medios de investigación tecnológica en el proceso … · inminente reforma de la ley de...

Alberto Caballero Para

Pedro María Garciandía González

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Máster universitario en Aceeso a la Abogacía

2014-2015

Título

Director/es

Facultad

Titulación

Departamento

TRABAJO FIN DE ESTUDIOS

Curso Académico

Medios de investigación tecnológica en el proceso penalespañol. Régimen jurídico actual y en la inminente

reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Autor/es

© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2015

publicaciones.unirioja.esE-mail: [email protected]

Medios de investigación tecnológica en el proceso penal español. Régimenjurídico actual y en la inminente reforma de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, trabajo fin de estudiosde Alberto Caballero Para, dirigido por Pedro María Garciandía González (publicado por la

Universidad de La Rioja), se difunde bajo una LicenciaCreative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 Unported.

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Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Departamento de Derecho

MEDIOS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA EN

EL PROCESO PENAL ESPAÑOL.

Régimen jurídico actual y en la inminente reforma de la Ley

de Enjuiciamiento Criminal.

Alumno: Alberto Caballero Para

Director: Dr. Pedro Mª Garciandía González

TRABAJO FIN DE MASTER

MASTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA

MEDIOS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL RÉGIMEN JURÍDICO ACTUAL Y EN LAINMINENTE REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL.


MEDIOS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA EN EL PROCESO PENALESPAÑOL. Régimen jurídico actual y en la inminente reforma de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal___________________________________________________________________________

RESUMEN

La inminente reforma en materia de

investigación tecnológica penal que será

introducida por el Anteproyecto de la Ley

de Enjuiciamiento Criminal que se

encuentra en la fase de trámite

parlamentario, nos lleva a plantearnos cual

es la situación actual en esta materia, y

como quedará regulada posteriormente tras

la aprobación de dicho Anteproyecto.

Para ello vamos a explicar la

situación actual, para posteriormente

explicar los cambios que van a ser

introducidos y como quedarán finalmente.

ABSTRACT

The imminent reform of the criminal

technological research that will be in

presented on the Draft Law of Criminal

Procedure, which is going through

parliament, lead us to consider which is the

current state of affairs in this area and how it

will be regulated after the approval of that

Draft Law. To do this we will explain the

present situation, to explain later the changes

that will be introduced and what will be the

final result.

To do this we will explain the current

situation, later explaining changes that will

be introduced as finally be.



ABREVIATURAS

AEPD Agencia Española de Protección de Datos

ap. Apartado

AP Audiencia Provincial

APLECrim Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Art. Artículo

Arts. Artículos

CE Constitución Española de 1978

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos

Cfr. Confróntese

Ed. Editorial

FFCCS Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

FGE Fiscalía General del Estado

FJ Fundamento Jurídico

Ibid. Ibidem, en el mismo lugar

IMEI Identidad de Equipo del Internacional Sistema Móvil

IMSI International Mobile Suscriber Identity

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal

LGT Ley General de Telecomunicaciones

LO Ley Orgánica

LOFCS Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado

LOPD Ley Orgánica de Protección de Datos

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LSP Ley del Sector Privado

Op. Cit. Obra citada

Pág./Págs. Páginas

RD Real Decreto

RSP Reglamento del Sector Privado

SAN Sentencia de la Audiencia Nacional

SITEL Sistema Integrado de Interceptación de las Telecomunicaciones

SMS Short Message System

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STS Sentencia del Tribunal Supremo

TC Tribunal Constitucional

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TS Tribunal Supremo

v. gr verbi gratia, por ejemplo



Introducción

I. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones……………………….……...1

1. Marco normativo.

2. Extensión del derecho.

II. Sujetos de la investigación tecnológica…………………………………………………...6

1. Policía Judicial.

2. Juez de Instrucción.

III. Medidas de investigación tecnológica………………………………………………….13

1. Intervención de las comunicaciones telefónicas…………………………………………...13

1.1. Concepto

1.2. Marco normativo.

1.3. Requisitos jurisprudenciales para la legitimidad de la intervención.

1.4. Aportación al proceso para su plena validez y eficacia.

1.5. El Sistema Integrado de Interceptación Legal de las Telecomunicaciones (SITEL).

A) Definición.

B) Principios de actuación.

C) Datos aportados y funcionamiento del SITEL.

2. Datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas……………………………………....29

2.1. Definición

2.2. Marco jurídico y antecedentes normativos

2.3. Datos de tráfico y secreto de las comunicaciones.

2.4. Supuestos particulares

A) International Mobile Suscriber Identity (IMSI)

B) Correo electrónico.

C) Short Message Service (SMS)

3. La videovigilancia………………………………………………………………….………45

3.1. Concepto.

3.2. Marco normativo.

3.3. Imágenes tomadas por las Fuerzas y Cuerpos de seguridad.

A) En funciones preventivas de delincuencia.

a) Autorización e instalación.

b) Tratamiento de las imágenes captadas.

B) Para la investigación de delitos.

3.4. Grabaciones efectuadas por particulares en lugares públicos.

A) Grabaciones realizadas en establecimientos abiertos al público por lascámaras de vídeo que éstos tienen instaladas.

B) Grabaciones hechas por terceros.IV. La reforma de la LECrim en materia de investigación tecnológica………………....58ConclusionesBibliografíaJurisprudencia citada



INTRODUCCIÓN

La sociedad en la que vivimos actualmente, denominada también sociedad de la

información, se caracteriza por estar sometida plenamente a la tecnología, de tal forma que

nos encontramos vinculados y condicionados por esta, ya que nuestras actividades cotidianas

normalmente giran en torno a ella. Estas nuevas tecnologías son también conocidas como

TIC (Tecnologías de la Información y la Comunicación).

Muchos de estos avances han servido para que las formas de investigar y sus métodos,

hayan ido avanzando, evolucionando y perfeccionándose, y consecuentemente, lo hayan

hecho también las formas de delincuencia. Por desgracia no ha sido así por parte del

ordenamiento jurídico en esta materia procesal, encontrándonos en muchas ocasiones con

preceptos obsoletos, que poco tienen que ver ya con la realidad jurídica en la cual nos

encontramos en la actualidad.

En este trabajo trataremos los problemas con que se han encontrado los tribunales

durante los últimos años en materia procesal respecto de la investigación tecnológica en

materia penal, debido a que muchos preceptos a medida que ha ido evolucionando la

sociedad se han ido quedando desfasados y vacíos de contenido, puesto que regulan formas

de investigación concebidas para tiempos anteriores. Veremos también los esfuerzos que

Juzgados y Tribunales han tenido que hacer para colmar dichas insuficiencias creando una

doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada que ha, conseguido de una manera muy

solvente, hacer frente a estas insuficiencias.

A la vista de todo ello, actualmente existe un Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento

Criminal, de fecha 5 de diciembre de 2014, en el que se pretende establecer un marco

normativo para las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos

garantizados por el artículo 18 de la Constitución y adaptándolas a la realidad social. La

propia Exposición de Motivos reconoce que: “por más meritorio que haya sido el esfuerzo de

Jueces y Tribunales para definir los límites del Estado en la investigación del delito, el

abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha

propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal, carencia que

tanto la dogmática como instancias supranacionales se han encargado de recordar.”



Por todo ello, a la vista de las insuficiencias normativas existentes y el Anteproyecto

de LECrim (APLECrim) que se encuentra en tramitación, he querido analizar tres de las

formas de investigación tecnológica en materia penal que más se desarrollan en la práctica

forense, y que más problemas interpretativos han ocasionado. Ellas han exigido a jueces y

magistrados una gran labor jurisprudencial con un alto grado de exigencia, puesto que la

materia lo requería, y como las soluciones aportadas por ellos, y las críticas exigiendo una

nueva regulación por parte del legislador, han sido tenidas en cuenta con la redacción dada al

APLECrim,; en concreto en su Título VIII, de su Libro Segundo “de las medidas de

investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución.”

El trabajo he considerado necesario dividirlo en cuatro partes: En la primera de ellas

hablo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, derecho que como veremos,

va a ser objeto de injerencia en muchos medios de investigación va a ser necesario que ceda

ante intereses superiores.

En la segunda parte hablo de los sujetos que se encargan de realizar las

investigaciones tecnológicas, que fundamentalmente son dos: las Unidades Orgánicas de

Policía Judicial, que forman parte del Cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil, y que

funcionalmente dependen de Juzgados, Tribunales y Fiscales, y son las encargadas de llevar a

cabo dichas investigaciones; y por otro lado los Juzgados de Instrucción, que se encargan del

control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención, cuando sea

necesario debido a eventuales injerencias en el derecho fundamental del secreto de las

comunicaciones por parte de los sujetos que están siendo investigados.

En la tercera parte ya me adentro en las medidas de intervención tecnológica, sus

requisitos, vicisitudes y problemas a la hora de llevarlas a cabo, y que son tres: la

intervención de las comunicaciones telefónicas, la intervención de los datos de tráfico de las

comunicaciones electrónicas, y la videovigilancia.

En la cuarta parte, y a modo de comparativa, expongo los cambios que la inminente

reforma de la LECrim va a introducir respecto a estas medidas de investigación expuestas,

comparándolos con la situación actual.

Para concluir, expongo las conclusiones a las que he llegado tras la realización de este

trabajo.


Alberto Caballero Para Página 1

I. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LASCOMUNICACIONES.

1. Marco normativo.

Desde un punto de vista lingüístico, la palabra secreto sugiere privacidad, celo de

guardar algo que el sujeto en cuestión no quiere que sea conocido por la sociedad1. Por su

parte, si pensamos en intervención de las comunicaciones, lo primero que nos viene a la

mente —sin olvidarnos de medios postales, como puede ser la correspondencia— es la

intervención de una llamada telefónica, realizada a través de un teléfono, ya sea fijo o móvil.

Esa imagen que a todos nos viene a la cabeza debe ser hoy desterrada y ampliada, ya que el

avance de nuestra sociedad, con su consecutiva informatización y modernización ha ampliado

la forma en la que nos relacionamos y, por ende, los medios o instrumentos a través de los

cuales nos comunicamos.

Estas formas de comunicación se basan eminentemente en medios y dispositivos

electrónicos, conectados entre sí a través de internet. Los ejemplos más comunes, y por ello

más importantes, son los teléfonos móviles, ahora también llamados smartphones o teléfonos

inteligentes, en los cuales se integran aplicaciones que permiten distintas maneras de

comunicarnos. Esto nos lleva a lo que se denomina sociedad de la información2, en la cual nos

encontramos en la actualidad, caracterizada porque cada persona u organización no solo

dispone de sus propios almacenes de conocimiento, sino que tiene también una capacidad casi

ilimitada para acceder a la información generada por los demás, y el potencial para

convertirse él mismo en un generador de información para otros.3

La Directiva 97/66/CE ya anunció en su Considerando 3” que estaban apareciendo

nuevas redes digitales públicas avanzadas de telecomunicación y que crean necesidades

1 En concreto, si acudimos al diccionario de la Real Academia Española, y buscamos “secreto”, entre sus muchasacepciones, nos interesan dos: 1) como sustantivo: “Cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta”; y 2)como adjetivo: “Oculto, ignorado, escondido y separado de la vista o del conocimiento de los demás”.2 Esto es así, hasta tal punto, que el RD 1823/2011, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales,que el artículo 10.2 establece que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo cuenta en su estructura con unaSecretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de la que depende unadirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información.Entendemos por Sociedad de la Información como “una fase de desarrollo social caracterizada por la capacidadde sus miembros para obtener y compartir cualquier información, instantáneamente, desde cualquier lugar y en laforma que se prefiera.” Concepto extraído de “Nuevos desafíos para las universidades: la incorporación de lastecnologías de la información y comunicación” en Revista Ciencias de la Educación de Cabero Almenara, J,Junio 2006. pág. 135.3 Extraído de http://www.greensys.es/Castells-SociedadIC.pdf



específicas en materia de protección de datos personales y de la intimidad de los usuarios,

aludiendo también a la sociedad de la información”.4

En las últimas décadas, los avances y descubrimientos científicos en materia

informática han generado una auténtica revolución tecnológica. El continuo desarrollo, la

miniaturización y la reducción de costes en la fabricación y venta de todo tipo de dispositivos

electrónicos ha provocado la universalización del empleo de la informática en todos los

ámbitos de nuestras vidas. Usamos la tecnología para comunicarnos, pero también para crear,

educar, aprender, sanar, fabricar, contratar, jugar, y lamentablemente, también para dañar.5

Estos descubrimientos informáticos a los que hacemos alusión se denominan también

TIC (Tecnologías de la Información y de la Comunicación). Como decíamos, éstas se

desarrollan a partir de los avances científicos producidos en los ámbitos de la informática, y

podemos definirlas como “el conjunto de tecnologías desarrolladas para gestionar

información y enviarla de un lugar a otro. Incluyen las tecnologías para almacenar

información y recuperarla después, enviar y recibir información de un sitio a otro, o procesar

información para poder calcular resultados y elaborar informes”.6 Ejemplos de ellas son

internet, reproductores mp3, y así un largo etcétera. Las TIC giran en torno a tres medios

básicos: la informática, la microelectrónica y las telecomunicaciones; pero giran, no sólo de

forma aislada, sino lo que es más significativo de manera interactiva e interconexionadas, lo

que permite conseguir nuevas realidades comunicativas.7

El empleo en nuestra vida cotidiana de dichas TIC para comunicarnos, hace que haya

aumentado considerablemente la forma, la capacidad y los medios por los cuales

comunicarnos, y por lo tanto, haya aumentado el marco de situaciones que deben quedar

amparadas por el derecho al secreto de las comunicaciones, y consecuentemente, también

aumenten las situaciones en las que este derecho puede ser vulnerado, lícita, o ilícitamente.

Ello ha llevado también a una paulatina modernización de las formas y medios de

investigación por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, como iremos viendo

4 “Considerando que en la actualidad están apareciendo en la Comunidad Europea nuevas redes digitalespúblicas avanzadas de telecomunicación que crean necesidades específicas en materia de protección de datospersonales y de la intimidad de los usuarios; que el desarrollo de la sociedad de la información se caracteriza porla introducción de nuevos servicios de telecomunicación; que el desarrollo transfronterizo de estos servicios,como el vídeo por pedido o la televisión interactiva, depende en parte de la confianza de los usuarios en que nose pondrá en peligro su intimidad. ”5 Ortiz Pradillo, J.C.; “nuevas medidas tecnológicas de investigación criminal para la obtención de pruebaelectrónica” en el proceso penal en la sociedad de la información(Coord. Julio Pérez Gil). Ed. LA LEY. Madrid. 2010. Pág. 269.6 Definición extraída de http://www.serviciostic.com/las-tic/definicion-de-tic.html7 Belloch Ortí, C., Las Tecnologías de la Información y de la Comunicación(TIC)(online).



en estas líneas. Y es el derecho al secreto de las comunicaciones el que con asiduidad en el

uso de las mencionadas TIC, debe ser sacrificado por parte de la Policía Judicial (previo

cumplimiento de una serie de requisitos) en sus funciones investigadoras, para poder llevarlas

a cabo en toda su extensión y que surtan pleno efecto a efectos penales. En palabras de Bueno

de Mata8, “en el mundo globalizado e interconectado en el que vivimos, la sociedad está

sometida a grandes peligros a los que un Estado de Derecho tiene que actuar.”

Todo ello incide de manera directa en el proceso penal, puesto que tras la

investigación llevada a cabo, los hechos que puedan ser constitutivos de delitos averiguados

mediante la investigación deberán ser introducidos al proceso cumpliendo una serie de

requisitos.

Siguiendo con el derecho al secreto de las comunicaciones, éste se encuentra recogido

en nuestra CE de 1978, en el art. 18, lo que nos indica la importancia que tal derecho ostenta,

al estar recogido en el Título I, Capítulo Segundo, Sección Primera, que reza: “De los

derechos fundamentales y de las libertades públicas”. En concreto, se prevé en el art. 18.3 CE:

“Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y

telefónicas, salvo resolución judicial”. Este artículo debemos relacionarlo y ponerlo en

consonancia con el art. 55.2 de la Carta Magna, para vislumbrar la magnitud y alcance de

dicho derecho: “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos

reconocidos en el art. 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales

ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su

caso, a través del recurso de amparo ante el TC.” Así lo recoge el art. 169 CE: “El TC tiene

jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: b) Del recurso de

amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2, de esta

Constitución, en los casos y formas que la ley establezca”.

Ya en el ámbito supranacional europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y

Libertades Fundamentales, en su art. 8 recoge que “no podrá haber injerencia de la autoridad

pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por

la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la

seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden

y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la

protección de los derechos y las libertades de los demás”. A su vez, la Carta de Derechos

8 "Un centinela virtual para investigar delitos cometidos a través de las redes sociales: ¿Deberían ampliarse lasactuales funciones del agente encubierto en internet?" En el proceso penal de la información(Coord. JulioPérez Gil). Ed. LA LEY. Pág. 328.



Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 7 prevé que “toda persona tiene derecho al

respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”.

Este derecho también aparece previsto en otros instrumentos normativos

internacionales, como en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y

Pactos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1948: “Nadie será objeto de injerencias

arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su

honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales

injerencias o ataques”; y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

de 19 de diciembre de 1966: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida

privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y

reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos

ataques”.

2. Extensión del derecho.

Como la propia Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado reconoce, la

protección constitucional del secreto de las comunicaciones “abarca todos los medios de

comunicación conocidos” en el momento de aprobarse la norma fundamental, “así como los

que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro”, no teniendo limitaciones derivadas

de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse.

El secreto de las comunicaciones debe ser respetado por todos los terceros ajenos a la

comunicación, no sólo Estado o agentes públicos, sino también por los particulares. Sin

embargo, como se verá, el secreto no afecta a los propios partícipes de la comunicación.

Además, debe tenerse especialmente presente que el derecho analizado es un derecho

de carácter formal, pues no se dispensa en virtud del contenido de la comunicación ni tiene

nada que ver la protección del secreto con el hecho de que lo comunicado entre o no en el

ámbito de la privacidad. Es por ello que la protección que la CE otorga a la comunicación

telefónica subsiste aun cuando el objeto de la comunicación no entre en la esfera de la

intimidad de la persona.

Indudablemente este derecho fundamental se encuentra estrechamente relacionado con

otro compañero de artículo en la CE: el derecho a la intimidad. En concreto, el art. 18.1 CE

señala: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia

imagen”.



Como es bien sabido, el secreto es una categoría jurídica estrecha y funcionalmente

asociada a la de intimidad, en relación con la que opera como derecho fundamental-medio

preordenado a la protección de las comunicaciones; debido, precisamente, a que éstas son el

vehículo de contenidos inherentes al derecho fundamental-fin representado por la segunda.

Mediante el blindaje constitucional del ámbito de las comunicaciones técnicamente mediadas,

que resulta del art. 18.3 CE, se persigue asegurar el derecho a transmitir libremente el propio

pensamiento y hacerlo llegar sin interferencias a quien, también libremente, se elija como

destinatario9.

La investigación de los delitos vinculados con las nuevas tecnologías va a exigir la

constante afección sobre el investigado de derechos personalísimos y fundamentales

protegidos por el art. 18 CE, cuya injerencia va a llevar a la permanente y constante

intervención judicial, exigiendo, como en pocos delitos más la constante actuación conjunta

de cuerpos policiales y jueces de instrucción10.

En cuanto a la extensión de dichos derechos, la STS 130/2007, de 19 de febrero, fue

clara al respecto al disponer que “ambos derechos en presencia –el derecho al secreto de las

comunicaciones y el derecho a la intimidad personal– tienen la categoría de fundamentales y,

por ello, gozan de una protección reforzada frente a todo género de intromisiones, incluidas

las que pudieran deberse a una iniciativa oficial. Esto hace que cualquier invasión de ese

espacio, personalísimo y sobreprotegido, tenga que estar constitucional y legalmente

justificada, sin sombra de duda.” De lo que se sigue que el deber de justificar la

constitucionalidad y la legalidad de cualquier intervención, como las consecuencias de una

eventual falta de justificación, corren a cargo de quien la hubiera realizado.

Pero previamente, el TC, en su ya bien conocida sentencia 114/1984, de 29 de

noviembre, había afirmado rotundamente que “el concepto de secreto, que aparece en el art.

