultad social (ao 2009), ha criticado la atencin prestada a estos menores en algunos de estos centros y la falta de garantas en la adopcin de ciertas medidas. as, se afirma que no se encuentran delimitadas ni legal ni administrativamente las razones por las que un menor con problemas de conducta requiere un cierto tipo de atencin, ni tampoco el procedimiento por el que se decide su ingreso en un establecimiento concreto, ni los criterios que aconsejan que sea preci-samente ese centro y no otro, el ms adecuado a sus necesidades. del informe del defensor del Pueblo resulta que en algunos centros se atiende a menores cuyas caractersticas y perfiles son distintos, convi-ven menores con trastornos conductuales, junto con nios con graves problemas psiquitricos; en otros casos, menores que han acometido actos ilcitos y a los que, por ser menores de 14 aos, no pueden aplicrseles los procedimientos de la justicia juvenil y menores que cumplen medidas de reforma pero que, adems, precisan de un tratamiento teraputico. en el informe se crtica, asimismo, la utilizacin de salas de aislamiento, la administracin de medicamentos o las medidas de contencin.

(10) este es el caso de la ley de aragn 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia (art. 75); el decreto del gobierno de castilla y len 37/2006, de 25 de mayo, que regula los acogi-mientos familiares de menores en situacin de riesgo o desamparo (arts. 9.4, 14, 15 o 43).

(11) ley gallega 3/1997, de 9 de julio, de proteccin jurdica, econmica y social de la familia, la infancia y la adolescencia (art. 40) y decreto de desarrollo 329/2005, de 28 de julio, por el que se regulan los centros de menores y los centros de atencin a la infancia (art. 14). en asturias, el decreto 48/2003, de 5 de junio, por el que se aprueba el reglamento de rgimen interior de centros de aloja-miento de menores (arts. 9 a 13).

(12) decreto de castilla y len 37/2004, de 1 de abril, por el que se regulan los requisitos mnimos y especficos de autorizacin para la apertura y funcionamiento de los centros destinados a la atencin de menores con medidas o actuaciones de proteccin [(art. 6.i)].


199 afduam 15 (2011)

tutor necesita autorizacin judicial para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin especial. asimismo, en castilla-la mancha parece contemplarse la necesidad de autorizacin judicial para ingresar a los menores en situacin de dificultad social en un centro especializado (13).

Por otra parte, teniendo en cuenta las especiales necesidades de asistencia y proteccin de estos menores, debern establecerse mecanismos de colaboracin y coordinacin entre los diferentes sistemas de la red de servicios pblicos. as, por ejemplo, la normativa del Pas vasco, prev que pueda establecerse el acogi-miento residencial de los menores bajo la tutela o guarda de la administracin en centros no destinados especficamente a su proteccin, sino en recursos especiali-zados existentes en las redes respectivas, en los que puedan recibir la atencin especializada que necesitan en situaciones como la grave dificultad de inclu-sin (14). asimismo, en el caso de la comunidad valenciana, se prev el ingreso del menor en centros especializados de las redes respectivas pblicas de educacin, sanidad o drogodependencias (15).

en este mbito de proteccin, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de los menores, para la eficacia de las medidas de proteccin resulta de gran impor-tancia contar con el compromiso y participacin voluntaria del propio menor y de su familia. as, la ley de la comunidad de madrid dispone que, en la adopcin de las medidas de proteccin en este mbito, se procurar contar con la voluntad favorable del menor y de sus padres o responsables legales. adems, en algunas leyes se prev que, en caso no contar con el consentimiento de los padres, deber solicitarse autorizacin judicial (castilla-la mancha o navarra). en otras comuni-dades autnomas, las normas no contemplan expresamente la necesidad de recabar el consentimiento del menor o sus padres, ni la necesidad de autorizacin judicial.

en cualquier caso, la falta de colaboracin de los padres u otros responsables del menor con los servicios sociales pondr de manifiesto la falta o indebido cum-plimiento de sus deberes legales de proteccin, lo que podra llevar a la adminis-tracin a declarar el desamparo del menor y asumir su tutela. as, en ejercicio de la tutela administrativa, la propia administracin podra adoptar las medidas que con-sidere ms conveniente para el inters del menor; no obstante, si la medida concreta implicara una restriccin de libertad sera necesaria la autorizacin judicial.

en relacin a los menores en situacin de dificultad social, con trastornos de comportamiento o conductas antisociales, se ha planeado si los recursos de protec-cin y, en concreto, el ingreso en centros especializados es una medida que puede ser aplicada en caso de no encontrarse bajo la tutela o guarda administrativa. en algn caso, la administracin autonmica ha negado que estos recursos puedan alcanzar a estos menores y ha ofrecido a la familia la alternativa de la tutela admi-nistrativa como va para acceder a los mismos. es obvio que los padres que no desean hacer dejacin de sus funciones y ver suspendida la patria potestad, no acepten que la administracin asuma la tutela de sus hijos. Por ello, en aquellos casos que las medidas en el entorno socio-familiar no tienen efectos, se plantea