18.3 CE, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros

aspectos de la misma, como por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores.”

A modo de resumen, y para concretar lo dicho en este acercamiento al derecho al

secreto de las comunicaciones, podemos concluir que, de conformidad con el sector

9 López Baraja, I., “El derecho al secreto de las comunicaciones y las nuevas tecnologías”, en la intervención delas comunicaciones electrónicas, Ed. LA LEY, Madrid, Marzo 2011 (Online).10 Así Velasco Núñez, E., Delitos cometidos a través de Internet. Cuestiones Procesales, Ed. LA LEY, Madrid,Junio 2010, pág. 73.



mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia, los criterios que perfilan el secreto de las

comunicaciones son los siguientes11:

- Comprende cualquier modalidad de comunicación, existente o que pueda existir, que

presente las características de desarrollarse a distancia y por medio de un artificio técnico.

- Ampara datos distintos del mensaje que se presentan en el curso de la comunicación

(nos referimos a ciertos datos de tráfico, que tendremos ocasión de estudiar a lo largo de este

trabajo).

- La protección se dispensa a los interlocutores, frente a las injerencias de terceros.

- Dentro del derecho al secreto de las comunicaciones, se encuentran expresamente las

comunicaciones en canal cerrado, que se caracterizan por la expresa voluntad del comunicante

de excluir a terceros del proceso de comunicación).

- Frente a la primera jurisprudencia que entendía que el secreto solo era aplicable al

proceso de comunicación, se ha ido abriendo el abanico para amparar también a momentos

previos a la comunicación (como la obtención del código IMSI) y momentos posteriores a ella

(como son los mensajes de texto SMS o los correos electrónicos enviados, que mientras no

sean leídos continúan bajo el secreto de las comunicaciones).

II. SUJETOS DE LA INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA.

Como durante la extensión de este trabajo vamos a tener la oportunidad de conocer,

son la Policía Judicial y los Juzgados de Instrucción del sistema jurisdiccional español, los

que, en el ejercicio de sus competencias, están legitimados para iniciar y llevar a cabo las

investigaciones criminales que posteriormente, a la luz de un proceso judicial, darán lugar al

enjuiciamiento de los hechos que a raíz de la investigación se presenten como delictivos.

Ambas figuras están íntimamente vinculadas y son complementarias, puesto que si faltara una

de ellas no podrían llevarse a cabo las investigaciones que vamos a tener ocasión de tratar.

1. Policía Judicial.

La Policía Judicial, tal y como está concebida actualmente, tras la promulgación de la

CE, más que identificarse con un cuerpo o institución concreta, dedicada a la investigación

del delito y al auxilio judicial, aparece configurada como una función específica que puede ser

desempeñada por varios cuerpos o instituciones, como por ejemplo son las Unidades

11 González López, J.J., "Intervención de comunicaciones: nuevos desafíos, nuevos límites", en El proceso penalen la sociedad de la información. Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito (coord. Pérez Gil),Ed. LA LEY, Junio 2012, pág. 115.



Orgánicas de Policía Judicial integradas por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía o

miembros de la Guardia Civil12. Es por ello que la Policía Judicial, como cuerpo o instituto

dependiente únicamente de las autoridades judiciales y fiscales, y dedicado exclusivamente a

la labor investigadora de las investigaciones penales, nunca ha existido en España.

Quiere ello decir, que, pese a la existencia de Unidades Orgánicas de Policía Judicial y

Unidades Adscritas de Policía Judicial a los juzgados y tribunales, el propio juez, tras recibir

la notitia criminis, puede en función del tipo del delito y sus características, designar a

cualquier autoridad, como veremos a continuación, para que bajo su dirección investigadora,

ejerza funciones de policía judicial.13

Si bien no existe una definición legal propia para este cuerpo policial, las funciones

que por el artículo 282 LECrim le son atribuidas, pueden aproximarnos a tener una idea más

nítida del papel que desempeñan estos funcionarios: “La Policía Judicial tiene por objeto, y

será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se

cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias

necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos,

instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a

disposición de la autoridad judicial.”

Más allá de diferentes conceptos que de ella existen, atribuciones concedidas u otro

tipo de incidencias, lo que nos lleva a que en este trabajo le dediquemos unas líneas es a la

sumamente relevante función investigadora que llevan a cabo los cuerpos de policía judicial,

puesto que la policía, en el marco de su función judicial, tiene la tarea de recopilar la

información relativa a los delitos con objeto de una eventual presentación ante un Tribunal

penal.

Como decíamos anteriormente, que la tecnología era empleada para comunicar,

participar, enseñar, aprender, jugar, trabajar o delinquir, esa misma tecnología también es

utilizada en legítimas tareas de investigación por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad

del Estado. Si bien este uso de la tecnología por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad no

es novedoso, sino fruto de una continua evolución a la par del desarrollo de la humanidad.

12 Nacional, Academia., Oposiciones al Cuerpo Nacional de Policía, Temario Escala Ejecutiva, Tomo II, Ed.Academia Nacional de Gijón, Gijón, 2014, pág. 467.13 En este sentido, Redondo Illescas, S. y Garrido Genovés, V.; Principios de Criminología, La nueva edición,Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013.(pág. 906).



Este evolución y uso de las tecnologías ha permitido a las fuerzas y cuerpos de seguridad

resolver los delitos de una forma más rápida, segura y eficaz.14

Será este cuerpo y sus funcionarios integrantes, como veremos a lo largo del trabajo,

los encargados, o bien en el curso de una investigación que ellos mismos hayan iniciado y

estén llevando a cabo, en el ejercicio de las competencias que el art. 104 CE les confiere, o

bien el propio Juez de Instrucción tras la notitia criminis el que les encomendará la labor,

cumpliendo una serie de requisitos legales, de realizar las investigaciones tecnológicas

pertinentes, que posteriormente, se convertirán en eje central del proceso del que se

desprendan los principales indicios criminales y pruebas de cargo.

Dichas medidas de investigación tecnológica pueden ser de muy diverso tipo, siendo

las más comunes y las que más repercusión tienen las intervenciones telefónicas, realizadas a

través de llamadas telefónicas; las intervenciones de las comunicaciones electrónicas,

realizadas a través de internet(datos de tráfico de correos electrónicos, llamadas a través de

internet, mensajes de texto) o las basadas en los datos de posicionamiento y localización(GPS:

Global Position System/ Sistema de Posicionamiento Global).

Las investigaciones se dividen en dos partes, según se desprende del RD 769/1789, de

19 de junio, sobre la regulación de la Policía Judicial: Una primera fase durante la cual

realizan diligencias de investigación criminal formalmente concretadas a un supuesto

presuntamente delictivo, pero con carácter previo a la apertura de la correspondiente

actuación judicial, actuando bajo la dependencia del Ministerio Fiscal, dando cuenta de sus

investigaciones15 Una segunda fase, una vez iniciado el procedimiento penal, en el cual la

Autoridad Judicial(el Juez de Instrucción, como veremos) o Fiscal pueden ordenar que

comparezcan ante su presencia, cuantas veces lo consideren conveniente el o los concretos

funcionarios policiales a quienes dicha Jefatura haya encargado la ejecución, con el fin de

impartir las instrucciones que estime pertinentes, para indicar las líneas de actuación y

controlar el cumplimiento de sus cometidos o la evolución de sus investigaciones.

14 En este sentido, Ortiz Pradillo, J.C.; “nuevas medidas tecnológicas de investigación criminal para la obtenciónde prueba electrónica” Op. Cit. Pág. 270-271.15 Como recoge la Instrucción 1/2008 FGE sobre la dirección del Ministerio Fiscal de las actuaciones de laPolicía Judicial: "Tal dependencia funcional del Ministerio Fiscal no tiene un carácter absoluto. En primer lugar,porque importantes campos de investigación se desarrollan o surgen en el curso de actividades realizadas por lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad en el cumplimiento de la misión que les encomienda el art 104 CE de protegerel libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, y, en segundo lugar, porque laresponsabilidad sobre la eficacia de la política criminal excede de las misiones que atribuye el art 124 CE alMinisterio Fiscal, estando reservadas al Poder Ejecutivo en virtud de los dispuesto en los arts 97 y 104CE."pág.11.



Podría decirse que en la primera fase, la Policía Judicial realiza sus investigaciones de

una forma más independiente que en la segunda, puesto que en esta situación se encuentra

bajo la inmediata dirección del Juez de Instrucción y del Ministerio Fiscal.

Respecto a la estructura y forma de organización, En palabras de Ormazábal

Sánchez16, hay fundamentalmente dos maneras de organizar la policía que auxilia a los

tribunales: crear un cuerpo policial propio que dependa exclusivamente de los tribunales o

poder judicial; o poner al servicio de los tribunales unidades de los cuerpos policiales

dependientes de las Administraciones públicas. Si bien el artículo 126 CE no impone ninguno

de los dos modelos, ya que únicamente establece que la Policía Judicial depende de los

tribunales con respecto a la investigación del delito y el descubrimiento y el aseguramiento

del delincuente, el legislador finalmente ha optado por organizar la Policía Judicial conforme

a la segunda de las posibilidades: poniendo a disposición de los Tribunales unidades de los

cuerpos policiales de las Administraciones públicas.

Por lo tanto, nos encontramos con una doble dependencia de la Policía Judicial:

dependencia orgánica del Ministerio del Interior y funcional de los Jueces, Tribunales y

Ministerio Fiscal.17

La Policía Judicial aparece regulada en cinco cuerpos normativos distintos integrantes

del ordenamiento jurídico español (LECrim, CE, LOPJ, RD 769/1987 y LOFCS.),

refiriéndose cada uno a una función distinta. Antes de entrar a valorar ambos conceptos, el

concepto Policía Judicial apareció por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en los

arts. 282 y ss. LECrim (y por tanto, con anterioridad a la CE). Llama la atención el

conglomerado de sujetos que podrían llegar a ejercer y formar parte de la policía judicial,

muchos de ellos, sin ninguna capacidad profesional ni pericia para ello (puesto que quedan

incluidos en esta lista desde alcaldes hasta guardas forestales, pasando por celadores). No

debemos olvidar que se trata de una redacción muy anterior a la entrada en vigor de la actual

constitución, y de posteriores cuerpos normativos como el Real Decreto que reguló la policía

Judicial, o la propia CE. Si bien, hoy en día, seguimos sin una definición técnica de lo que

hemos de entender por policía judicial.

Si bien no obstante, hoy podemos distinguir entre dos conceptos de Policía Judicial,

genérica y específica18:

16 Ormazábal Sánchez, G.; Introducción al Derecho Procesal(Tercera Edición). Ed. Marcial Pons. Madrid2007.(pág. 95)17 Fernández Villazala, T. y García Borrego, J.A.; Derecho Procesal Penal para la Policía Judicial. Ed. Dykinson.Madrid. 2010. Pág. 43.



- Policía Judicial Genérica.- Recoge una regulación más técnica que la prevista en la

LECrim, y se encuentra integrada básicamente por los preceptos que a ella hacen mención en

la CE: art. 126 CE19 y, por ende, también el art. 104 CE. Ambos preceptos nos remiten a la

LOFCS (arts. 30 a 46 y 53), así como a la LOPJ (arts. 547 a 550). Se trata de una Policía

Judicial basada en el carácter colaborador del art. 283 LECrim y que, según el art. 547 LOPJ,

Esta función competerá, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando

fueren requeridos para prestarla, independientemente de su dependencia jerárquica.

- Policía Judicial Específica.- Regulación integrada también por la LOFCS, así como

por el RD 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial y LOPJ.

Encomienda dicho cometido al Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia Civil, constituidos en

Unidades Orgánicas o Adscritas de Policía Judicial. En el Capítulo V de la LOFCS, bajo el

título “De la organización de Unidades de Policía Judicial”, se distingue entre las “Unidades

Orgánicas de Policía Judicial”, que estarán ubicadas en las Comisarías o Cuarteles, y

estructuradas en Brigadas, Secciones o Grupos de Policía Judicial; y “Unidades Adscritas de

Policía Judicial”, ubicadas en las sedes judiciales o fiscales, y estructuradas en Grupos. La

adscripción de estas unidades a los Juzgados y Tribunales será permanente.

El art. 29 LOFCS dispone que las policías locales y autonómicas tendrán a su vez

carácter colaborador con respecto a las funciones de policía judicial, y por ello, estos cuerpos

también pueden ejercer dichas funciones si son encomendados para ello y dentro del ámbito

de sus respectivas competencias.

Por su parte, el art. 31 es el encargado de perfilar y establecer la dependencia de estos

miembros, que “en el cumplimiento de sus funciones, los funcionarios adscritos a Unidades

de Policía Judicial dependen orgánicamente del Ministerio del Interior y funcionalmente de

los Jueces, Tribunales o Ministerio Fiscal que estén conociendo del asunto objeto de su

investigación”.

Esta denominación de Policía Judicial está enfocada y pretende que sea asimilada con

una noción de policía científica moderna, en base a unos principios de unidad orgánica y de

especialización que distan mucho de la que se encuentra recogida en el art. 283 LECrim,

como la propia Exposición de Motivos del RD 769/1987 reconoce.

18 Siguiendo esta línea: Martín Alcín, F.; Metodología del atestado policial. Aspectos procesales y

jurisprudenciales. Ed. Tecnos.Madrid. 2003. Págs. 25 y 26.

19 el art. 126 CE dispone: “La Policía Judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscalen sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términosque la ley establezca”.



A modo de resumen, tenemos que en virtud del expresado sistema, lejos de crearse un

cuerpo específico y diferenciado de Policía Judicial, coexisten los dos citados modelos:

genérico y específico, con la única diferencia entre ambos de la especialización en técnicas

de investigación con que cuentan los miembros de las Unidades Orgánicas de Policía

Judicial. 20

2. Juez de Instrucción.

Como en páginas posteriores tendremos ocasión de examinar minuciosamente, los

requisitos exigidos para cualquier medida de investigación tecnológica, son tres: judicialidad,

excepcionalidad y proporcionalidad de la medida limitativa de derechos que se quiere llevar a

cabo por parte de la Policía o de los Tribunales.

Si bien es cierto que es la Policía Judicial la que cuenta con los medios técnicos

necesarios para llevar a cabo tales investigaciones, en muchas ocasiones se vería impedida a

realizarlas puesto que tales medidas en numerosas ocasiones chocan frontalmente con el

derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Es por eso que la Policía Judicial en su

actividad investigadora necesita estar bajo la supervisión del Juez de Instrucción, que será el

que, mediante auto motivado, determine si procede, y en qué términos, la vulneración de

dicho derecho, en favor de un interés que se encuentre por encima del derecho fundamental

afectado. Es lo que entendemos como principio de exclusividad jurisdiccional.

Para todo ello es el Juzgado de Instrucción21 territorial y objetivamente competente el

encargado de autorizar dicha intervención, y debiendo, a su vez ostentar la potestad de control

judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.

20 Instrucción 1/2008 sobre la dirección del Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial. Pág. 6.21 STS 49/1999, de 5 de abril(FJ. 6): "Preciso es tener presente que, debido a la configuración de nuestroordenamiento, el Juez que ha de otorgar la autorización para la práctica de la intervención de las comunicacionestelefónicas, en el ámbito de la investigación criminal, es el Juez de Instrucción al que diversos TribunalConstitucional preceptos de la LECrim (v. gr., arts. 286 y 785.3), configuran como titular de la investigaciónoficial.". (FJ. 14): "así, hemos señalado que el Juez de Instrucción es, en la fase de investigación la «únicaAutoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba".Art. 87 LOPJ: "1. Los Juzgados de Instrucción conocerán, en el orden penal: a) De la instrucción de las causaspor delito cuyo enjuiciamiento corresponda a las Audiencias Provinciales y a los Juzgados de lo Penal, exceptode aquellas causas que sean competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer."Circular 1/2013 FGE: " La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicialse pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.Art. 287 LECrim: "Los funcionarios que constituyen la Policía judicial practicarán sin dilación, según susatribuciones respectivas, las diligencias que los funcionarios del Ministerio Fiscal les encomienden para lacomprobación del delito y averiguación de los delincuentes y todas las demás que durante el curso de la causa lesencargaren los Jueces de instrucción y municipales".



En concreto, las facultades concedidas al Juez de Instrucción vienen recogidas en el

art. 35 LOFCS, por el cual “los Jueces y Tribunales de lo Penal y el Ministerio Fiscal tendrán,

respecto de los funcionarios integrantes de Unidades de Policía Judicial que le sean adscritas

y de aquellos a que se refiere el número 2 del art. 31 de esta Ley, las siguientes facultades: a)

Les darán las órdenes e instrucciones que sean necesarias, en ejecución de lo dispuesto en las

normas de Enjuiciamiento Criminal y Estatuto del Ministerio Fiscal. b) Determinarán, en

dichas órdenes o instrucciones, el contenido y circunstancias de las actuaciones que interesen

dichas Unidades. c) Controlarán la ejecución de tales actuaciones, en cuanto a la forma y los

resultados. d) Podrán instar el ejercicio de la potestad disciplinaria, en cuyo caso emitirán los

informes que pueda exigir la tramitación de los correspondientes expedientes, así como

aquellos otros que consideren oportunos. En estos casos recibirán los testimonios de las

resoluciones recaídas”.

El Juez de Instrucción competente deberá dictar un auto motivado. Dicho auto es la

pieza fundamental para que los posteriores descubrimientos por parte de la Policía Judicial

tengan plena validez en el proceso en consonancia con el artículo 11 LOPJ22, y no sean

posteriormente declaradas prueba ilícita, careciendo de nulidad para el proceso, y dando al

traste con todo el trabajo de investigación realizado. La fundamentación por parte del Juez

debe ser formal, en forma de auto, y material, teniendo en cuenta el juicio de necesidad de la

intervención, el de idoneidad de la intervención y el de proporcionalidad.

El TC viene afirmando que forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 CE

las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su

prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los

elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su

control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida

pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su

adopción. Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha aceptado como complemento e

integración de la resolución judicial la remisión explícita a las razones expuestas por la

Policía Judicial en su solicitud.23

III. MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA.

22 “En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebasobtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”23 Fernández Villazala, T. y García Borrego, J.A.; Op. Cit. Pág. 191. Esta atribución sigue manteniéndose en elAnteproyecto de la LECrim.



A continuación vamos a centrarnos en tres de las medidas de investigación tecnológica

más frecuentes en la praxis, debido a su trascendencia en el ámbito penal y la suma relevancia

de la información que con ellas se obtiene. Las dos primeras medidas investigadoras son

instrumentales instructoras, puesto que no pueden emplearse con el fin de prevenir la

comisión de delitos o emplearse antes sospechas o conjeturas. La tercera, se trata de una

medida preventiva. Éstas en concreto son:

- La intervención de las comunicaciones telefónicas.

- La intervención de las comunicaciones electrónicas.

- La videovigilancia.

Pero a la hora de desarrollar estas medidas, si bien tienen una finalidad encomiable y

legítima, no todo vale, y en palabras de E. Vervaele, “esta legítima función que vienen a

desplegar, no debe hacernos olvidar que el deber de proteger la seguridad en un Estado de

Derecho plantea cuestiones fundamentales relativas a las libertades constitucionales, a la

aplicación de los derechos humanos y a las garantías del derecho procesal penal en tiempos de

emergencia.” 24

1. Intervención de las comunicaciones telefónicas.

1.1. CONCEPTO

Según Gimeno Sendrá, y en consonancia con la jurisprudencia mayoritaria, debe

entenderse por intervención telefónica “todo acto de investigación, limitativo del derecho

fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción, en relación

con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide,

mediante auto especialmente motivado, que por la Policía judicial se proceda al registro de

llamadas y/o a efectuar la grabación de las conversaciones telefónicas del imputado durante el

tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación

de su autor”25.

Se trata de una actividad que es llevada a cabo por la Policía Judicial, siempre previa

habilitación legal por parte del Juez encargado de conocer de la instrucción del

procedimiento, a través del cual haya indicios suficientes que hagan prever que mediante la

intervención de las comunicaciones telefónicas, se obtendrán pruebas que incriminen a los

24 A. E. Vervaele, J.; "Medidas de investigación de carácter proactivo y uso de información de inteligencia en elproceso penal" en El Proceso Penal en la Sociedad de la Información(Coord. Julio Pérez Gil)Ed. LA LEY.Madrid. 2010.25 Gimeno Sendrá, V., Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y delTribunal Supremo, tomo II, Ed. LA LEY, Madrid 1996 (online).



sujetos que están siendo investigados, no pudiendo obtener dicha información por otros

medios como veremos a continuación.

Más en concreto, las intervenciones telefónicas tienen una doble naturaleza en el

proceso penal: pueden servir de fuente de investigación de delitos, orientando la investigación

policial y pueden utilizarse como medio de prueba (STS 511/1999, de 24 de marzo). Pero,

independiente de la naturaleza de éstas, en ambos casos se requiere como exigencia

indefectible la observancia de una serie de requisitos que garantizan que la invasión o

injerencia en el ámbito de la intimidad personal que protege el art. 18 CE se lleva a cabo de

manera constitucionalmente correcta26.

Ya hemos visto que el art. 18.3 CE es el que habilita, con la coletilla “salvo resolución

judicial” y con una serie de presupuestos y de requisitos que tendremos oportunidad de

examinar, la intervención de las comunicaciones; entre ellas, por lo que ahora nos interesa, la

intervención de las comunicaciones telefónicas.

1.2. MARCO NORMATIVO.

Su extensión habilitante, se encuentra en el art. 579.3 LECrim: “De igual forma, el

Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por

iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de

las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las

comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.”

La jurisprudencia se ha pronunciado(puesto que no le quedaba otro remedio) respecto

a dicho precepto y ha sido unánimemente contundente respecto a su redacción. En este

sentido, y por citar una a modo de ejemplo, la STC 26/2006, de 30 de enero (FJ. 5) señala:

“Pues bien, nuestro pronunciamiento —argumenta el TC, acogiendo la doctrina del TEDH y

de nuestros órganos judiciales— debe poner de manifiesto que el art. 579 LECrim adolece de

vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos

necesarios exigidos por el art. 18.3 CE para la protección del derecho al secreto de las

comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2

CEDH”27.

En un intento renovador por parte del legislador nacional, que buscaba terminar con la

indeterminación de dicho precepto, introdujo la modificación de este precepto a través de la

26 Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado sobre pautas en relación con la diligencia de intervenciónde las comunicaciones telefónicas, pág. 14.27 En igual sentido, STS 487/2007 de 29 mayo (FJ. 1).



LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma LECrim. Pero, pese a la redacción dada por esta ley,

por la cual el mencionado art. 579, pasaba de tener un único párrafo28, a constar de cuatro tal

como se encuentra redactado en la actualidad, sentencias del TEDH, como la dictada en el

caso Prado Bugallo c. España (STEDH de 18 de febrero de 2003) consideraron que dichas

modificaciones no eran suficientes para colmar las lagunas existentes y “que las garantías

introducidas por la mencionada norma tampoco respondían a todas las condiciones exigidas

por la jurisprudencia para evitar los abusos”.

Sin embargo, en la actualidad, pese a la insuficiencia de ley29, y a la aún pobre

redacción del art. 579.3 LECrim, el TEDH ha ido casuísticamente y a golpe de sentencia

regulando los requisitos, límites y extensión de las intervenciones telefónicas. Se hace de

acuerdo a la interpretación que los tribunales españoles deben dar a su legislación30, en virtud

de las resoluciones del TEDH en interpretación del CEDH, que en todo caso tienen carácter

vinculante para España y que deben ser tenidas en cuenta a la hora de dictar sentencia.

Ejemplos importantes y vinculantes para nuestro país son:

- STEDH de 30 de julio de 1988, Caso Valenzuela Contreras c. España.- El TEDH

condenó al Estado español por unas escuchas telefónicas ordenadas por un Juez en el año

1985 y que, a juicio de éste, violaron el derecho al respeto a la vida privada de un ciudadano

español reconocido por el CEDH. Según el Tribunal, con cita de las de las sentencias de los

casos Kruslin y Huvig, garantías mínimas necesarias para evitar los abusos que deben figurar

en la ley son: “la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a

vigilancia telefónica judicial; la naturaleza de las infracciones a que puedan dar lugar; la

fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; las condiciones de

establecimiento de los atestados que consignen las conversaciones interceptadas; las

precauciones que se deben tomar para comunicar, intactas y completas, las grabaciones

realizadas, con el fin de ser controladas eventualmente por el Juez y la defensa; las

circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destrucción de dichas

cintas, sobre todo tras un sobreseimiento o una absolución.” (ap. 46).

28 “Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesadoremitiere o recibiere, y su apertura y examen si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento ola comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa”.29 STC 49/1999, de 5 de abril, (FJ. 5): ”ha de subrayarse que estamos en presencia de una vulneración del art.18.3 CE, autónoma e independiente de cualquier otra: la insuficiencia de la ley, que sólo el legislador puederemediar y que constituye, por sí sola, una vulneración del derecho fundamental.”30 A. E. Vervaele, J.; Op. Cit. Pág. 72.



El TEDH reconoce que el Juez de Instrucción aseguró la intervención con el máximo

respeto posible a los derechos fundamentales, pero al tener lugar la escucha entre 1985 y

1986, la reforma por la LO 4/1998 no se había producido, y por ello el art. 579 LECrim no le

habilitaba para proceder a tal actuación. Una frase muy gráfica del tribunal que explica esta

injerencia: “El Juez de instrucción habría, por lo tanto, anticipado, cinco años antes de

pronunciarse las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, las salvaguardias

y garantías contra la arbitrariedad que figuran en ellas” (ap. 49-56).

- STEDH de 26 de septiembre de 2006, caso Abdulkadir Coban contra España. Esta

sentencia reconoció que “en el Derecho español existe ya una jurisprudencia consolidada y

bien establecida.” Aunque considera deseable una modificación legislativa que incorpore a la

Ley los principios que se desprenden de la jurisprudencia del Tribunal, entiende que el art.

579 LECrim., modificado por la LO 4/1988, de 25 de mayo, y completado por la

jurisprudencia del TS y del TC, formula normas claras, detalladas y precisa, a priori, con

suficiente claridad, el alcance y las modalidades del ejercicio del poder de apreciación de las

autoridades en este ámbito.”

Ya en el ámbito nacional, haciéndose eco de las STEDH y recogiendo los criterios

establecidos en ellas, destaca la STC 49/1999, de 5 de abril, dictada por el Pleno del TC.

Según ésta: “Aunque hemos declarado en numerosas ocasiones que no es tarea de este

Tribunal definir positivamente cuáles sean los posibles modos de ajuste constitucional,

siquiera sea provisionalmente, hasta que la necesaria intervención del legislador se produzca,

sí le corresponderá suplir las insuficiencias indicadas, lo que viene haciendo en materia de

intervenciones telefónicas, como ya hemos dicho, desde la unificación y consolidación de su

doctrina por la STC 49/1999, en los términos que señalaremos en el fundamento jurídico 9,

doctrina que es aplicable a los terceros y vincula a todos los órganos de la jurisdicción

ordinaria.”

1.3. REQUISITOS JURISPRUDENCIALES PARA LA LEGITIMIDAD DE LA

INTERVENCIÓN.

A modo de resumen, los requisitos que la citada STC 49/1999 establece para la

legitimidad de la intervención de las comunicaciones telefónicas sin ser consideradas como

intromisiones ilegítimas del derecho al secreto de las comunicaciones son:

- La existencia de una previsión legal es inexcusable; la resolución judicial que

autorice la injerencia en la intimidad ha de hallarse fundamentada en la ley, de lo cual se

infiere que la ley ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la



intervención. Y en términos semejantes nos expresamos en el ámbito específico del derecho al

secreto de las comunicaciones, afirmando que la injerencia estatal en dicho secreto ha de estar

presidida por el principio de legalidad especificando que el respeto a dicho principio requiere,

en este caso, “una ley de singular precisión”. (FJ. 4)

- Siguiendo con la ley de singular precisión, hace alusión a lo expuesto por el TEDH

en el caso Valenzuela: “la definición de las categorías de personas susceptibles de ser

sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar

a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de

transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para

comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por

el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o

destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad”.

- Debido a la configuración de nuestro ordenamiento, el Juez que ha de otorgar la

autorización para la práctica de la intervención de las comunicaciones telefónicas, en el

ámbito de la investigación criminal, es el Juez de Instrucción al que diversos preceptos de la

LECrim (v. gr. arts. 286 y 785.3), configuran como titular de la investigación oficial. (FJ. 6)

- La garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con su

concurrencia formal —autorización procedente de un órgano jurisdiccional— sino que ésta ha

de ser dictada en un proceso.

La naturaleza de la intervención telefónica, su finalidad y la misma lógica de la

investigación exigen que la autorización y desarrollo de la misma se lleve a cabo,

inicialmente, sin conocimiento del interesado, que tampoco participa en su control. Sin

embargo, al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso, esta ausencia ha de

suplirse por el control que en él ejerce el Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los

derechos de los ciudadanos «ex» art. 124.1 CE, y posteriormente, cuando la medida se alza, el

propio interesado ha de tener la posibilidad, constitucionalmente necesaria (…) de conocer e

impugnar la medida. (FJ. 6).

- Determinar si la actuación judicial ha vulnerado materialmente el art. 18.3 CE

requiere, ante todo, analizar las exigencias de proporcionalidad que se proyectan sobre la

injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Del principio de

proporcionalidad, cuya vigencia hemos reafirmado en el ámbito de las intervenciones

telefónicas se infiere inmediatamente que, tanto la regulación legal como la práctica de las

mismas ha de limitarse a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo que



pueda justificarlas y que se hallan justificadas sólo en la medida en que supongan un sacrificio

del derecho fundamental estrictamente necesario para conseguirlo y resulten proporcionadas a

ese sacrificio (FJ. 7).

Los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad pueda llevarse a

cabo han de explicitarse en el momento de adopción de la medida, de modo que su ausencia o

falta de expresión determina que la injerencia no pueda tampoco estimarse justificada desde la

perspectiva del art. 18.3 CE.

- Alude y parafrasea a la STEDH casos Huvig y Kruslin: que, para ser legítimas, las

intervenciones telefónicas, además de hallarse previstas por la ley, han de reunir los siguientes

requisitos: b) estar dirigidas a un fin legítimo (el CEDH cita la protección de la seguridad

nacional, de la seguridad pública o del bienestar económico del país, la defensa del orden y la

prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud, la moral o los derechos y

libertades de otro) y c) ser necesarias en una sociedad democrática para la obtención de dichos

fines.

- La relación entre la persona y el delito investigado se expresa en la sospecha, pero

las sospechas que, como las creencias, no son sino meramente anímicas, precisan, para que

puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un

doble sentido.

En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de

control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda

inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en

valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la

perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras

hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo

configura, quedaría materialmente vacío de contenido.

Desarrollando y concretando lo citado por la STC 49/1999, y recogido en un gran

abanico de sentencias, los requisitos que según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia31

deben concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas, para que

tengan plena validez y puedan ser aportadas al proceso, y reproducidas en el juicio oral y que

han quedado plasmados en la circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado, son:

31 STS 343/2003, de 7 de marzo, y 118/2000, de 23 junio (FJ. 7), SAN 48/2010, de 29 de junio (FJ. 1), STS núm.523/1997 de 16 abril, 288/1998 de 26 febrero, entre otras.



1º) La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad

judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las

comunicaciones telefónicas.

Esto es así debido a que en nuestro ordenamiento jurídico impera el principio de

reserva jurisdiccional en materia de restricción de los derechos fundamentales, y por ello será

el Juez el encargado de ponderar los derechos fundamentales en conflicto. El encargado será

el Juez de Instrucción, que esté llevando a cabo la investigación.

Este principio no es absoluto, puesto que hay excepciones, como es el caso que recoge

el art. 55.2 CE: (“…los derechos reconocidos en los arts. 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3,

pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones

correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.”), y el art. 579.4

LECrim, que en casos excepcionales facilita al Ministro del Interior para autorizar tales

intervenciones, aunque la jurisprudencia ha sido muy restrictiva siempre.

2º) La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la

existencia de delito y el descubrimiento de las personas responsables del mismo.

Se trata de una medida derivada de la nota de jurisdiccionalidad que rige las

intervenciones telefónicas. En concreto, que el sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de

proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables,

rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección32.

3º) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista

otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños

sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la

intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.

Esta excepcionalidad se justifica porque se exige el sacrificio de un derecho

fundamental como es el del secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3º CE33.

4º) La proporcionalidad de la medida, que implica que sólo habrá de adoptarse en el

caso de delitos graves.

32 Cfr. STS 737/2009, de 6 de julio (FJ. 3)33 STS 737/2009, de 6 de julio (FJ. 3): “hay que recordar la consolidada doctrina de la Sala en relación a estemedio excepcional de investigación.”



La ley no lo recoge expresamente, pero el art. 8.2 CEDH es claro al respecto. De los

resultados obtenidos se exige la idoneidad y la necesidad de la medida, lo que implica, de un

lado, que sea apta para conseguir el fin perseguido; y, de otro, imprescindible para alcanzarlo.

Resulta necesario que esta diligencia sea indispensable para la investigación del hecho

punible y la determinación de su autor, sin que se puedan determinar tales extremos a través

de otro medio probatorio. Por ello, la proporcionalidad de la medida ha de ponderarse en el

momento de autorizar la intervención, con base en los datos disponibles en ese momento y no

ex post a la vista del resultado obtenido.34

5º) La limitación temporal de la utilización de la medida.

Después de la gran cantidad de veces que hemos invocado el art. 579 LECrim, no nos

pasa desapercibido el plazo de tres meses que impone el legislador en el apartado tercero: “De

igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses,

prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas

o telefónicas”. Sin embargo, entre los principios informadores del proceso penal, éste está

regido, entre otros, por el principio de publicidad (art. 120.1 CE), que implica que las partes

les son notificadas todas las diligencias. Pero a su vez, la LECrim, en el ámbito concerniente

al sumario, reconociendo también el principio de publicidad con respecto a las partes de las

diligencias del proceso (302, párrafo primero), prevé una excepción en el párrafo segundo:

“Sin embargo de lo dispuesto en el párrafo anterior, si el delito fuere público, podrá el Juez de

instrucción, (…) declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes

personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con

diez días de antelación a la conclusión del sumario.”

Sin embargo, el juez no está limitado a ese breve espacio de un mes, puesto que podrá

prolongar la medida durante iguales plazos, siempre que la medida sea proporcionada y esté

justificada, no con fundamento a cuando se incoó el secreto de sumario inicial, sino respecto a

las circunstancias referidas al momento concreto35 en que se quiere prolongar el secreto de

sumario, y siempre durante el tiempo estrictamente necesario, pudiendo levantar el secreto de

sumario en cualquier momento.36

34 López-Baraja Perea, I. “Presupuestos y sujetos de la intervención” en La intervención de las comunicacioneselectrónicas, Ed. La Ley, Madrid, Marzo 2011. (online).35 STS 692/1997, de 7 de noviembre (FJ.7).36 STS 1038/2000, de 24 de mayo (FJ.2): “tiene como base evitar interferencias o acciones que pongan en riesgoel éxito de la investigación y la averiguación de la verdad de los hechos. Justificada la proporcionalidad de lamedida en los términos planteados, la norma del art. 118 queda subordinada a la del art. 302.2 LECrim. Esteúltimo no determina expresamente la posibilidad de prorrogar el plazo de vigencia del secreto de las actuaciones



Hemos de entender por tanto, que el juez instructor, si pretende ordenar una diligencia

de intervención telefónica, deberá, junto con la diligencia que ordene tal escucha, extender

otra diligencia de incoación del secreto de sumario, puesto que ninguna funcionalidad tendría

que la parte objeto de la intervención telefónica fuera consciente de que le están siendo

intervenidas las comunicaciones telefónicas. Por lo tanto, se nos plantea un problema, el cual

es: ¿Qué plazo máximo puede durar la intervención telefónica: tres meses, como recoge el art.

579 LECrim, o un mes, susceptible de prórroga si el juez lo estima? La jurisprudencia, ha

dictado sentencias en ambos sentidos, pero finalmente, tanto jurisprudencia como doctrina,

basándose en razones utilitarias y prácticas, entienden que el plazo es de un mes37.

Bajo mi punto de vista, no se puede dar una respuesta generalizada para la práctica

común, puesto que habrá que estar a las circunstancias concretas del caso, valorar los

intereses en juego y ponderarlos (gravedad de la pena, medios empleados, bienes jurídicos

protegidos, repercusión social, etc.), que en todo caso corresponderá al Juez de Instrucción,

para así poder dar una respuesta que sea constitucional para el caso concreto, y que no

suponga una vulneración de los derechos fundamentales del sujeto intervenido, que conlleve

la nulidad de las actuaciones. Habrá casos en los cuales será necesario prolongar (y

consecuentemente prorrogar) la intervención durante más tiempo que en otros, normalmente

necesitando más tiempo (y prórrogas) los casos complejos, que previsiblemente, llevarán

aparejada una mayor responsabilidad criminal, y correlativamente más años de pena de

prisión.

6º) La especialidad del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una

intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos

delictivos.

El TC ha venido manteniendo que las intervenciones telefónicas respetan el principio

de proporcionalidad cuando su finalidad es la investigación de una “infracción punible grave,

en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo” de modo que la

gravedad de la “infracción punible no puede estar determinada únicamente por la calificación

de la pena legalmente prevista, aunque indudablemente es un factor que debe de ser

de un mes señalado en el mismo. No obstante ello la doctrina y la Jurisprudencia admiten dicha posibilidad, y asíla STC de 14 de octubre de 1988.”37 Gimeno Sendra, V., “La prueba preconstituida de la Policía Judicial” en Revista Catalana de SeguridadPública, mayo 2010, pág. 61.



considerado, sino que también deben tenerse en cuenta otros factores, como los bienes

jurídicos protegidos y la relevancia social de aquélla”38

7º) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o

conjeturas.

Se trata de datos objetivos que apoyan tanto la existencia misma del hecho que se

pretende investigar, como la relación que tiene el referido hecho con la persona que va a

resultar directamente afectada por la medida.39

La STC 197/2009, de 28 de septiembre (FJ. 4), recogiendo lo dicho por un

innumerable catálogo de sentencias del TC, es clara al respecto: “La relación entre la persona

investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal,

no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan

entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble

sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de

control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda

inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en

valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la

perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras

hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo

configura, quedaría materialmente vacío de contenido”.

8º) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe que

la intervención de las telecomunicaciones sea la que ponga en marcha el procedimiento. pero

sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo la iniciación y

correspondiente anotación de ese procedimiento.40

9º) La motivación suficiente de la resolución judicial acordando la intervención

telefónica.

Se trata de un derecho que forma parte de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), y al

estar hablando de un derecho fundamental, el Juez competente para habilitar la escucha,

deberá motivar de manera especial el auto por el cual autorice las escuchas. Recogido en el

propio art. 579, apartados 2 y 3.

38 SSTC 104/2006, de 3 abril (FJ 3), 166/1999, de 27 de septiembre (FJ 3), y 299/2000, de 11 de diciembre (FJ2).39 López-Baraja Perea, I. Op. Cit. (online)40 SAN 47/2011, de 23 de noviembre (FJ. 1)



Está relacionado con el principio de proporcionalidad, al tener que justificar que la

medida cumple con el objetivo pretendido, y que no haya un medio menos gravoso para

obtener la información que se pretende en cuestión. Como hemos visto con anterioridad, dada

la insuficiencia de la que adolece el art. 579 LECrim, es fundamental la motivación del juez

para la validez de las escuchas, para que luego estas no resulten ilegales por vulneración de

derechos fundamentales.

La resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su

prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad

de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión

de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión

el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas,

que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el

tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos

en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución.41

10º) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida

de intervención.

Respecto a este extremo, la jurisprudencia no es vacilante. En concreto, la STS

676/2012, de 26 julio (FJ. 8), reza: “nuestra sentencia 34/2003 de 22 de enero, analizando

tales requisitos, declara que, como es obvio se ha considerado insubsanable la ausencia de la

propia autorización judicial, así como es necesario un efectivo control judicial de su práctica

durante todo el tiempo autorizado y en las eventuales prórrogas que puedan concederse, e

igualmente exigible que se remitan al Juzgado las cintas originales, con las grabaciones

íntegras, «pero no consideramos absolutamente indispensable que la transcripción realizada

por la policía, que no es un documento en sí, sino una forma de transferir al soporte papel el

material obtenido, se valore por los que realicen materialmente las escuchas con objeto de

simplificar su manejo, ajustándolo a lo estrictamente necesario para el objeto de la

investigación»”.