(13) ley de castillala mancha 3/1999, de 31 de marzo, del menor (art. 63). (14) decreto del gobierno del Pas vasco 131/2008, de 8 de julio, que regula los recursos de

acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situacin de desproteccin social (art. 2). (15) ley de la comunidad valenciana 12/2008, de 3 de julio, de proteccin integral de la infan-

cia y la adolescencia (art. 11).


afduam 15 (2011) 200

como va para acceder a los centros de proteccin especializados, la atribucin voluntaria a la administracin de la guarda del menor, que no supone la suspensin de la patria potestad.

el artculo 172.2 del cc establece que cuando los padres o tutores, por cir-cunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrn solicitar de la entidad pbli-ca competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario. Pues bien, en algn caso que la administracin haba procedido ante una de estas situaciones a asumir la tutela del menor, la autoridad judicial ha sealado que, de forma gene-ral, no es procedente acudir a la declaracin de desamparo y ha remitido a la cons-titucin de la guarda administrativa [auto de la audiencia Provincial de soria, de 7 de octubre de 1998 [(ac 1998\7899)].

4. la Proteccin Por las administraciones PBlicas de los menores desamParados. la tutela administrativa

a. La situacin de desamparo de los menores

la situacin de desamparo es definida por el artculo 172.1 del cdigo civil como aquella que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposi-ble o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asis-tencia moral o material.

a partir de esta definicin legal, los tribunales han elaborado un concepto jurdico de desamparo, caracterizado por la concurrencia de dos requisitos. uno de carcter objetivo: el menor se encuentra en situacin de hecho u objetiva de des-proteccin. el otro de carcter subjetivo: el incumplimiento o inadecuado cumpli-miento por parte de los representantes legales de los deberes de proteccin estable-cidos por las leyes para la guarda de los menores. los tribunales se han referido, asimismo, a la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la situacin de falta de desproteccin del menor.

no obstante, esta elaboracin dogmtica del concepto de desamparo sera cri-ticable, ya que no siempre responde a la realidad de la situacin del menor. en materia de proteccin de menores, nuestra tradicin conceptual debe dar paso a una visin sociolgica. as, existen casos en que a pesar de no concurrir el requisi-to objetivo el menor se encuentra en una efectiva situacin de desamparo. esto sucede, por ejemplo, cuando la situacin de desproteccin se manifiesta en el momento del nacimiento; en este caso el propio centro hospitalario da cuenta a la administracin y el menor no llega a estar en una situacin de hecho de efectiva desproteccin. lo mismo sucede en el caso del menor al cuidado de un guardador de hecho; este guardador no tiene atribuida la representacin legal del menor y, por tanto, no puede garantizarle plenamente el disfrute de sus derechos por ello debe comunicar a la administracin protectora la situacin de guarda; sin embargo, el menor no sufre una efectiva situacin de efectiva desproteccin (16).

(16) en catalua, la ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del cdigo civil de cata-lua, relativo a la persona y la familia, establece en su artculo 225-2, bajo el ttulo Obligacin de comunicar la guarda, que el guardador de hecho que ha acogido transitoriamente a un menor que ha


201 afduam 15 (2011)

as, la aplicacin del concepto partiendo de la existencia de los referidos requi-sitos no resulta en todo caso adecuada para determinar si un menor se encuentra en situacin de desamparo. Por ello, es preferible examinar la efectiva situacin del menor. en catalua, el concepto de desamparo se ha construido trascendiendo la exigencia de los referidos requisitos y se centra en considerar si faltan al menor los elementos bsicos para el desarrollo integral de su personalidad (17). un ele-mento determinante para declarar el desamparo es si las medidas de proteccin que es necesario adoptar implican la separacin del menor de sus padres o tutores.

en cualquier caso, teniendo en cuenta que la definicin de desamparo que nos brinda el artculo 172 del cdigo civil adolece de imprecisin, todas las leyes autonmicas dictadas en materia de proteccin de menores han precisado supues-tos concretos que daran lugar a la declaracin de desamparo por la administra-cin: la existencia de malos tratos fsicos o psquicos; los abusos sexuales; la induc-cin a la mendicidad; la delincuencia o prostitucin; los trastornos graves de los padres que impidan el cumplimiento de sus deberes de desproteccin u otras situa-ciones similares. en todo caso, las diversas situaciones tienen un denominador comn: las condiciones que padece el menor impiden o dificultan gravemente su desarrollo fsico, psquico o social y, en definitiva, el pleno desarrollo de su perso-nalidad, por lo que resulta necesario adoptar medidas de proteccin que implican la separacin de sus padres o tutores.

B. La autoridad competente para declarar la situacin de desamparo de los menores

la competencia para constatar si un menor padece una situacin de desamparo la tiene atribuida la entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, se haya encomendado las competencias de proteccin (art. 172.1 cc). el conjunto de legisladores autonmicos han atribuido a la respectiva administracin autonmica la competencia para constatar a travs del procedimiento legalmente establecido y declarar, cuando sea pertinente, la situacin de desamparo de los menores y asu-mir, por tanto, su tutela, con la consiguiente suspensin de la patria potestad o la tutela ordinaria (18).

la tutela administrativa de los menores desamparados se califica de automtica precisamente porque se atribuye a la administracin pblica por disposicin de ley, esto es, sin necesidad de intervencin judicial previa. el artculo 172 del cdi-go civil dispone que la entidad pblica a la que en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se

sido desamparado por las personas que tienen la obligacin de cuidarlo debe comunicarlo a la entidad pblica competente en materia de proteccin de menores o a la autoridad judicial en el plazo de seten-ta y dos horas desde el inicio de la guarda.

(17) artculo 228.1 de la ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del cdigo civil de catalua, relativo a la persona y la familia.

(18) en un primer momento se haba planteado si la autoridad judicial tambin podra proce-der a declarar el desamparo de un menor. sin embargo, el legislador estatal quiso zanjar esta cuestin al modificar la redaccin del artculo 172 del cdigo civil, mediante la ley 1/1996, de 15 de enero. as, el citado precepto se refiere expresamente a la entidad pblica en clara alusin a las adminis-traciones pblicas.


afduam 15 (2011) 202

encuentra en situacin de desamparo tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo.

en cambio, la ley habilita a la autoridad judicial a atribuir a la administracin la guarda del menor. en efecto, el artculo 172.2 del cdigo civil establece que se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el juez en los casos en que legalmente proceda. la autoridad judicial podra constituir la guarda a favor de la administracin y sta, en su caso, si constata que el menor se encuentra en situacin de desamparo, realizar la oportuna declaracin y asumir su tutela. Por tanto, la guarda administrativa puede constituirse a solicitud de los propios padres o cuando lo acuerde la autoridad judicial (art. 172.2 cc).

c. El procedimiento administrativo para determinar la situacin de desamparo de los menores. La adopcin de medidas cautelares antesde iniciarse el procedimiento. Fases del procedimiento y formas de terminacin

la administracin, en la medida que acta como poder pblico, debe dictar la resolucin administrativa en la que, en su caso, declara la situacin de desamparo del menor a travs del procedimiento legalmente establecido. en el supuesto de que, tras las comprobaciones iniciales, la administracin considere que el menor pudiera encontrarse en situacin de desamparo, deber incoar y tramitar el oportu-no procedimiento administrativo para conocer la efectiva situacin del menor.

la convencin de derechos del nio de naciones unidas dispone en su artculo 9.1 que cuando los estados determinen que el inters superior del menor requiere su separacin de los padres, actuarn de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables. la propia convencin establece una reserva de proce-dimiento para la adopcin de medidas que impliquen la separacin del menor de sus padres, como sucede cuando la administracin asume la tutela de los menores declarados en situacin de desamparo.

no obstante, cuando la urgencia del caso as lo requiera, la ley podr habilitar a la administracin para adoptar medidas cautelares urgentes que le permitan esta-blecer medidas de atencin inmediata, incluso antes de iniciarse el procedimiento. a continuacin se tramitara el procedimiento que, en su caso, podr finalizar con la declaracin de desamparo y la consiguiente asuncin de la tutela del menor por la administracin.

la adopcin de medidas cautelares antes de iniciarse el procedimiento admi-nistrativo, segn seala el artculo 72.2 de la lrJ-Pac, debe estar expresamente prevista en una norma con rango de ley. Pues bien, de forma general (aunque como legislacin supletoria) el artculo 14 de la ley 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, establece que las autoridades y servicios pblicos tienen obligacin de prestar la atencin inmediata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su mbito de competencia o de dar traslado en otro caso al rgano competente. aunque es discutible que este precepto constituya habilita-cin suficiente para la adopcin de medidas cautelares antes de iniciarse el proce-dimiento. Por ello, es conveniente, como ya sucede en muchos casos, que la res-pectiva ley autonmica en materia de proteccin de menores faculte expresamente a la administracin competente para declarar de forma provisional el desamparo,


203 afduam 15 (2011)

incluso antes de iniciar el procedimiento de desamparo. una vez asumida la tutela provisional del menor, la administracin estara habilitada para adoptar medidas de proteccin que suponen la separacin de su familia. tras acordar las medidas que la gravedad del caso aconseje, la administracin iniciar la tramitacin del procedimiento (19).