1.4. APORTACIÓN AL PROCESO PARA SU PLENA VALIDEZ Y EFICACIA.

Dejando a un lado el proceso y los presupuestos legales habilitadores para que la

Policía Judicial pueda llevar a cabo la intervención de las comunicaciones, es preciso analizar

41 SSTC 49/1996, de 26 de marzo (FJ. 3) y 197/2009 de 28 septiembre (FJ. 4)



ahora, como el material obtenido de esas escuchas, ha de ser aportado e introducido en el acto

del juicio oral, una vez que esta diligencia sumarial ya ha sido llevada a cabo.

La jurisprudencia del TS ha fijado que estos requisitos deben ser42:

1.- La aportación de las cintas.

La remisión incompleta de las cintas originales introduce suficientes dudas razonables

acerca de la cuestión como para impedir que se pueda afirmar con la necesaria certeza que

todas las cintas originales han sido adecuadamente aportadas a la causa, de manera que el

contenido del material entregado pueda ser valorado como prueba de cargo.

En concreto, la STS 212/2007, de 22 de febrero (FJ. 3) es clara en este extremo:

“Ninguna vulneración se aprecia en el presente caso en lo que concierne a ese debido control

judicial ya que se dio cumplimiento a las ordenes judiciales de que se diese cuenta del

resultado de las intervenciones telefónicas, posteriormente se aportaron las cintas originales y

sus transcripciones, que han estado a disposición de las partes, como igualmente en el acto del

juicio oral, momento en el que se procedió a la audición de aquellos pasajes de las cintas que

tenían interés para los hechos enjuiciados.”

2.- La transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos

relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las

transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

En este punto, la STS 1487/2005, de 13 de diciembre (FJ. 1) señaló: "Consecuencia de

la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de

la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin

perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario

Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe

directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa

transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la

existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero

que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal."

El material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. Ahora bien, si se

utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá acreditada si están debidamente

cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial.

42 En este sentido: De las Cuevas Miaja, I., Incorporación al proceso como prueba. Transcripciones, Ed. LALEY, nº 7573, Madrid, Febrero 2011. (online)



3.- El cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales transcripciones de las cintas

originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue —como es lo

usual— a los funcionarios policiales.

La STS 27/2004, de 13 de Enero (FJ. 1) dispuso que si bien “no existe ningún precepto

que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, si se utilizan las

transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del

Secretario Judicial”

4.- La disponibilidad de este material para las partes.

Según la STS 737/2009 de 6 julio (FJ. 4), “Tales requisitos, son los propios que

permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que

por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la

aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este

material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que

le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso

que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede

ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración

por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Una vez transcritas y cotejadas las

cintas, a falta de cualquier impugnación, disponiendo las partes en el plenario (y antes con

carácter preparatorio) de las posibilidades precisas para impugnarlas, deben surtir efecto como

prueba documental, bien procediendo a su lectura, o teniendo la facultad el Tribunal de

tenerlas en consideración por la vía del art. 726 LECrim”.

5.- La reproducción en juicio mediante la lectura, la petición de su consideración por

el Tribunal conforme al art. 726 LECrim o mediante la audición en el juicio oral, siempre

que se respete el principio de contradicción.

En este extremo, cabe remitirse al extracto anterior, del FJ. 4 de la STS 737/2009. La

validez probatoria del resultado de las intervenciones telefónicas descansa en la existencia de

la totalidad de las grabaciones originales en sede judicial y a disposición de las partes para

que puedan solicitar la audición, pruebas sobre la voz y las demás que estimen oportunas.

1.5. EL SISTEMA INTEGRADO DE INTERCEPTACIÓN LEGAL DE LAS

TELECOMUNICACIONES (SITEL).

A) DEFINICIÓN.



De forma obligada, dentro del ámbito de la intervención de las comunicaciones,

debemos hacer alusión a este sistema. Se trata de un sistema informático integrado de

interceptación legal de telecomunicaciones de ámbito nacional y utilización conjunta por las

Direcciones Generales de Policía y Guardia Civil, con dos centros de monitorización y sus

redes asociadas y terminales remotos43.

España, a través del Ministerio del Interior, adoptó el “Sistema Integrado de

Interceptación Legal de las Telecomunicaciones” tras las directrices marcadas por La

Resolución COM 96/C 329/01, del Consejo de la Unión Europea, de fecha 17 de enero de

1995, en la que se establecieron una serie de medidas exigibles para la interceptación legal de

las telecomunicaciones. Dicha Resolución, en el primer párrafo reconocía que “el Consejo

toma nota de que los requisitos de los Estados miembros que les permiten efectuar la

interceptación legal de las telecomunicaciones, anejos a esta Resolución, constituyen una

síntesis importante de las necesidades de las autoridades competentes para poner en práctica,

desde un punto de vista técnico, la interceptación legal en los modernos sistemas de

telecomunicación.”

Para no extendernos en exceso, y para entender el funcionamiento, requisitos y

principios de este sistema informático, hay que señalar que, según las SSTS 250/2009, de 13

de marzo (FJ.1) y 1215/2009, de 30 de diciembre (FJ. 1), algunos de los datos relativos a las

conexiones, a los cuales las autoridades pueden tener acceso son, entre otros: a) la señal de

entrada, b) el número del abonado al que va dirigida la llamada de salida, incluso si no llega a

establecerse la conexión, c) todas las señales producidas por la instalación interceptada,

incluidas aquéllas producidas tras el establecimiento de la conexión con las que se activan

funciones como el establecimiento de teleconferencias y el desvío de llamadas, d) el inicio,

final y duración de la conexión, y e) el número final llamado y números intermedios, en caso

de desvío de llamada.

Siguiendo estas directrices, España, a través del Ministerio del Interior, adoptó el

denominado Sistema Integrado de Interceptación Legal de Telecomunicaciones (SITEL) y

que se trata de una tecnología de intervención de teléfonos móviles, imprescindible

técnicamente para su interceptación y escucha, además de otras operaciones ya descritas,

debido a que los sistemas de captación de la telefonía fija no tienen capacidad técnica para

realizar escuchas en el sistema de telefonía móvil.

43 http://elpais.com/elpais/2009/11/04/actualidad/1257326232_850215.html. Definición aportada por MarianoRajoy el 11 de octubre de 2001, durante la presentación del proyecto de presupuestos de Interior, cuando eraMinistro del Interior del Gobierno de José María Aznar.



B) PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN.

Este sistema se rige por los siguientes principios de actuación, en base a las dos

sentencias previamente citadas:

a) Centralización.- El servidor y administrador del sistema se encuentra en una sede

central, distribuyendo la información aportada por las operadoras de comunicaciones de los

distintos usuarios implicados.

b) Seguridad.- El sistema establece numerosos filtros de seguridad y responsabilidad,

apoyados en el principio anterior. Existen dos ámbitos de seguridad:

- Nivel central: Existe un ordenador central del sistema para cada sede

reseñada, dotado del máximo nivel de seguridad, con unos operarios de mantenimiento

específicos. Desde el mismo se dirige la información a los puntos de acceso periféricos

de forma estanca. La misión de este ámbito central es almacenar y distribuir la

información.

- Nivel periférico: El sistema cuenta con ordenadores para su empleo en los

grupos periféricos de enlace en las Unidades encargadas de la investigación y

responsables de la intervención de la comunicación, dotados de sistema de conexión

con sede central propio y seguro.

Se establece codificación de acceso por usuario autorizado y clave personal,

garantizando la conexión al contenido de información autorizado para ese usuario, siendo

necesario que sea componente de la Unidad de investigación encargada y responsable de la

intervención.

c) Automatización.- El sistema responde a la necesidad de modernizar el

funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de

garantía y seguridad, reduciendo costes y espacio de almacenamiento, así como adaptarse al

uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.

C) DATOS APORTADOS Y FUNCIONAMIENTO DEL SITEL.

Los datos que este sistema aporta (Resolución COM 96/C 329/01), son: a) la fecha,

hora y duración de las llamadas; b) el identificador de IMEI y nº de móvil afectado por la

intervención; c) la distribución de llamadas por día; d) el tipo de información contenida (SMS,

carpeta audio, etc.); IMEIS correspondientes a los teléfonos intervinientes; identidad del

titular de los teléfonos que interactúan aunque sean secretos.



En relación con el sistema de trabajo, éste funciona de la siguiente manera: una vez

que es solicitada la intervención de la comunicación y autorizada por la Autoridad Judicial, la

operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a

disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos,

responsable de la intervención de la comunicación.

El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante «código

identificador de usuario y clave personal». El funcionario de Policía introduce los parámetros

de fecha de inicio y fin (período de tiempo seleccionado). A continuación, se bajan los datos

que cumplan con estos criterios y se graban en un soporte óptico (CD o DVD) de una sola

grabación y que sólo permite la lectura una vez generado. Una vez realizada la supervisión del

contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de

informe correspondientes para la autoridad judicial competente. En el caso de que los discos

llegaran a manipularse, en el sistema SITEL se deja huella identificadora del manipulador,

pues cada acceso queda registrado en los sistemas de seguridad con que cuentan los centros de

recepción. El espacio de almacenamiento tiene una gran capacidad, quedando su contenido a

disposición de la autoridad judicial, que será la competente para ordenar la eliminación del

contenido de las grabaciones."

A su vez, nuestra jurisprudencia sostiene que los CD o DVD en los que se vuelcan los

datos del sistema central de grabación se presumen auténticos y su posible manipulación es un

problema de prueba pericial contradictoria, toda vez que el agente facultado, encargado de la

ejecución del mandato judicial de la interceptación, es un miembro de la Policía Judicial, la

cual, en su calidad de comisionados de los Jueces y Fiscales, es parte integrante del sistema

penal de represión de hechos delictivos. Hay que partir de la presunción de legalidad de las

actuaciones administrativas.44

Podemos observar que el protocolo de actuación del sistema SITEL recoge y cumple

los requisitos vistos a lo largo de este trabajo para considerar lícita la escucha: la autorización

por parte del Juez de Instrucción para llevar a cabo la interceptación, tratamiento y

conservación de esa información, para no convertir estas pruebas en ilícitas, como por

ejemplo, por una mala cadena de custodia; y lo que es más importante, aportarlos al proceso

de forma íntegra, y en formato que pueda ser reproducido en el acto de la vista.

44López-Baraja Perea, I., “El procedimiento de intervención: el sistema integrado de interceptación de lascomunicaciones (SITEL) y sus garantías” en La intervención de las comunicaciones electrónicas , Ed. LA LEY,Madrid, Marzo 2011. (Online)



Estas sentencias también aclaran que mediante el sistema SITEL se pueden interceptar

SMS, faxes, sesiones de voz y mensajes a través de internet (STS de 5 de noviembre de

2009). En la actualidad, el sistema aporta información distinguiendo entre la información

asociada a la comunicación (HI2 Interfaz: teléfono del emisor y del receptor, el IMSI, el

IMEI, la fecha y la hora, la cadena de llamadas en caso de desvíos y celda de la red celular) y

el contenido de la comunicación (voz y audio, HI3 Interfaz: audio, sms, fax, Internet, módem,

videollamadas, MMS (datos), IMS45.

2. Datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas.

2.1. DEFINICIÓN.

Dato de tráfico es cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una

comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de su

facturación46. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio

de 2002, lo define como “cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una

comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de la facturación

de la misma”.

La Directiva 2002/58/CE advertía ya de la información que los datos de tráfico pueden

incluir, y cualquier conversión de dicha información (nombres, números y direcciones)

efectuada por la red a través de la cual se transmita la comunicación a efectos de llevar a cabo

la transmisión. Pueden referirse, entre otras cosas, al encaminamiento, la duración, la hora o el

volumen de una comunicación, al protocolo utilizado, a la localización del equipo terminal del

remitente o destinatario, a la red en que se origina o concluye la transmisión, al principio, fin

o duración de una conexión. También pueden referirse al formato en que la red conduce la

comunicación.47

De ahí que dicho concepto haya quedado consolidado en los siguientes términos:

cualesquiera datos informáticos relativos a una comunicación por medio de un sistema

“informático como elemento de la cadena de comunicación, que indiquen el origen, destino,

45 Ibidem. (Online)46 Art. 64.1 RD 424/2005, de 15 de abril, sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicacioneselectrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. La Directiva 2002/58/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 12 de Julio de 2002 lo define como “cualquier dato tratado a efectos de la conducciónde una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de la facturación de lamisma”.47 Considerando 15.



ruta, hora, fecha, tamaño y duración de la comunicación o el tipo de servicio subyacente”.48

Constituyen una categoría especial de los datos personales en las conexiones entre el emisor y

el receptor de una comunicación electrónica.

El problema de los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas es que estos

datos se sitúan más allá del tiempo real en que ha tenido lugar la comunicación, puesto que se

almacenan en soporte permanente para una posterior utilización (acceso) legítima por parte de

los operadores o de terceros. El dato de tráfico puede o no viajar con el contenido de la

comunicación en sí misma, y por tanto estar o no a disposición o ser accesible al destinatario;

pero en cualquier caso participa de la esencialidad de que han de ser objeto de tratamiento o

utilización por parte de los operadores del correspondiente servicio para el buen fin de la

comunicación. Este almacenamiento y posterior acceso son legítimos para finalidades

específicas que previamente hayan sido determinadas en la norma, salvo las excepciones que

legalmente pudieran establecerse, y siempre que no se vacíe el contenido del derecho, con

aplicación de un marco de garantías.49

2.2. MARCO JURÍDICO Y ANTECEDENTES NORMATIVOS

El origen de esta noción o concepto que hoy tenemos acerca de los datos de tráfico,

debemos buscarla en el TEDH, aunque entonces el equivalente a los datos de tráfico de la

actualidad era los datos externos de la comunicación.

En concreto, en la STEDH de 2 de agosto de 1984 (caso Malone v. Reino Unido),

verdadero leading case50 en la materia, el TEDH declaró que la técnica del recuento open

register o comptageque consistía en el uso de un instrumento (un contador combinado con un

aparato impresor) que registraba los números marcados en un determinado aparato telefónico

y la hora y la duración de cada llamada, aunque permite anotar informaciones que el servicio

de teléfonos puede, en principio, conseguir lícitamente, especialmente para asegurar la

exactitud de los cargos que se exigen al abonado, examinar sus reclamaciones o descubrir

posibles abusos, y aun siendo distinto por su propia naturaleza de la interceptación de las

comunicaciones, no obstante considera que en los registros así efectuados, se contienen

informaciones (en especial, los números marcados) que forman parte de las comunicaciones

48 Rodríguez Lainz, J.L., “Dirección IP, IMSI e intervención judicial de comunicaciones electrónicas” enEstudios sobre el secreto de las comunicaciones. Perspectiva doctrinal y jurisprudencia, Ed. La Ley, Madrid2011, recogiendo el concepto de dato de tráfico empleado en el Convenio 185 sobre Cibercriminalidad (art.1.d).49 Marroig Pol, L., La Seguridad Nacional y el Acceso a los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas,en Diario La Ley, nº 5779, Madrid, junio 2003 (online).50 Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado.



telefónicas, y que en opinión del TEDH, ponerlos en conocimiento de la Policía, sin el

consentimiento del abonado, se opone al art. 8 de la Convención.

La Unión Europea, tras darse cuenta de que los medios para procurar la salvaguardia

de los derechos personales en general, resultaban insuficientes a la hora de su efectiva

protección, reguló lo que hoy se conocen como “datos de carácter personal” que pertenecen a

la esfera íntima de las personas, y que merecen una especial protección.

A raíz de ello se reguló un nuevo “instituto jurídico” con una doble garantía: para

hacer efectiva dicha privacidad frente a injerencias de terceros (permitiendo su injerencia o

restricción únicamente en causas excepcionales tasadas, normalmente para la salvaguardia de

un interés general superior) y creando un nuevo derecho fundamental, la libertad

informática.51

Esta preocupación se vio reflejada en la aprobación de la Directiva 95/46/CE del

Parlamento Europeo y el Consejo, de 24 de octubre de 1995, en sus Considerandos 4 y 552, lo

que llevó a redactar otra serie de Directivas para complementar dicha protección y hacerla

real. Ello llevó a que se aprobaran una serie de Directivas, para regular el marco de las

comunicaciones electrónicas, debido a que la apertura del mercado de las telecomunicaciones

a la competencia tuvo un efecto catalizador en un sector antes reservado a los oligopolios, y

con el fin de controlar en la medida de lo posible esta evolución, las instancias responsables

europea adoptaron una legislación en consonancia con el progreso tecnológico y con las

exigencias del mercado.

51Rodríguez Lainz, J. L., “Secreto de las comunicaciones e intervención judicial de comunicaciones electrónicasen el marco de la Unión Europea: derecho derivado” en Estudios sobre el secreto de las comunicaciones.Perspectiva doctrinal y jurisprudencial, Ed. La Ley, Madrid 2011, (online): “Realmente, el actual derecho a laprotección de datos de carácter personal nace como respuesta a la constatación de que los simples mecanismosde protección de la privacidad en su sentido clásico eran insuficientes por sí solos para dar respuesta a laspotencialidades de la sociedad de la información. Nos enfrentamos a un nuevo instituto jurídico al que se dota deuna doble dimensión; por una parte generando lo que nuestro TC denominara como un instituto de garantía,capaz de albergar en su seno una eficaz barrera de protección frente a intrusiones no deseadas no solo respectode los tradicionales derechos al honor y a la vida privada y familiar, sino de los restantes derechos («...el plenoejercicio de sus derechos»), y llegando a definir un nuevo derecho constitucional, la libertad informática, dotadode autonomía propia, la otra cara de una misma moneda, que define como: «derecho a la libertad frente a laspotenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamientomecanizado de datos, lo que la Constitución llama la informática!.”52 Considerando 4: “Considerando que se recurre cada vez más en la Comunidad al tratamiento de datospersonales en los diferentes sectores de actividad económica y social; que el avance de las tecnologías de lainformación facilita considerablemente el tratamiento y el intercambio de dichos datos; Considerando 5:“Considerando que la integración económica y social resultante del establecimiento y funcionamiento delmercado interior, definido en el art. 7 A del Tratado, va a implicar necesariamente un aumento notable de losflujos transfronterizos de datos personales entre todos los agentes de la vida económica y social de los Estadosmiembros, ya se trate de agentes públicos o privados; que el intercambio de datos personales entre empresasestablecidas en los diferentes Estados miembros experimentará un desarrollo…”.



Estas directivas, un total de cinco, formaron un “paquete sobre telecomunicaciones”

ideado para refundir el marco regulador de las telecomunicaciones con vistas a hacer más

competitivo el sector de las comunicaciones electrónicas.53

De estas directivas, la que nos interesa es la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio de

2002, sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, que derogó la anterior Directiva

97/66/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el

sector de las telecomunicaciones. Esta Directiva introduce una ordenación que no aparecía en

las anteriores Directivas y que refuerza las limitaciones a los derechos reconocidos en el art.

13.1 de la Directiva general de protección de datos personales (Directiva 95/46/CE, de 24 de

noviembre de 1999), permitiendo a los Estados miembros que puedan adoptar medidas legales

limitativas del alcance de los derechos y obligaciones, de entre otros, el art. 6, referente a los

datos de tráfico. En ella se recuerda que los estados miembros deben asegurar y proteger el

secreto de las comunicaciones electrónicas, “y los datos de tráfico asociados a dichas

comunicaciones” y que solo por circunstancias tasadas y previamente autorizadas pueden ser

restringidos estos derechos, como más adelante veremos.54

Recuerda el art. 6 de la Directiva que el tiempo de almacenamiento de estos datos de

tráfico producidos en las comunicaciones por los usuarios y abonados de los proveedores de

redes públicas de comunicaciones no es ilimitado, y deberán eliminarse o hacerse anónimos

cuando ya no sea necesario a los efectos de la transmisión de una comunicación.

También podrán ser tratados los datos de tráfico necesarios a efectos de la facturación

de los abonados y los pagos de las interconexiones. Se autorizará este tratamiento únicamente

hasta la expiración del plazo durante el cual pueda impugnarse legalmente la factura o

exigirse el pago.