las comprobaciones iniciales o investigacin previa

las comprobaciones iniciales no forman parte en sentido estricto del procedi-miento administrativo. este trmite precede al inicio del procedimiento. la finali-dad del mismo es determinar si efectivamente existen elementos suficientes que hagan necesario incoar el procedimiento, al efecto de evitar los efectos desfavora-bles que la iniciacin y tramitacin del mismo pudiera comportar para el propio menor y para sus padres o representantes legales.

el artculo 69.2 de la lrJ-Pac dispone que con anterioridad al acuerdo de iniciacin, podr el rgano competente abrir un perodo de informacin previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.

as, de forma preliminar, el rgano competente podr realizar una serie de actuaciones dirigidas a examinar y valorar sin concurren las circunstancias que justifican la incoacin del procedimiento. en el caso de no confirmarse la existen-cia de indicios que apunten hacia una situacin de desproteccin del menor, se procedera al archivo de las actuaciones mediante resolucin motivada. en cambio, si se detecta que pudiera concurrir una situacin de desproteccin se incoara el procedimiento. asimismo, en el caso de que, tras estas averiguaciones previas, se concluyera que puede estarse ante una situacin de riesgo se dar cuenta de la misma a la administracin competente (20).

el inicio del procedimiento administrativo

los procedimientos administrativos pueden iniciarse de dos formas: de oficio por la propia administracin o a solicitud de persona interesada (art. 68 lrJ-Pac). en general, los procedimientos de los que derivan efectos favorables se inician a solicitud del interesado, aunque tambin cabe iniciarlos de oficio. Por otra parte, los procedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables se inician de ofi-cio por la administracin.

ahora bien, lo cierto es que, en ocasiones, es difcil determinar si un procedi-miento es susceptible de producir efectos favorables o desfavorables. los procedi-mientos administrativos de desamparo seran uno de estos casos. en funcin de si

(19) el acuerdo de iniciacin del procedimiento deber dictarse dentro de los quince das siguientes a la adopcin de las medidas provisionales. adems, en el acuerdo de iniciacin del proce-dimiento debern ser confirmadas o levantadas las medidas provisionales adoptadas previamente. las medidas quedaran sin efecto si el procedimiento no se inicia en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciacin no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas (art. 72.2 lrJ-Pac).

(20) as, por ejemplo, la ley de castilla y len 14/2002, de 25 de julio, de promocin, aten-cin y proteccin a la infancia, que en su artculo 61.1 establece que finalizada la fase de comproba-cin inicial e investigacin previa, si no se confirma la situacin de desproteccin, se acordar el cierre de las actuaciones, ordenando su archivo mediante resolucin motivada, que ser comunicada a los interesados, impugnable ante la jurisdiccin civil sin necesidad de reclamacin previa en va adminis-trativa.


afduam 15 (2011) 204

se acoge la perspectiva del menor o de sus padres o representantes legales podra-mos concluir uno u otro tipo de efectos. desde la perspectiva de los derechos del menor y, en concreto, del derecho a la proteccin pblica, el procedimiento tendra efectos favorables. ahora bien, desde la perspectiva de los padres, que como con-secuencia de la asuncin de la tutela por la administracin, veran suspendida su patria potestad, el procedimiento tendra efectos desfavorables.

la mayora de leyes autonmicas de proteccin de menores contemplan la ini-ciacin del procedimiento nicamente de oficio por la administracin. as, acogen la perspectiva de los padres y parecen configurarlo como un procedimiento suscep-tible de producir efectos desfavorables. en cambio, lo cierto es que la legislacin debera contemplar la posibilidad de que el procedimiento tambin se iniciara por solicitud de los interesados y, en concreto, a instancia del propio menor; en espe-cial, en el caso de los adolescentes.

as, por ejemplo, en el caso de los menores extranjeros no acompaados es esencial que puedan solicitar por s mismos, o a travs de una persona que les represente, que la administracin declare su situacin de desamparo y asuma su tutela (art. 35 de la ley orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre dere-chos y libertades de los extranjeros en espaa y su integracin social, en la redaccin de la ley orgnica 2/2009, de 11 de diciembre). la ley 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, contempla expresamente que los menores extranjeros no acompaados puedan solicitar la proteccin y tutela de la entidad pblica competente [art. 10.2 a) en relacin con los apdos. 3 y 4].

debe tenerse en cuenta que el inicio del procedimiento y la determinacin de si tiene o no efectos favorables comporta consecuencias importantes. en el caso del transcurso del plazo mximo establecido para la tramitacin del procedimiento, en funcin del tipo de efectos que deriven del mismo y la forma de iniciacin, se pro-ducir el silencio administrativo o la caducidad del procedimiento (ms adelante se hace referencia a esta cuestin, en el epgrafe sobre la terminacin del procedi-miento).

la cuestin de la asistencia jurdica en el procedimiento administrativo de desamparo

en los procedimientos administrativos, en general tambin en los procedi-mientos de desamparo los interesados pueden actuar de forma personal o a travs de un representante (art. 32 lrJ-Pac). en el caso de que se acte a travs de un representante, la ley no exige que tenga ninguna cualificacin profesional. as, a diferencia de los procesos judiciales, en los procedimientos administrativos no es necesario actuar asistido de un abogado. sin embargo, en ocasiones, teniendo en cuenta el objeto del procedimiento (en este caso afecta al derecho a la vida fami-liar) y las especiales circunstancias de las personas interesadas, resulta conveniente para garantizar la tutela reconocer el derecho a la asistencia jurdica. as, en nues-tro ordenamiento se prev que, en determinados procedimientos administrativos, los interesados puedan gozar del derecho a la asistencia jurdica gratuita, al efecto de que puedan actuar asistidos por un letrado que defienda sus derechos o intere-


205 afduam 15 (2011)

ses (21). Pues bien, el derecho a la asistencia jurdica gratuita debera ser reconocido en todo caso a los menores y a sus padres u otros representantes legales cuando se tramita un procedimiento de desamparo y asuncin de la tutela por la administra-cin.

sin embargo, lo cierto es que ni la legislacin estatal ni el conjunto de leyes autonmicas en materia de proteccin de menores reconocen el derecho a la asis-tencia jurdica gratuita en estos procedimientos administrativos. andaluca es la nica comunidad que ha reconocido este derecho. el decreto del gobierno anda-luz 42/2002, de febrero, de rgimen de desamparo, tutela y guarda administrativa, ha dispuesto que, en el momento de notificar a padres, tutores y guardadores el inicio del procedimiento de desamparo, la administracin pblica les informar acerca de la posibilidad de intervenir por medio de representante, y sobre los requi-sitos y trmites a cumplir para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurdica gratuita, a fin de que puedan actuar durante el procedimiento asistidos de letrado en defensa de sus intereses (art. 24).

Por otra parte, es especialmente importante el reconocimiento del dere-cho a la asistencia jurdica gratuita, independiente de los intereses de la admi-nistracin, a los menores inmigrantes no acompaados. el comit de dere-chos del nio de naciones unidas, en la observacin general nm. 6, de 1 de septiembre de 2005, sobre el trato de los menores no acompaados y sepa-rados de su familia fuera de su pas de origen (crc/gc/2005/6), ha estableci-do que los estados quedan obligados por la convencin a designar un asesor a estos menores. advierte que esta funcin no puede ser desempeada por la administracin que tiene atribuida su tutela. la razn es que la funcin de asesor no puede ser realizada por una entidad cuyos intereses pueden colisio-nar con los del menor. segn indica el comit, el asesor debe ser consultado e informado de todas las medidas que adopten las autoridades en relacin con el menor inmigrante no acompaado. Por ello, se advierte que el asesor deber tener los conocimientos necesarios para que los intereses del menor estn pro-tegidos. las obligaciones derivadas de la convencin coinciden, en este punto, con las recomendaciones realizadas por el defensor del Pueblo, en su informe sobre asistencia Jurdica a los extranjeros en espaa (2005): en la medida que los menores inmigrantes no acompaados pueden tener intereses contrapuestos a los de la administracin legalmente responsable de velar por ellos y asumir su tutela, han de tener derecho a la asistencia de un letrado o de un representante legal externo que vele por sus derechos e intereses frente a la administracin.

(21) Por ejemplo, la ley reconoce a los extranjeros el derecho a la asistencia jurdica gratuita en los procedimientos administrativos que puedan llevar a la denegacin de su entrada, devolucin o expulsin del territorio espaol y en todos los procedimientos en materia de proteccin internacional (ley orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en espaa y su integracin social; esta asistencia ser gratuita cuando carezcan de recursos econmicos suficientes, segn los criterios de la normativa reguladora del derecho de asistencia jurdica gratuita (art. 22). asi-mismo, la ley orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la vio-lencia de gnero, en el artculo 20 reconoce a las mujeres vctimas de la violencia de gnero y, en general, a todas las vctimas de violencia de gnero que lo soliciten, el derecho a la defensa y represen-tacin gratuitas por abogado y procurador en todos los procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida.


afduam 15 (2011) 206

la instruccin del procedimiento de desamparo: alegaciones, medidas cau-telares, pruebas, informes, audiencia y propuesta de resolucin

el acuerdo de iniciacin del procedimiento administrativo de desamparo deber ser notificado a todos los interesados padres, tutores, en su caso guardadores y, cuando las circunstancias lo aconsejen, al propio menor, en especial a los adoles-centes (22). la notificacin debera realizarse, en la medida de lo posible, de forma personal. asimismo, aunque de forma general las normas autonmicas no lo pre-vn, sera conveniente notificar el acuerdo de iniciacin al ministerio fiscal, al objeto de que pueda participar en el procedimiento.