Si el proveedor pretende hacer uso de datos de localización, distintos de los datos de

tráfico, necesitará usarlos anónimamente u obtener autorización por parte del usuario o

abonado (art. 9).

53 http://europa.eu/legislation_summaries/information_society/legislative_framework/l24216a_es.htm54 Art. 5.1 Directiva 95/46/CE: Los Estados miembros garantizarán, a través de la legislación nacional, laconfidencialidad de las comunicaciones, y de los datos de tráfico asociados a ellas, realizadas a través de lasredes públicas de comunicaciones y de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público. Enparticular, prohibirán la escucha, la grabación, el almacenamiento u otros tipos de intervención o vigilancia delas comunicaciones y los datos de tráfico asociados a ellas por personas distintas de los usuarios, sin elconsentimiento de los usuarios interesados, salvo cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a hacerlode conformidad con el apartado 1 del art. 15. El presente apartado no impedirá el almacenamiento técniconecesario para la conducción de una comunicación, sin perjuicio del principio de confidencialidad.



Los Estados miembros, podrán adoptar medidas legales para limitar el alcance de los

derechos y las obligaciones impuestas a los proveedores de redes públicas de comunicación,

cuando tal limitación constituya una medida necesaria proporcionada y apropiada en una

sociedad democrática para proteger la seguridad nacional (es decir, la seguridad del Estado),

la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución

de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas.

Su sucesora, la Directiva 2006/24/CE, optó por la vía fácil, la de establecer una

obligación genérica, sin apenas especificaciones, de conservación de datos de

comunicaciones, incluidas las llamadas infructuosas, imponiendo tal deber de conservación a

cargo de los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de

una red pública de comunicaciones que estén bajo la jurisdicción del Estado Miembro55. Esta

Directiva se transpuso al ordenamiento jurídico con la aprobación de la Ley 25/2007, de 18 de

octubre, “de conservación de datos de comunicaciones electrónicas y de redes públicas de

comunicación.”

En su virtud, las categorías de datos que han de conservarse (art. 3), y que “en ningún

caso deberán revelar el contenido de la comunicación”, son: a) datos necesarios para rastrear e

identificar el origen de una comunicación; b) necesarios para rastrear el destino de dicha

comunicación; c) necesarios para identificar la fecha, hora y duración de la comunicación; y

d) para identificar el tipo de comunicación y para identificar el equipo a través del cual se ha

hecho la comunicación (art. 5 Directiva 2006/24/CE)).

El tiempo durante el cual pueden guardar los datos oscila entre los seis y los doce

meses, desde que se produce la comunicación (art. 6), aunque reglamentariamente se podrá

reducir a seis meses o ampliar a dos años, como permite la Directiva 2006/24/CE.

También se extiende la obligación de conservar los datos respecto a las “llamadas

infructuosas” (art. 4.2), que según la propia ley, son aquellas comunicaciones en el transcurso

de las cuales se ha realizado con éxito una llamada telefónica pero sin contestación, o en la

que ha habido una intervención por parte del operador u operadores involucrados en la

llamada, si bien deja fuera a las “llamadas no conexas” (art. 4.3), aquellas comunicaciones en

el transcurso de las cuales se ha realizado sin éxito una llamada telefónica, sin que haya

habido intervención del operador u operadores involucrados.

55 Rodríguez Lainz, J. L., Op. Cit. (online)



Respecto a los requisitos para la cesión de los datos, se reproduce lo regulado en la

Directiva 2002/58/CE, conforme a lo previsto en esta propia ley (art. 6), previa autorización

judicial, en formato digital y únicamente a los agentes facultados, que son las Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad del Estado (Cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil), Agentes de

Vigilancia Aduanera y los miembros del Centro Nacional de Inteligencia (CNI).

Únicamente podrán cederse estos datos conservados por los prestadores de servicios a

los agentes facultados cuando les sean requeridos a través de la correspondiente autorización

judicial con fines de detención, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados

en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

Todas las obligaciones, requisitos de tratamiento, cesión y conservación que acabamos

de examinar son impuestos a los operadores que cumplan las condiciones previstas56, para la

prestación de servicios o la explotación de redes de comunicaciones electrónicas. Estos, en

ningún caso comunicarán la cesión de datos efectuada de conformidad con esta Ley (art. 9

Ley 25/2007).

2.3. DATOS DE TRÁFICO Y SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.

La relación que guardan estos dos conceptos es muy importante, y no siempre clara,

puesto que su correcta interactuación dará lugar a saber qué datos de tráfico producidos a la

luz de una comunicación electrónica quedan amparados por el secreto de las comunicaciones,

y por ello, no pueden ser obtenidos sin autorización judicial. Y esto es consecuencia de que,

como veremos más adelante, no todos los datos de tráfico están amparados por el secreto de

las comunicaciones. En concreto, “esta protección alcanza frente a cualquier forma de

interceptación en el proceso de comunicación mientras el proceso está teniendo lugar, siempre

que sea apta para desvelar, ya sea la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo

comunicado o los elementos externos del proceso de comunicación”57.

Esto es debido a que la doctrina jurisprudencial que, hasta el momento, se ha venido

manteniendo en relación a la extensión material del derecho al secreto de las comunicaciones

cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la

misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales, con el fin de

garantizar así la “impenetrabilidad de la comunicación” por terceros con eficacia erga omnes

56 Arts. 7 y 8 Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones57 STS 249/2008, de 20 de mayo 2008.



tanto para los ciudadanos de a pie como para los agentes de los poderes públicos y abstracción

hecha de la “dimensión material del secreto”.58

De todos los datos de tráfico que aparecen recogidos en el art. 3 de la ley 25/2007 hay

que plantearse cuales de ellos, ajenos al contenido de la comunicación propiamente dicho,

encierran una información adicional que, pese a su carácter accesorio, se halle tan

íntimamente ligada al secreto de lo comunicado que también merezca convertirse en objeto de

protección constitucional.59

Los datos de tráfico, por tanto, pueden ser los generados a través de comunicaciones

electrónicas, es decir, a través de internet, correo electrónico y llamadas a través de internet,

previstos en la Ley 25/2007, y generados a través de telefonía fija o móvil, recogidos en la

Ley 32/33, General de Telecomunicaciones.

Nos encontramos que son datos de tráfico generados a través de comunicaciones

electrónicas (art. 3 Ley 25/2007) entre otros, los siguientes: a) la identificación de usuario o el

número de teléfono del destinatario o de los destinatarios de una llamada telefónica por

Internet; b) los nombres y direcciones de los abonados o usuarios registrados y la

identificación de usuario del destinatario de la comunicación; c) datos necesarios para

determinar la fecha, hora y duración de una comunicación: 1) la fecha y hora de la conexión y

desconexión del servicio de acceso a Internet registradas, basadas en un determinado huso

horario, la dirección del Protocolo Internet, ya sea dinámica o estática, asignada por el

proveedor de acceso a Internet a una comunicación, y la identificación de usuario o del

abonado o del usuario registrado; y 2) la fecha y hora de la conexión y desconexión del

servicio de correo electrónico por Internet o del servicio de telefonía por Internet, basadas en

un determinado huso horario; y d) el servicio de Internet utilizado.

En lo referente a la telefonía de red fija o móvil (art. 33 LGT), nos encontramos que

son datos de tráfico: a) el número de teléfono de llamada; b) el nombre y dirección del

abonado o usuario registrado; c) el número o números marcados (el número o números de

teléfono de destino); y d) la fecha y hora del comienzo y fin de la llamada o, en su caso, del

servicio de mensajería o del servicio multimedia.

En cuanto a lo relevante de estos datos de tráfico, no es la naturaleza del dato obtenido

o la información que en sí mismo pueda aportar, ni tampoco que el dato pudiera haber sido

58 Marroig Pol, L., Op. Cit. (online). STC 34/1996, de 11 de marzo (FJ. 4), en relación a la STC 114/1984, de 29de noviembre.59 STS 249/2008, de 20 de mayo (FJ. 4).



obtenido por otros medios (consulta de una guía telefónica, como argumentaba el Gobierno

Británico en el caso Malone), sino que lo decisivo es el método empleado en su averiguación

(de la misma forma que lo sería la tortura en la obtención de la confesión, o el hallazgo del

arma del crimen mediante vulneración de la inviolabilidad del domicilio). El método de

averiguación, en la medida en la que se dirija a averiguar datos generados o registrados

durante el proceso comunicativo, incluso cuando dichos datos se averigüen con posterioridad

al mismo, una vez el proceso haya concluido.60

La clave para considerar un dato de tráfico protegido o no por el secreto de las

comunicaciones se basa en que, aunque es ajeno a la comunicación propiamente dicha,

encierra una información adicional que, pese a su carácter accesorio, se halle tan íntimamente

ligada al secreto de lo comunicado que también merezca convertirse en objeto de protección

constitucional. La Sentencia del Caso Malone, en su día, ya apuntó cuales eran algunos de

esos “datos externos”: la fecha de la llamada, la duración, los números de teléfono marcados.

Es necesaria hacer esta distinción, puesto que de lo contrario, el hecho de dar a todos

los datos la misma protección, podría conducir a un verdadero desenfoque del problema,

incluyendo en el ámbito de la protección constitucional del derecho al secreto de las

comunicaciones (18.3 CE) datos que merecen un tratamiento jurídico diferenciado, en la

medida en que formarían parte, en su caso, del derecho a la protección de datos o, con la

terminología de algún sector doctrinal, del derecho a la autodeterminación informativa (18.4

CE).

Debe analizarse la funcionalidad de cada dato para ubicarlo bajo el manto protector del

derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones

(art. 18.3 CE) o del derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE), cada uno con su propio

sustrato axiológico y, correlativamente, cada uno con una protección de intensidad variable.

(Circular 1/2013 de la FGE, pág. 19).

Esto es así debido a que en el concepto datos de tráfico se incluyen elementos de una

naturaleza y funcionalidad heterogénea.61 Datos que quedarían al margen del 18.3 CE, serían

los denominados datos de abonado: persona física o jurídica y el domicilio donde el

proveedor le realiza las notificaciones; datos de conexión: número del titular del servicio, de

identificación del terminal, número de cuenta asignado por el proveedor, correo electrónico.62

60 Sánchez Siscart, J.M., A vueltas con el secreto de las comunicaciones: algunos supuestos críticos en lajurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, Diario La Ley, nº 7338, febrero 2010, (online).61 STS 249/2008, de 20 de mayo (FJ. 4)62 González López, J. J., Op. Cit., pág. 133.



No puede ser de otra forma puesto que estos datos pueden ser obtenidos independientemente,

por la Policía, o por cualquiera con interés legítimo, por ejemplo, oficiando a la propia

operadora que los guarde en sus archivos. Además, estos datos deben quedan al margen de la

comunicación, puesto que podríamos decir que son datos puramente formales, y por si

mismos no revelan que ha tenido lugar una comunicación. Veremos esta diferencia en el caso

del IMSI.

Es por ello que, como señala la STS 249/2008 de 20 de mayo (FJ.4), ese carácter

accesorio, pero íntimamente ligado a la propia comunicación, ha de predicarse, actualizando

la pauta interpretativa ofrecida por el TEDH, de los datos indicativos del origen y del destino

de la comunicación, del momento y duración de la misma y, por último, los referentes al

volumen de la información transmitida y el tipo de comunicación entablada.63

En consecuencia, a modo de resumen y conclusión, conforme a la jurisprudencia y la

doctrina, tenemos dos tipos de datos de tráfico:

1)Los datos que se encuentran protegidos por el secreto de las comunicaciones,

debido a su especial vinculación con el acto o proceso de la comunicación en sí,

puesto que se generan mientras la comunicación está en curso; o por su contenido

estrechamente vinculado a ésta (como por ejemplo, la hora y la fecha de la

comunicación) Un ejemplo claro son los “datos de localización”, que se generan

cuando se produce un proceso comunicativo (se produce una llamada o un mensaje, y

el sistema determina en qué celda se hallan los dispositivos móviles, sobre la base de

la información en continuo movimiento de la que dispone).64 Por ello, al generarse

mientras la comunicación está en curso, deben quedar amparados por el secreto de las

comunicaciones.

2) Los que quedan fuera de ese ámbito, y por lo tanto no están amparados por

el secreto de las comunicaciones por tener un carácter accesorio respecto a la

comunicación, ya que se producen, o antes, o una vez finalizada ésta (pudiendo

incluso también llegarse a producir simultáneamente a la comunicación, pero que

pueden ser obtenidos independientemente): los “datos de abonado” (el número de

cuenta del titular del teléfono, domicilio,) previos al proceso de comunicación,

63 Esta línea jurisprudencial ha sido seguida entre otras, por las STS 921/2009, de 20 de octubre, 776/2008, de 18de noviembre, reconocido por la doctrina, y recogido en la Circular 1/2013 de la Fiscalía General Del Estado,págs. 127 y 128.64 González López, J. J., Op. Cit., pág. 125.



almacenado por los operadores; y “los datos de conexión” (número del titular del

servicio, correo electrónico…).

2.4. SUPUESTOS PARTICULARES

Vamos a pasar ahora a analizar tres supuestos peculiares que van a servir para

entender mejor los datos de tráfico y su vinculación con el derecho al secreto de las

comunicaciones y con el derecho a la intimidad. En concreto, vamos a hablar de un dato de

tráfico específico, el IMSI (International Mobile Suscriber Identity), que suscitó un debate

doctrinal, zanjado por la STS 249/2008 de 20 de mayo; También vamos a ocuparnos del

correo electrónico y de los mensajes móviles de texto (SMS).

A) INTERNATIONAL MOBILE SUSCRIBER IDENTITY (IMSI)

El International Mobile Suscriber Identity es un número que identifica la tarjeta SIM

que gobierna el funcionamiento del terminal. En concreto, es una relación alfanumérica

vinculada a una tarjeta SIM de la red mundial GSM.65

La IMSI se almacena en la SIM (Subscriber Identify Module), una pequeña tarjeta

inteligente que contiene la programación e información del dispositivo de telefonía móvil. La

tarjeta SIM está protegida por el PIN (Personal Identification Number), un número de 4

dígitos. Cuando se introduce el PIN en el terminal, éste busca redes GSM (Global System for

Mobile Communications) y UMTS (Universal Mobile Telecommunications System)

disponibles y trata de validarse en una de ellas. Una vez que el terminal es validado por la red,

el teléfono queda registrado en la célula que lo ha validado y listo para ser empleado en

relación con los servicios de comunicación correspondientes. Proporciona una medida

adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en

la telefonía celular. La mencionada red GSM es un sistema de radiotelefonía móvil digital.

Permite dar cobertura internacional a un gran número de abonados y añade una función de

autenticación a través de un registro de identificación de equipo y de la información

identificadora del abonado, computadas en el centro de identificación de usuarios.

Últimamente también se emplea la red UMTS, ya que permite incorporar muchos más

usuarios a la red global del sistema e incrementar la velocidad.66

65 López-Baraja Perea, I.,” El derecho al secreto de las comunicaciones y las nuevas tecnologías” Op.Cit.(online)66 González López, J. J., “Obtención de la IMSI con fines de investigación penal. Comentario a la STS 249/2008(Sala de lo Penal) de 20 de mayo.” en Utilización en el proceso penal de datos recopilados sin indicios decomisión delictiva, Revista Jurídica de Castilla y León, nº. 23. enero 2011. (online)



El número de IMSI, acogido al estándar ITU E.212, se compone de un total de hasta

13 dígitos; los tres primeros se corresponden al código del país (MCC), los dos siguientes al

código de la red móvil (MNC), y los diez últimos contienen la identificación de la estación

móvil (MS o mobile station). el IMSI integra uno de los diferentes datos de tráfico generados

por la comunicación electrónica, en nuestro caso, la comunicación mediante telefonía móvil.

La posibilidad de su captación, estando el dispositivo móvil encendido o conectado,

solamente se produce, según el actual estado de la técnica, en dos momentos concretos: bien

durante el proceso de autenticación (Ki), bien en el tránsito de señales automáticas para

actualizar la ubicación geográfica del terminal cada vez que cambia de estación o célula

radio.67 También la IMSI puede ser objeto de obtención en otros momentos: antes de la

cobertura, cuando se halla en el sim y ni siquiera se ha introducido el PIN; al margen de la

comunicación, al validarse el terminal y registrarse en una celda o cambiar de celda; y durante

la comunicación, al ser transmitido con los restantes datos de tráfico.68 Por ello, sólo cuando

la IMSI se transmite junto con la restante información correspondiente a una comunicación de

esta segunda clase (no exclusivamente técnica) puede entenderse comprendida esta

transferencia de información en el ámbito de cobertura del derecho al secreto de las

comunicaciones (pág. 185). Que es en estos supuestos en los cuales la policía,

autónomamente puede obtenerlo.69

El TS ha considerado obligado plantearse si la numeración IMSI, ajena al contenido de

la comunicación propiamente dicho, encierra una información adicional que, pese a su

carácter accesorio, se halle tan íntimamente ligada al secreto de lo comunicado que también

merezca convertirse en objeto de protección constitucional, efectuando para ello un análisis

detallado que exponemos a continuación.70

67 Rodríguez Lainz, J.L., “Dirección IP, IMSI e intervención judicial de comunicaciones electrónicas” Op. Cit.(online).68 Si bien, González López, J.J. (“Obtención de la IMSI con fines de investigación penal. Comentario a la STS249/2008 (Sala de lo Penal)”), lo amplía a 3 momentos: el móvil está desconectado. o bien se requiere aloperador que comunique la imsi del terminal o se incauta el terminal y se obtiene directamente del sim. almargen de la realización de comunicaciones, una vez conectado. Puede captarse en dos momentos, «bien duranteel proceso de autenticación (Ki), bien en el tránsito de señales automáticas para actualizar la ubicacióngeográfica del terminal cada vez que cambia de estación o célula radio». Puede intervenirse la señal que emite elmóvil a la antena de telefonía, ya utilizando medios propios de la policía, ya solicitando la información aloperador, o bien captar la imsi sin necesidad de intervenir la señal mencionada utilizando los medios técnicos alefecto (escáner). el móvil se está empleando en ese momento para comunicarse. las posibilidades pasan porintervenir la señal que relaciona el terminal con la antena, afectando a procesos de comunicación en curso. Pág.180.69 González López, J. J., “Obtención de la IMSI con fines de investigación penal. Comentario a la STS 249/2008(Sala de lo Penal) de 20 de mayo.” en Utilización en el proceso penal de datos recopilados sin indicios decomisión delictiva. Revista Jurídica de Castilla y León, nº. 23, enero 2011, pág. 185.70 Sánchez Siscart, J. M., Op. Cit. (online)



La jurisprudencia ha ido oscilado entre dos posiciones acerca de la naturaleza jurídica

del IMSI. Primera, considerando que sí se encontraba dentro de la esfera del 18.3 CE,

quedando protegido por el secreto de las comunicaciones, puesto que a través de dicho código

alfanumérico, se produce el mismo efecto que la propia injerencia en el ámbito del secreto.

Segunda, entendiendo que no está protegido por el secreto de las comunicaciones debido a

que se trata de una técnica que no afecta al núcleo del 18.3 CE, ya que a priori, no permite

conocer la identidad del comunicante, la propiedad del teléfono, ni la relación de llamadas

efectuadas, entre otros, además de que dicho dato puede obtenerse con posterioridad a la

comunicación.71

Esta segunda posición es la seguida en la actualidad, abanderada por la ya mencionada

STS 249/2008 de 20 de mayo, Ponente Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez. Veamos

cómo llega a esta conclusión,

Uno de los recurrentes planteó el recurso de casación fundado en los arts. 5.4 LOPJ y

852 LECrim, al estimar vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

acogido en el art. 18.3 de la CE, puesto que la Guardia Civil obtuvo el IMSI sin autorización

judicial, aunque posteriormente, al dirigirse a las compañías telefónicas para la identificación

de dicha serie alfanumérica, con los números telefónicos a los que pertenecían, sí que se hizo

previa autorización judicial. Y por ello, para el fallo de dicho recurso resultaba obligado

plantearse si la numeración IMSI, ajena al contenido de la comunicación propiamente dicho,

encierra una información adicional que, pese a su carácter accesorio, se halla tan íntimamente

ligada al secreto de lo comunicado que también merezca convertirse en objeto de protección

constitucional.