los interesados podrn presentar alegaciones y aportar documentos u otros ele-mentos de juicio que estimen convenientes, en cualquier momento del procedimiento anterior al trmite de audiencia. estas alegaciones y documentos debern ser tenidas en cuentas por el rgano competente al redactar la propuesta de resolucin. as lo dispone de forma general el artculo 35 e) y el artculo 79 de la lrJ-Pac y, de forma particular, las normas autonmicas que regulan este procedimiento.

el tribunal europeo de derechos humanos ha declarado que el artculo 8 cedh requiere que el proceso decisorio que conduce a la adopcin de medi-das que suponen una injerencia en la vida familiar sea equitativo y respete los intereses protegidos. Por ello, concluye que la falta de una posibilidad real, justa y suficiente de participar en el procedimiento de desamparo o en el de adopcin de las consiguientes medidas de proteccin constituye una violacin del derecho a la vida familiar (stedh de 10 de mayo 2001, asunto t.P. y K.m. contra reino unido, apdos. 58, 65, 73, 73, 80 y 83). segn el tribunal, los padres deben tener en el procedimiento un rol lo suficientemente impor-tante como para concederles la proteccin requerida de sus intereses; en caso contrario no se respetara su vida familiar y la inferencia resultante no se con-siderara necesaria en los trminos del artculo 8 del cedh. y aade que es esencial que los padres estn en una posicin en la que puedan tener acce-so a la informacin en la que se basan las autoridades para adoptar la medida de poner el menor bajo su cuidado o para tomar las decisiones pertinentes para el cuidado o la custodia del menor. de otro modo, los padres no podran parti-cipar de manera efectiva en el procedimiento de adopcin de decisiones o indicar adecuadamente las cuestiones que abogan a favor de su capacidad para proporcionar al menor el cuidado y la proteccin adecuados (stedh de 9 de mayo de 2003, asunto Covezzi y Morselli contra italia, ap. 133) y stedh de 17 de diciembre de 2002, asunto Venema y Venema-Huiting contra Pases Bajos, aps.91, 92 y 93).

asimismo, debe tenerse en cuenta que el artculo 35 a) de la lrJ-Pac reconoce el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitacin de los pro-cedimientos administrativo en los que se tiene la condicin de interesados, y obte-ner copias de documentos contenidos en ellos.

la administracin, en el caso de que concurra alguna circunstancia que acon-seje una intervencin urgente, podra declarar como medida cautelar, en el curso del procedimiento y antes de su finalizacin, la situacin de desamparo provisio-

(22) en catalua, la ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, prev la notificacin del acuerdo de incoacin a los adolescentes (art.106.2). la propia ley considera adolescentes a los menores de entre doce aos y la mayora de edad (art. 2.2).


207 afduam 15 (2011)

nal. en la resolucin que declare el desamparo provisional se debern expresar los motivos que aconsejan en el caso concreto la intervencin urgente. una vez asumi-da la tutela del menor por la administracin, proseguir la instruccin del procedi-miento hasta dictar la resolucin final, que dispondr la ratificacin, modificacin o revocacin de la resolucin que ha dispuesto como medida cautelar la situacin de desamparo provisional. la mayora de normas autonmicas prevn la adopcin de medidas cautelares en el curso del procedimiento. en cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el artculo 72.1 de la lrJ-Pac habilita de forma general a las administraciones para adoptar medidas cautelares una vez iniciado el respectivo procedimiento.

Por otra parte, el rgano instructor del procedimiento podr acordar la apertura de un periodo de prueba, por un plazo no superior a treinta das ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas se juzguen pertinentes (art. 80 lrJ-Pac) (23). ser admisible cualquier medio de prueba que sirva para acreditar las circunstan-cias reales del menor, en especial, la pericial, documental y testifical.

adems de las pruebas que pueda instar, en su caso, el instructor del procedi-miento, tambin podrn solicitar la prctica de pruebas todos los interesados (24). el instructor slo podr rechazar la realizacin de las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolucin motivada (art. 80.3 lrJ-Pac).

en cuanto a los informes, el rgano instructor deber solicitar todos aquellos que la norma que regula el concreto procedimiento de desamparo establezca como preceptivos y, asimismo, los informes sociales, mdicos, psicolgicos, pedaggi-cos, periciales que se estimen convenientes para conocer la verdadera situacin del menor y su entorno socio-familiar (25).

en el supuesto que los servicios sociales bsicos o de atencin primaria hubie-ran intervenido previamente en el entorno socio-familiar del menor, ser funda-mental incorporar al expediente administrativo un informe elaborado por los mis-mos sobre las actuaciones realizadas (26).

una vez instruido el procedimiento y antes de redactar la propuesta de resolu-cin, deber tener lugar el trmite de audiencia. este trmite supone que el expe-diente administrativo se deber poner a disposicin de todos los interesados o sus

(23) sirva de ejemplo el artculo 25 del decreto andaluz 42/2002, de 12 de febrero, de rgimen de desamparo, tutela y guarda administrativa.

(24) la ley de la comunidad de madrid 6/1995, de 25 de marzo, de garantas de los derechos de la infancia y la adolescencia, prev en su artculo 52.1 c) que se podr abrir un perodo de prueba a instancia del propio menor que hubiere cumplido doce aos o de quienes ejercieren sobre l potestad o guarda.

(25) as, por ejemplo, el decreto del gobierno de cantabria 58/2002, de 30 de mayo, establece en su artculo 18.2 que es preceptiva la emisin de un informe social sobre la situacin del menor y su familia. adems, podrn solicitarse cuantos informes sociales, mdicos, psicolgicos, policiales o de cualquier naturaleza, resulten necesarios.

(26) en el decreto del gobierno valenciano 93/2001, de 22 de mayo, de medidas de proteccin jurdica del menor, se prev en el artculo 26.1 que en todo caso ser necesario que en el expediente (de declaracin de desamparo) conste el informe del equipo municipal de servicios sociales. dicho informe contendr un anlisis completo de la situacin personal del menor, de sus circunstancias socio-familiares y de su entorno inmediato, as como una valoracin de las actuaciones realizadas y medidas adoptadas previamente por la entidad local en ejercicio de las competencias atribuidas (para actuar frente a situaciones de riesgo).


afduam 15 (2011) 208

representantes para que, en su caso, procedan a examinarlo. de forma general, se deber poner el conjunto del expediente a disposicin de los interesados. sin embargo, tal como prevn ciertas normas, no se dar acceso a los datos de identifi-cacin de los denunciantes, en atencin a las circunstancias concurrentes, si ello pusiera en riesgo su seguridad (27). los interesados podrn presentar alegaciones, en un plazo no inferior a diez das ni superior a quince, y presentar todos los docu-mentos que estimen convenientes.

debe tenerse en cuenta que el tribunal europeo de derechos humanos ha declarado que es esencial que los padres puedan tener acceso a la informa-cin en la que se basan las autoridades para adoptar medidas de guarda legal. el artculo 8 cedh impone a los estados contratantes la obligacin positiva de proteger los intereses de la familia, lo que exige que la documentacin del caso est a disposicin de los padres afectados, incluso aunque ellos no lo hayan solicitado [tedh de 14 de enero 2003, asunto K.a. contra finlandia, ap. 105 (Jur 2003\50027)].

los menores tambin debern ser escuchados en el trmite de audiencia, en la forma adecuada a su edad y grado de madurez, garantizndose en todo caso que en su desarrollo se cumplan las condiciones de discrecin, intimidad, seguridad y ausencia de presin. es ms, en el caso de procedimientos de desamparo tramita-dos en relacin a menores inmigrantes no acompaados, podran participar en este trmite asistidos de asesor, cuando lo consideren conveniente para la defensa de sus intereses (art. 85.2 lrJ-Pac).

la ley orgnica 1/1996, de 15 de enero (loPJm), en su artculo 9, garantiza a los menores el derecho a ser odos en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que est directamente implicados y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social. asimismo, este precepto garantiza que el menor pueda ejercitar este derecho por s mismo o a travs de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.

Por tanto, en aquellos procedimientos de desamparo en los que la administra-cin ha considerado que no es conveniente dar audiencia directamente al menor, debera expresarse en la resolucin final las razones que justifican esa decisin.

la instruccin del procedimiento concluye tras la celebracin del trmite de audiencia y vista del expediente. a continuacin, el rgano instructor debe elaborar la propuesta de resolucin sobre la procedencia o no de declarar el desamparo y, en su caso, las medidas de proteccin que se consideran ms adecuadas. en algunos casos, las normas procedimentales prevn, asimismo, que la propuesta de resolucin contemple el rgimen de relaciones personales y el plan de mejora o reintegracin familiar.

la propuesta de resolucin, junto con los documentos que forman el expedien-te administrativo, deber trasladarse al rgano administrativo competente para dic-tar resolucin.

(27) en este sentido se pronuncia el artculo 23.2 del decreto andaluz 42/2002, de 12 de febre-ro, de rgimen de desamparo, tutela y guarda administrativa. en otros casos, se prev disociar del expediente los datos relativos a los acogedores, cuando as se estime conveniente para el inters del menor.