La sentencia llega a la conclusión de que en virtud de los dispuesto en el art. 6 Ley

25/200772 y junto con la interpretación de las directivas, la cesión del IMSI por las operadoras

necesita autorización judicial previa.73 Pero también se plantea el alcance y posibilidades que

tiene la captación del IMSI por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin autorización

71 López- Baraja Perea, I., Op. Cit. (online).72 “El art. 6.1 de la misma Ley establece con toda claridad que "los datos conservados de conformidad con lodispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que sedeterminan y previa autorización judicial". Y entre los datos que han de ser objeto de conservación por losoperadores se incluye, además de otros minuciosamente señalados en aquella ley, "la identidad internacional delabonado móvil (IMSI) de la parte que efectúa la llamada (...) y de la parte que recibe la llamada" (art. 3.1.e.2.ii eiv)” (FJ. 4).73 “Aceptado, pues, que nuestro régimen jurídico impone la exigencia de autorización judicial para la cesión porlas operadoras del IMSI -también en los casos de telefonía móvil mediante tarjeta prepago-, hemos decuestionarnos si el acceso a ese dato -no su cesión- puede obtenerse legítimamente por las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad del Estado, sin necesidad de autorización judicial previa” (FJ.4).



previa. Para ello, basándose en la LOPD74 admite que los datos de carácter personal pueden

ser recogidos por éstas en casos de prevención de un peligro real para la seguridad pública y

represión de infracciones penales, pero eso sí, precisa la sentencia, “que ha de darse en el

marco de una investigación de delitos graves, nunca con fines exploratorios y nunca debería

operar en relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las

comunicaciones o respecto de datos susceptibles de protección por la vía del art. 18.4 de la

CE que afectaran a lo que ha venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la

terminología legal, los datos especialmente protegidos (art. 7.2 LO 15/1999).”

Para concluir, esta sentencia después de admitir que es precisa autorización judicial

para “la cesión” del IMSI por las operadoras, al amparo del art 18.4 CE y de la Ley 25/2007,

de 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a

las Redes Públicas de Comunicaciones", tampoco acepta que la “captura” del IMSI por las

Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las

comunicaciones, en cuanto que, por un lado, esa información no permite por sí sola obtener la

identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras

circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art 18.3

CE; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el

art 22.3 LO 15/1999 , de 13 de diciembre, para la recogida y tratamiento de datos, en el marco

de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el

esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y

necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional.

Conclusión acertada a la cual llega la sentencia, bajo mi punto de vista, puesto que

creo que ha quedado patente la división que puede hacerse respecto a los datos de tráfico en

función de su naturaleza, y que determinará que queden incluidos o no en la protección del

secreto de las comunicaciones, que no debe extenderse más que a los datos tasados

jurisprudencialmente. Decimos jurisprudencialmente (puesto que legalmente nada se concreta

al respecto, siendo la ley excesivamente genérica e inconcreta).

74 “Y es que frente al silencio de la nueva regulación, esta Ley dispone que "la recogida y tratamiento para finespoliciales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de laspersonas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para laprevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo seralmacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función desu grado de fiabilidad (art. 22.2). Además, "la recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad delos datos, a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del art. 7, podrán realizarse exclusivamente en los supuestosen que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación concreta, sin perjuicio del control delegalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso porlos interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales.”



B) CORREO ELECTRÓNICO.

Según el art. 2.h) de la Directiva 2002/58/CE, correo electrónico es “todo mensaje de

texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda

almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo.”

Al tratarse de comunicaciones llevadas a cabo a través de un canal cerrado de

comunicación, ya que los intervinientes en la comunicación desean excluir dicha

comunicación del conocimiento de los demás, estará bajo el amparo del secreto de las

comunicaciones del art. 18.3 CE.

Pese a la imagen que la sociedad tiene sobre los correos electrónicos, como si de una

carta postal se tratara, lo cierto es que su regulación, y la regulación de su intervención se

asemejan más a las ya explicadas de las intervenciones telefónicas, que a la que recoge la

LECrim para la intervención de las comunicaciones postales, telegráficas, o personales.

Como apunta la doctrina75, dicho secreto de las comunicaciones solo se produce

durante el proceso de comunicación, y no una vez concluido este. Aquí es donde difiere

respecto a las intervenciones telefónicas, puesto que una vez que la llamada ha concluido, no

queda constancia de lo hablado, y no puede reproducirse, salvo que dicha comunicación haya

sido grabada.

En los correos electrónicos, el proceso de comunicación se extiende durante el tiempo

que está almacenado en el soporte electrónico (ordenador, smartphone, tablet,..), sin que haya

sido abierto por el destinatario, mientras está pendiente de enviar. En estos supuestos, el

contenido sigue estando bajo el paraguas del 18.3 CE.

Una vez que el correo ha sido abierto, y consecuentemente leído, teniendo ya pleno

conocimiento de su contenido, y su destinatario decide mantenerlo en el equipo, cualquier

intromisión en su contenido, estará cubierta por el derecho a la intimidad que recoge el art.

18.1 o 18.4 CE (respecto a la cesión de estos datos por los proveedores), puesto que el

proceso comunicativo ya habría concluido. Y solo podrá accederse a su contenido bajo

autorización judicial, y excepcionalmente, por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad, en casos de urgencia y necesidad, con convalidación judicial posterior.

75 Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado, pág. 48; González López, J.J., Intervención decomunicaciones: nuevos desafíos, nuevos límites, Ed. LA LEY. Madrid. 2010. pág. 116; Velasco Núñez, E.,Delitos cometidos a través de internet. Cuestiones procesales, Ed. LA LEY, Madrid, junio 2010, págs. 88-89;López-Baraja Perea, I.,”El derecho al secreto de las comunicaciones y las nuevas tecnologías, pág. 27 (online);Rodríguez Lainz, J.L., SITEL y principio de proporcionalidad en la intervención de comunicacioneselectrónicas, Ed. LA LEY. Madrid. Septiembre 2007(online).



Como no podía ser de otra forma, los correos electrónicos también contienen datos de

tráfico, que son fundamentalmente, las cabeceras que contienen dichos emails, en que aparece

la dirección de correo del remitente, la hora de envío, e incluso, pudiendo llegar a aparecer el

nombre real de la persona que lo envía, si ésta no ha optado por ponerse un “alias” como

nombre asociado a la cuenta de correo; así como también pueden contener documentos

adjuntos, como pueden ser fotografías, vídeos, canciones, documentos de texto, etc. Todos

ellos también se encuentran bajo el secreto de las comunicaciones mientras el proceso de

comunicación está teniendo lugar.

Para la licitud de la intervención de los correos electrónicos, se requieren los mismos

requisitos que vienen previstos para la intervención de las comunicaciones telefónicas, y que

son: a) petición fundada por parte de las FFCCS al juez, en base a indicios racionales y no

meras sospechas, y de la forma más concreta posible, respecto a sujetos y posibles actividades

delictivas; y b) en lo que respecta al Juez, dictar un auto motivado en base a las circunstancias

por las que el secreto de las comunicaciones debe ser restringido, ponderando los valores en

juego, y controlar la extensión temporal, que no deberá superar lo estrictamente necesario

para la averiguación de lo que se pretende en base al auto judicial y la diligencia policial.

Como señala la Circular 1/2013, de la Fiscalía General del Estado, debe considerarse

necesaria la autorización judicial para acceder a cualquier mensaje enviado por correo

electrónico, ya se trate de correo electrónico enviado y recibido pero no leído, correo en fase

de transferencia o correo ya enviado, recibido y leído y que se encuentra almacenado.

En lo que respecta a la forma en que los correos han de ser aportados e incorporados al

proceso, si parte de esos correos que son objeto de intervención se encuentran en la nube del

servidor de correo, habrán de bajarse al ordenador para introducirlos en el disco duro, siempre

bajo la intervención del secretario judicial, precintando posteriormente éste para su ulterior

examen pericial, todo ello con el fin de garantizar la cadena de custodia.

En cuanto su incorporación al acto del juicio oral, puede hacerse de tres formas76:

1) Como prueba documental pública.- Cuando los correos y sus datos de tráfico son

copiados a un soporte digital, CD o DVD, siempre bajo la supervisión del secretario judicial,

y haciendo constar si son originales o han sido traducidos, acompañados de todos los datos

necesarios para su posterior discusión en el acto de la vista; y como prueba documental

privada, cuando es la propia persona afectada la que los aporta al proceso, sin que haya sido

verificado por el secretario judicial.



2) Como prueba testifical.- De persona o personas que hayan tenido interacción con el

correo original (bien puede ser la Policía Judicial encargada de copiar esos correos). Este

supuesto se da en los casos en los que no es posible contar con los correos originales. El

inconveniente es que tienen menor grado de convicción que si se tuvieran los soportes

originales.

3) Como prueba pericial.- Profesional que tuvo contacto con el mensaje original, y

que intervino en el proceso a raíz de una controversia en algún extremo del correo, y que su

función, como perito, es dar su veredicto, como profesional, sobre las cuestiones planteadas y

sobre las cuales ha realizado su examen.

C) SHORT MESSAGE SERVICE (SMS)

Los Short Message Service, más conocidos como SMS, son mensajes de texto que se

envían desde los teléfonos móviles. Antes de la aparición de los servicios de mensajería

instantánea para móviles, como el Blackberry Messenger, Whatssapp Messenger, Line, y un

largo etcétera, era una forma de comunicación muy popular y muy extendida, sobre todo entre

la población más joven, puesto que es más barato que una llamada telefónica, y a menudo las

compañías hacían campañas publicitarias abaratando el precio de dichos mensajes. Los SMS

estaban limitados a 160 caracteres (incluidos espacios y caracteres alfanuméricos) y la gente

discurría de una gran manera para acortar las palabras y así poder incluir más caracteres en

dicho mensaje.

Hoy por hoy, esta forma de comunicación se encuentra totalmente desplazada por los

nuevos servicios de mensajería instantánea introducidos junto con la aparición de los nuevos

smartphones, o teléfonos inteligentes.

Técnicamente, se trata de una especie de comunicación de una misiva personal

efectuada vía telefónica, que no se oye por su destinatario, sino que se lee al aparecer en la

pantalla del aparato y mediante esa lectura se conoce el contenido del mensaje o de la misiva,

por lo que resulta incuestionable que esta clase de comunicaciones se encuentran tuteladas por

el secreto que establece el art. 18.3 CE.77

Los SMS se equiparan a los correos electrónicos, si bien el proceso de comunicación

se realiza como las llamadas telefónicas, a través de la red GSM, y el correo electrónico a

través de Internet. Pese a esta diferencia, rigen los mismos criterios que para la intervención

de los correos electrónicos, y se encuentran amparados por derecho al secreto de las

76 Velasco Núñez, E., Op. Cit., págs. 122-123.



comunicaciones. Por ello, si el SMS se encuentra en el terminal telefónico, y no ha sido

abierto, se entiende que el proceso comunicativo sigue en vigor, y está amparado por el

secreto de las comunicaciones. Si por el contrario, se encuentra en el dispositivo, pero ha sido

leído, nos encontramos en supuestos del 18.1CE o 18.4 CE.78

3. La videovigilancia.

3.1. CONCEPTO.

La videovigilancia es un proceso mecánico en el que a través de cámaras se obtienen

imágenes de personas y objetos. Se entiende que su función es la observación y control de

esas personas y objetos para evitar la producción de daños o de situaciones de peligro. Ésta se

instrumentaliza mediante un sistema de cámaras fijas o móviles que transmiten imágenes a

unos monitores que, normalmente, cuentan con un dispositivo de almacenamiento del video.79

3.2. MARCO NORMATIVO.

En orden a la legislación aplicable a la videovigilancia, siguiendo a la doctrina y a la

jurisprudencia, el esquema jurídico de la videovigilancia puede esquematizarse de la siguiente

manera:

—Videovigilancia llevada a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,

a los que es de aplicación la LO 4/1997, de 4 de agosto, y su Reglamento de desarrollo

596/1999. A su vez, dentro de estas labores de videovigilancia podemos distinguir: a)

funciones preventivas de la delincuencia; y b) actuaciones para la represión y averiguación de

delitos, actuaciones a las cuales no les son de aplicación ni la LO 4/1997 ni su reglamento de

desarrollo, sino la LECrim (arts. 282 o 327).

—Videovigilancia efectuada por particulares en lugares públicos, a los que son de

aplicación la Ley 5/2014 de Seguridad Privada, y su Reglamento de desarrollo, RD

2364/1994, junto con la Ley 1/1992 de Seguridad Ciudadana y lo concerniente a la Agencia

Española de Protección de Datos. Aquí hay que diferenciar: a) imágenes tomadas en

establecimientos abiertos al público por las cámaras de vídeo que éstos tienen instaladas; y b)

imágenes tomadas por terceros

77 STS 1235/2002, de 27 de junio (FJ. 2).78 Velasco Núñez, E., Op. Cit. pág. 96.79 Etxeberría Guridi. F., “Videovigilancia y seguridad pública”, en Videovigilancia: ámbito de aplicación yderechos fundamentales afectados, en particular la protección de los datos personales., Ed. Tirant Lo Blanch,Valencia, 2011. (online)



Siguiendo este esquema, vamos a analizar los requisitos necesarios en cada caso para

que las imágenes que hayan sido tomadas lícitamente por cámaras de videovigilancia puedan

ser aportadas al proceso con todas las garantías.

3.3. IMÁGENES TOMADAS POR LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD.

El art. 149.1 CE, donde se regulan las competencias estatales, afirma que “el Estado

tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 29ª) Seguridad pública, sin

perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas en la

forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley

orgánica”.

Este artículo hay que ponerlo en relación con el art. 104.1 CE, que ya hemos visto con

anterioridad, por el cual "las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del

Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y

garantizar la seguridad ciudadana."

Y es por ello, como establece el preámbulo de la LO 4/1997, de 4 de agosto, que

regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares

públicos, que “con estos medios (medios técnicos cada vez más sofisticados), y en particular

mediante el uso de sistemas de grabación de imágenes y sonidos y su posterior tratamiento, se

incrementa sustancialmente el nivel de protección de los bienes y libertades de las personas.”

A su vez, el Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos, en el

Informe 0314/2009, reconoció que, “la instalación de videocámaras, tanto fijas como móviles,

en lugares públicos es competencia exclusiva de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,

rigiéndose el tratamiento de dicha imágenes por su legislación específica, contenida en la LO

4/1997, sin perjuicio de la aplicación de la LOPD en algunos aspectos, tales como la creación

e inscripción de ficheros, medidas de seguridad, cesión de datos, etc.”

Una vez realizada esta pequeña introducción, hemos de estudiar por separado los dos

ámbitos en los cuales los cuerpos policiales pueden tomar grabaciones, sus requisitos, y su

incorporación al proceso.

A) EN FUNCIONES PREVENTIVAS DE DELINCUENCIA.

El objeto de la LO 4/1997 es la utilización por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de

videocámaras para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos, abiertos o cerrados, y su

posterior tratamiento, a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación

de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la



comisión de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pública (art. 1 LO

4/1997).

El art. 6.5 deja meridianamente claro que bajo ningún concepto se podrán tomar

imágenes (y sonidos) del interior de viviendas, ni de sus vestíbulos. Para ello, será necesario,

como vimos para la cesión de los datos de tráfico y para la intervención de las

comunicaciones telefónicas, o bien consentimiento del titular (el menor de los casos), o como

en la práctica suele darse, mediante autorización judicial.

También quedan fuera del ámbito de esta ley:

-Las instalaciones fijas de videocámaras que realicen las Fuerzas Armadas y las

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en sus inmuebles, siempre que éstas se dediquen a garantizar

la seguridad y protección interior o exterior de los mismos. (art. 2.1 Reglamento)

-Cuando los FFCCS, en el desempeño de funciones de Policía Judicial en sentido

estricto, realicen captaciones de imágenes y sonidos mediante videocámaras, se regirán por la

LECrim y por su normativa específica.

La instalación y empleo de las videocámaras, que bien pueden ser fijas, con relación a

un razonable riesgo para la seguridad ciudadana; o móviles en virtud de la existencia de un

peligro concreto, están sujetas a unos principios de utilización que en ningún caso podrá ser

vulnerado. En concreto, respeto al principio de proporcionalidad, entendido como idoneidad

(que resulte correcto, en relación con una concreta situación respecto a la finalidad de la ley) e

intervención mínima (ponderación entre la finalidad pretendida y la eventual intromisión en

los derechos fundamentales por el empleo de la videovigilancia, como son el derecho al

honor, intimidad o la propia imagen).

a) Autorización e instalación.

Pero para todo ello, se ha debido obtener un informe favorable de la Comisión de

Garantías de Vigilancia (arts. 12 a 14 RD 596/99).

Estos órganos, son órganos colegiados, de ámbito territorial autonómico, encargados

de emitir informes en materia de autorización de instalación y uso de videocámaras por las

FFCCS, y se reunirán en el lugar que en cada caso determine su Presidente.

Se compone de un Presidente, que será el Magistrado- Presidente del TSJ de la

Comunidad Autónoma, un Vocal: el Fiscal Jefe del TSJ de la Comunidad Autónoma, un

Abogado del Estado, un representante de la Administración General del Estado, designado por



el Secretario de Estado de Seguridad, en razón de sus responsabilidades o pericia profesional,

un Alcalde representante de los municipios encuadrados en el ámbito de la correspondiente

Comunidad Autónoma, designado por la Asociación de municipios de ámbito autonómico con

mayor implantación. Y un Secretario: el Secretario general de la Delegación del Gobierno en

la Comunidad Autónoma correspondiente, que asistirá a las reuniones con voz y sin voto.

La solicitud varía en función del tipo de cámara, ya sean fijas (art. 3 Reglamento) o

móviles (art. 6 Reglamento):

1) Fijas: la solicitud podrá hacerla el Subdelegado del Gobierno en la C.A., el Jefe de

la Comisaría Provincial de la Policía y el Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil, a través

del Subdelegado del Gobierno y el Alcalde, y en la solicitud deberá constar: a) la

identificación del solicitante; b) los motivos; c) el ámbito sobre el que va a recaer la

filmación; d) si es necesario grabar conjuntamente sonido e imagen; d) cualificación de la

persona encargada de la explotación del sistema de tratamiento de la imagen y/o sonido; e) el

tipo de cámara que va a grabar, así como sus características técnicas; y f) período de tiempo

durante el cual se van a efectuar las grabaciones.

Esta solicitud se hará llegar al Delegado del Gobierno de la Comunidad, que remitirá

la solicitud a la Comisión de Garantías de Videovigilancia, para que en el plazo máximo de un

mes desde la recepción de la solicitud, emita un informe, autorizando o rechazando la

instalación de dicho sistema de videovigilancia. El informe será revocable, y será notificado

por el Delegado del Gobierno en la Comunidad en un máximo de dos meses, entendiéndose el

silencio administrativo como negativo. Contra dicho informe podrá interponerse recurso

potestativo de reposición o Recurso Contencioso- Administrativo ante los tribunales de dicho

orden jurisdiccional.

2) Móviles: la solicitud podrán hacerla los mandos operativos de los FFCCS (policía y

Guardia Civil), y el Alcalde, en nombre de la Policía Local de la localidad en la que quieran

instalarse las videocámaras, y corresponderá al Delegado (en función de si la comunidad es

uniprovincial o si en la provincia se encuentra la sede de la Delegación del Gobierno) o al

Subdelegado del Gobierno (provincias en las cuales no se encuentre la sede de la Delegación

del Gobierno) resolver acerca de su instalación o no, en el plazo máximo de un mes. El

silencio se entiende negativo, y se seguirá la misma vía para su impugnación.

De estimarse la instalación, se pondrá en conocimiento de la Comisión de Garantías de

la Videovigilancia correspondiente en el plazo máximo de setenta y dos horas a contar desde



su adopción, por cualquier medio telemático, informático o documental que acredite su

recepción.

b) Tratamiento de las imágenes captadas.

En cuanto al tratamiento de las imágenes filmadas, éstas deberán ser destruidas en el

plazo máximo de un mes desde que fueron grabadas, si en ellas no se observan ilícitos penales

o infracciones administrativas. Si las imágenes recogieran hechos constitutivos de ilícitos

penales, en un plazo máximo de 72 horas deberán ser puestas a disposición judicial desde que

fueron captadas. Si esto no pudiera ser posible y en este tiempo no se pudiera redactar el

correspondiente atestado por los miembros de las FFCCS, se deberán relatar verbalmente los

hechos, junto con la entrega de las imágenes, todo ello en el plazo de 72 horas.