209 afduam 15 (2011)

la terminacin del procedimiento. la cuestin del transcurso del plazo. la resolucin administrativa: motivacin y notificacin

el plazo dentro del cual la administracin deber tramitar el procedimiento de desamparo y notificar la resolucin final a los interesados ser el establecido en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, tal como dispone el artcu-lo42.2 de la lrJ-Pac. el referido precepto prev, asimismo, que este plazo no podr exceder de seis meses, a no ser que una norma con rango de ley disponga uno mayor. Por otra parte, el apartado 3 del propio artculo 42 dice que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo mximo, ste ser de tres meses.

Pues bien, por lo que se refiere a los procedimientos que tienen por objeto determinar si un menor est en situacin de desamparo, las respectivas normas autonmicas no siempre contemplan el plazo para su tramitacin. en los casos que as sucede, deber acudirse a la aplicacin del plazo de tres meses que establece como supletorio el artculo 42.3 lrJ-Pac.

Por otra parte, en el supuesto que la administracin supere el plazo legalmente establecido para la tramitacin del procedimiento y la notificacin de la resolucin final, los artculos 43 y 44 lrJ-Pac regulan las instituciones del silencio adminis-trativo y la caducidad del procedimiento. la aplicacin de una u otra figura viene determinada por dos cuestiones: una de ellas los efectos del procedimiento, esto es, si se trata de un procedimiento susceptible de producir efectos favorables o desfa-vorables; la otra se refiere a la forma de iniciacin del procedimiento, de oficio por la administracin o a solicitud del interesado.

Pues bien, en cuanto a los procedimientos de desamparo, la mayora de las normas autonmicas han contemplado la iniciacin del procedimiento tan slo de oficio por la propia administracin. el anlisis del conjunto de normas que regulan estos procedimientos pone de relieve que, de forma general, han sido concebidos como procedimientos a travs de los que se ejercitan potestades de intervencin o susceptibles de producir efectos desfavorables. Por ello, en la mayora de los casos no se ha previsto la iniciacin del procedimiento a solicitud de los interesados y, de modo particular, a instancia del propio menor. sin embargo, sta es una posibilidad que debera haber sido contemplada ya que, por ejemplo, en el caso de los menores extranjeros no acompaados, son los primeros interesados en que se inicie el pro-cedimiento de desamparo para ser tutelados por la administracin, ya que a partir de ese momento es posible acceder tanto al permiso de residencia como, en su caso, al permiso de trabajo (28).

Por otra parte, para establecer los efectos que produce el transcurso del plazo que tiene la administracin para tramitar el procedimiento y notificar la resolucin final, es necesario determinar, de forma previa, los efectos que se atribuyen a los procedimientos de desamparo. la respuesta a esta cuestin ser distinta si se acoge la perspectiva del menor o la de sus padres. desde la perspectiva del menor el pro-cedimiento tendra efectos favorables, ya que se dirige a hacer efectivo su derecho a recibir proteccin de las administraciones pblicas. en cambio, desde la pers-

(28) artculos 35, 40 i) y 41.1 j) de la ley orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en espaa y su integracin social (tras la modificacin operada por la ley orgnica 2/2009, de 11 de diciembre).


afduam 15 (2011) 210

pectiva de los padres, se concluira que el procedimiento es susceptible de producir efectos desfavorables, pues con la asuncin de la tutela por la administracin queda suspendida la patria potestad. Pues bien, de forma general, las normas auto-nmicas han acogido la perspectiva de los padres, y los han concebido como pro-cedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables.

Por todo ello, en la medida que se trata, de forma general, de procedimientos que slo pueden ser iniciados de oficio por la administracin, aquellas normas que han atribuido efectos al transcurso del plazo mximo normativamente establecido para tramitar y notificar la resolucin final, han previsto la caducidad del procedi-miento. slo en algn caso se ha previsto el silencio administrativo negativo, al contemplarse que el procedimiento puede ser iniciado a instancia de parte (29).

ahora bien, la forma normal de terminar el procedimiento ser la resolucin administrativa, en la que la administracin declare si el menor se encuentra o no en situacin de desamparo. la resolucin que ponga fin al procedimiento deber estar debidamente motivada, en especial si declara el desamparo del menor; as lo con-templan la mayora de normas autonmicas sobre la materia y resulta de lo dis-puesto en el artculo 54 de la lrJ-Pac. la resolucin deber explicitar las razones que han conducido, a la vista de los hechos, a declarar el desamparo y adoptar las concretas medidas de proteccin.

la motivacin de la resolucin de desamparo es exigible al ms alto rango normativo. segn ha declarado el tedh, la decisin slo ser conforme al artcu-lo8.2 del convenio europeo de derechos humanos, cuando se base en razones pertinentes y suficientes. de la jurisprudencia del tedh resulta que la resolu-cin debe convencer a un observador objetivo que la asuncin de la tutela por la administracin est basada en una valoracin cuidadosa y sin prejuicios de todas las pruebas realiz

menores

Documents