En cuanto a la filmación de imágenes y/o sonidos provenientes del interior de un

domicilio o vestíbulos, o espacios especialmente reservados a la intimidad personal y familiar,

una vez que el responsable de su custodia recaiga en la existencia de dichas imágenes, deberá

destruirlas inmediatamente.

Para finalizar, en cuanto al derecho de información, acceso, rectificación y cancelación

de las imágenes, las autoridades de las cuales dependan las videocámaras deberán poner a la

vista de los viandantes una placa en la que se explique la zona de videovigilancia (sin

contener descripción de donde se encuentra la cámara exactamente), y quién es el encargado

de la autorización y del tratamiento de las imágenes.

A partir de ahí, si alguien considera que aparece en dichas grabaciones, podrá ejercer

el derecho de acceso a las mismas, mediante solicitud dirigida a la autoridad encargada de su

custodia, la cual, en un plazo máximo de diez días deberá notificar la resolución,

entendiéndose el silencio positivo en este caso. Contra dicha resolución caben los recursos

anteriormente expuestos. El sistema de acceso, por lo general, consistirá en la visualización en

la pantalla. Si el solicitante por el contrario considera que las imágenes vulneran lo previsto

en la LO 4/1997, dirigirá la solicitud a la autoridad encargada, la cual deberá notificar la

resolución en un plazo de siete días, entendiéndose también el silencio positivo. También

puede darse la cancelación parcial, en los supuestos que no sea conveniente su destrucción

total. En estos casos, el responsable de su custodia procederá, en función de las

disponibilidades técnicas, a la distorsión o bloqueo, general o puntual, de las imágenes y, en

su caso, de los sonidos, con el fin de evitar su ulterior utilización.

B) PARA LA INVESTIGACIÓN DE DELITOS.



Como hemos visto en el apartado anterior, la LO 4/1997 no se aplica a las actividades

investigadoras propias de las unidades de Policía Judicial, en el marco de una investigación

judicial (art. 2.3 Reglamento). En estos casos, sólo es de aplicación la LECrim (arts. 282 y ss.

De la Policía Judicial). Pero como cuando se promulgó la LECrim la filmación no tenía casi

cabida por su apenas desarrollo, ha sido la jurisprudencia la que ha ido encuadrando su

alcance y definición.

Una de las primeras sentencias que habilitó la captación de imágenes por la Policía

Judicial, entre otros medios, en sus funciones investigadoras fue la STS 6 de mayo de 1993

(RJ 1993/3854; FJ. 1): “Estas labores de vigilancia se pueden desarrollar en la vía pública

concretándose en tareas de seguimiento o visualización de comportamientos y conductas de

las personas consideradas como sospechosas. Para llevar a cabo estas funciones se pueden

utilizar toda clase de medios que permitan constatar la realidad sospechada y que sean aptos

para perfilar o construir un material probatorio que después pueda ser utilizado para concretar

una denuncia ante la autoridad judicial.

(…) No están descartados los sistemas mecánicos de grabación de imágenes y su

utilización debe realizarse dentro de los márgenes marcados por el respeto a la intimidad y a

la inviolabilidad del domicilio. Los derechos establecidos por la Ley Orgánica de 5 de mayo

de 1982 reguladora de la protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y

familiar y a la propia imagen, no pueden considerarse absolutamente ilimitados.

No existe obstáculo para que las labores de investigación se extiendan a la captación

de la imagen de las personas sospechosas de manera velada y subrepticia en los momentos en

que se supone fundadamente que está cometiendo un hecho delictivo.

La captación de imágenes se encuentra autorizada por la ley en el curso de una

investigación criminal siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios

públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la

intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el

espacio restringido reservado para la intimidad de las personas sólo puede ser acordado en

virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión

en un derecho fundamental.”

Otra sentencia, como la STS 27 de febrero de 1996 se pronunció en el mismo sentido,

al tener que resolver acerca de la legitimidad de unas imágenes videográficas tomadas por un

Ertzaina en una manifestación, que sirvieron para identificar a los participantes que

produjeron daños en el mobiliario urbano, recordando el TS que las imágenes así tomadas son



lícitas y no necesitan autorización judicial salvo que graben domicilios o zonas especialmente

protegidas, “porque a ellos no llega la investigación policial” 80.

Respecto al uso de las imágenes por parte de la Policía en sus funciones investigadoras

sujetas a la LECrim, la STC 99/1994 de 11 de abril (FJ.5) declaró que “el derecho a la propia

imagen, consagrado en el art. 18.1 CE junto con los derechos a la intimidad personal y

familiar y al honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 CE),

salvaguardando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisiones ilegítimas

provenientes de terceros. (…) Calificado así, resulta claro que el primer elemento a

salvaguardar sería el interés del sujeto en evitar la difusión incondicionada de su aspecto

físico, que constituye el primer elemento configurador de su intimidad y de su esfera personal,

en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible

para su propio reconocimiento como individuo. En este contexto, “la captación y difusión de

la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia —y previa— conducta de aquél o

las circunstancias en que se encuentra inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de

reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél”.

Esto nos lleva a los criterios de proporcionalidad ya vistos en el caso de la

intervención de las comunicaciones telefónicas81. Como recoge la Instrucción 1/2006 de la

AEPD: “en este sentido, hemos destacado que, para comprobar si una medida restrictiva de un

derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los

tres siguientes requisitos o condiciones: «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo

propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra

medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de

necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más

beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en

conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)»”.

Por ello, si hay medios alternativos a la videovigilancia que puedan ser a su vez

igualmente empleados, y que supongan una menor injerencia en la intimidad personal para la

consecución del mismo fin, deberán emplearse estos, en lugar de la videograbación.

80 Por su parte, la STS de 5 de noviembre de 1996 se pronunció en el mismo sentido respecto a las fotografíasAlonso Pérez, F., “Filmaciones videográficas: apuntes jurisprudenciales”, en Diario La Ley, Madrid, 1999,(online).81 “pero el art. 8.2 CEDH es claro al respecto: De los resultados obtenidos se exige la idoneidad y la necesidadde la medida, lo que implica, de un lado, que sea apta para conseguir el fin perseguido; y, de otro, imprescindiblepara alcanzarlo”.



A su vez, para el pleno valor procesal de las imágenes captadas, la STS 157/1999, de

30 de enero consideró necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: “La

incorporación a los autos de la filmación videográfica, deberá efectuarse bajo el control de la

autoridad judicial, enunciado éste que engloba las siguientes garantías, según la Sentencia de

esta Sala de 17 de julio de 1998:

1.º Control judicial de la legitimidad de la filmación, que implica el que el Juez

Instructor supervise que la captación de las imágenes se efectuó con el debido respeto a la

intimidad personal y a la inviolabilidad domiciliaria, pues si la filmación merece un juicio

desfavorable notoriamente a la luz de los citados derechos fundamentales, debería negarse la

incorporación a los autos de la filmación, «ex» art. 11 LOPJ.

2.º Comunicación y puesta a disposición judicial del material videográfico en términos

relativamente breves, por cuanto que la aportación, mientras más rápida sea, constituye una

garantía en favor de su autenticidad, por cuanto que ella, va en detrimento de su posible

manipulación.

3.º Aportación de los soportes originales a los que se incorporan las imágenes

captadas.

4.º Aportación íntegra de lo filmado, a fin de posibilitar la selección judicial de las

imágenes relevantes para la causa.

5.º En todo caso, la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a

su visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales

de contradicción e igualdad, inmediación y publicidad.

La prueba videográfica será valorada libremente por el Tribunal sentenciador,

conforme al art. 741 LECrim, en conjunción con las restantes pruebas practicadas en el

plenario —SSTS 4 de noviembre y 27 de febrero de 1996—. Todos los requisitos expuestos,

aparecen cumplidos, y por tanto, el motivo ha de desestimarse.”

3.4. GRABACIONES EFECTUADAS POR PARTICULARES EN LUGARES

PÚBLICOS

Nos encontramos ante filmaciones llevadas a cabo por, entre otros, las cámaras de

seguridad de establecimientos, comercios, Bancos y Cajas de Ahorro, Administraciones

Públicas, estaciones de trenes, así como las fotografías y grabaciones hechas por los propios

particulares, desde sus teléfonos, cámaras, tablets,… realizadas con o sin fines probatorios.



Estas situaciones tampoco se encuentran reguladas en la LECrim, aunque sí que les

son de aplicación la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada (que deroga la anterior

Ley 23/1992 de Seguridad Privada), y su Reglamento de desarrollo, RD 2364/1994, junto con,

además, la Ley 1/1992 de Seguridad Ciudadana y diversos Informes de la AEPD, como la

Instrucción 1/2006, así como diversos Informes del Gabinete Jurídico de la AEPD, como el

Informe 0019/2007 y 0314/2009.

También, como en el caso de las imágenes tomadas por la policía en el ámbito de una

investigación, la jurisprudencia ha ido marcando a su vez su alcance y límites.

En función de su naturaleza, la doctrina y la jurisprudencia, han ido consolidando que

podemos encontrarnos con dos tipos de grabaciones, las realizadas en establecimientos

abiertos al público, y las que han sido hechas por terceros.

A) GRABACIONES REALIZADAS EN ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO POR LAS

CÁMARAS DE VÍDEO QUE ÉSTOS TIENEN INSTALADAS.

Podría decirse que existe un régimen dual para la regulación de este tipo de imágenes:

En primer lugar, el tratamiento de las imágenes obtenidas, se llevará a cabo conforme a lo

previsto en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos y la Instrucción 1/2006 de 8 de

Noviembre; y la autorización, instalación y grabación se hará conforme a lo previsto en la Ley

5/2014, de Seguridad Privada, y su Reglamento de Desarrollo.

La instalación de las cámaras, como la propia Instrucción recoge, deberá respetar los

principios de proporcionalidad, y siempre que sea posible, deberán emplearse otros medios

menos restrictivos de la intimidad personal, debiendo utilizarse únicamente la videovigilancia

cuando sea imprescindible, no quedando otra alternativa para la efectiva protección de los

intereses en juego. Debe observarse este principio debido a que las imágenes tienen la

característica de dato de carácter personal, según prevé el art. 3 de la LO 15/1999, que

considera como dato de carácter personal la información gráfica o fotográfica, así como que el

tratamiento objeto de la Instrucción 1/2006 comprende la grabación, captación, transmisión,

conservación, y almacenamiento de imágenes, incluida su reproducción o emisión en tiempo

real, así como el tratamiento que resulte de los datos personales relacionados con aquéllas.

En este sentido, el Informe 0019/2007, del Gabinete Jurídico de la AEPD, reconoce

que “la reproducción de imágenes a tiempo real, aunque éstas no se graben, suponen un

tratamiento de datos personales al amparo no sólo desde el ámbito de aplicación de la

Instrucción 1/2006, sino de la LO 15/1999.”



La instalación de las cámaras, únicamente podrá hacerse por parte de empresas de

seguridad privada, ya que conforme al art. 5.a) y f) de la ley 5/2014, “constituyen actividades

de seguridad privada: La vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y

eventos, tanto públicos como privados, así como de las personas que pudieran encontrarse en

los mismos. Y en muchas ocasiones, se realizan a través de de aparatos, equipos, dispositivos

y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a centros de control o

de videovigilancia” (apartado f).

Pero para poder llevar a cabo la prestación de este tipo de servicios, las empresas

privadas de seguridad, previamente, y en virtud del art. 11 LSP, habrán debido inscribirse de

oficio en el Registro Nacional de Seguridad Privada del Ministerio del Interior, para que les

sean concedidas las pertinentes autorizaciones. Estas empresas, una vez que ya estén dadas de

alta, tendrán un deber de colaboración, coordinación y cooperación constante con las FFCCS.

La empresa de seguridad privada que realice operaciones de instalación o

mantenimiento de los servicios de vigilancia mediante cámaras debe garantizar que tales

sistemas cumplan con los requisitos de la LOPD y de la Instrucción 1/2006. En particular su

pericia técnica será muy relevante en aspectos como:82 a) la inscripción del fichero ante el

Registro General de Protección de Datos; b) la ubicación de distintivos informativos; c) La

definición del espacio vigilado y la orientación de las videocámaras; d) la adopción de las

medidas de seguridad.

El art. 20 RSP establece la obligación de formalizar y notificar a la autoridad

competente, un contrato cuando se preste un servicio de seguridad. En el ámbito de la

videovigilancia la falta de cumplimiento de dicha obligación supone una falta de legitimación

para el tratamiento por parte de la empresa de seguridad. La ausencia de contrato tendrá como

consecuencia la falta de legitimación de la instalación. Si bien, como apunta E. Velasco,83 el

incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas, pero no invalidarán las imágenes

captadas, a efectos procesales, si no invaden derechos fundamentales.

La Instrucción excluye de su aplicación a los datos personales grabados para uso o

finalidad doméstica, así como al tratamiento de imágenes cuando éstas se utilizan para el

ejercicio de sus funciones por parte de las FFCCS, puesto que está cubierto por normas

específicas, aunque estos tratamientos también deberán cumplir las garantías establecidas por

la LO 15/1999.

82 Guía de Videovigilancia publicada por la AEPD.83 Velasco Núñez, E.., Op Cit. pág. 165.



Por otra parte, únicamente podrán ser tratados los datos objeto de la presente

instrucción, cuando se encuentre amparado por lo dispuesto en el art. 6.1 y 2 y el art. 11.1 y 2

LO 15/1999.

A su vez, los responsables que empleen dichos sistemas de videovigilancia deberán

colocar en lugar visible una placa distintiva84 donde se informe de que se está siendo grabado

(que es la placa amarilla con el dibujo de una videocámara, en la que se puede leer “zona

videovigilada”) y tener a disposición hojas informativas, en las que se recoja la información

prevista en el art. 5.1 LOPD, en concreto: a) de la existencia de un fichero o tratamiento de

datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la

información; b) del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les

sean planteadas; c) de las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a

suministrarlos; d) de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación,

cancelación y oposición; y e) de la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en

su caso, de su representante.

Las cámaras colocadas, que lo estén dentro de un establecimiento cerrado, no podrán

grabar imágenes de la vía pública, salvo casos excepcionales y que sea necesario para el buen

desarrollo del fin pretendido. Tampoco podrán las cámaras, tomar imágenes de espacios

íntimos, como por ejemplo los aseos, que solo podrían ser grabados mediante autorización

judicial.

Las personas que hayan sido filmadas podrán ejercer sus derechos de cancelación,

debiendo remitir al responsable del tratamiento solicitud en la que hará constar su identidad

junto con una imagen actualizada. Si no fuera satisfecha tal pretensión, podrá reclamarse

directamente ante el Director de la AEPD.

Por ello, de todo lo visto puede resumirse que el material legítimamente captado, con

pleno respeto de los derechos fundamentales involucrados sería difícilmente rechazable como

material probatorio para un eventual proceso penal. Si el obtenido por las Fuerzas y Cuerpos

de Seguridad es válido, no debería serlo menos el aportado por una empresa de seguridad

privada, correctamente constituida con arreglo a la LSP, para cuya obtención se ha ajustado a

los más exigentes, y sobre todo más explícitos, estándares de aquélla. Dicho material serviría

84 “Distintivo informativo al que se refiere el art. 3.a) de la presente Instrucción deberá de incluir una referencia ala «LEY ORGÁNICA 15/1999, DE PROTECCIÓN DE DATOS», incluirá una mención a la finalidad para laque se tratan los datos («ZONA VIDEOVIGILADA»), y una mención expresa a la identificación del responsableante quien puedan ejercitarse los derechos a los que se refieren los arts. 15 y siguientes de la Ley Orgánica15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal.” Se puede descargar directamente desde la página de laAEPD www.agpd.es



plenamente para contribuir como prueba de cargo, ya que puede no ser suficiente por sí

misma, a enervar la presunción de inocencia. Siempre que a la correcta obtención se añada, la

adecuada aportación , que deberá ser inmediata, íntegra y en soporte original, al proceso.85

B) GRABACIONES HECHAS POR TERCEROS.

Nos encontramos con un supuesto que hoy en día tiene una importante repercusión,

debido a la proliferación de dispostivos electrónicos(smartphones, tablets, cámaras digitales,

videocámaras) capaces de realizar instantáneamente fotos, videos, o grabar sonidos, en

cualquier lugar y en cualquier momento en el que nos encontremos, de lo que se desprende la

nota de inmediatez.

Por ello, este ámbito se refiere a las imágenes tomadas por los particulares en entornos

públicos, como la calle, un parque, una terraza de un bar, etc. Para las imágenes grabadas por

particulares en establecimientos abiertos al público, debemos remitirnos a la regulación que se

prevé para las imágenes recogidas por las cámaras instaladas por empresas de seguridad: esto

es, no deben ser tomadas en espacios reservados por considerar que afectan especialmente a la

intimidad (aseos, vestuarios de tiendas de ropa…), ni vulnerar derechos fundamentales, como

ya hemos dicho, el de la intimidad, dignidad personal, honor…etc. (STS 6/5/1993 y

14/10/2002)

En cuanto a las realizadas en espacios abiertos, la jurisprudencia ha admitido su plena

validez, siempre que no esté destinada a fines investigadores (que ya hemos visto que son

regulas por la LECrim y están reservadas a la Policía en funciones investigadoras), y a su vez,

que sean tomadas de forma espontánea.

La STS 968/1998 de 17 de Julio (FJ. 2), en concreto prevé que “no afecta a lo

expuesto que la filmación haya sido efectuada por un particular, bien con carácter privado, o

en el desarrollo de tareas informativas, con tal que quede garantizada su integridad y

autenticidad, y que sea ocasional, entendiendo por ella, la que no estando preordenada a la

prevención o investigación de hechos delictivos, pueda evidenciarlos de forma causal. Y ello,

porque el principio de necesidad informador del sistema procesal penal y la aspiración del

proceso penal de hacer constar la verdad material no deben ser obstaculizados por el origen

circunstancial de la grabación”. La Sentencia de esta Sala de 14 enero 1994 (RJ 1994\12) ha

confirmado la validez de dicha filmación.

85 Etxeberría Guridi. F., Op. Cit. (online)



A su vez, la STS 2390/1993, de 14 de Enero (FJ. 3), ya reconoció que “el art. 368 de la

misma deja a la discrecionalidad del Juez de Instrucción decidir sobre si «conceptúa

fundamentalmente precisa la diligencia», aunque así lo hayan solicitado las partes. Por lo

tanto, si en el juicio oral es posible una identificación de los acusados con todas las garantías

esta prueba, que no hace más que perpetuar lo que una persona percibió con su vista, debe ser

estimada como válida.

En la presente causa el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura vio con sus

propios ojos el vídeo que registraba los hechos en la vista de la causa y tuvo en su presencia a

las personas acusadas, pudiendo por lo tanto comprobar razonablemente si los que aparecían

en la imagen eran las personas que estaban ante él, a las que, además interrogó. En estas

condiciones es evidente que el Tribunal «a quo» comprobó la identidad de los acusados en

forma inmediata, pública y contradictoria, con lo que la prueba, de la que no se cuestiona la

licitud de su obtención, pudo ser valorada en los términos del art. 741 LECrim.”

En este caso, la defensa esgrimía que se había vulnerado el derecho a la presunción de

inocencia debido a que “era un vídeo no grabado por la policía, ni por el Juzgado, ni por un

organismo público, sino por casualidad, por una persona que se encontraba allí, y que

posteriormente había sido remitido por TVE al Tribunal”. En definitiva, alegaban que sólo

cabría la identificación de los procesados mediante el procedimiento que prevén los arts. 368

y 369 LECrim (en cuanto al reconocimiento del delincuente y sus circunstancias personales).

Otro requisito que podría añadirse al que acaba de ser expuesto, es que tampoco serán

válidas las filmaciones de situaciones provocadas o inducidas con el fin de perjudicar al

grabado86, aquí se pone un mayor énfasis en casos de detectives privados, puesto que han sido

tomadas a instancia de una de las partes en el proceso.

En cuanto como han de ser introducidas las grabaciones al proceso, reiteramos lo

explicado para otros supuestos de vigilancia, y en concreto nos remitimos nuevamente a la

STS 2690/1998 (FJ. 4):

“La incorporación a los autos de la filmación videográfica, deberá efectuarse bajo el

control de la Autoridad Judicial, enunciado éste que engloba las siguientes garantías: 1.º)

Control judicial de la legitimidad de la filmación, que implica el que el juez instructor

supervise que la captación de las imágenes, se efectuó con el debido respeto a la intimidad

personal y a la inviolabilidad domiciliaria, pues si la filmación merece un juicio desfavorable

86 Velasco Núñez, E., Op. Cit., pág. 167.



notoriamente a la luz de los citados derechos fundamentales, debería negarse la incorporación

a los autos de la filmación «ex» art. 11 LOPJ. 2º) Comunicación y puesta a disposición

judicial del material videográfico, en términos relativamente breves, por cuanto que la

aportación mientras más rápida sea, constituye una garantía en favor de su autenticidad, por

cuanto que ella, va en detrimento de su posible manipulación. 3º) Aportación de los soportes

originales a los que se incorporan a las imágenes captadas. 4º) Aportación íntegra de lo

filmado, a fin de posibilitar la selección judicial de las imágenes relevantes para la causa.

En todo caso, la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a su

visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de

contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.”

IV. LA REFORMA DE LA LECRIM EN MATERIA DE INVESTIGACIÓN

TECNOLÓGICA.

El 5 de Diciembre de 2014, fue informado en Consejo de Ministros el Anteproyecto de

Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la

justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de

investigación tecnológicas. Este Anteproyecto, tan necesario y demandando por la doctrina y

por la jurisprudencia como hemos tenido oportunidad de leer en este trabajo, pretende las

siguientes modificaciones y actualizaciones en materia procesal.

En concreto, la propuesta de Código Procesal Penal que fue presentada por la

Comisión Institucional para la elaboración de un texto articulado de LECrim, constituida por

Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012, lleva, como la propia Exposición

de Motivos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, a afrontar de inmediato

ciertas cuestiones que no pueden aguardar a ser resueltas con la promulgación del nuevo texto

normativo que sustituya a la más que centenaria LECrim, y que afectan a la materia de estudio

de este trabajo: la regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los

derechos garantizados por el art. 18 CE87.

Todo ello es debido al avance de la sociedad, y con ella de los avances tecnológicos,

que la LECrim de 1882 no pudo prever, y que hoy es necesaria su renovación, como la

Exposición de Motivos reconoce: “La LECrim no ha podido sustraerse al paso del tiempo.

87 El texto incide en la necesidad de establecer disposiciones de agilización de la justicia penal para evitardilaciones indebidas, en el fortalecimiento de los derechos procesales conforme las exigencias del Derecho de laUnión Europea, y prevé un procedimiento de decomiso autónomo, la instauración general de la segundainstancia y la reforma del recurso extraordinario de revisión.



Renovadas formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías han puesto de

manifiesto la insuficiencia de un cuadro normativo concebido para tiempos bien distintos”.

En el apartado referente a las nuevas garantías procesales y de seguridad jurídica, en el

ámbito de las intervenciones telefónicas y telemáticas, dentro de las medidas de investigación

tecnológica, se recoge, al fin, la esperada regulación, que tanto doctrina y jurisprudencia

venían reclamando desde la década de los noventa, y que ha dado lugar a un sinfín de

pronunciamientos, tanto del TS como del TC.

En primer lugar, el tan criticado art. 579 LECrim por su vaguedad, indeterminación y

lagunas de las cuales adolece actualmente, se reestructura, introduciendo en el párrafo cuarto

tres supuestos de intervención de las comunicaciones postales y telegráficas para los cuales no

es necesario autorización judicial (envíos postales destinados para el transporte y tráfico de

mercancías, envíos por “comunicación abierta” en las que resulte obligatoria una declaración

externa de contenido o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su inspección,

y cuando la inspección proceda con arreglo a las normas postales que regulan una

determinada clase de envío).

La otra gran novedad es que se extrae de este artículo la intervención de las

comunicaciones telefónicas, pasando a tener una regulación propia, y que pasa a formar parte,

junto con las intervenciones telemáticas, del nuevo Capítulo III, dentro del Título III del Libro

II, “de las interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas", y que introduce

los arts. 588 bis a) - 588 bis r) y 588 ter a) - 588 ter h).

En este Capítulo se recogen minuciosamente los criterios que la jurisprudencia ha

venido estableciendo durante las dos últimas décadas para este tipo de intervenciones. Pero,

además, se afirma que la intervención y registro es extensible “a las comunicaciones de

cualquier clase que se realicen a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de

comunicación telemática, lógica o virtual”( sms y correos electrónicos). Pero somete la

interceptación de todas ellas a control judicial, como veremos.

Se recogen los principios que han de regir toda intervención, que necesariamente han

de ser: principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad

de la medida, siempre previa autorización judicial.

Los presupuestos para los cuales puede concederse la intervención, son taxativos,

siendo únicamente para delitos dolosos con pena con límite máximo superior a los tres años

de prisión (presupuesto general), cometidos a través de una organización criminal, delitos de



terrorismo y cometidos a través de medios informáticos o telemáticos. Se termina así con la

disparidad de criterios de doctrina y jurisprudencia, que se dividen entre quienes opinan que

delito grave debe entenderse en abstracto, cuando la pena supera los cinco años de prisión y

quienes creen que debe hacerse aplicándolo al caso concreto, atendiendo a las circunstancias

concretas del mismo.

A su vez, la intervención no lo es solo para la intervención comunicativa en sí, sino

también para los datos que esta genere, comúnmente conocidos como “datos de tráfico”.

La petición de la intervención al juez deberá contener, entre otros, la descripción del

objeto de la intervención, justificación, duración, la Unidad de la Policía Judicial encargada

de la misma y la extensión de la medida, incluyendo su contenido (localización geográfica,

registro y grabación del contenido, origen y destino y datos de tráfico de valor añadido). La

resolución que emita el juez también deberá contar con un contenido tasado (identidad del

sujeto pasivo, duración, tipo de comunicación..), debiendo informar al juez con la

periodicidad determinada por éste en la resolución, mediante la transcripción de los pasajes y

las grabaciones integradas llevadas a cabo, verificándolas mediante el sistema de sellado o

firma electrónica avanzado.

La duración será de un máximo de tres meses desde la autorización judicial,

prorrogable por iguales períodos hasta un máximo de dos años, debiendo cesar cuando

desaparezcan las circunstancias que justificaron la adopción de la medida o por el transcurso

del plazo, y entregando a las partes copia de las grabaciones y las transcripciones. Y una vez

que se ponga término al procedimiento mediante resolución firme, se ordenará el borrado y

eliminación de los registros originales que puedan constar en los sistemas electrónicos e

informáticos utilizados en la interceptación, de las que solamente se conservará una copia

bajo custodia del Juez de Instrucción.

Una cuestión muy importante, y que zanja otra de las cuestiones debatidas a lo largo

de estos años es la referente al secreto del sumario. Doctrina y Jurisprudencia debatían en un

principio si el plazo máximo de la intervención debía ser de tres meses o de un mes, que es el

tiempo máximo que puede durar el secreto del sumario para las partes. Reconocido que a la

vez que se autoriza la intervención de las comunicaciones, debía decretarse el secreto de

sumario (art. 302.2 LECrim) y con lo cual, el plazo de la escucha, utilitariamente queda

reducido a un mes, el anteproyecto zanja esta cuestión, afirmando que “las intervenciones de

comunicaciones se practicarán en secreto, sin necesidad de que se acuerde expresamente el

secreto de la causa”. (588 bis j).



Otra previsión llamativa que introduce el anteproyecto es la utilización de las

grabaciones en un proceso distinto al cual fueron obtenidas, pudiendo hacerse, únicamente,

respecto a delitos del art. 588 bis b (delitos dolosos con pena máxima de tres años de prisión,

cometidos a través de una organización criminal, delitos de terrorismo y cometidos a través de

medios informáticos o telemáticos.)

El APLECrim no se olvida de la videovigilancia, añadiendo un Capítulo IV “de

utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y toma de imágenes”. El art.

588 quáter a se hace eco respecto de las imágenes tomadas en espacios públicos por parte de

la Policía Judicial, en sus funciones investigadoras, aceptando que puede ser grabado si ello

fuera necesario para facilitar su identificación, para la localización de los instrumentos o

efectos del delito o para obtener datos de relevancia para el esclarecimiento de los hechos.

Una previsión muy importante y novedosa que se hace, es que esta medida podrá ser llevada a

cabo aun cuando afecte a personas diferentes del sospechoso, siempre que de otro modo se

reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la

relación de dichas personas con el sospechoso.

Para concluir en cuanto a la nueva regulación del APLECrim, también se encarga de

incorporar a su cuerpo normativo aspectos relevantes de la Ley 25/2007, de 18 de junio, de

conservación de datos de comunicaciones electrónicas y de redes públicas de comunicación,

en cuanto a los datos obrantes en archivos automatizados de los prestadores de servicios.

Se prevé que estos solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso (con

autorización judicial, por supuesto)cuando el conocimiento de esos datos resulte indispensable

para la investigación de alguno de los delitos a que se refiere el art. 588 bis b(cometidos a

través de una organización criminal, delitos de terrorismo y cometidos a través de medios

informáticos o telemáticos), solicitando al Juez competente autorización para recabar la

información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida

la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precise la naturaleza de los

datos que hayan de ser conocidos y las razones que justifican la cesión.

Para concluir, y a modo de resumen, hemos podido cerciorarnos en estas líneas, que el

APLECrim recoge y aúna las críticas que ha ido recibiendo la LECrim por parte de los

operadores jurídicos durante las últimas décadas, ya que como hemos dicho en varias

ocasiones a lo largo de este trabajo, a medida que han ido pasando los años, y la sociedad ha

ido avanzado, lo ha hecho la tecnología, pero no el ordenamiento jurídico en este sentido, y se



ha abierto una brecha muy amplia entre la realidad social y la LECrim, que hace que esta

modificación sea innegociable y de carácter muy necesario.

Si bien la jurisprudencia del TS y TC ha sido firme, y hoy en día ya pacífica, hay que

destacar su gran labor durante estas décadas, argumentando sentencias cargadas de un gran

contenido normativo y razonamientos que el propio anteproyecto plasma en su exposición de

motivos, en varias ocasiones: “Se aprovecha así un esquema formal histórico que, pese a los

problemas prácticos derivados de su obsolescencia, cuenta con la ventaja de haber sido objeto

de frecuente atención por la jurisprudencia del Tribunal Supremo; La jurisprudencia del TS ya

consolidada sobre esta materia inspira las soluciones que ofrece el texto legal”.



CONCLUSIONES

PRIMERA.- El Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones previsto en el

art. 18.3 CE ampara las comunicaciones que se realicen entre las personas a través de

dispositivos electrónicos, independientemente del medio, presente o futuro, a través del cual

se efectúen o del contenido de la comunicación, sin quedar únicamente reducido a éste. Éste

derecho abarca más elementos que el mero contenido de lo comunicado, y sin importar que

este contenido comunicado afecte al ámbito de privacidad o no, puesto que se trata de un

derecho de carácter formal.

Para la invasión de este espacio especialmente protegido es preciso una ponderación

de los intereses en juego, legalmente justificada y que no ofrezca ningún género de duda, que

necesariamente conduzca a la exigencia de dicha intromisión para salvaguardar otros intereses

superiores.

SEGUNDO.- La Policía Judicial y los Juzgados de Instrucción son los que están

legitimados para iniciar y llevar a cabo las investigaciones criminales que posteriormente, de

revelar hechos delictivos, éstos serán sometidos a un proceso judicial para su enjuiciamiento.

Si bien la Policía Judicial ha sido objeto de distintas regulaciones a largo de los años sin tener

muy claro quienes eran sus integrantes, sus competencias, o su estructura, podemos decir que

contamos hoy en día en España con dos modelos de Policía Judicial: específica, basada en

Unidades Orgánicas de Policía Judicial, con arreglo a criterios de distribución territorial,

especialización y exclusividad, sobre una base provincial y con dependencia funcional de

Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal; y genérica, como una obligación de todos, y cuya base

es la LECrim, y con un carácter colaborativo, de la que pueden formar parte también las

Policías Locales y Autónomicas, entre otras, dentro de sus competencias y si son requeridas

para ello.

Los Jueces de Instrucción competentes serán los encargados de controlar la

ordenación, el desarrollo y el cese de las intervenciones que hayan sido iniciadas a instancia

suya, y aquellas iniciadas por la Policía Judicial en sus funciones investigadoras y que deriven

en una intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones, debiendo dictar para ello

un auto motivado, pronunciándose sobre el juicio de necesidad de la intervención, de

idoneidad de la medida y proporcionalidad.



TERCERA.- Pese a la indeterminación de la cual adolece el art. 579.3 LECrim a la

hora de regular la intervención de las comunicaciones telefónicas, habilitada por la coletilla

“salvo resolución judicial”, del artículo 18.3 CE, es la Policía Judicial la encargada de

realizarla, ya que es la que cuenta con los medios técnicos necesarios para llevarla a cabo

(SITEL).

La excelente jurisprudencia del TS y TC en las últimas décadas, tras la anomia

legislastiva en este sentido, ha establecido que las intervenciones deben llevarse a cabo con

base en indicios previos concluyentes y en casos excepcionales, cuando no existan otros

medios menos gravosos y proporcionalmente con relación con delitos considerados graves.

Todo ello en base a una resolución judicial especialmente motivada, en forma de auto dictada

por el Juez de Instrucción competente, en la que se recoja el tiempo de duración de la medida,

y con control judicial de la medida, en su dirección y su cese.

CUARTA.- Son datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas cualesquiera

datos informáticos relativos a una comunicación por medio de un sistema informático como

elemento de la cadena de comunicación, que indiquen el origen, destino, ruta, hora, fecha,

tamaño y duración de la comunicación o el tipo de servicio subyacente. Éstos pueden estar

incluidos o no en el contenido de la comunicación, y por ello, ser accesibles una vez que ésta

ha terminado. Éstos se generan tanto en comunicaciones telefónicas como en comunicaciones

electrónicas. Para saber que datos quedan bajo el secreto de las comunicaciones, por incluir

una información accesoria que haga que deban quedar vinculados a la comunicación y por

tanto necesiten de una resolución judicial motivada para ser revelados, debe tenerse en cuenta

la funcionalidad heterogénea de los datos de tráfico.

Con fundamento en la jurisprudencia del TEDH y TS, se concluye que son datos de

tráfico que deben quedar amparados bajo el derecho al secreto de las comunicaciones: los que

se refieren al origen y destino de la comunicación, el momento en que ésta ha tenido lugar y

su duración, el tipo de comunicación entablada y el volumen de información transmitida(por

ejemplo, la hora y la fecha de la comunicación, o el número que efectúa la llamada).

QUINTA.- La videovigilancia es un proceso mecánico en el que a través de un

sistema instrumentalizado de cámaras fijas o móviles conectadas a un dispositivo de

almacenamiento de imágenes, se obtienen imágenes de personas y objetos con el fin de evitar

la producción de daños o de situaciones de peligro. Éstas imágenes pueden ser tomadas por



las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en funciones preventivas de delincuencia, de

las cuales están excluidas la captación de imágenes y sonidos de espacios especialmente

protegidos, como las viviendas, para lo que será necesario resolución judicial o

consentimiento expreso del titular; y en funciones encaminadas a la averiguación de delitos,

durante una investigación criminal, que pueden ser tomadas en la vía pública, incluso de

manera encubierta si se está cometiendo un delito, pero tampoco en espacios especialmente

protegidos.

Pueden ser tomadas también por las cámaras de seguridad instaladas en

establecimientos abiertos al público, instaladas por empresas de seguridad inscritas en el

Registro Nacional de Seguridad Privada del Ministerio del Interior respetando criterios de

proporcionalidad y sin grabar imágenes de la vía pública ni espacios íntimos(aseos); las

tomadas por terceros, pueden ser a su vez tomadas en establecimientos abiertos al público(sin

filmar espacios íntimos ni vulnerando derechos fundamentales), o en lugares públicos, las

cuales no deben estar encaminadas a fines investigadores, puesto que éste se reserva

únicamente a la Policía, y que deben ser filmadas de forma espontánea u ocasional.

SEXTA.- Podemos decir que el APLECrim para su reforma en materia de

investigación tecnológica, comporta una reforma muy solicitada por doctrina y jurisprudencia,

y necesaria puesto que en esta materia regulaba realidades que no se corresponden con la cual

nos encontramos ahora.

El nuevo texto crea un Capítulo III, dentro del Título III del Libro II, con título “de las

interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas”. En éste se recogen los

principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la

medida con base en una autorización judicial autorizante para proceder a las intervenciones,

que deberá expresar el ámbito, los presupuestos, los sujetos investigados, extensión de la

medida y duración, unidad investigadora de la Policía Judicial que la llevará a cabo, entre

otros extremos. Previsión esta que ha venido siendo reiterada por la jurisprudencia del TC y

TS.

La duración máxima de la intervención será de tres meses, y éstas se practicarán en

secreto, sin necesidad de que se exprese el secreto de la causa o secreto de sumario. Una vez

alzado el secreto de sumario y finalizada la intervención, se entregarán a las partes copias de

las grabaciones y transcripciones.



El resultado de la intervención de las comunicaciones podrá ser utilizado como medio

de prueba o investigación en otro proceso penal si se tratan de delitos dolosos castigados con

pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión, delitos cometidos en el seno de un

grupo u organización criminal, de terrorismo y cometidos a través de instrumentos

informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio

de comunicación.

Una vez haya recaído sentencia judicial firme en el procedimiento, será ordenado el

borrado y eliminación de los registros originales que puedan constar en los sistemas

informáticos empleados para la interceptación, guardándose una única copia bajo custodia del

Juez de Instrucción.

En cuanto a los datos de tráfico, podrán ser cedidos para su incorporación al proceso

previa autorización judicial cuando resulten indispensables para la investigación de delitos

cometidos a través de una organización criminal, de terrorismo y cometidos a través de

medios informáticos o telemáticos.

Respecto a la videovigilancia, habilita a la Policía Judicial, para que si fuera necesario

en sus funciones investigadoras, pueda grabar al sospechoso o sospechosos para facilitar su

identificación, la localización de los instrumentos o efectos del delito o para obtener datos de

relevancia para el esclarecimiento de los hechos. También podría hacerse incluso cuando

afecte a personas distintas del sospechoso, siempre que de otro modo se reduzca de forma

relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas

personas con el sospechoso.



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JURISPRUDENCIA CITADA

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

- STEDH de 2 de agosto de 1984

- STEDH de 30 de julio de 1988

- STEDH de 18 de febrero de 2003

- STEDH de 26 de septiembre de 2006

Tribunal Constitucional

- STC 114/1984, de 29 de noviembre.

- STC 99/1994 de 11 de abril

- STC 34/1996, de 11 de marzo

- STC 49/1999, de 5 de abril

- STC 166/1999, de 27 de septiembre

- STC 299/2000, de 11 de diciembre

- STC 26/2006, de 30 de enero

- STC 104/2006, de 3 abril

- STC 197/2009, de 28 de septiembre

Tribunal Supremo

- STS 2390/1993, de 14 de Enero

- STS 6 de mayo de 1993 (RJ 1993/3854)

- STS 523/1997 de 16 abril

- STS 692/1997, de 7 de noviembre

- STS 968/1998 de 17 de Julio

- STS 157/1999, de 30 de enero

- STS 511/1999, de 24 de marzo

- STS 49/1999, de 5 de abril

- STS 1038/2000, de 24 de mayo

- STS118/2000, de 23 junio

- STS 1235/2002, de 27 de junio


- STS 27/2004, de 13 de Enero

- STS 1487/2005, de 13 de diciembre

- STS 130/2007, de 19 de febrero

- STS 212/2007, de 22 de febrero




- STS 737/2009, de 6 de julio

- STS 1215/2009, de 30 de diciembre

- STS 676/2012, de 26 julio

Audiencia Nacional

- SAN 48/2010, de 29 de junio

- SAN 47/2011, de 23 de Noviembre

medios de investigación tecnológica en el proceso … · inminente reforma de la ley de...

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